Decisión nº PJ0572010000114 de Tribunal Superior Primero del Trabajo de Carabobo, de 27 de Octubre de 2010

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

JUZGADO SUPERIOR PRIMERO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO CARABOBO

EXPEDIENTE NÚMERO: GP02-R-2010-000257

PARTE ACTORA: JONELL O.P.R.

APODERADOS JUDICIALES: C.A.C., J.C.H.M., C.T.M.C..

PARTE DEMANDADA: ALIMENTOS POLAR COMERCIAL, C.A.

APODERADOS JUDICIALES: R.E.M.d.S., M.E.C. URDANETA, GIUSEPPINA CANGEMI, M.E.P.P., L.A.S.M., M.G.G., S.A.A.P., E.E.P.O., R.D.P.G., R.T., A.G.J., J.R.T., E.P.L., M.D.C.L.L., J.I.P.P. y C.I.P.P..

SENTENCIA: DEFINITIVA

MOTIVO: PRESTACIONES SOCIALES

TRIBUNAL A-QUO: JUZGADO TERCERO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO CARABOBO.

DECISIÓN: CON LUGAR EL RECURSO DE APELACIÓN EJERCIDO POR LA PARTE ACTORA. REVOCADO EL FALLO RECURRIDO.

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

JUZGADO SUPERIOR PRIMERO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO CARABOBO

GP02-R-2009-000257

Son remitidas las presentes actuaciones a este Tribunal con motivo del RECURSO DE APELACIÓN ejercido por las partes ACCIONANTE en el juicio que por COBRO DE PRESTACIONES SOCIALES incoare el ciudadano JONELL O.P.R., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 10.433.854, de este domicilio, representado judicialmente por los abogados C.A.C., J.C.H.M. Y C.T.M., inscritos en el Instituto de Previsión Social del abogado bajo los números 43.157, 133.828 y 125.378, contra la Sociedad Mercantil ALIMENTOS POLAR COMERCIAL, C.A., (antes denominada C. A., PRO-MESA) domiciliada en Caracas, originalmente inscrita en el Registro Mercantil Primero Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, el día 14 de Mayo de 1964, bajo el N° 127, Tomo 10-A-Pro, cuyo cambio de denominación social se acordó en reforma Estatutaria según consta en Acta de Asamblea General Extraordinaria de Accionistas celebrada el 29 de enero de 2004, bajo el N° 38, Tomo 11-A-Pro, modificados y refundidos en un solo Documento Constitutivo Estatutario según consta en asiento inscrito en el citado registro en fecha 27 de Octubre de 2005, bajo el N° 23, Tomo 158-A-Pro, y cuya última modificación consta en asiento en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, en fecha 30 de Enero de 2006, bajo el Nº 9, Tomo 9-A-Pro, representada judicialmente por los abogados R.E.M.d.S., M.E.C. URDANETA, GIUSEPPINA CANGEMI, M.E.P.P., L.A.S.M., M.G.G., S.A.A.P., E.E.P.O., R.D.P.G., R.T., A.G.J., J.R.T., E.P.L., M.D.C.L.L., J.I.P.P. y C.I.P.P., inscritos en el Instituto de Previsión Social del abogado bajo los números 15.071, 35.101, 24.234, 39.320, 61.184, 55.088, 101.534, 67.603, 118.305, 21.177, 26.429, 48.273, 53.899, 79.492, 73.353 y 72.029, respectivamente.

I

FALLO RECURRIDO

Se observa de lo actuado a los folios 262 al 276, que el Juzgado Tercero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, en fecha 16 de Julio del año 2010, dictó SENTENCIA DEFINITIVA, declarando:

…..CON LUGAR LA DEFENSA DE PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN y SIN LUGAR la demanda interpuesta por el ciudadano JONELL O.P.R., titular de la cédula de identidad Nº 10.433.854, contra ALIMENTOS POLAR COMERCIAL, C.A. .

Frente a la anterior resolutoria la parte DEMANDANTE ejerció el recurso ordinario de apelación, motivo por el cual las presentes actuaciones fueron recibidas en esta Alzada por remisión que de ellas efectuare el A-quo.

Por auto expreso se fijó oportunidad para la realización de la audiencia oral, pública y contradictoria resumida en el acta que precede.

Se advierte que la audiencia oral antes referida, se reprodujo en forma audiovisual, a tenor de lo dispuesto en el Artículo 166 de la Ley Adjetiva Procesal.

Celebrada la audiencia oral, y habiendo esta Alzada pronunciado su decisión de manera inmediata, pasa a reproducir la misma en la oportunidad que ordena el articulo 165 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

II

FUNDAMENTO DE LA APELACION

La apoderada judicial de la parte accionante, en audiencia de apelación expuso lo siguiente:

1) Que la sentenciadora de la Primera Instancia, al declarar prescrita la acción, considerando que el pago verificado no interrumpe la prescripción, vulneró el artículo 64 de la Ley Orgánica del Trabajo y el artículo 1.973 del Código Civil.

2) Que la Juez A Quo desconoció la aplicación de la jurisprudencia emanada por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, tal como la de fecha 21 de mayo de 2009 –EUROBILDING INTERNACIONAL, C.A.-, la cual ratifica la del 04 de abril de 2006 –AUTOTAPICERIA Y DISTRIBUIDORA ROYAL, C.A.-.

3) Que debe considerarse que el pago efectuado por la accionada en fecha 04 de enero de 2008 interrumpe la prescripción.

III

TERMINOS DEL CONTRADICTORIO

DEL ESCRITO LIBELAR (folios 1 al 19, subsanación 28-37)

 Que comenzó a prestar servicios para la empresa ALIMENTOS POLAR COMERCIAL, C.A. en fecha 01 de Agosto de 2002, como Representante de Venta en la zona de Autoventa N° 004, actividad que consistía en la carga de producto en el almacén y su posterior traslado, venta y distribución.

 Que su labor consistía en la conducción del camión propiedad de la empresa, facturación, descarga, colocación, mercadeo y aplicar las estrategias de mercadeo dictadas por la empresa.

 Que su jornada de trabajo era de lunes a sábado, siendo los martes y jueves destinados para la carga de productos en el almacén ubicado en el Vigía, en el cual se realizaba la carga de las facturas en el sistema (para ese entonces las facturas eran llevadas manualmente en un talonario), la liquidación de ventas y entrega del efectivo que durante el resto de la semana era guardado en el cofre de seguridad del camión, terminado con esto se volvía a la zona para la atención a los clientes, lo que era realizado los días lunes, miércoles, viernes y sábado.

 Que la jornada se iniciaba a las 6 de la mañana hasta las 8:30 de la noche, hora en que guardaba el camión.

 Que en fecha 24 de abril de 2006, obtuvo el cargo de Representante de Venta con despacho propio, cuya responsabilidad consistía en la venta de productos en la zona Nº 006, (comprendía el Municipio Panamericano y G.d.H., Estado Táchira), visita a los clientes, toma de inventario, elaboración de pedidos sugeridos, cobranza, planificación y ejecución de eventos, chequeo de precios, vigencia de productos, cobranzas en cheques y depósitos en facturas anteriores, con la posterior entrega de los productos por parte de la empresa.

 Que laboró hasta el día 04 de diciembre de 2007, fecha en la cual fue despedido en forma injustificada.

 Que tenía un salario variable, compuesto por un salario básico más comisiones por venta.

 Que no se le suministró de manera oportuna el reconocimiento de las horas extras laboradas, las cuales promedian dos por cada día de trabajo, ni la incidencia de estas sobre los demás conceptos derivados de la relación de trabajo.

 Que fundamenta su pretensión en el pago de los siguientes conceptos:

1. Horas extras no pagadas y sus incidencias.

2. Comisiones y sus incidencias.

3. Vacaciones y Utilidades, de los años laborados en base a las comisiones causadas.

    Que su tiempo de servicio fue de 5 años, 4 meses y 3 días.

    Que su último salario básico era de 2.163.000,00 equivalente a Bs. F. 2.163,00 / 30 = 72,10 días / 11 horas de trabajo = 6,55 valor de la hora laborada, el cual servirá de base para calcular las horas extras cuyo pago se exige.

   Que reclama el pago el pago de 30 días de utilidades para el período agosto 2002 a diciembre 2002 y desde el año 2003 hasta 2007 120 días según lo establecido en la Convención Colectiva.

   En consecuencia de lo expuesto reclama:

1. La incidencia de las HORAS EXTRAS LABORADAS sobre los conceptos laborales que de seguidas se transcriben, los cuales nunca se pagaron:

   Concepto Salario Días/horas Monto Bs. F

   Horas extras laboradas 72,10 / 11 h = 6,55 x 50 % = 3,27+ 6,55 = 9,83 9,83 x 2.099 horas laboradas 20.633,17

   Diferencia de la antigüedad, art. 108, incidencia horas extras Cuadro sinóptico, vuelto folios 4 y folio 5 Cuadro sinóptico, vuelto folios 4 y folio 5 3.558,05

   Intereses sobre prestaciones Cuadro folios 4 al 12 Cuadro sinóptico, vuelto folios 4 al 12 1.565,05

   Domingos o de descanso laborados, 2002-2007, incidencia horas extras 361 horas x 9.83 = 3.548,63 / 360 días = 9,85 52 días x 4 años = 208 + 17 días = 225 días 2.216,25

   Incidencia de las horas extras laboradas sobre los días Feriados laborados o no septiembre de 2002, abril de 2008, incidencia horas extras 9,85 51 días 502,35

   Incidencia del sobre tiempo sobre las Vacaciones disfrutadas o no 9,85 130 días 1.280,50

   Incidencia del sobre tiempo sobre las utilidades no canceladas 2002-2007, incidencia horas extras 9,18 510 días 5.023,50

   Indemnización sustitutiva del preaviso, incidencia horas extras 9,85 (Incidencia de horas) 60 días 591,00

   Indemnización por despido, incidencia horas extras 9,85 (Incidencia de horas) 150 días 1.477,50

2. El pago de los días FERIADOS LABORADOS O NO sobre la base del salario promedio de las comisiones y su incidencia, los cuales se calcularon con un día de recargo por día laborado durante la prestación del servicio, a saber:

   Concepto Días/ Salario/comisiones Monto Bs. F.

   Feriados laborados o no, agosto de 2002, diciembre de 20078, incidencia comisiones 51 59,28 3.023,28

   Incidencia de los días feriados laborados o no al salario promedio de comisiones en la prestación de antigüedad, art. 108 L.C. sinóptico, folios 14 -15 Cuadro sinóptico, folio 14-15 4.607,78

   Intereses sobre prestaciones, diferencia Cuadro sinóptico, folios 14-15 Cuadro sinóptico, folios 14-15 1.496,71

   Vacaciones con la incidencia de los días feriados laborados o no con base al salario de las comisiones 140.66 711,34 / 360 = 1,98, (salario promedio de comisiones del último año, obtenido del cuadro sinóptico cursante al vuelto del folio 15) 278,50

   Utilidades, años 2002-2007, con la incidencia de los días feriados laborados o no con base al salario de las comisiones 510 1,98 (salario promedio de comisiones del último año, obtenido del cuadro sinóptico cursante al vuelto del folio 15) 1.009,80

3. El pago de los días DOMINGOS DE DESCANSO sobre la base del salario promedio de las comisiones y su incidencia, calculados así:

   Concepto Días/ Salario/comisiones Monto Bs. F

   Domingos de descanso, 2002- diciembre de 2007 incidencia comisiones 225 59,34 (salario diario de comisiones) 13.351,50

   Incidencia de los domingos no cancelados al salario promedio de comisiones, prestación de antigüedad art. 108,L.C. sinóptico, folio vuelto del folio 16 59,54 (salario diario de feriados último año) Cuadro sinóptico, folio vuelto del folio 16 20.345,75

   Intereses sobre prestaciones Cuadro sinóptico, folio 16 Cuadro sinóptico, folio 16 6.378,99

   Vacaciones, al salario base de comisiones los días domingos 140.66 2.848,50 / 360 = 7,91 (salario promedio feriados último año) 1.107,40

   Utilidades, incidencia de los días domingos no cancelados con base a las comisiones 510 2.848,50 / 360 = 7,91 (salario promedio feriados último año) 4.034,10

   Indemnización sustitutiva del preaviso 60 7,91 ( incidencia de comisiones ) 474,60

   Indemnización por despido. 150 7,91 ( incidencia de comisiones ) 1.186,50

4. Pago de las VACACIONES de 2002-2007 sobre el salario promedio de comisiones último año: 140,66 días x Bs. F. 59,34 = Bs. F. 8.307,60.

5. Pago de las UTILIDADES de fracción 2002, 2003 al 2007 sobre el salario promedio de comisiones ultimo año: 510 días x Bs. F. 59,34 = Bs. F. 30.263,40.

   Total reclamado: Bs. F. 132.713,78.

   Solicita el pago de los intereses sobre prestaciones, la indexación, y las costas del proceso.

   DE LA CONTESTACIÓN (Folios 196-227)

   La accionada a los fines de enervar la pretensión del actor esgrimió a su favor los siguientes alegatos:

   Punto Previo:

   A.) DE LA PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN:

    De conformidad con los artículos 61 y 64 de la Ley Orgánica del Trabajo, dado que la relación de trabajo terminó el 04 de diciembre de 2007, siendo interpuesta la demanda el 08 de diciembre de 2008, fecha en la cual ya había vencido el año que otorga la Ley.

    Que el actor no realizó ninguna actividad tendente a interrumpir la prescripción.

   A todo evento procedió a indicar su defensa, en los siguientes términos:

   2. DE LAS IMPRECISIONES DEL LIBELO:

    Que el demandante no indica los fundamentos de derecho en los cuales se basa su pretensión, ni la relación de los hechos de los cuales se derivan la acción deducida.

    Que al establecer los hechos y formular su petitorio lo hace en forma imprecisa, sin indicar con exactitud como calcula las cantidades que reclama.

    Que la demanda carece de objeto y es de imposible ejecución, ya que no existen pruebas que evidencien los conceptos cuya diferencia reclama.

    Que tales imprecisiones colocan a su representada en estado de indefensión

   HECHOS QUE ADMITE: Por ende quedan exentos de pruebas los siguientes hechos, a saber:

    Que el actor prestó servicios para su representada desde el 01 de agosto de 2002, ocupando el cargo de representante de ventas en la zona N° 004.

    Que el actor fue despedido en forma injustificada el 04 de Diciembre de 2007.

    Que devengaba un salario variable, compuesto por un salario base fijo más comisiones

    Que su tiempo de servicio fue de 5 años, 4 meses y 3 días.

    Que era un representante de ventas, lo cual implicaba labores discontinuas e intermitentes con largos periodos de inactividad.

    Que no pagó horas extra por no haber sido laboradas y por cuanto la actividad realizada encuadra dentro de las excepciones del artículo 198 de la Ley Orgánica del Trabajo.

    Que su último salario básico diario fue de Bs. F. 72,10 equivalente a Bs. F. 2.163,00 mensual.

   HECHOS QUE NIEGA:

    Negó en forma pormenorizada los hechos y circunstancias alegadas en el escrito libelar por no ser ciertos, referidos a:

   o La actividad que ejercía el trabajador al servicio de su representada, ni que esta consistiera en la conducción de un camión propiedad de su representada, facturación, carga, descarga, distribución y venta de los productos de la accionada desde el almacén hasta su colocación en los puntos de distribución.

   o El horario de trabajo.

   o Que cubriera la ruta N° 006.

   o El trabajo en horas extras, por tanto negó adeudar cantidad alguna por concepto de incidencias de horas extras en las indemnizaciones y demás conceptos derivados de la relación de trabajo.

   o Que durante los periodos de inactividad el trabajador tuviera que permanecer en su sitio de trabajo.

   o Que por la naturaleza de la labor desempeñada, se encuentra dentro de las excepciones contempladas en el artículo 198 de la Ley Orgánica del Trabajo, por tanto no estaba sujeto al horario de 8 horas, lo cual constituye un hecho de su propia confesión.

   o Que pagaba al actor las comisiones como parte integrante del salario, por tanto niega adeudar cantidad alguna por concepto de comisión en domingo y comisión en feriado, ni su incidencia sobre los conceptos prestacionales cuyo pago reclama el actor.

   o Negó en forma detallada el número de horas extras alegadas como trabajadas por el actor, así como las cifras, fechas y sus incidencias sobre los conceptos reclamados.

   o Negó adeudar cantidad alguna por concepto de comisiones, días domingos de descanso laborado o no, días feriados y sus incidencias sobre las cantidades y conceptos reclamados.

   o Alegó que la doctrina ha sido consecuente al establecer que la carga de la prueba en lo relativo a la reclamación de conceptos extraordinarios a los legales corresponden al actor.

   o De igual manera alegó que la doctrina ha establecido la improcedencia del pago de las horas extras a los trabajadores de labor discontinua o intermitente.

   o Que al actor no le es aplicable las convenciones colectivas de la empresa, por cuanto éste prestó servicios para una agencia, la cual no ha suscrito convención colectiva con ella.

   IV

   DISTRIBUCION DE LA CARGA PROBATORIA

   Dado que en la presente causa fue declarada Sin Lugar, ante la procedencia de la defensa de prescripción, y visto que el recurso de impugnación fue ejercido por la parte actora, corresponde a esta Alzada revisar –como punto de previo pronunciamiento- si el actor demostró:

1. Que realizó un acto tendente a poner en mora al deudor como requisito sine quo non para evitar la consumación del lapso que otorga la ley para que opere la prescripción de su pretensión.

2. De resultar improcedente la defensa de prescripción, debe el actor demostrar:

   2.1. Prestación de servicio durante horas extraordinarias, días domingos de descanso y feriados, para la procedencia de las diferencias reclamadas por su incidencia en los conceptos prestacionales.

   La anterior carga probatoria tiene su fundamento en sentencia de la Sala Social del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 28 de mayo del 2.002, cito:

   “……En sentencia de esta Sala de Casación Social, Nº 445 de fecha 09 de noviembre de 2.000, en relación con su doctrina reiterada en materia de interpretación del artículo 68 de la Ley Orgánica de Tribunales y Procedimientos del Trabajo, en el sentido de que, reconocida la existencia de la relación laboral, se invierte la carga de la prueba y corresponde al patrono demostrar el pago de las obligaciones derivadas de la misma, se estableció:

   Pero no puede ser igual cuando se han alegado condiciones y acreencias distintas o en exceso de las legales, como un preaviso equivalente a cuatro o seis meses de salario, o especiales circunstancias de hecho como horas extras o días feriados, pues la negación de su procedencia y ocurrencia en el mundo de lo convenido o llevado a cabo no hay, salvo algún caso especial, otra fundamentación que dar……

   (Fin de la cita).

   V

   DE LA PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN

   La parte accionada opone como defensa perentoria la prescripción de la acción, como medio liberatorio de la obligación derivada de la relación de trabajo que les unió, en virtud de haber transcurrido el tiempo previsto en el artículo 61 de la Ley Orgánica del Trabajo.

   La figura de la prescripción se encuentra prevista en el artículo 1.952 del Código Civil:

   La prescripción es un medio de adquirir un derecho o de libertarse de una obligación, por el tiempo y bajo las demás condiciones determinadas por la ley

   .

   Precisado lo anterior, este Tribunal observa lo siguiente:

    Adujo el actor que la relación de trabajo concluyó en fecha 04 de diciembre de 2007, como consecuencia de un despido injustificado.

    Indicó el actor en audiencia oral, pública y contradictoria de juicio, que percibió el pago parcial de sus prestaciones sociales el día 04 de enero del año 2008, circunstancia por la cual se interrumpió la prescripción de la acción, dado el hecho de haber efectuado la empresa un pago parcial.

    Expone la parte actora que el lapso de prescripción debe comenzar a computarse nuevamente a partir del momento en que se verifica el pago parcial de las prestaciones sociales.

   A los fines de decidir respecto a la interrupción o no del lapso de prescripción, es menester analizar el acervo probatorio, con el cual pretende la actora demostrar la interrupción de la prescripción:

   ANÁLISIS PROBATORIO

1. Documental promovida por la parte actora:

   Corre al folio 78, copia fotostática de documento privado, de fecha 04 de diciembre de 2007, contentivo de la participación de despido efectuada por la accionada al trabajador, en el cual se expone:

   ……..La presente es con la finalidad de notificarle, que con fecha 04 de Diciembre del año 2007, la empresa Alimentos Polar Comercial, c.a., ha decidido prescindir de sus servicios de manera Injustificada, pagándole las Prestaciones Sociales de acuerdo a lo establecido en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, en virtud de la prestación de servicios que usted mantuvo con la empresa, desde el día 01 de agosto del 2002, desempeñando el cargo de Representante de Ventas.

   En tal sentido, sírvase pasar por las oficinas de personal a retirar el pago correspondiente a las prestaciones, Indemnizaciones y demás Beneficios, que le corresponden por la terminación de la relación laboral, a los fines de cumplir con las obligaciones legales y/o convencionales derivadas del Contrato de Trabajo…..

   Tal documento fue igualmente consignado por la accionada al folio 178, por lo cual merece valor probatorio, teniéndose por cierto su contenido.

2. Documental de la parte accionada:

   Se observa al folio 93, planilla de liquidación de prestación de antigüedad, indemnización y otros beneficios donde se describen los montos y conceptos pagados al actor al término de la prestación del servicio, con indicación de:

   - Fecha de elaboración: 12 de diciembre de 2007.

   - Tiempo efectivo de servicios: 5 años, 4 meses y 4 días.

   - Salario mes anterior Bs. F. 74,76

   - Cuota parte de bono vacacional: Bs. F. 14,37

   - Cuota parte utilidades: Bs. F. 71,26

   - Salario promedio diario: Bs. F. 114.60

   - Salario integral: Bs. F.200,24

   - Cantidad a pagar: Bs. F. 49.811,38

   - Cantidad neta a pagar motivado a las deducciones-: Bs. F. 49.463,99, discriminados así:

   o Indemnización por despido 125 LOT, 150 días x Bs. 200,24 = Bs. 30.037,13

   o Sueldo mensual: 4 días = Bs. 288.39

   o Vacaciones legales fraccionadas: 5 días x Bs. 114,60 = Bs. 573.00

   o Vacaciones adicionales fraccionadas: 1,66 días x Bs.114,60 = Bs. 190,23

   o Bono vacacional fraccionadas: 15 días x Bs. 114,60 = Bs. 1.719,01.

   o Indemnización sustitutiva preaviso, 125 Ley Orgánica del Trabajo: 60 días x Bs. 200,24 = Bs. 12.041,85

   o Utilidades: Bs. 4.276,07.

   o Cuota parte de utilidades: 10 días x Bs. 71,26 = Bs. 712,67-

   Se observa al pie de la liquidación una nota manuscrita del actor, donde manifiesta su inconformidad con el monto liquidado.

   Tal documento al no ser desconocido por la parte actora merece pleno valor probatorio, teniéndose por cierto su contenido.

   Al folio 94, corre inserta, copia al carbón de comprobante de pago por la cantidad de Bs. 49.463.998,48 equivalente a Bs. F. 49.464,00 con sello húmedo de recibido en el departamento de nómina de ALIMENTOS POLAR, C.A., en fecha 26 de diciembre de 2007 y con fecha de recepción por el actor 04 de enero de 2008. Tal documento al no ser desconocido por la parte actora merece pleno valor probatorio teniéndose por cierto su contenido.

   Al folio 170, corre inserta planilla de participación del retiro del trabajador ante el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, forma 14-03, en la cual se observa como causa del retiro el despido de fecha 04 de diciembre de 2007, ocupando el cargo de Representante de Ventas, con una salario semanal de Bs. 709.373, con fecha de recepción en el Instituto 10 de diciembre de 2007. Tal documento al no ser enervada su eficacia, merece pleno valor probatorio teniéndose por cierto su contenido.

   Se observa en la presente causa, que la accionada en fecha 04 de diciembre de 2007, manifestó su voluntad de extinguir la relación de trabajo que le vinculaba con el actor, sin que existiera causa justificada para ello, todo lo cual fue notificado por escrito –folio 78-, con expreso reconocimiento de su derecho al cobro de las indemnizaciones previstas en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo y demás beneficios derivados del contrato de trabajo.

   De la planilla de liquidación –folio 93- elaborada en fecha 12 de diciembre de 2007, se describe el pago de los siguientes conceptos:

   o Indemnizaciones como consecuencia del despido injustificados, de conformidad con lo establecido en el artículo 125 de Ley Orgánica del Trabajo.

   o 4 días de salario

   o Vacaciones fraccionadas

   o Vacaciones adicionales fraccionadas

   o Bono vacacional fraccionadas

   o Utilidades

   o Cuota parte de utilidades

   o Total neto a pagar: Bs. 49.463.998,48 –anterior denominación monetaria-

   Del comprobante de pago cursante al folio 94, se observa que el actor recibió un pago por concepto de prestaciones sociales en fecha 04 de enero de 2008.

   Aplicando el instituto de la prescripción a la materia laboral, el artículo 61 de la Ley Orgánica del Trabajo, concatenado con el artículo 64 ejusdem, preceptúan lo siguiente:

   ARTICULO 61.- “Todas las acciones provenientes de la relación de trabajo prescribirán al cumplirse un (1) año contado desde la terminación de la prestación de los servicios”.

   ARTICULO 64.- “La prescripción de las acciones provenientes de la relación de trabajo se interrumpe:

   1. Por la introducción de una demanda judicial, aunque se haga ante un juez incompetente, siempre que el demandado sea notificado o citado antes de la expiración del lapso de prescripción o dentro de los dos (2) meses siguientes;

   2. Por la reclamación intentada por ante el organismo ejecutivo competente cuando se trate de reclamaciones contra la República u otras entidades de carácter público;

   3. Por la reclamación intentada por ante una autoridad administrativa del Trabajo. Para que la reclamación surta efectos deberá efectuarse la notificación del reclamado o de su representante antes de la expiración del lapso de prescripción o dentro de los dos (2) meses siguientes; y

   4. Por las otras causas señaladas en el Código Civil…”.- (Exaltado del Tribunal).

      Asimismo establece el artículo 1.969 del Código Civil, las causas genéricas que interrumpen la prescripción:

      Se interrumpe civilmente en virtud de una demanda judicial, aunque se haga ante un Juez incompetente, de un decreto o de un acto de embargo notificado a la persona respecto de la cual se quiere impedir el curso de la prescripción, o de cualquiera otro acto que la constituya en mora de cumplir la obligación. Si se trata de prescripción de créditos, basta el cobro extrajudicial.

      Para que la demanda judicial produzca interrupción, deberá registrarse en la Oficina correspondiente, antes de expirar el lapso de la prescripción, copia certificada del libelo con la orden de comparecencia del demandado, autorizada por el Juez, a menos que se haya efectuado la citación del demandado dentro de dicho lapso.

      De las normas anteriormente transcritas, se desprende del artículo 61 de la Ley Orgánica del Trabajo que las acciones provenientes de la relación de trabajo prescriben cumplido que sea un año, lapso que debe computarse a partir de la terminación de la prestación del servicio.

      Del referido artículo 64, se puede evidenciar con meridiana claridad, la existencia de un lapso de gracia, -dos meses- que por supuesto no debe ser entendido como una prolongación del término de prescripción, sino para que dentro de él, se de cumplimiento a la notificación del demandado, a la cual se condiciona el efecto interruptivo de la prescripción.

      La parte actora alega, que por cuanto el pago se produjo en fecha 04 de enero de 2008, esto es, al mes siguiente de la extinción de la relación de trabajo, operó la interrupción del lapso de prescripción, en virtud de un reconocimiento de deuda efectuado por la accionada.

      Para que el reconocimiento de deuda, surta efecto como medio de interrupción de la prescripción, es menester que se cumpla la condición establecida en el artículo 1.973 del Código Civil:

      La prescripción se interrumpe también civilmente cuando el deudor o poseedor reconocen el derecho de aquél contra quien ella había comenzado a correr

      (Destacado del Tribunal).

      A los fines de una mejor comprensión de la decisión que adoptará este Tribunal con relación a la defensa de prescripción opuesta, se hace necesario resolver la diferencia conceptual y sus consecuencias jurídicas, entre lo que la doctrina distingue como “renuncia tacita a la prescripción” e, “interrupción de la prescripción cuando el deudor reconoce el derecho de aquel contra quien había comenzado a correr”.

      Tales interrogantes deben ser resueltas a la luz de los criterios sostenidos por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia.

      Al respecto se observa:

      o Sentencia de fecha 07 de Mayo del 2003 (R.C. N° AA60-S-2003-000031. F.D.J.L.R. contra la GOBERNACIÓN DEL ESTADO APURE):

      “.......................La Sala para decidir observa:

      Aduce el formalizante que la parte demandada reconoció el derecho de su acreedor, la parte actora, al consignar a los autos planilla de cálculo de liquidación de las prestaciones sociales, lo cual interrumpe el lapso de prescripción establecido en el artículo 61 de la Ley Orgánica del Trabajo, que a su decir, aplicó falsamente, razón por la que incurrió en la errónea interpretación del artículo 64 ejusdem, así como en la falta de aplicación del artículo 1.973 del Código Civil, que establece que la prescripción se interrumpe cuando el deudor o poseedor reconocen el derecho de aquel contra quien había comenzado a correr.

      Ahora bien, observa la Sala que la recurrida estableció que la fecha de terminación de la relación laboral fue el 16 de diciembre de 1.999 y que la planilla de liquidación de prestaciones sociales, consignada a los autos por la parte demandada y que corre al folio setenta y uno (71) del presente expediente, fue elaborada en fecha 1º de febrero del año 2001, fecha ésta para la cual ya se había consumado el año estipulado en la Ley para que opere la prescripción, por lo que mal podría esta Sala declarar la procedencia de la presente denuncia, por cuanto si ya había operado el lapso de un año, no puede considerarse que con tal actuación el patrono interrumpió la prescripción, cuando ya ésta se había consumado............................

      .............. Señala el formalizante que la Gobernación del Estado Apure, parte demandada en el presente procedimiento, reconoció luego de haberse consumado la prescripción, que le adeuda a la parte actora lo correspondiente a sus prestaciones sociales, en virtud de la planilla de liquidación de prestaciones sociales que expidiera en fecha 01 de febrero del año 2001, las cuales son irrenunciables y de orden público, y que la doctrina de la Sala de Casación Social ha denominado renuncia a la prescripción, por lo que el sentenciador de la recurrida aplicó a su decir, falsamente el artículo 61 de la Ley Orgánica del Trabajo, por cuanto no debió declarar la prescripción...............

      .................. Con respecto a la renuncia de la prescripción, establecen los artículos 1.954 y 1.957 del Código Civil, lo siguiente:

      Artículo 1.954: No se puede renunciar a la prescripción sino después de adquirida.

      Artículo 1.957: La renuncia de la prescripción puede ser expresa o tácita. La tácita resulta de todo hecho incompatible con la voluntad de hacer uso de la prescripción.

      En atención a la renuncia a la prescripción, esta Sala de Casación Social en sentencia Nº 116 de fecha 17 de mayo del año 2000 se pronunció señalando que la prescripción estaba consumada para la fecha en que la empresa demandada hizo el compromiso de pago al trabajador, lo cual constituye una renuncia tácita de la demandada a la prescripción consumada, por lo cual no podía alegarla en juicio...................” (Fin de la cita. Negrillas de este Tribunal).

      o Sentencia de fecha 04 de Abril del 2006 (R.C.L. N°. AA60-S-2005-1743. J.V.G., contra AUTOTAPICERÍA Y DISTRIBUIDORA ROYAL, C.A.):

      “........................En ese sentido, se ha pronunciado esta Sala de Casación Social, en sentencia N° 308 de fecha 07 de mayo del año 2003, al establecer:

      …considera esta Sala de Casación Social que la planilla de liquidación de prestaciones sociales de fecha posterior a la consumación de la prescripción, es decir, del 1º de febrero del año 2001, que fuera consignada en autos por la parte demandada, constituye una renuncia tácita a la prescripción por parte del patrono, como bien lo alegó el formalizante, por cuanto debe considerarse como un reconocimiento de la parte demandada de la acreencia que tiene el demandante, lo que le hace -al demandado- perder el derecho a oponer la prescripción…...................

      (Fin de la cita. Negrillas de este Tribunal).

      o Sentencia de fecha 21 de Mayo del 2009 (R.C. N°. AA60-S-2008-000731. M.Á.M.C., contra la sociedad mercantil EUROBUILDING INTERNACIONAL, C.A. y/o HOTEL RADISSON PLAZA EUROBUILDING CARACAS.):

      ...........................A los fines didácticos establece en cuanto a la institución de la prescripción de la acción lo siguiente:

      "La prescripción extintiva o liberatoria es un medio de libertarse de una obligación por el transcurso del tiempo y bajo las condiciones determinadas por la ley, La prescripción supone la inercia del acreedor para exigir el cumplimiento del crédito por parte del deudor. El artículo 61 de la Ley Orgánica del Trabajo establece el lapso de un 1 año contado a partir de la terminación de la relación de trabajo como el lapso de prescripción de las acciones derivadas de la relación de trabajo.

      En este sentido, se observa que el lapso de prescripción se interrumpe de las formas indicadas en el artículo 64 de la misma Ley Orgánica del Trabajo, las cuales son:

   1. Por la introducción de una demanda judicial, aunque se haga ante un Juez incompetente, siempre que el demandado sea citado o notificado antes de la expiración del lapso de prescripción o dentro de los dos (2) meses siguientes:

   2. por la reclamación intentada por ante el organismo ejecutivo competente cuando se trate de reclamaciones contra la República u otras entidades de carácter público.

   5. por la reclamación intentada por ante la autoridad administrativa del Trabajo, siempre que se notifique al reclamado o a sus representantes antes de la expiración del lapso de prescripción o dentro de los dos (2) meses siguientes: y

   4. por las causas señaladas en el Código Civil

      Por su parte, el artículo 1.969 del Código Civil, establece que la prescripción se interrumpe mediante:

   1. Una demanda judicial, aunque se haga ante un Juez incompetente, siempre que se protocolice por ante la Oficina de Registro correspondiente y antes de expirar el lapso de prescripción, la copia certificada del libelo de la demanda con la orden de comparecencia del demandado, a menos que se le haya citado dentro de dicho lapso;

   2. Con la notificación al deudor respecto del cual se quiere interrumpir la prescripción de un Decreto o de un Acto de embargo;

   3. Con cualquier acto capaz de constituir al deudor en mora, bastando el simple cobro extrajudicial para interrumpir la prescripción del crédito.

      Del análisis de las distintas formas de interrupción de la prescripción de los créditos laborales, tanto las previstas en la Ley Orgánica del Trabajo como las previstas en el Código Civil, se debe concluir que para interrumpir la prescripción de las acciones derivadas de la relación de trabajo basta que el trabajador realice, dentro del lapso previsto en la ley, un acto capaz de poner en mora al patrono, exigiéndole el cumplimiento de las obligaciones derivadas de las leyes laborales. (Negrillas del tribunal). (sic).

      Así las cosas, y como lo indica E.M.L. en su obra Curso de Obligaciones, pág. 362; "La interrupción de la prescripción (…) borra o destruye el tiempo trascurrido antes de la causal de interrupción (...)".

      En el presente caso, el apoderado del demandante, señaló que en fecha 16 de febrero del año 2006, recibió un pago parcial de sus prestaciones sociales por la cantidad de treinta millones de bolívares, lo cual quedó evidenciado a través de la prueba de informes requerida al Banco Nacional de Crédito, supra analizada, que no fue tomada en cuenta por el a quo, de la cual se observa (folio 123), que en fecha 16 de febrero de 2006, fue depositado en la cuenta Nro. 2151003424 Banco Nacional de Crédito la suma de treinta millones, a favor del ciudadano M.M., emitido por la empresa EUROBUILDING INTERNACIONAL C.A., sin que la demandada en ningún momento haya aducido que lo unían con el actor otro tipo de relación de la cual resultase una deuda diferente a la laboral, por lo que el pago recibido por el actor se corresponde con un adelanto de prestaciones sociales. Así se establece.

      En este sentido, resulta necesario hacer mención de la más reciente sentencia dictada por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 14 de febrero de 2008, número 0115, en la cual deja asentado lo siguiente:

      "...Ahora bien, a los fines de decidir, cabe acotar, que es un hecho admitido que el 31 de julio de 2000 la relación culminó; que el 3 de noviembre de 2000 la demandada realizó un pago por concepto de prestaciones sociales; que la demanda por diferencias fue presentada el 31 de mayo de 2001, y; que el 22 de octubre de 2001, la parte accionada fue notificada por carteles.

      Sobre el particular denunciado, la doctrina jurisprudencial de este Alto Tribunal ha sido pacífica en afirmar lo siguiente:

      El recurrente denuncia la infracción por falsa aplicación de los artículos 61 de la Ley Orgánica del Trabajo y 1980 del Código Civil, y la falta de aplicación del artículo 1977 eiusdem con el alegato de que el pago parcial de las prestaciones sociales, o el reconocimiento de cualquier otra forma de derecho de crédito del trabajador, constituye un acto que interrumpe la prescripción -invoca los artículos 64 de la Ley Orgánica del Trabajo y 1973 del Código Civil-, de lo cual deriva como consecuencia que a partir del acto interruptivo, el lapso de prescripción aplicable no sería de un (1) año como lo establece el artículo 61 de la Ley Orgánica del Trabajo, sino la decenal que establece el artículo 1977 del Código Civil para las acciones personales.

      Se observa que el recurrente acierta cuando afirma que de conformidad con el artículo 64, literal d) de la Ley Orgánica del Trabajo, en concordancia con los artículos 1967 y 1973 del Código Civil, la prescripción se interrumpe cuando el deudor reconoce el derecho de aquél contra quien había comenzado a correr lo cual puede resultar de un reconocimiento tácito, verbigracia, cuando se realiza un pago parcial de la obligación-, sin embargo, el hecho de que se verifique alguno de los supuestos establecidos en el ordenamiento jurídico como causas de interrupción de la prescripción, no tiene como efecto modificar la naturaleza del vínculo obligatorio de que se trate, ni tampoco alterar el lapso de prescripción establecido para el caso, siendo su único efecto que el lapso comenzaría a computarse de nuevo sin tomar en consideración el tiempo transcurrido con anterioridad al acto de interrupción. (Sentencia N° 1903, de fecha 16 de noviembre de 2006).

      Cuando el patrono realiza una cancelación por prestaciones sociales, ello se traduce en el reconocimiento de un crédito laboral, pues, con ese pago, las prestaciones están siendo reconocidas por el empleador (aún cuando el mismo no goce de conformidad para el trabajador), interrumpiéndose de esa manera el lapso de prescripción de conformidad con el artículo 64, literal d) de la Ley Orgánica del Trabajo, en concordancia con los artículos 1967 y 1973 del Código Civil, debiendo computarse nuevamente dicho lapso. Pero si el caso es, que el pago total o parcial tuvo lugar una vez consumado el lapso de prescripción, ello se subsume en uno de los modos de renuncia tácita que hace perder al renunciante el derecho a alegar la prescripción.

      .......................Siendo ello así, se pone en evidencia que la Alzada incurrió en la infracción de las normas recientemente mencionadas, pues culminada la relación laboral el 31 de julio de 2000, con el discutido pago efectuado por la empresa en fecha 3 de noviembre de 2000 por concepto de prestaciones sociales, quedó interrumpida la prescripción dándose inicio a un nuevo cómputo que no llegó a consumarse, toda vez que la parte actora presentó demanda el 31 de mayo de 2001, lográndose la notificación de la accionada el 22 de octubre de 2001….................................

      (Fin de la cita. Negrillas y subrayado de la Sala).

      o Sentencia de fecha 27 de Mayo del 2009 (R.C. N°. AA60-S-2008-000903. (JONATHAN CERRADA VELÁSQUEZ, contra las sociedades mercantiles SERVICIOS TÉCNICOS INDUSTRIALES ANACO 81, C.A. (STIACA):

      ......................Al respecto, constata la Sala que en efecto entre la fecha terminación de la relación de trabajo -15 de junio de 2004- y la de introducción de la demanda -14 de junio de 2005- transcurrió un (1) año. No obstante a ello, el referido artículo 64 de la Ley Orgánica del Trabajo plantea la posibilidad de que se interrumpa la prescripción de la acción mediante el cumplimiento de los supuestos contemplados en dicha norma, así como los establecidos en el Código Civil. A tal efecto, el referido Código establece en su artículo 1.973 que la prescripción se interrumpe también civilmente, cuando el deudor o el poseedor reconocen el derecho de aquél contra quien ella había comenzado a correr. En este sentido, se aprecia que en autos consta prueba de la oferta real (consignación) realizada por la sociedad mercantil STIACA, de fecha 4 de agosto de 2004, a favor del trabajador demandante, por concepto de pago de las prestaciones sociales generadas con ocasión a la relación de trabajo existente entre ambos, por un monto de Bs. 7.408.949,57. Acto inequívoco de reconocimiento de la deuda por parte del empleador y por tanto, suficiente para considerar interrumpida la prescripción de la acción...................................

      (Fin de la cita. Negrillas de este Tribunal).

      Este reconocimiento puede ser expreso o tácito, pero indubitado y bajo la premisa de que el lapso prescriptivo ya hubiere comenzado a correr y no estuviere consumado.

      Distinto es el caso, que una vez consumado el lapso prescriptivo el deudor realice algún acto desistiendo de la prescripción, en tal sentido se habla de renuncia a la prescripción, tal como lo establece el artículo 1.954 del Código Civil: “No se puede renunciar a la prescripción sino después de adquirida”.

      Pero además, para que la actuación del deudor implique una renuncia de la prescripción, el acto debe ser incompatible con el uso de la prescripción, a tenor de lo establecido en el artículo 1.957 del Código Civil: “La renuncia de la prescripción puede ser expresa o tácita. La tácita resulta de todo hecho incompatible con la voluntad de hacer uso de la prescripción”.

      De tal manera que debe diferenciarse estas dos figuras, el reconocimiento de deuda como forma de interrupción de la prescripción en el que se requiere el inicio del lapso prescriptivo, mas no su consumación y la renuncia a la prescripción para lo cual se requiere su consumación y la voluntad inequívoca del deudor de no hacer uso de ella como forma de liberarse de su obligación.

      Precisado lo anterior y aplicado al caso sub examine, se debe concluir que la figura del reconocimiento de deuda como causa de interrupción de la prescripción es aplicable al caso subjudice, por lo que el lapso anual comienza a correr nuevamente, toda vez que, el efecto de la interrupción de la prescripción es precisamente el de iniciar un nuevo lapso prescriptivo, a tal efecto cabe destacar lo que al respecto comenta el autor J.M.O., en su obra “La prescripción extintiva y la caducidad”, pág. 149, cito:

      ……Como efecto de la interrupción de la prescripción es hacer inútil el tiempo transcurrido a partir del acto interruptivo hay que volver a computar desde su inicio el tiempo necesario para dar por transcurrido el respectivo lapso de prescripción……

      De tal manera que cualquier acto interruptivo de prescripción hace nacer un nuevo lapso prescriptivo, a tal efecto cabe mencionar sentencia de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 13 de marzo de 2007 (caso F.H.T. vs. FOCPUCA LIBERTADOR C.A. y OTRA), cito:

      ……..ya que el reconocimiento tácito que pudiera desprenderse de un pago realizado por el patrono, interrumpe civilmente la prescripción, pero ésta comienza nuevamente a correr desde la fecha del último acto interruptivo…..

      (Fin de la cita)

      En consecuencia, el pago efectuado por la accionada en fecha 04 de enero de 2008 debe entenderse como un reconocimiento de deuda, todo lo cual constituye un acto interruptivo de prescripción, comenzando a correr nuevamente el lapso prescriptivo a partir de esta fecha.

      Se constata que la fecha de inicio para el cómputo de la prescripción es el 04 de enero de 2008 fecha de pago efectuado por la accionada, por lo que la acción prescribiría en fecha 04 de enero de 2009, salvo la ocurrencia de un acto interruptivo válido.

      El tiempo de gracia -dos meses para la notificación- se extendería hasta, el 04 de marzo de 2009.

      De las actas que conforman el expediente se evidencia que la presente demanda fue incoada en fecha 08 de diciembre de 2008, vale decir, cuando aún no había fenecido el lapso anual de prescripción establecido en el artículo 61 de la Ley Orgánica del Trabajo y por cuanto la notificación de la demandada se produjo en fecha en fecha 04 de febrero de 2009 –Folio 40-. esto es, antes del vencimiento del tiempo de gracia que otorga el artículo 64 de la Ley Orgánica del Trabajo, ha de tenerse como no prescrita la presente acción. Y así se decide.

      Se declara en consecuencia, con lugar la apelación de la parte actora y SIN LUGAR la prescripción de la acción.

      Declarada como ha sido la improcedencia de la prescripción, este Tribunal pasa a revisar el material probatorio aportado por la partes, a los fines de resolver el fondo de la controversia:

      PRUEBAS DEL PROCESO

      DEMANDANTE

      Folios 75-77 Demandados

      Folios 90-92

1. Merito favorable de autos Comunidad de la prueba

2. Documentales Documentales.

3. Exhibición Informes.

4. Testimoniales (desiertos)

5. Informes

6. Inspección Judicial (desistida)

   ANÁLISIS PROBATORIO

   PRUEBAS DEL A PARTE ACTORA:

   1) Mérito favorable de los autos: El mérito favorable de los autos, no constituye un medio de prueba, sino que el mismo no es más que la aplicación del principio de la comunidad de la prueba, el cual debe utilizar el juez, conforme a lo establecido en el sistema probatorio venezolano.

   2) Documentales:

    Corre al folio 78, copia fotostática de participación de despido, valorada en el capítulo atinente a la prescripción de la acción, por lo cual se reproduce el mérito conferido.

    Corre a los folios 79 al 89, copias fotostáticas de planillas contentivas de las Estrategias de Negocio, Dirección de Operaciones, Gerencia de Flota y Almacenes, con descripción sobre el control kilometraje diario de la flota, indicación de las placas del vehículo, gasolina, día, empleado, “código o Número de ficha”, salida,-km y hora-, entrada –km y hora-, suscrito por el vendedor G.V., quien no es parte en este proceso, por lo cual no merece valor probatorio, al estar referido a un tercero ajeno a la controversia.

2. EXHIBICIÓN: La parte actora solicitó la exhibición de los siguientes documentos:

   -Recibos de pago de salarios

   -Tarjetas de entradas y salidas

   -Libros y Registro de Horas Extras

   -Planilla Formato MP1

   -Facturas de pago

   La parte accionada, en la oportunidad de celebración de la audiencia de juicio, alegó:

   - Respecto a los recibos de pago de salario, indicó que los mismos se encuentran agregados a los autos.

   - En lo atinente a las tarjetas de entrada y salida, señala que no existen tales tarjetas o controles.

   - Respecto a los Libros de Horas Extras, indicó que para el período en el cual laboró el demandante, no llevaba tales libros.

   - En cuanto a los formatos MP1, indica que la parte actora consignó copias fotostáticas de los referidos formatos, por lo que solicita se den por reproducidos.

   Expone la accionada, que si bien no poseen un Libro de Registro de Horas Extras, la parte actora al promover dicha prueba, no da cabal cumplimiento al contenido del artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, por cuanto no se señaló el período, ni los datos que se pretenden dar por ciertos.

   Para decidir se observa:

   El artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo contiene la forma de promoción y evacuación de la prueba de exhibición, del cual se extrae dos condiciones que pudieran decirse de admisibilidad de la prueba como lo es:

   1. Acompañar una copia del documento, o

   2. En su defecto la afirmación de los datos acerca del contenido del documento.

   En ambos casos debe acompañarse un medio de prueba que constituya presunción grave de que el instrumento se halla o se ha hallado en poder de su adversario, salvo que, por tratarse de documentos que por mandato legal debe llevar el empleador, bastará que el trabajador solicite su exhibición, sin necesidad de presentar medio de prueba alguno, que constituya por lo menos, presunción grave de que el mismo se encuentra o ha estado en poder del empleador.

   La parte accionada al momento de celebrarse la audiencia oral, pública y contradictoria de juicio, expuso:

   1) En cuanto a los recibos de pago, la parte accionada indica que los mismos se encuentran agregados al expediente como documentales, por lo que su mérito de valoración se emitirá en el análisis reservado para las pruebas promovidas por la accionada.

   2) En cuanto a los formatos MP1, indica la accionada que éstos fueron consignados por la parte actora, los cuales fueron valorados precedentemente, motivo por el cual se da por reproducido el mérito emitido en el análisis de las documentales promovidas por la parte actora.

   3) En lo atinente a las tarjetas de entrada y salida, la parte accionada indica que no lleva los referidos controles, por lo cual al no existir una presunción grave de que el mismo se encuentra en poder del empleador se declara improcedente la exhibición respecto a tales tarjetas.

   4) En cuanto a las facturas aún cuando el actor indica que las mismas contienen hora, fecha y persona que lo realiza, tal información no es suficiente para tener por exactas su contenido.

   5) En cuanto al Libro de Horas extras, debe observarse que el actor se encuentra relevado de demostrar la presunción contenida en el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, por cuanto el empleador por mandato legal debe llevar un registro de horas extraordinarias, a tenor de lo previsto en el artículo 209 de la Ley Orgánica del Trabajo:

   Artículo 209

   Todo patrono llevará un registro donde anotará las horas extraordinarias utilizadas en su empresa, establecimiento, explotación o faena; los trabajos efectuados en esas horas; los trabajadores empleados en ellos; y la remuneración especial que haya pagado a cada trabajador

   .

   De lo anterior se infiere que por mandato legal, el empleador debe llevar un Libro en el cual se asienten o registren las horas extras que pudieren laborar los trabajadores, por lo cual no puede excepcionarse en la falta de los mismos, en consecuencia debe tenerse por cierto la labor del actor durante las horas extraordinarias, sin embargo, no pueden apreciarse en la cantidad establecida en el libelo de demanda, sino que debe sujetarse a lo previsto en el artículo 207 de la Ley Orgánica del Trabajo, cito:

   La jornada ordinaria podrá prolongarse para la prestación de servicio en horas extraordinarias mediante permiso del Inspector del Trabajo. La duración del trabajo en horas extraordinarias estará sometida a las siguientes limitaciones:

   a) La duración efectiva del trabajo, incluidas las horas extraordinarias, no podrá exceder de diez (10) horas diarias salvo en lo casos previstos por el Capítulo II de este Título; y

   b) Ningún trabajador podrá trabajar más de diez (10) horas extraordinarias por semana, ni más de cien (100) horas extraordinarias por año.

   Parágrafo Único: El Ejecutivo Nacional cuando sea necesario, previa consulta a las organizaciones sindicales interesadas, podrá modificar las limitaciones establecidas en este artículo respecto a determinadas actividades

   .

   Cónsono con lo anterior cabe señalar sentencia proferida por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 06 de mayo de 2010, con Ponencia del Magistrado JUAN RAFAEL PERDOMO (caso N.R.A., y otros contra las sociedades mercantiles ANGELUS CLUB DISCOTEQUE C.A., INVERSIONES 5383 C.A. y otras) cito

   …….En este sentido, promovió la exhibición del libro de horas extras, a lo cual se negó la demandada, en consecuencia, se tienen por cierto los datos afirmados por la actora acerca de las horas extras trabajadas por cada uno de los demandantes. Sin embargo, la duración del trabajo en horas extraordinarias está limitada por lo dispuesto en el artículo 207 de la Ley Orgánica del Trabajo, según el cual “ningún trabajador podrá trabajar más de diez (10) horas extraordinarias por semana, ni más de cien (100) horas extraordinarias por año”.

   Siendo así, el reclamo se declara procedente dentro de los límites señalados……

   (Fin de la cita, destacado del Tribunal)

   Cabe destacar que la parte actora en la oportunidad de celebrarse la audiencia oral, pública y contradictoria de apelación, expuso:

   …..en virtud de que falta algún otro elemento probatorio que permita establecer con contundencia de que nuestro representado trabajó esa cantidad de horas extras, puede ser que de forma alternativa se establezca por parte de esta juzgadora el límite de cien horas que establece dicho artículo como forma de que ciertamente pueda ser resarcido nuestro representado por dicha labor y que no se proceda tampoco a condenar sobre la totalidad de las horas reclamadas…..

3. TESTIMONIALES: La parte actora solicitó la testimonial de los siguientes ciudadanos: Wolfang Pineda, V.G., L.C.G., H.R., D.O., F.R., J.V., J.V., C.V., J.T., A.V., J.R., Molina Neitzy, R.S., M.S., A.N., Soria de Madrid, S.d.M., J.M. y C.F.B., quienes no comparecieron a la audiencia de juicio a rendir declaración, por lo cual se declaró desierto el acto, por lo que no se emite mérito alguno.

4. INFORMES, la parte actora solicitó prueba de informes al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, cuyas resultas constan en autos a los folios 293 al 296, consignadas y recibidas en esta Instancia, con posterioridad a la celebración de la audiencia de Juicio, donde se indica que el actor se encontraba inscrito por la empresa Alimentos Polar Com C. A., con estatus de cesante, con fecha de egreso 01/11/2008.

5. INSPECCIÓN JUDICIAL: La parte actora solicitó inspección judicial de las carpetas de nómina, libro o registros de nómina, Libros o Registros de horas extras, la cual se declaró desistida de conformidad con lo previsto en el artículo 112 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, según consta en Acta de fecha 27 de mayo de 2010, cursante al folio 243, por lo cual no se emite mérito alguno.

   PRUEBAS DE LA ACCIONADA:

   1) Comunidad de la prueba: La invocación del Principio de comunidad de la prueba, no es un medio susceptible de valoración, esto es no es un medio de prueba, simplemente se trata de un principio que rige en el sistema probatorio en el cual el juzgador se encuentra en la obligación de utilizar, sin que sea necesario la solicitud de parte.

   2) Documentales:

    Corre a los folios 93 y 94, planilla de liquidación de prestación de antigüedad, indemnización y otros beneficios donde se describen los montos y copia al carbón de liquidación, valoradas en el capítulo atinente al análisis de la prescripción, por lo cual se reproduce su mérito probatorio.

    Corre a los folios 95 al 99, planillas de liquidación de vacaciones emitidas a favor del actor, correspondiente a los períodos 2003, 2004, 2005, 2006, y 2007, los cuales al no ser desconocidos por la parte actora merecen `pleno valor probatorio, siendo demostrativo de haber percibido el actor, las siguientes cantidades:

   Folio 95: año 2003

   o Vacación normal: 15 días x 34.289,96 = 514.349,40

   o Sábados en vacación: 3 x Bs. 34.289,96 = 102.869,88

   o Domingos en vacación: 3 x Bs. 34.289,96 = 102.869,88;

   o Feriados en vacación: 2 días x Bs. 34.289,96 = 68.579,92

   o Bono vacacional: 40 x Bs. 34.289,96 = 1.371.598,40

   o Deducciones- Bs. 541.008,39

   o Total recibido Bs. 1.912.379,09

   o Suscrito por el actor según firma ilegible de recibido conforme, en fecha 12/02/2004.

   Folio 96: año 2004

   o Vacación normal: 16 días x Bs. 58.422,61 = 934.761,76

   o Sábados en vacación: 3 x Bs. 58.422,61 = 175.267,83;

   o Domingos en vacación: 3 x Bs. 58.422,61 = 175.267,83;;

   o Bono vacacional: 40 x Bs. 58.422,61 = 2.336.904,40

   o Deducciones- 425.753,31

   o Total recibido Bs. 3.196.448,51.

   o Suscrito por el actor según firma ilegible de recibido conforme, en fecha 06/09/2007.

   Folios 97: año 2005

   o Vacación normal: 17 días x Bs. 66.778,11 = 1.135.227,87

   o Sábados en vacación: 3 x Bs. 66.778,11 = 200.334,33

   o Domingos en vacación: 3 x Bs. 66.778,11 = 200.334,33

   o Bono vacacional: 40 x Bs. 66.778,11 = 2.671.124,40

   o Deducciones- 688.042,25

   o Total recibido Bs. 3.518.978,68.

   o Suscrito por el actor según firma ilegible de recibido conforme.

   Folio 98: año 2006

   o Vacación normal: 18 días x Bs. 74.002,56 = Bs. 1.332.046,08

   o Sábados en vacación: 4 x Bs. 74.002,56 = Bs. 296.010,24

   o Domingos en vacación: 4 x Bs. 74.002,56 = Bs. 296.010,24

   o Bono vacacional: 40 x Bs. 74.002,56 = 2.960.102,40

   o Deducciones- 720.936,38

   o Total recibido Bs. 4.163.232,58

   o Suscrito por el actor según firma ilegible de recibido conforme.

   Folio 99 : año 2007

   o Vacación normal: 19 días x Bs. 108.464,00 = 2.060.815,00

   o Sábados en vacación: 4 x Bs. 108.464,00 = 433.856,00

   o Domingos en vacación: 4 x Bs. 108.464,00 = 433.856,00

   o Bono vacacional: 45 x Bs. 108.464,00 = 4.880.880,00

   o Deducciones- 730.396,84

   o Total recibido Bs. 7.079.011,16

   o Suscrito por el actor según firma ilegible de recibido conforme

    Corre a los folios 100 al 164, recibos de pagos de salarios devengados por el actor durante la prestación del servicio, donde se discriminan, salario variable, mensual, comisión en días domingos y en feriado, eficacia atípica, y las deducciones. Tales documentos al no ser desconocidos por la parte actora merecen pleno valor probatorio.

   Es de hacer notar que la parte actora en audiencia de apelación reconoció que la accionada había efectuado el pago de la incidencia de las comisiones en domingo y feriados a partir del mes de marzo del año 2004, por lo cual solicita el cálculo sólo para los períodos 2002, 2003 y febrero 2004, en consecuencia se tiene por cierto que el actor para el período cuya revisión se solicita devengó el siguiente salario:

   PERIODO DESCRIPCION CANTIDAD ASIGNACION

   Ago-02 Sueldo mensual 30,00 480.200,00

   Sep-02 Sueldo mensual 30,00 480.200,00

   Remuneración variable 340.000,00

   Oct-02 Sueldo mensual 30,00 480.200,00

   Remuneración variable 415.000,00

   Nov-02 Sueldo mensual 30,00 480.200,00

   Remuneración variable 415.000,00

   Dic-02 Sueldo mensual 30,00 480.200,00

   Remuneración variable 340.000,00

   Ene-03 Sueldo mensual 30,00 480.200,00

   Remuneración variable 340.000,00

   Feb-03 Sueldo mensual 30,00 480.200,00

   Remuneración variable 415.000,00

   Mar-03 Sueldo mensual 30,00 480.200,00

   Remuneración variable 284.782,68

   Abr-03 Sueldo mensual 30,00 480.200,00

   Remuneración variable 680.000,00

   May-03 Sueldo mensual 30,00 480.200,00

   Remuneración variable 340.000,00

   Jun-03 Sueldo mensual 30,00 480.200,00

   Remuneración variable 340.000,00

   Jul-03 Sueldo mensual 30,00 480.200,00

   Remuneración variable 385.830,66

   Ago-03 Sueldo mensual 30,00 480.200,00

   Remuneración variable 382.279,47

   Sep-03 Sueldo mensual 30,00 480.200,00

   Remuneración variable 384.125,16

   Oct-03 Sueldo mensual 30,00 586.240,00

   Remuneración variable 383.520,90

   Nov-03 Sueldo mensual 30,00 586.240,00

   Remuneración variable 464.833,41

   Dic-03 Sueldo mensual 30,00 586.240,00

   Remuneración variable 472.255,57

   Ene-04 Sueldo mensual 30,00 586.240,00

   Remuneración variable 461.661,42

   Se observa de los comprobantes de pago los siguientes salarios mensuales básicos, comisiones, comisiones en domingo y comisiones en feriados computados desde marzo 2004:

   Año Salario

   Mensual básico Comisión Comisión D.C. feriado

   Mar-04 925,00 708.980,17 64.667,66 25.867,06

   Abr-04 925,00

   May-04 925,00 658.165,14 91.304,43 68.478,32

   Jun-04 925,00 483.342,81 105.074,52 21.014,90

   Jul-04 925,00 495.897,16 86.242,99 21.560,75

   Ago-04 925,00 561.750,48 97.695,74 48.847,87

   Sep-04 925,00 462.000,00 96.250,00 0,00

   Oct-04 925,00 432.961,31 72.160,22 0,00

   Nov-04 925,00 366.333,65 81.407,48 16.281,50

   Dic-04 925,00 481.250,41 80.208,40 0,00

   Ene-05 925,00 481.250,41 102.393,70 40.957,48

   Feb-05 1.029,08 525.000,00 114.130,43 22.826,09

   Mar-05 1.029,08 382.617,02 76.523,40 38.261,70

   Abr-05 1.029,08 540.117,65 90.019,61 45.009,80

   May-05 1.029,08 581.043,31 157.365,90 12.105,07

   Jun-05 1.134,22 581.043,31 169.470,96 0,00

   Jul-05 1.134,22 49.549,73 12.387,43 4.129,14

   Ago-05 1.134,22 637.657,00 212.552,33 28.340,31

   Sep-05 1.134,22 699.127,13 167.790,51 0,00

   Oct-05 1.134,22 642.439,43 160.609,86 0,00

   Nov-05 1.261,84 586.983,62 195.661,21 26.088,16

   Dic-05 1.261,84 731.397,85 182.849,46 0,00

   Ene-06 1.261,84 538.650,95 86.184,15 0,00

   Feb-06 1.261,84 414.308,55 120.839,99 0,00

   Mar-06 1.261,84 108.433,77 89.253,37 10.843,38

   Abr-06 1.261,84 668.094,41 160.342,66 0,00

   May-06 1.400,00 639.274,09 245.874,65 98.349,86

   Jun-06 1.400,00 690.859,58 172.714,90 28.785,82

   Jul-06 1.400,00 686.781,49 160.739,09 29.224,74

   Ago-06 1.400,00 623.099,88 217.360,42 57.962,78

   Sep-06 1.400,00 791.387,30 189.932,95 0,00

   Oct-06 1.654,00 140.445,65 38.846,67 0,00

   Nov-06 1.654,00 799.930,76 243.457,19 34.779,60

   Dic-06 1.654,00 932.795,76 233.198,94 0,00

   Ene-07 1.654,00 890.851,50 296.950,50 39.593,40

   Feb-07 1.654,00 890.851,50 278.391,09 37.118,81

   Mar-07 1.654,00 890.851,50 267.255,45 89.085,15

   Abr-07 1.654,00 890.851,50 236.348,36 0,00

   May-07 1.704,00 890.851,50 311.798,03 133.627,73

   Jun-07 1.704,00 917.538,46 229.384,62 38.230,77

   Jul-07 1.704,00 917.538,46 253.787,23 39.044,19

   Ago-07 1.704,00 917.538,46 291.944,06 83.412,59

   Sep-07 1.704,00 917.538,46 220.209,23 0,00

   Oct-07 1.966,00 917.538,46 362.747,76 0,00

   Nov-07 2.163,00 655.333,33 238.303,03 29.787,88

   Dic-07 2.163,00

    Corre a los folios 165 al 169, planillas de liquidación de utilidades, emitidas a favor del actor en los años 2001-2002, 2002-2003-2003-2004, 2004-2005, 2006-2007, las cuales al no ser desconocidas por la parte actora merecen pleno valor probatorio, siendo demostrativo de haber percibido las siguientes cantidades:

   o Folio 165, año 2001-2002

   • Utilidades: Bs. 462.938,67

   o Folio 166, año 2002-2003

   • Utilidades: Bs. 3.596.017,10

   o Folio 167, año 2003-2004

   • Utilidades: Bs. 5.968.118,42

   o Folio 168, año 2004-2005

   • Utilidades: Bs. 7.719.112,08

   o Folio 169, año 2006-2007

   • Utilidades: Bs. 11.279.349,04

    Corre al folio 170, planilla de participación de retiro por ante el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, el cual fue valorado en el capítulo atinente al análisis de la prescripción, por lo cual se reproduce el mérito conferido.

    Corre a los folios 171-172, convenio laboral suscrito entre las partes de la presente causa, de fecha 01 de julio de 2004, en el cual se estableció una asignación por concepto de salario de eficacia atípica, por la cantidad de Bs. 150.000,00 –anterior denominación monetaria-, el cual se excluye de la base de cálculo de las indemnizaciones laborales. suscritos por el actor. Tal documento merece valor probatorio, al no ser desconocido por el actor, teniéndose por cierto su contenido.

    Folios 173 al 177, cursan planillas elaboradas por la empresa accionada relativas a la descripción del cargo de representante de ventas con fecha de vigencia del 01/01/2007, el cual al no estar suscrito por el actor, no le es oponible a éste.

    Corre a los folios 179 al 194, planillas contentivas de solicitud de anticipos y o prestamos con garantía de fondo fiduciario, contrato de préstamo, comprobante de solicitud, y presupuesto de materiales, solicitadas por el actor para construcción, adquisición, mejora o reparación de vivienda, en las siguientes fechas:

   o El 10 de diciembre de 2003, por un monto de Bs. 1.00.000,00;

   o El 07 de Agosto de 2003, por un monto de Bs. 1.00.000,00;

   o El 13 de Junio de 2005, por un monto de Bs. 5.000.000,00;

   o El 11 de Mayo de 2006, por un monto de Bs. 7.000.000,00.

   Tales documentos al no ser desconocidos por la parte actora merecen pleno valor probatorio, teniéndose por cierto su contenido.

2. Informes: La parte accionada solicitó la prueba de informes al Banco Provincial, cuyas resultas no constan en autos, por lo cual no se emite mérito alguno.

   DE LAS HORAS EXTRAS:

   La parte actora reclama horas extras no pagadas, las cuales las promedia en dos horas extras por cada día de trabajo, para un total de 2.221 horas extras y sus incidencias en la prestación de antigüedad, en los días domingos o de descanso, en los días, feriados, utilidades, indemnizaciones por despido injustificado, vacaciones y utilidades, señalando que cumplía un horario de 6:00 a.m. a 8:00 p.m.

   La parte accionada negó la procedencia de tal reclamo, aduciendo que el actor se encontraba bajo la excepción prevista en el artículo 198 de la Ley Orgánica del Trabajo, por lo cual aduce que no causó horas extras y en consecuencia nada adeuda por este concepto.

   La parte actora, a los fines de dar por demostrado su labor durante jornadas extraordinarias, solicitó a la demandada la exhibición del libro de Horas Extras, por lo cual ante su no exhibición bajo el argumento que no llevaba un control o registro de horas extras y tratándose de un documento que por mandato legal debe llevar el empleador, se tiene por cierto la labor durante horas extras.

   Ahora bien, por cuanto la labor en jornadas extraordinarias se encuentra limitada a diez horas extraordinarias por semana y no mas de cien horas anuales, de conformidad con lo previsto en el artículo 207 de la Ley Orgánica del Trabajo, por lo cual este Tribunal ajustará el cálculo de las horas extras dentro de los límites de Ley.

   En consecuencia la demandada adeuda al actor lo siguiente:

   De conformidad con lo previsto en el artículo 195 de la Ley Orgánica del Trabajo, se considera como jornada diurna la cumplida entre las 5:00 a.m. y las 7:00 p.m. y como jornada nocturna la cumplida entre las 7:00 p.m. y las 5:00 a.m.

   Por cuanto el actor prestaba servicios desde las 6:00 a.m. hasta las 8:00 p.m., resulta un total de 14 horas diarias y un excedente de 3 horas, toda vez que alega que su jornada ordinaria tenía una duración de 11 horas, de las cuales una hora extra es diurna y dos horas extras nocturnas, sin embargo el actor sólo reclama un promedio de dos horas extras por día, calculándolas como horas extraordinarias diurnas, por lo cual este Tribuna a los fines de no incurrir en ultrapetita, realizará el cálculo de las horas extraordinarias como diurnas.

   1. Salario: La parte actora alega que su último salario básico devengado fue la cantidad de Bs. 2.163.000,00 equivalentes a Bs. F. 2.163,00, para un salario diario de Bs. 72,10.

      La parte accionada, al no negar el quantum del último salario básico devengado por el actor, se tiene por cierto éste a los fines del cálculo de las horas extraordinarias.

   2. Valor de una hora ordinaria diurna:

      - Salario diario: Bs. F. 72,10.

      - Valor hora: Bs. 72,10 diarios/11 horas de servicio = Bs. F. 6,55.

   3. Valor hora extraordinaria: Al obtener el valor hora, se incrementa el 50%, así: Bs. F. 6,55 x 1,50 = Bs. F. 9,83.

      Una vez que se obtuvo el valor de la hora extraordinaria, se multiplica por el total de horas extras anuales, así:

      AÑO Valor hora Horas extras Total

      extra por cada año

      2002 9,83 100 983,00

      2003 9,83 100 983,00

      2004 9,83 100 983,00

      2005 9,83 100 983,00

      2006 9,83 100 983,00

      2007 9,83 100 983,00

      600 5.898,00

      Todo lo anterior arroja un total de Bs. F. 5.898,00.

      Incidencias:

1. Antigüedad artículo 108: Por cuanto la cantidad de horas extras se limita a 100 horas anuales, a los fines de obtener la cantidad de horas mensuales, se realiza la siguiente operación: 100 horas anuales/12 meses: 8,33.

   Causado:

   Año Hora Salario Salario Valor Hora Total horas Días Acumulado

   Extra Mensual básico Diario Extra extras

   Ago-02

   Sep-02

   Oct-02

   Nov-02

   Dic-02 8,33 480,20 16,01 2,18 18,18 5 90,91

   Ene-03 8,33 480,20 16,01 2,18 18,18 5 90,91

   Feb-03 8,33 480,20 16,01 2,18 18,18 5 90,91

   Mar-03 8,33 480,20 16,01 2,18 18,18 5 90,91

   Abr-03 8,33 480,20 16,01 2,18 18,18 5 90,91

   May-03 8,33 480,20 16,01 2,18 18,18 5 90,91

   Jun-03 8,33 480,20 16,01 2,18 18,18 5 90,91

   Jul-03 8,33 480,20 16,01 2,18 18,18 5 90,91

   Ago-03 8,33 480,20 16,01 2,18 18,18 5 90,91

   Sep-03 8,33 480,20 16,01 2,18 18,18 5 90,91

   Oct-03 8,33 586,24 19,54 2,66 22,20 5 110,99

   Nov-03 8,33 586,24 19,54 2,66 22,20 5 110,99

   Dic-03 8,33 586,24 19,54 2,66 22,20 5 110,99

   Ene-04 8,33 586,24 19,54 2,66 22,20 5 110,99

   Feb-04 8,33 586,24 19,54 2,66 22,20 5 110,99

   Mar-04 8,33 925,00 30,83 4,20 35,02 5 175,12

   Abr-04 8,33 925,00 30,83 4,20 35,02 5 175,12

   May-04 8,33 925,00 30,83 4,20 35,02 5 175,12

   Jun-04 8,33 925,00 30,83 4,20 35,02 5 175,12

   Jul-04 8,33 925,00 30,83 4,20 35,02 5 175,12

   Ago-04 8,33 925,00 30,83 4,20 35,02 7 245,17

   Sep-04 8,33 925,00 30,83 4,20 35,02 5 175,12

   Oct-04 8,33 925,00 30,83 4,20 35,02 5 175,12

   Nov-04 8,33 925,00 30,83 4,20 35,02 5 175,12

   Dic-04 8,33 925,00 30,83 4,20 35,02 5 175,12

   Ene-05 8,33 925,00 30,83 4,20 35,02 5 175,12

   Feb-05 8,33 1.029,08 34,30 4,68 38,96 5 194,82

   Mar-05 8,33 1.029,08 34,30 4,68 38,96 5 194,82

   Abr-05 8,33 1.029,08 34,30 4,68 38,96 5 194,82

   May-05 8,33 1.029,08 34,30 4,68 38,96 5 194,82

   Jun-05 8,33 1.134,22 37,81 5,16 42,95 5 214,73

   Jul-05 8,33 1.134,22 37,81 5,16 42,95 5 214,73

   Ago-05 8,33 1.134,22 37,81 5,16 42,95 9 386,51

   Sep-05 8,33 1.134,22 37,81 5,16 42,95 5 214,73

   Oct-05 8,33 1.134,22 37,81 5,16 42,95 5 214,73

   Nov-05 8,33 1.261,84 42,06 5,74 47,78 5 238,89

   Dic-05 8,33 1.261,84 42,06 5,74 47,78 5 238,89

   Ene-06 8,33 1.261,84 42,06 5,74 47,78 5 238,89

   Feb-06 8,33 1.261,84 42,06 5,74 47,78 5 238,89

   Mar-06 8,33 1.261,84 42,06 5,74 47,78 5 238,89

   Abr-06 8,33 1.261,84 42,06 5,74 47,78 5 238,89

   May-06 8,33 1.400,00 46,67 6,36 53,01 5 265,05

   Jun-06 8,33 1.400,00 46,67 6,36 53,01 5 265,05

   Jul-06 8,33 1.400,00 46,67 6,36 53,01 5 265,05

   Ago-06 8,33 1.400,00 46,67 6,36 53,01 11 583,10

   Sep-06 8,33 1.400,00 46,67 6,36 53,01 5 265,05

   Oct-06 8,33 1.654,00 55,13 7,52 62,63 5 313,13

   Nov-06 8,33 1.654,00 55,13 7,52 62,63 5 313,13

   Dic-06 8,33 1.654,00 55,13 7,52 62,63 5 313,13

   Ene-07 8,33 1.654,00 55,13 7,52 62,63 5 313,13

   Feb-07 8,33 1.654,00 55,13 7,52 62,63 5 313,13

   Mar-07 8,33 1.654,00 55,13 7,52 62,63 5 313,13

   Abr-07 8,33 1.654,00 55,13 7,52 62,63 5 313,13

   May-07 8,33 1.704,00 56,80 7,75 64,52 5 322,60

   Jun-07 8,33 1.704,00 56,80 7,75 64,52 5 322,60

   Jul-07 8,33 1.704,00 56,80 7,75 64,52 5 322,60

   Ago-07 8,33 1.704,00 56,80 7,75 64,52 13 838,76

   Sep-07 8,33 1.704,00 56,80 7,75 64,52 5 322,60

   Oct-07 8,33 1.966,00 65,53 8,94 74,44 5 372,20

   Nov-07 8,33 2.163,00 72,10 9,83 81,90 5 409,50

   Dic-07 8,33 2.163,00 72,10 9,83 81,90 5 409,50

   14.074,00

   Lo anterior arroja una cantidad total de Bs. F. 14.074,00, pero por cuanto la parte actora reclamó una cantidad inferior, se ajusta al monto reclamado por éste, vale decir, Bs. F. 3.588,05.

2. Domingos o descanso: Reclama la parte actora la incidencia de las horas extras sobre los días domingos o descanso, los cuales se calculan así:

   Año Días Valor hora extra Total

   2002-2003 52 9,83 511,16

   2003-2004 52 9,83 511,16

   2004-2005 52 9,83 511,16

   2005-2006 52 9,83 511,16

   2006-2007 17 9,83 167,11

   225 2211,75

   Lo anterior arroja la cantidad de Bs. 2.211,75.

3. Días feriados (Laborados o no): Reclama la parte actora la incidencia de las horas extras sobre los días feriados, los cuales se calculan así:

   Año Días Valor hora extra Total

   2002-2003 10 9,83 98,3

   2003-2004 10 9,83 98,3

   2004-2005 10 9,83 98,3

   2005-2006 10 9,83 98,3

   2006-2007 10 9,83 98,3

   2007-2008 1 9,83 9,83

   51 491,5

   Lo anterior arroja la cantidad de Bs. 491,50.

4. Incidencia sobre las utilidades: Respecto alas utilidades, se observa de los comprobantes de pago de salario promovidos por la accionada, que los mismos en su parte inferior refleja el salario acumulado, respecto del cual se le aplica el 33,33% y la cantidad total que arroja es lo que corresponde en pago por concepto de utilidades, así por ejemplo:

   - Período 01/10/2003 a 30/09/04, el actor recibió por concepto de utilidades la cantidad de Bs. 5.968.118,42 –anterior denominación, folio 167-.

   - El comprobante de pago correspondiente al mes de septiembre de 2004 refleja un acumulado de Bs. 17.904.355,26 –anterior denominación, folio 125-.

   - Bs. 17.904.355,26 x 33,33 % = Bs. 5.967.521,52 –anterior denominación-.

   - De lo anterior se infiere que el actor percibía una cantidad superior a 120 días, por lo que en consecuencia, se condena conforme a la cantidad de días por el reclamado.

   - El salario a tomar en consideración para el cálculo de la incidencia será el correspondiente a cada ejercicio.

   Año Días Horas extras Total

   Fracción 2002 30 2,18 65,40

   2003-2004 120 4,20 504,00

   2004-2005 120 5,16 619,20

   2005-2006 120 6,36 763,20

   2006-2007 120 7,75 930,00

   510 2.881,80

   Lo anterior arroja la cantidad de Bs. 2.881,80.

6. Incidencia en las vacaciones:

   Año Vacaciones Bono vacacional Hora extra Total

   2002-2003 15 7,00 9,83 216,26

   2003-2004 16 8,00 9,83 235,92

   2004-2005 17 9,00 9,83 255,58

   2005-2006 18 10,00 9,83 275,24

   2006-2007 19 11,00 9,83 294,90

   Fracción 2007 6,33 4,00 9,83 101,58

   91,33 49,00 1.379,48

   Lo anterior arroja la cantidad de Bs. 1.379,48, empero por cuanto la parte actora reclamó una cantidad inferior se ajusta a dicho petitorio, vale decir, Bs. F. 1.280,50.

7. Incidencia en las indemnizaciones previstas en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo:

   Concepto Días Hora extra Total

   125, num. 2 150 9,83 1.474,50

   125, literal d 60 9,83 589,80

   Indemnización por despido: Bs. 1.474,50.

   Indemnización sustitutiva de preaviso: Bs. 589,80.

   DE LAS COMISIONES

   El actor señala que devengaba un salario mixto compuesto por un salario fijo mas comisiones, lo cual fue admitido por la demandada, sin embargo la parte actora afirma que las incidencias de tales comisiones no se incluyeron en el pago de los días domingos y feriados laborados o no.

   De los comprobantes de pago de salario consignados por la accionada, se observa que aún cuando se cancelaba lo correspondiente al salario variable (comisiones) no se incluyó su incidencia en el pago de los días domingos y feriados en el período comprendido entre septiembre del año 2002 hasta febrero de 2004.

   La parte actora en audiencia oral, pública y contradictoria de apelación, reconoció el pago de las comisiones y sus incidencias en los días domingos y feriados desde el mes de marzo de 2004, por lo cual sólo sostiene su reclamo respecto al período comprendido entre septiembre de 2002 hasta febrero de 2004.

   En consecuencia de lo expuesto, este Tribunal de conformidad con el mérito que emerge de las pruebas promovidas por las partes, y en atención a lo expuesto por el actor, se realiza el siguiente cálculo:

1. Incidencia en las comisiones en los días feriados:

   Le corresponde al actor el pago de la porción variable del salario la cual incide en los días domingos y feriados, calculado en atención a la variabilidad experimentada en el último mes de servicio, al no ser cancelado en tiempo oportuno.

   En la presente causa se observa que el actor devengó en el último mes de servicio –folio 162-, una porción variable de Bs. 655.33,33 equivalentes a Bs. 655,33.

   1. Comisión diaria: Bs. 655,33/30 = Bs. 21,84.

   2. Días feriados:

      PERIODO Días Comisión Total

      Ago 2002-2003 10 21,84 218,4

      Ago 2003-feb 2004 (12 de octubre y 25 de diciembre 2003; 01 de enero 2004 3 21,84 65,52

      283,92

   3. Total: Lo anterior arroja la cantidad de Bs. 283,92.

      Incidencia de las comisiones en la antigüedad:

      Año Comisión Comisión Dia Total Días Acumulado

      Mensual Diaria Feriado Feriado

      Ago-02

      Sep-02

      Oct-02

      Nov-02

      Dic-02 340,00 11,33 1,00 11,33 5 56,67

      Ene-03 340,00 11,33 1,00 11,33 5 56,67

      Feb-03 415,00 13,83 0,00 5 0,00

      Mar-03 284,79 9,49 0,00 5 0,00

      Abr-03 680,00 22,67 3,00 68,00 5 340,00

      May-03 340,00 11,33 1,00 11,33 5 56,67

      Jun-03 340,00 11,33 1,00 11,33 5 56,67

      Jul-03 385,84 12,86 2,00 25,72 5 128,61

      Ago-03 382,27 12,74 0,00 5 0,00

      Sep-03 384,12 12,80 0,00 5 0,00

      Oct-03 383,53 12,78 1,00 12,78 5 63,92

      Nov-03 464,84 15,49 0,00 5 0,00

      Dic-03 472,25 15,74 1,00 15,74 5 78,71

      Ene-04 461,67 15,39 1,00 15,39 5 76,95

      Feb-04 0,00 0,00 0,00 5 0,00

      914,86

      Lo anterior arroja la cantidad de Bs. 914,86.

      Devengado por comisiones los días feriados, su incidencia en las vacaciones:

      Por cuanto la parte actora manifestó su conformidad con el pago de la incidencias de las comisiones en días feriados, a partir del mes de marzo del año 2004, sólo se realizará el cálculo para el período comprendido entre el año 2002 y 2004, a razón de la comisión en día feriado devengada durante el último mes de servicio, la cual fue de Bs. 29.787,88-folio 162- equivalente a Bs. F. 29,79/30 días = Bs. F. 0,99.

      PERIODO VACAC. BO. VAC. COMISION TOTAL

      2002-2003 15 7,00 0,99 21,78

      2003-2004 16 8,00 0,99 23,76

      45,54

      Lo anterior arroja un total de Bs. F. 45,54.

      Devengado por comisiones los días feriados, su incidencia en las utilidades:

      Por cuanto la parte actora manifestó su conformidad con el pago de la incidencias de las comisiones en días feriados, a partir del mes de marzo del año 2004, sólo se realizará el cálculo para el período comprendido entre el año 2002 y 2004, a razón de la comisión en día feriado devengada durante el último mes de servicio, la cual fue de Bs. 29.787,88-folio 162- equivalente a Bs. F. 29,79/30 días = Bs. F. 0,99.

      Año Días Comisión Total

      Fracción 2002 30 0,99 29,70

      2003-2004 120 0,99 118,80

      148,50

      Lo anterior arroja un total de Bs. F. 148,50.

2. Incidencia de las comisiones en días domingos:

   Por cuanto la parte actora manifestó su conformidad con el pago de la incidencias de las comisiones en días domingos, a partir del mes de marzo del año 2004, sólo se realizará el cálculo para el período comprendido entre el año 2002 y 2004, a razón de la comisión en día domingo devengada durante el último mes de servicio, la cual fue de Bs. 238.303,03-folio 162- equivalente a Bs. F. 238,30/30 días = Bs. F. 7,94.

   Año Días Valor hora extra Total

   2002-2003 52 7,94 412,88

   2003-2004 52 7,94 412,88

   825,76

   Lo anterior arroja la cantidad de Bs. f. 825,76.

   Incidencia en la prestación de Antigüedad, artículo 108: Por cuanto la parte actora manifestó su conformidad con el pago de la incidencias de las comisiones en días domingos, a partir del mes de marzo del año 2004, sólo se realizará el cálculo para el período comprendido entre el año 2002 y 2004.

   Año Comisión Comisión Dia Total Días Acumulado

   Mensual Diaria Feriado Feriado

   Ago-02

   Sep-02

   Oct-02

   Nov-02

   Dic-02 340,00 11,33 4,00 45,33 5 226,67

   Ene-03 340,00 11,33 4,00 45,33 5 226,67

   Feb-03 415,00 13,83 4,00 55,33 5 276,67

   Mar-03 284,79 9,49 4,00 37,97 5 189,86

   Abr-03 680,00 22,67 4,00 90,67 5 453,33

   May-03 340,00 11,33 4,00 45,33 5 226,67

   Jun-03 340,00 11,33 4,00 45,33 5 226,67

   Jul-03 385,84 12,86 4,00 51,45 5 257,23

   Ago-03 382,27 12,74 4,00 50,97 5 254,85

   Sep-03 384,12 12,80 4,00 51,22 5 256,08

   Oct-03 383,53 12,78 4,00 51,14 5 255,69

   Nov-03 464,84 15,49 4,00 61,98 5 309,89

   Dic-03 472,25 15,74 4,00 62,97 5 314,83

   Ene-04 461,67 15,39 4,00 61,56 5 307,78

   Feb-04 0,00 0,00 4,00 0,00 5 0,00

   3.782,87

   Lo anterior arroja la cantidad de Bs. F. 3.782,87

   Incidencia de las comisiones en domingos en las vacaciones:

   Por cuanto la parte actora manifestó su conformidad con el pago de la incidencias de las comisiones en días feriados, a partir del mes de marzo del año 2004, sólo se realizará el cálculo para el período comprendido entre el año 2002 y 2004, a razón de la comisión en día domingo devengada durante el último mes de servicio, la cual fue de Bs. 238.303,03 -folio 162- equivalente a Bs. F. 238,30/30 días = Bs. F. 7,91.

   PERIODO VACAC. BO. VAC. COMISION TOTAL

   2002-2003 15 7,00 7,91 174,02

   2003-2004 16 8,00 7,91 189,84

   363,86

   Lo anterior arroja la cantidad de Bs. F. 363.86

   Incidencia de las comisiones en domingos en las utilidades:

   Por cuanto la parte actora manifestó su conformidad con el pago de la incidencias de las comisiones en días feriados, a partir del mes de marzo del año 2004, sólo se realizará el cálculo para el período comprendido entre el año 2002 y 2004, a razón de la comisión en día domingo devengada durante el último mes de servicio, la cual fue de Bs. 238.303,03 -folio 162- equivalente a Bs. F. 238,30/30 días = Bs. F. 7,91.

   Año Días Comisión Total

   Fracción 2002 30 7,91 237,30

   2003-2004 120 7,91 949,20

   1.186,50

   Lo anterior arroja la cantidad de Bs. F. 1.186,50

   En cuanto a las indemnizaciones previstas en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, este Tribunal no entrará a su revisión dad la manifestación de la parte actora en audiencia de apelación respecto a su conformidad con el salario base de cálculo efectuado por la accionada al momento de la liquidación.

   DECISIÓN

   Por las razones antes expuestas, este Tribunal Superior Primero del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, Administrando Justicia en nombre de la Republica Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara:

    CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la parte actora.

    SIN LUGAR LA DEFENSA DE PRESCRIPCION alegada por la accionada.

    PARCIALMENTE CON LUGAR la pretensión incoada por el ciudadano JONELL O.P.R., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 10.433.854, de este domicilio, contra la Sociedad Mercantil ALIMENTOS POLAR COMERCIAL, C.A., (antes denominada C. A., PRO-MESA) domiciliada en Caracas, originalmente inscrita en el Registro Mercantil Primero Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, el día 14 de Mayo de 1964, bajo el N° 127, Tomo 10-A-Pro. y condena a esta última al pago de las siguientes cantidades y conceptos:

   1) Horas extras: Bs. F. 5.898,00.

   Incidencias de las horas extras en:

1. Antigüedad artículo 108: Bs. F. 3.588,05.

2. Domingos o descanso: Bs. 2.211,75.

3. Días feriados (Laborados o no): Bs. 491,50.

4. Utilidades: Bs. 2.881,80.

5. Incidencia en las vacaciones: Bs. F. 1.280,50.

6. Incidencia en las indemnizaciones previstas en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo:

   Indemnización por despido: Bs. 1.474,50.

   Indemnización sustitutiva de preaviso: Bs. 589,80.

   2) Comisiones en los días feriados: Bs. 283,92.

   Incidencia de las comisiones en feriado en:

1. Antigüedad: Bs. 914,86.

2. Vacaciones: Bs. F. 45,54.

3. Utilidades: Bs. F. 148,50.

   3) Comisiones en días domingos: Bs. f. 825,76.

   Incidencia de las comisiones en días domingos, respecto a.

1. Antigüedad: Bs. F. 3.782,87

2. Vacaciones: Bs. F. 363.86

3. Utilidades: Bs. F. 1.186,50

   Se ordena el pago de los intereses de la prestación de antigüedad acumulada, para lo cual deberá realizarse una experticia complementaria del fallo, mediante un solo experto nombrado por el Tribunal Ejecutor, la cual deberá tomar en consideración los parámetros del artículo 108, literal c) de la Ley Orgánica del Trabajo.

   XIII

   CORRECCION MONETARIA O AJUSTE POR INFLACION.

   En Sentencia Nº 1.841 de fecha 11 de noviembre de 2008, dictada por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, (caso J.S.Z.C. vs. MALDIFASSI & CIA, C.A., expediente Nº 07-2328), en lo atinente a los lapsos a considerar para ordenar la corrección monetaria de los derechos laborales señaló, cito:

   ……Conteste con lo anterior, esta Sala de Casación Social establece en la presente decisión algunas parámetros que deberán ser tomados en cuenta por los jurisdicentes al momento de hacer la condena de los intereses moratorios e indexación previstos constitucional y legalmente, y que constituyen la nueva doctrina jurisprudencial de esta Sala, en el sentido infra detallado, a ser aplicada tanto en los procedimientos iniciados bajo el iter procesal consagrado en la Ley Orgánica de Tribunales y de Procedimientos del Trabajo, como en los iniciados o que se inicien en lo sucesivo bajo el vigente régimen adjetivo laboral.

   En primer lugar, y en lo que respecta a los intereses moratorios causados por la falta de pago de la prestación de antigüedad consagrada en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, al ser concebida constitucionalmente como una deuda de valor, se establece que el cómputo de los mismos debe hacerse desde la fecha en que la misma es exigible, vale decir, desde la fecha de finalización de la relación de trabajo, sea por causa atribuibles a la voluntad de las partes o por causas ajenas a la misma, independientemente de la oportunidad elegida por el trabajador para reclamar sus derechos judicial o extrajudicialmente.

   En segundo lugar, debe asumirse el mismo criterio establecido en el párrafo anterior con respecto a la indexación de la cantidad que por prestación de antigüedad sea adeudada al ex trabajador.

   En tercer lugar, y en lo que respecta al período a indexar de los otros conceptos derivados de la relación laboral, su inicio será la fecha de notificación de la demandada en el nuevo proceso y de citación en el procedimiento derogado, por las razones y fundamentos anteriormente explanados hasta que la sentencia quede definitivamente firme, excluyendo de dicho cálculo los lapsos sobre los cuales la causa se haya paralizado por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor, tales como la implementación de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y por vacaciones judiciales…….

   …… En séptimo lugar, en caso de no cumplimiento voluntario de la sentencia el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo competente, aplicará lo preceptuado en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

   En octavo lugar, estos peritajes serán realizados por un solo experto designado por el Tribunal Ejecutor……

   (Fin de la cita, destacado del Tribunal).

   En base a la anterior decisión:

   Se ordena el ajuste monetario de la prestación de antigüedad e intereses sobre esta prestación, desde la fecha de extinción de la relación de trabajo, y, respecto a las indemnizaciones previstas en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, comisiones, horas extras, vacaciones y utilidades desde la fecha de notificación de la demandada hasta que la sentencia quede definitivamente firme, a cuyos efectos se ordena la realización de una experticia complementaria del fallo, mediante un solo experto nombrado por el Tribunal Ejecutor, el cual deberá tomar en consideración los indicadores oficiales del Banco Central de Venezuela, para obtener por consiguiente el valor real y actual de la obligación que la demandada tiene pendiente con el actor, a fin de que se aplique sobre el monto condenado, excluyendo:

   1. El lapso en que el proceso haya estado suspendido por acuerdo entre las partes.

   2. El lapso en el cual el proceso haya estado paralizado, por motivos no imputables a las partes, vale decir, hechos fortuitos o fuerza mayor, tales como vacaciones judiciales y huelga de funcionarios tribunalicios

   Se ordena el pago de los intereses moratorios generados por la prestación de antigüedad desde la fecha de extinción de la relación de trabajo hasta que la sentencia quede definitivamente firme, mediante un solo experto nombrado por el Tribunal Ejecutor, los cuales se calcularán a la tasa fijada por el Banco Central de Venezuela de conformidad con el artículo c) del artículo 108, de la Ley Orgánica del Trabajo, vigente. En el cálculo de estos intereses de mora no operará el sistema de capitalización, ni será objeto de indexación, por lo que dicho cálculo se realizará antes de indexar la cantidad condenada a pagar.

   En caso de incumplimiento voluntario, el Juzgado de Sustanciación, Mediación y Ejecución deberá proceder conforme a lo establecido en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

    Queda en estos términos REVOCADA la sentencia recurrida.

    No se condena en costas dada la naturaleza del fallo.

    Se ordena la notificación de la presente decisión al Juzgado A Quo.

   PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE Y DÉJESE COPIA.

   Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Primero del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, en Valencia, a los veintisiete (27) días del mes de Octubre del Año Dos Mil Diez (2010). Años: 200º de la Independencia y 151º de la Federación.

   H.D.D.L.

   JUEZ

   MARIA LUISA MENDOZA

   SECRETARIA

   En la misma fecha se dictó, publicó y registró la anterior sentencia, siendo las 10:55 a.m.

   LA SECRETARIA.

   Expediente Nº GP02-R-2010-00257