Sentencia nº 01392 de Tribunal Supremo de Justicia - Sala Político Administrativa de 26 de Octubre de 2011

MAGISTRADA PONENTE: EVELYN MARRERO ORTÍZ EXP. Nº 2010-0568

Por escrito presentado ante esta Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia el 22 de junio de 2010, el ciudadano J.P.A.L., titular de la cédula de identidad Nº 9.674.729, Sargento Técnico de Primera (ST1) del Ejército Bolivariano en situación de retiro, asistido por la abogada M.C.R.S., inscrita en el INPREABOGADO bajo el Nº 80.465, interpuso un recurso contencioso administrativo de nulidad contra el acto administrativo contenido en la Resolución Nº 013871 del 8 de abril de 2010 dictada por el MINISTRO DEL PODER POPULAR PARA LA DEFENSA, mediante la cual se pasó al recurrente a situación de retiro por permanencia m.e.e.g..

El 29 de junio de 2010 se dio cuenta en Sala y, por auto de igual fecha, se ordenó pasar las actuaciones al Juzgado de Sustanciación a los fines de su admisión.

En fecha 21 de julio de 2010 el Juzgado de Sustanciación admitió cuanto ha lugar en derecho el recurso interpuesto, conforme a lo establecido en el artículo 35 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. Asimismo, ordenó las notificaciones a los ciudadanos Ministro del Poder Popular para la Defensa, Fiscal General de la República y a la entonces Procuradora General de la República; esta última, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 86 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República. Igualmente, ordenó la notificación del Ministro del Poder Popular para la Defensa a los fines de requerirle la remisión del expediente administrativo.

Mediante diligencias de fechas 10 de agosto, 21 de septiembre y el 6 de octubre de 2010, el Alguacil del Juzgado de Sustanciación consignó en el expediente el recibo de las notificaciones practicadas en fechas 5 de agosto, 20 de septiembre y 4 de octubre de ese mismo año, al ciudadano Ministro del Poder Popular para la Defensa y a las ciudadanas Fiscal General de la República y a la señalada Procuradora General de la República, respectivamente.

Por auto de fecha 28 de octubre de 2010 el Juzgado de Sustanciación ordenó pasar las actuaciones a esta Sala a los fines de fijar la oportunidad para la celebración de la audiencia de juicio, de acuerdo a lo previsto en el artículo 82 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

En fecha 9 de noviembre de 2010 se dio cuenta en Sala y se designó ponente a la Magistrada Evelyn Marrero Ortíz. Asimismo, se fijó la fecha en la cual tendría lugar la referida audiencia.

Vista la designación realizada por la Asamblea Nacional en fecha 7 de diciembre de 2010 a la Doctora T.O.Z., quien se juramentó e incorporó como Magistrada Principal de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 9 de diciembre del mismo año, la Sala quedó integrada de la siguiente manera: Presidenta, Magistrada Evelyn Marrero Ortíz; Vicepresidenta, Magistrada Yolanda Jaimes Guerrero; los Magistrados Levis Ignacio Zerpa y Emiro García Rosas y la Magistrada T.O.Z..

El 13 de enero de 2011 se llevó a cabo la audiencia de juicio y se dejó constancia de la comparecencia de los abogados M.C.R.S., antes identificada, en representación del recurrente, de la abogada R.d.C.C.A., inscrita en el INPREABOGADO bajo el Nº 63.720, actuando con el carácter de sustituta de la e en su debida oportunidad los documentos que fueron consignados en el escrito delProcuraduría General de la República, y de la abogada E.M.T.C., inscrita en el INPREABOGADO bajo el Nº 39.288, actuando con el carácter de Fiscal Provisoria de la Fiscalía Primera del Ministerio Público ante el Tribunal Supremo de Justicia en Sala Plena y ante las Salas Constitucional, Político-Administrativa y Electoral. Asimismo se dejó constancia de la consignación que hiciera la representación de la República de los escritos de conclusiones y de promoción de pruebas.

En fecha 18 de enero de 2011 se pasó el expediente al Juzgado de Sustanciación de esta Sala el cual, por auto del 26 del mismo mes y año, fijó un lapso de tres (3) días de despacho contados a partir de esa fecha, exclusive, para que las partes consignaran el escrito de oposición a las pruebas promovidas en el proceso.

Mediante auto del 8 de febrero de 2011 el Juzgado de Sustanciación admitió las pruebas promovidas por la representación de la República, en razón de lo cual ordenó la notificación de la Procuraduría General de la República, conforme a lo dispuesto en el artículo 86 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República.

En fecha 26 de abril de 2011 el Alguacil del referido Juzgado, dejó constancia en el expediente de haber practicado el 8 de ese mismo mes y año la notificación a la ciudadana Procuradora General de la República.

Mediante escrito de fecha 9 de agosto de 2011 la abogada E.M.T.C., ya identificada, actuando con el carácter de Fiscal Provisoria de la Fiscalía Primera del Ministerio Público ante el Tribunal Supremo de Justicia en Sala Plena y ante las Salas Constitucional, Político-Administrativa y Electoral, presentó la opinión del órgano que representa.

Por auto del 10 de agosto de 2011 se dio por concluida la sustanciación de la causa y se remitió el expediente a la Sala.

El 20 de septiembre de 2011 se dio cuenta en Sala y se fijó un lapso de cinco (5) días de despacho para que las partes presentaran sus informes, de acuerdo a lo previsto en el artículo 85 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

En fecha 29 de septiembre de 2011 la abogada R.d.C.C.A., anteriormente identificada, actuando con el carácter de sustituta de la e en su debida oportunidad los documentos que fueron consignados en el escrito delProcuraduría General de la República, consignó en el expediente el escrito de informes.

Por auto del 4 de octubre de 2011 se dejó constancia de haber entrado la causa en estado de sentencia, conforme a lo preceptuado en el artículo 86 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

Realizado el estudio de las actas que conforman el expediente, pasa esta Sala Político-Administrativa a decidir sobre la base de las siguientes consideraciones:

I

DEL ACTO ADMINISTRATIVO IMPUGNADO

El acto administrativo objeto de impugnación es el contenido en la Resolución Nº 013871 del 8 de abril de 2010 dictada por el Ministro del Poder Popular para la Defensa, mediante la cual se pasó al recurrente a situación de retiro por tiempo de servicio cumplido en la Fuerza Armada Nacional Bolivariana. La referida Resolución indica lo siguiente:

…Caracas, 8 ABR 2010

RESOLUCIÓN Nº 013871

Por disposición del Ciudadano Presidente de la República Bolivariana de Venezuela y Comandante en Jefe de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana, en ejercicio de las atribuciones que le confiere el artículo 77 numeral 19 del Decreto Nº 6.217 Con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica de la Administración Pública de fecha 31 de julio de 2008, actuando de conformidad con lo establecido en los artículos 11, 92 y 107 numeral 3 de la Ley Orgánica de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana de fecha 21 de octubre de 2009, reimpresa en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 39.359 de fecha 02 de febrero de 2010,

RESUELVE:

ÚNICO: Pasar a la situación de RETIRO (PERMANENCIA M.E.E.G.), con fecha 8 de abril de 2010, al personal militar que se menciona a continuación:

(…Omissis…)

- Sargento Técnico de Primera J.P.A.L., C.I. Nº 9.674.729…

.

II

FUNDAMENTOS DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE NULIDAD

El 22 de junio de 2010 el ciudadano J.P.A.L., Sargento Técnico de Primera (ST1) del Ejército Bolivariano en situación de retiro, asistido por la abogada M.C.R.S., ya identificados, interpuso un recurso contencioso administrativo de nulidad contra el acto administrativo dictado por el Ministro del Poder Popular para la Defensa, contenido en la Resolución Nº 013871 del 8 de abril de 2010 mediante la cual se pasó al recurrente a situación de retiro por permanencia m.e.e.g..

En dicho escrito manifiesta la parte actora que, el 5 de julio de 1993, egresó de la Escuela de Formación de Suboficiales del Ejército en la Promoción “General en Jefe José Antonio Páez”, con el grado de Sargento Técnico de Tercera (ST3).

Señala que tres (3) años después, esto es, el 5 de julio de 1996, ascendió al grado de Sargento Técnico de Segunda (ST2) y, en igual día y mes del año 2002, ascendió al grado de Sargento Técnico de Primera (ST1) conforme al tiempo establecido en la Ley para los ascensos.

Indica que si bien en fecha 5 de julio de 2007 le correspondía ascender al grado de Maestro Técnico de Tercera (MT3), mediante el oficio Nº 1436 del 7 de agosto de ese mismo año, emanado de la Presidencia de la Junta Permanente de Evaluación, se le notificó que no había sido recomendado para su ascenso. Al respecto, expresa que en ese momento no tenía tiempo de retardo en el grado, pues -según alega- fue la primera vez que no ascendió al grado inmediato superior.

Relata que, el 5 de julio de 2008, participó nuevamente en el proceso de ascenso para el grado de Maestro Técnico de Tercera (MT3), oportunidad en la que por segunda vez consecutiva no fue recomendado por la Junta Permanente de Evaluación, como se evidencia de la notificación que se le realizó mediante el oficio Nº 2.729 del 13 de noviembre de 2007, fecha esta de acuerdo a lo alegado por el recurrente, en la que se cumplió el primer (1°) año de retardo en el grado de Sargento Técnico de Primera (ST1).

Afirma que una vez publicado el Reglamento para la Transición de los Suboficiales Profesionales de Carrera a Oficiales Técnicos en la Gaceta Oficial Nº 6.546 del 10 de diciembre de 2008 procedió a realizar, previa convocatoria, el curso establecido en dicho Reglamento el cual aprobó, según alega, lo que le otorgaba el derecho de ascender a Oficial Técnico en el grado de Capitán Técnico.

Sin embargo, indica que en fecha 12 de abril de 2010 recibió una notificación emanada de la Oficina de Personal Militar, mediante la cual se le informó su pase a situación de retiro por permanencia m.e.e.g., esto es, por permanecer dos años consecutivos sin ascender, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 11, 92 y 107 de la Ley Orgánica de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana.

Denuncia que el acto impugnado contenido en la Resolución Nº 013871 del 8 de abril de 2010, es nulo por cuanto adolece de los siguientes vicios:

1. - Falso supuesto de hecho

   Alega que el acto administrativo impugnado contenido en la Resolución Nº 013871 del 8 de abril de 2010, dictada por el Ministro del Poder Popular para la Defensa, resulta nulo por haber incurrido la Administración en el vicio de falso supuesto de hecho porque al momento de decidir su pase a situación de retiro lo hizo con base a hechos erróneos pues, a su decir, para esa oportunidad no tenía los dos (2) años de retardo en el grado de Sargento Técnico de Primera (ST1).

2. - Falso supuesto de derecho

   Asimismo, denuncia que la Institución Castrense al momento de ordenar su pase a situación de retiro por permanencia m.e.e.g., incurrió en el vicio de falso supuesto de derecho por cuanto correspondía aplicar lo establecido en el Reglamento para la Transición de los Suboficiales Profesionales de Carrera a Oficiales Técnicos, el cual en su Disposición Transitoria Cuarta contiene “…una suerte de escudo protector para los Suboficiales Profesionales de Carrera…”; de allí que la Institución “…deb[ía] esperar que transcurr[ieran] los cinco años, dentro de los cuales debe llevarse a cabo el pase a Oficial Técnico, para tomar una decisión respecto de si se quedan o se van aquellos profesionales que no hubieren alcanzado tal jerarquía…”.

   En virtud de lo anterior, solicita se declare la nulidad del acto administrativo contenido en la Resolución Ministerial Nº 013871 del 8 de abril de 2010 y, en consecuencia, se ordene al Ministerio del Poder Popular para la Defensa se restituya la situación jurídica infringida al ciudadano J.P.A.L., Sargento Técnico de Primera (ST1) del Ejército Bolivariano en situación de retiro y, en consecuencia, sea pasado a Oficial Técnico del Ejército Bolivariano, conforme lo ordena el Reglamento para la Transición de los Suboficiales Profesionales de Carrera a Oficiales Técnicos.

   III

   ALEGATOS DE LA PROCURADURÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA

   En la oportunidad de la consignación de los escritos de informes, la abogada R.d.C.C.A., antes identificada, actuando con el carácter de sustituta de la Procuraduría General de la República, expuso lo siguiente:

   Respecto a los vicios de falso supuesto de hecho y de derecho alegados por el recurrente, derivados de la errada aplicación del artículo 92 de la Ley Orgánica de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana y la mala apreciación de los hechos en razón de los cuales fue pasado a situación de retiro por permanencia máxima en el cargo, indica la representación de la República que la Administración en todo momento se ajustó a la realidad fáctica y jurídica del caso.

   Manifiesta la sustituta de la Procuraduría General de la República, que al recurrente le correspondía ascender al grado de Maestro Técnico de Tercera una vez cumplidos cinco (5) años en el grado de Sargento Técnico de Primera (ST1), lo cual no ocurrió como se desprende de las comunicaciones Nros. 52-201-00070/1436 y 52-201-00070/2729 del 2 de julio y 15 de agosto de 2007, respectivamente.

   Alega que la Institución Castrense cumplió con el lapso establecido en los artículos 107 numeral 3 en concordancia con el 92 de la Ley Orgánica de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana, para pasar a situación de retiro al ciudadano J.P.A.L., por “…Haber alcanzado la permanencia m.e.e.g. o jerarquía…”.

   Señala que la Administración aplicó correctamente el contenido del artículo 92 de la Orgánica de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana, pues de las actas que conforman el expediente se pudo constatar que aunque al recurrente le correspondía ascender en el año 2007, lo que no sucedió, por lo que se le otorgó la prórroga de dos (2) años contemplada en el referido artículo sin que se verificara su ascenso en el transcurso de dicho período, por lo que solicita se declare sin lugar el alegato de falso supuesto de derecho.

   Respecto al vicio de falso supuesto de hecho, indica que en ningún momento en la Disposición Transitoria Sexta del Reglamento para la Transición de los Suboficiales Profesionales de Carrera a Oficiales Técnicos, se establece algún tipo de inamovilidad de la que puedan gozar los militares durante el referido p.d.t., pues a diferencia de lo argumentado por el recurrente en dicha Disposición Transitoria, se indica que el p.d.T. no podrá exceder de cinco años. Por tal razón, solicita se desestime la denuncia de la parte actora en este sentido.

   Finalmente, pide se declare sin lugar el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto.

   IV

   OPINIÓN DEL MINISTERIO PÚBLICO

   Mediante escrito de fecha 9 de agosto de 2011 la abogada E.M.T.C., ya identificada, actuando con el carácter de Fiscal Provisoria de la Fiscalía Primera del Ministerio Público ante el Tribunal Supremo de Justicia en Sala Plena y ante las Salas Constitucional, Político-Administrativa y Electoral, consignó en el expediente la opinión del órgano que representa, en los siguientes términos:

   Que el recurrente alega haber incurrido la Administración en los vicios de falso supuesto de hecho y de derecho, por cuanto al momento de su pase a situación de retiro por permanencia máxima en el cargo, no había cumplido los dos (2) años de retardo en el grado exigidos en la Ley y, además, porque de acuerdo a lo previsto en el Reglamento para la Transición de los Suboficiales Profesionales de Carrera a Oficiales Técnicos, la Institución Castrense debió esperar a que transcurrieran los cinco (5) años a los que hace referencia la Disposición Transitoria Sexta eiusdem, para decidir su pase a situación de retiro por permanencia máxima en el cargo.

   Manifiesta la representación del Ministerio Público, que a los fines de determinar si los alegatos de la parte accionante son procedentes, corresponde verificar si el recurrente se encontraba dentro del supuesto de hecho exigido en la Ley, para que la Institución Castrense lo pasara a situación de retiro.

   En este sentido, de las actas del expediente pudo constatarse que el último ascenso obtenido por el recurrente, fue el otorgado por la Institución Castrense mediante Resolución Nº 16411 del 25 de junio de 2002, en el grado de Sargento Técnico de Primera (ST1), momento a partir del cual transcurrieron los cinco (5) años reglamentarios para mantener dicha jerarquía.

   Asimismo, indica que mediante las Resoluciones Nros. 1.436 del 2 de julio de 2007 y 2.729 del 15 de agosto de 2008, el accionante fue notificado, de conformidad a lo previsto en el artículo 178 de la Ley Orgánica de la Fuerzas Armadas Nacionales del 22 de febrero de 1995, que su ascenso no había sido recomendado por la Junta de Revisión, por no haberse verificado su “…Aptitud moral, puesta de manifiesto por el carácter, espíritu y conducta…”.

   Refiere que desde el último ascenso otorgado al recurrente, el 25 de junio de 2002 hasta el 8 de abril de 2010, fecha en la cual se dictó la Resolución impugnada, transcurrió con creces el lapso de dos (2) años establecido en el artículo 92 de la Ley Orgánica de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana, en virtud de lo cual quedó plenamente demostrado su retardo en el grado de Sargento Técnico de Primera (ST1). En razón de lo expuesto, solicita sea desechado por esta Sala el vicio de falso supuesto de hecho alegado.

   La representante del Ministerio Público arguye con relación al vicio de falso supuesto de derecho denunciado, según el cual la Administración debió esperar cinco (5) años para que se ordenara el pase a situación de retiro del accionante, que dicho lapso es el tiempo con el cual cuenta la Institución Castrense para adelantar el p.d.t. de los Suboficiales de Carrera a Oficiales Técnicos de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana y, de ninguna manera, debe interpretarse como una especie de escudo protector que obliga a la Administración a esperar que discurra todo ese tiempo para prescindir de sus servicios como personal militar activo, en razón de lo cual solicita se desestime el referido vicio.

   Por último, pide que el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto sea declarado sin lugar.

   V

   MOTIVACIONES PARA DECIDIR

   Corresponde a la Sala pronunciarse sobre el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto por el ciudadano J.P.A.L., Sargento Técnico de Primera (ST1) del Ejército Nacional Bolivariano en situación de retiro, asistido por la abogada M.C.R.S., ya identificados, contra el acto administrativo dictado por el Ministro del Poder Popular para la Defensa, contenido en la Resolución Nº 013871 del 8 de abril de 2010, mediante el cual se pasó al recurrente a situación de retiro por permanencia m.e.e.g..

   Para ello, pasa la Sala a analizar los vicios denunciados por la parte recurrente, en los siguientes términos:

   Falso supuesto de hecho y de derecho

   Alega el recurrente que el acto administrativo impugnado contenido en la Resolución Nº 013871 del 8 de abril de 2010, dictado por el Ministro del Poder Popular para la Defensa, resulta nulo por haber incurrido la Administración en el vicio de falso supuesto de hecho, porque al momento de decidir su pase a situación de retiro, lo hizo con base a hechos erróneos pues, a su decir, para esa oportunidad no tenía los dos (2) años de retardo en el grado de Sargento Técnico de Primera (ST1).

   Asimismo, denuncia que la Institución Castrense al momento de ordenar su pase a situación de retiro por permanencia m.e.e.g., incurrió en el vicio de falso supuesto de derecho, por cuanto correspondía aplicar lo establecido en el Reglamento para la Transición de los Suboficiales Profesionales de Carrera a Oficiales Técnicos, el cual en su Disposición Transitoria Cuarta contiene “…una suerte de escudo protector para los Suboficiales Profesionales de Carrera…”, por lo que el Ministerio del Poder Popular para la Defensa “…deb[ía] esperar que transcurr[ieran] los cinco años, dentro de los cuales debe llevarse a cabo el pase a Oficial Técnico, para tomar una decisión respecto de si se quedan o se van aquellos profesionales que no hubieren alcanzado tal jerarquía…”.

   Ahora bien, con relación al vicio de falso supuesto, la Sala ha establecido que éste se manifiesta de dos maneras: la primera, cuando la Administración al dictar un acto administrativo fundamenta su decisión en hechos inexistentes o que ocurrieron de manera distinta a la apreciación efectuada por el órgano administrativo, caso en el que estamos en presencia de un falso supuesto de hecho. La segunda se configura cuando los hechos que dan origen a la decisión administrativa existen, se corresponden con lo acontecido y son verdaderos, pero la Administración al dictar el acto los subsume en una norma errónea o inexistente en el universo normativo para fundamentar su decisión, lo cual incide decisivamente en la esfera de los derechos subjetivos del administrado.

   En este sentido, debe señalarse que el vicio de falso supuesto de hecho al igual que el falso supuesto de derecho, afecta la causa del acto administrativo y acarrea su nulidad, por lo cual es necesario examinar si la configuración del acto administrativo se adecuó a las circunstancias de hecho y de derecho probadas en el expediente y, además, si se dictó de manera que guarde la debida correspondencia con el supuesto previsto en la norma legal. (Vid. Sentencias de esta Sala Nos. 2189 del 5 de octubre de 2006 y 00504 del 30 de abril de 2008, entre otras).

   1.1.- Respecto al vicio de falso supuesto de hecho denunciado, observa la Sala que la parte actora aduce que la Resolución impugnada es nula, por cuanto la Administración al momento de dictarla se basó en hechos inciertos pues, a su decir, en la oportunidad de su pase a situación de retiro no se había verificado el supuesto de hecho previsto en el artículo 92 del Decreto Con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana, como lo es haber cumplido dos (2) años de retardo en el grado de Sargento Técnico de Primera (ST1) del Ejército Bolivariano.

   Ahora bien, a los fines de resolver el alegato esgrimido por la parte accionante, debe la Sala traer a colación lo establecido en el artículo 180 de la Ley de Reforma Parcial de la Ley Orgánica de las Fuerzas Armadas Nacionales, publicada en la Gaceta Oficial de la República de Venezuela Nº 4.860 Extraordinario del 22 de febrero de 1995, aplicable ratione temporis, en el cual se indican “…Los tiempos mínimos de permanencia en cada grado para optar a ascensos…”, en los siguientes términos:

   …SUB-OFICIALES PROFESIONALES DE CARRERA

   (…Omissis…)

   De Sargento Técnico de Primera o Maestre de Primera

   a Maestro Técnico de Tercera o Maestre Técnico 5 años…

   (Resaltado de la Sala).

   De la norma parcialmente transcrita se observa que a partir del momento cuando el recurrente ascendió al grado de Sargento Técnico de Primera (ST1), el 5 de julio de 2002, contaba con cinco (5) años de servicio para ascender al grado de Maestro Técnico de Tercera (MT3), los cuales se cumplieron el 5 de julio de 2007, momento este en el que le fue negado su ascenso como se desprende de la Resolución Nº 1.436 del 2 de julio de ese mismo año dictada por la Junta de Revisión.

   De la misma forma, pudo constatar la Sala conforme a lo previsto en la Resolución Nº 2.729 del 15 de agosto de 2008, que el accionante tampoco ascendió en ese año, por no haber sido recomendado por la Junta de Revisión, en virtud del estudio cualitativo y cuantitativo del historial personal que se practicó, cuyo resultado arrojó que el accionante no cumplió con lo establecido en el literal B del artículo 158 de la Ley de Reforma Parcial de la Ley Orgánica de las Fuerzas Armadas Nacionales del 22 de febrero de 1995, aplicable ratione temporis, en el cual se exige en el militar una “…Aptitud moral, puesta de manifiesto por el carácter, espíritu y conducta…”. (Sic)

   Ante tal situación, el Ministro del Poder Popular para la Defensa mediante la Resolución Nº 013871 del 8 de abril de 2010, ordenó el pase a situación de retiro de la parte actora por permanencia m.e.e.g., conforme a lo establecido en los artículos 92 y 107 del Decreto Con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 5.933 del 21 de octubre de 2009, que consagran lo que a continuación se transcribe:

   Artículo 92. Cumplido el tiempo de servicio mínimo en cada grado o jerarquía, el o la militar profesional que no sea ascendido o ascendida al grado o jerarquía inmediata superior, podrá permanecer en el mismo por un lapso de dos años. Cumplido éste lapso y no obtenidos los méritos o no existir la vacante para ascender, pasará a la situación de retiro.

   “Artículo 107. El retiro es la situación a la que pasa el o la militar profesional que deje de prestar servicio en la Fuerza Armada Nacional Bolivariana, motivado a las siguientes razones:

   (…Omisis…)

3. Haber alcanzado la permanencia m.e.e.g. o jerarquía…”.

   De los artículos transcritos se despende, por una parte, que cuando el militar profesional no ascienda al grado inmediato superior en el tiempo exigido en la Ley, esto es, en un lapso de cinco (5) años en el grado de Sargento Técnico de Primera (ST1), podrá permanecer en el mismo grado por un lapso de dos (2) años, período este en el cual podrá participar en los procesos de ascenso que se realicen; y, por la otra, se establece como consecuencia en el caso del no ascenso el pase a situación de retiro conforme lo dispone el artículo 107 parcialmente transcrito.

   De lo antes expuesto, se evidencia que desde el momento cuando el recurrente cumplió los cinco (5) años en el grado de Sargento Técnico de Primera (ST1), esto es, el 5 de julio de 2007, hasta el 8 de abril de 2010, fecha en que la Institución Castrense dictó la Resolución impugnada, transcurrieron dos (2) años y nueve meses aproximadamente, es decir, más del tiempo al que alude el artículo 92 del Decreto Con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana del 21 de octubre de 2009, para que el recurrente pudiera ascender al grado superior inmediato, hecho este que como quedó demostrado no ocurrió, en razón de lo cual debe la Sala declarar que la Administración al momento de pasar al recurrente a situación de retiro por permanencia m.e.e.g., lo hizo sobre la base de hechos ciertos y comprobables.

   En virtud de lo anterior, debe la Sala declarar improcedente la denuncia de falso supuesto de hecho formulada. Así se declara.

   1.2.- En cuanto al vicio de falso supuesto de derecho alegado, relacionado con la violación de la Disposición Transitoria Cuarta del Reglamento para la Transición de los Suboficiales Profesionales de Carrera a Oficiales Técnicos, al no haber cumplido el recurrente con el lapso de cinco (5) años en ella establecido para que la Institución Castrense pudiera prescindir de sus servicios, debe la Sala traer a colación el contenido de dicha Disposición Transitoria la cual dispone lo que sigue:

   Cuarta: El p.d.t. de los Suboficiales Profesionales de Carrera a Oficiales Técnicos de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana se iniciará desde el momento de la publicación de este Reglamento y tendrá una duración máxima de cinco años, de conformidad con lo dispuesto en el Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana.

   . (Resaltado de la Sala).

   De la norma antes transcrita, resulta claro que el Legislador otorgó a la Institución Castrense un lapso máximo de cinco (5) años contados a partir de la promulgación del referido Reglamento, esto es, desde el 10 de diciembre de 2008, para que se verificara el p.d.T. de los Suboficiales Profesionales de Carrera a Oficiales Técnicos, y no como lo alega el recurrente, que dicho lapso se haya constituido en una especie de inamovilidad para los militares que puedan participar en el p.d.t..

   En tal sentido, debe indicar la Sala que al estar el recurrente dentro del supuesto de hecho previsto en el artículo 92 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Orgánica de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana, por no haber ascendido en el tiempo contemplado en la Ley, y siendo esa una de las causales para pasar a situación de retiro por permanencia m.e.e.g., procede desechar el alegato esgrimido por el ciudadano J.P.A.L., Sargento Técnico de Primera (ST1) del Ejército Bolivariano en situación de retiro. Así se declara.

   Desestimadas las denuncias del recurrente, debe la Sala declarar sin lugar el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto. Así se decide.

   VI

   DECISIÓN

   Con fundamento en los razonamientos antes expresados, esta Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara SIN LUGAR el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto por el ciudadano J.P.A.L., Sargento Técnico de Primera (ST1) del Ejército Bolivariano en situación de retiro, asistido por la abogada M.C.R.S., contra el acto administrativo contenido en la Resolución Nº 013871 del 8 de abril de 2010 dictada por el Ministro del Poder Popular para la Defensa, mediante la cual se pasó al recurrente a situación de retiro por permanencia m.e.e.g.; en consecuencia, queda firme el acto administrativo impugnado.

   Publíquese, regístrese y comuníquese. Archívese el expediente judicial. Cúmplase lo ordenado.

   Dada, firmada y sellada en el Salón de Despacho de la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, a los veinticinco (25) días del mes de octubre del año dos mil once (2011). Años 201º de la Independencia y 152º de la Federación.

   La Presidenta - Ponente

   EVELYN MARRERO ORTÍZ

   La Vicepresidenta

   Y.J.G.

   Los Magistrados,

   L.I.Z.

   EMIRO G.R.

   T.O.Z.

   La Secretaria,

   S.Y.G.

   En veintiséis (26) de octubre del año dos mil once, se publicó y registró la anterior sentencia bajo el Nº 01392, la cual no está firmada por la Magistrada T.O.Z., por motivos justificados.