Decisión nº 03 de Corte de Apelaciones de Portuguesa, de 11 de Noviembre de 2009

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL

DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO

PORTUGUESA

JUECES DE APELACION:

J.A.R. (PONENTE)

CLEMENCIA PALENCIA GARCÍA

C.J.M.

N° 03

PARTES

ACUSADO: C.A.J.A.

VÍCTIMA (NIÑA): (Identidad omitida por razones de Ley)

DEFENSOR PRIVADO: Abogado J.Á.Á.Á.

REPRESENTACIÓN FISCAL: Abogada A.V. RODRÍGUEZ, Fiscal Sexto del Ministerio Público con sede en Guanare.

El Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en Función de Juicio N° 02, del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, con sede en Guanare, por sentencia dictada en fecha 16 de julio de 2009 y publicada en su texto íntegro en fecha 21 de septiembre de 2009, condenó al ciudadano C.A.J.A., a cumplir la pena de QUINCE (15) AÑOS DE PRISIÓN, por el delito de VIOLENCIA SEXUAL COMO ACTO CARNAL CON VÍCTIMA ESPECIALMENTE VULNERABLE, previsto y sancionado en el artículo 44 con relación al artículo 45.1 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L. deV., cometido en perjuicio de la niña (identidad omitida por razones de Ley).

Contra la referida decisión, el Abogado J.Á.Á.Á., en su carácter de Defensor Privado del ciudadano C.A.J.A., interpuso Recurso de Apelación, con base en los ordinales 2° y 4° del artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal, es decir, por falta de motivación, contradicción e ilogicidad manifiesta en la motivación de la sentencia impugnada y por errónea aplicación de una norma jurídica.

Recibidas las actuaciones en fecha 07 de octubre de 2009, esta Corte de Apelaciones les dio entrada, designándole como ponente al Abogado J.A.R., quien con tal carácter suscribe la presente decisión. En esta misma fecha, se acordó solicitar al Tribunal A quo, copia certificada de la decisión impugnada.

En fecha 19 de octubre de 2009, se admitió el Recurso de Apelación y se fijó la audiencia para el quinto (5°) día hábil siguiente en que conste en autos la última notificación de las partes a las 09:30 horas de la mañana, de conformidad al artículo 111 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L. deV..

En fecha 6 de noviembre de 2009, siendo día y hora para la celebración de la audiencia oral y reservada, se llevó a cabo con la asistencia de la Fiscal Sexta del Ministerio Público Abogada A.V., el Defensor Privado Abogado J.Á.A.Á. y el acusado C.A.J.A., quien compareció previo traslado. Dejándose constancia que no estuvo presente la representante legal de la víctima, a pesar de haber estado debidamente notificada, tal y como consta en autos.

Habiéndose realizado los actos procedimentales correspondientes, y estando la Corte dentro del lapso de Ley para decidir, dicta los siguientes pronunciamientos:

I

ANTECEDENTES DEL CASO

La Abogada A.V. RODRIGUEZ, en su carácter de Fiscal Sexta del Ministerio Público de este Circuito Judicial Penal, presentó escrito de acusación (folios 131 al 136 de la primera pieza) contra el ciudadano C.A.J.A., por ser el autor del siguiente hecho:

El día 28-05-2008, siendo las tres de la tarde aproximadamente, el ciudadano C.A.J.A., llegó a la casa de la niña (identidad omitida por razones de Ley), ubicada en la urbanización V. deC., manzana G, casa N° 33, Guanare, estando allí y aprovechando que la niña se encontraba sola y la facilidad de tener acceso a la casa por ser tío político de la niña, le besó lo senos y la vagina y le puso el pene y por el dolor causado no le hizo la penetración completa, a la vez que le preguntaba que sentía ella, y le indico que esa era su última clase y que en esta iba a tener relaciones sexuales, luego eyaculó sobre ella y le decía que no dijera a nadie, anteriormente este ciudadano hizo que la niña viera películas pornográficas y la incitaba a que sintiera sensaciones físicas relacionadas con el sexo.

Solicitando por último la representante del Ministerio Público, el enjuiciamiento del imputado C.A.J.A., por la comisión de los delitos de VIOLENCIA SEXUAL EN GRADO DE TENTATIVA y DIFUSIÓN Y EXHIBICIÓN DE MATERIAL PORNOGRÁFICO.

En fecha 30 de julio de 2008, se celebró la Audiencia Preliminar por ante el Tribunal de Control N° 3 de este Circuito Judicial Penal, publicando la referida decisión en fecha 14 de agosto de 2008, dictando los siguientes pronunciamientos:

...1.- Se declara como punto previo sin lugar la excepción opuesta por el Defensor Privado, de decretar el sobreseimiento de la causa estimando el tribunal que existen fundados elementos de convicción que comprometen la responsabilidad del imputado.

2.- Se Admite parcialmente la acusación en contra del ciudadano C.A.J.A., por la comisión de los delitos de ACTO LASCIVOS previsto y sancionado en el artículo 45 primer aparte de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L. deV., y EXHIBICIÓN DE MATERIAL PORNOGRAFICO, previsto y sancionado en el artículo 23 de la Ley de delitos Informáticos , aunados a los artículos 80 del Código Penal, en perjuicio de la niña (identidad omitida) ; de igual forma admite parcialmente las pruebas ofrecidas por el representante fiscal a excepción del informe Médico Psicológico y el CD por cuanto fue presentado con posterioridad al vencimiento de la fase de investigación; e igualmente se admiten los medios de pruebas promovidas por la defensa por ser consideradas pertinente, necesarias, lícitas e idóneas (…)

3°) Se Ordena la apertura a Juicio Oral y Público de conformidad con el artículo 331 de Código Orgánico Procesal Penal, al ciudadano C.A.J.A. (…) 2°) Se ratifica la Medida privativa de Libertad por cuanto es improcedente la aplicación de una medida Cautelar Sustitutiva de libertad, de conformidad con los artículos 250 y 253 del Código Orgánico Procesal Penal (…)

II

DE LA SENTENCIA RECURRIDA

El Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en Función de Juicio N° 02, del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, con sede en Guanare, por sentencia dictada en fecha 16 de julio de 2009 y publicada en su texto íntegro en fecha 21 de septiembre de 2009, condenó al ciudadano C.A.J.A., por el delito de VIOLENCIA SEXUAL COMO ACTO CARNAL CON VÍCTIMA ESPECIALMENTE VULNERABLE, en los siguientes términos:

Hechos Objeto del Juicio

El Ministerio Público representado por la Fiscal Sexta Abg. A.V., expuso verbalmente los hechos que le imputaba al acusado de la siguiente manera: “el día 28 de mayo de 2008, siendo aproximadamente las tres de la tarde, el ciudadano C.J.A. llegó a la casa de la niña (identidad omitida) (…) estando allí y aprovechando que la niña estaba sola y la facilidad de tener acceso a la casa por ser tío político de la niña, le beso los senos, la vagina, y le puso el pene, por el dolor causado no le hizo la penetración completa, a la vez que le preguntaba, que sentía ella y le indico (sic) que esa era su última clase, que si iba a tener relaciones sexuales, luego acudió (sic) sobre ella y le dijo que no le dijera a nadie, anteriormente este ciudadano hizo que la niña viera películas pornográficas, la incitaba a que sintiera sensaciones físicas relacionadas con el sexo…”

La Fiscal del Ministerio Público solicitó el enjuiciamiento del acusado C.A.J.A., por la comisión de los delitos de actos lascivos y exhibición de material pornográfico (…) previstos y sancionados en los artículos 45 de la Ley Orgánica Sobre los Derechos de la Mujer a una V.L. deV. y 23 de la Ley Sobre Delitos Informáticos…

Cambio de Calificación Jurídica

Previo a dar por concluida la recepción de los medios de pruebas de conformidad con el artículo 350 del Código Orgánico Procesal Penal se le advirtió a las partes el posible cambio de calificación jurídica por el delito de violencia sexual previsto y sancionado en el artículo 43 en relación con el 44 de la Ley Orgánica Sobre los derechos de la mujer a una V.L. deV., imponiéndose nuevamente al acusado de la advertencia preliminar e instruido de sus derechos solicitó la suspensión del debate para preparar la defensa

Fundamentos de Hecho y de Derecho

De las pruebas ofrecidas por la Fiscalía del Ministerio Público se recepcionaron los testimoniales de:

Yulimar G.T.R. (…) quien juramentada y madre de la niña (identidad omitida), manifestó: (…)

Testimonio que el tribunal le da pleno valor probatorio de cargo en contra del acusado C.A.J.A., por ser vertido por una testigo directa respecto de algunos aspectos y de oídas respecto de otros, además de ello la testigo fue coherente y firme en su narración de los hechos no cayendo en contradicción y adminiculada con la declaración de la niña (identidad omitida), Y.T. y del Dr. F.B.V., como se hará más adelante, tal declaración no fue desvirtuada por la defensa en el debate probatorio, observándose además que a pesar de ser la representante legal de la niña (…) victima directa del hecho, no dio muestras en su declaración de sentimientos de venganza, retaliación o ensañamiento en contra del acusado, su esposa e hijas, por el contrario expresó con tristeza que como consecuencia del hecho se había producido el desmembramiento de su familia primaria al ser el acusado el esposo de mi (sic) hermana y que su obligación era denunciarlo pues lo contrario la convertiría en cómplice de un delito contra su hija. En ningún momento la testigo hizo afirmaciones más allá de las expuestas y que le fueron contadas por la niña, que permitieran intuir su intención de agravar o exagerar lo dicho por la niña, se limitó a recordar e informar lo que había oído de su hija.

Los hechos que individualmente se aprecian y que más adelante se concatenarán con las demás pruebas son los siguientes:

a) Que el día 28 de mayo de 2008 cuando la ciudadana Yulimar G.T. llegó del trabajo como a las 6 de la tarde observó a su niña (identidad omitida), de 10 años de edad, nerviosa, que caminaba de un lado a otro y le pidió permiso para ir a la casa de su tía Yuliana porque necesitaba hablar con ella y que cuando llegó estaba aún más tensa y le dijo que necesitaba hablar con ella.

b) Que la niña (…) le contó a su mamá que cuando su tío Carlos le pidió que le dejara ir a su casa a tender las camas él le puso una película grosera, donde habían mujeres y hombres teniendo relaciones sexuales y que él dijo que la iba a enseñar a tener relaciones sexuales, que no podía decir nada, porque si no él también le iba a hacer lo mismo a su hermanita (identidad omitida) y a sus dos hijas, que si ella decía algo se formaría un problema en la familia, lo iban a llevar preso; que so eran cosas normales porque el también había enseñado a su tía Yuliana a tener relaciones sexuales, por lo tanto ella también tenía que aprender, que ella tenía edad para aprender, porque ya te están saliendo las teticas decía ella, y que hacia poquito se acababa de desarrollar.

c) Que la niña (…) le contó a su mamá que aproximadamente a las dos o tres de la tarde su tío Carlos se había metido en la casa (…) que se la llevó para la parte de atrás de la casa, arrancó el cable de la lavadora y amarró la puerta de manera que la otra niña que se quedó en la sala viendo la televisión no pudiera entrar a ver lo que estaba pasando atrás, que cuando estaba en la parte de atrás él la desnudo toda se le mentó encima y que a ella le dolió, ahí ella empezó y le decía que la dejara que no, que no, y luego que el (sic) botó una broma blanca por el pipi con su (sic) propias palabras, que fue una eyaculación.

d) Que como (sic) Carlos era de confianza por ser de la familia las niñas sabían que si él llegaba podían abrirle la puerta, que no lo hacía frecuentemente, que las niñas estudian en la mañana y en la tarde están solas en la casa.

e) Que la testigo Yulimar G.T. al saber lo sucedido esa noche se sintió mal llamó a su esposo y al día siguiente pusieron la denuncia.

f) Que Y.C.T. hermana de la testigo al principio le creyó y estaba de acuerdo, pero poco a poco el acusado la convenció y que en la actualidad no hay trato ni comunicación con ella; que a su hija Paola de siete años se le escondió todo y a sus dos sobrinitas también, que ellas saben que algo pasa, pero ellas no saben exactamente qué.

g) Que la niña fue a la casa de Carlos a ayudarle a arreglar las camas a solicitud del acusado y fue la testigo quien autorizo (sic) e insistió a la niña para que fuera.

h) Que la esposa del acusado (Yulimar Temponi) trabaja en una escuela y la niña pequeña estudia en la misma escuela por lo que llegan como a las 3:00 p.m.; que a las niñas del acusado las cuida una señora.

La víctima (identidad omitida), manifestó: (….)

Testimonio que el Tribunal le da pleno valor probatorio de cargo en contra del acusado C.A.J.A., por ser vertido por una víctima directa, que a pesar de su corta edad fue coherente y firme en su narración de los hechos, no cayendo en contradicción y adminiculada con la declaración de su mamá Yulimar Temponi, Y.T. y del Dr. F.B.V., como se hará más adelante, tal declaración no fue desvirtuada por la defensa en el debate probatorio, observándose que no obstante la experiencia vivida conserva su espontaneidad respondiendo a las preguntas y repreguntas formuladas por la fiscal, defensa y juez con franqueza, con un lenguaje acorde a su edad, lo que permite afirmar y llevar al convencimiento de quien suscribe que sin lugar a dudas lo narrado es un hecho vivido y no producto de su imaginación y menos una maquinación o manipulación para llamar la atención de sus padres, siendo importante referir que al momento de rendir declaración su mamá la ciudadana Yulimar Temponi se encontraba a su lado y en ningún momento para responder la niña la buscaba en busca de respuestas o aprobación de lo contestado, por otro lado se observó igualmente que reconoce que el acusado es su tío sin revelar en su dicho sentimientos negativos hacia él, a pesar de que ella no podía verlo en la sala de audiencia por así haberse dispuesto con el consentimiento de las partes.

Los hechos que individualmente se aprecian y que más adelante se concatenan con las demás pruebas son los siguientes:

a) que en una oportunidad el acusado C.A.J.A., le solicitó a Yulimar Temponi mamá de la niña (…) que se la prestara para que le ayudara a arreglar unas camas, que al llegar a la casa del acusado entraron al cuarto de las primas y éste la puso a ver un video pornográfico y le preguntaba que sentía, que si sentí cosquilla y ella le dijo que nada, entonces le dijo que la iba a enseñar que ya estaba grandecita y le pidió que no le dijera a nadie, ni a la policía, porque lo podían meter preso, que si decía a alguien él le podía hacer lo mismo a su hermanita y a sus dos primitas, que ya eso se lo había hecho a su tía Yuliana.

b) Que en una segunda ocasión el acusado C.A.J.A. entró a la casa de la niña (…) que ella se había quedado con unos abuelos y unos tíos, pero ellos se fueron para sus casas, entonces él la abordó y le preguntó si le había dicho algo a su mamá o a alguien, que ella le contestó que no y él le respondió que no quería tener problemas con la mamá.

c) Que el 28 de mayo la niña (…) se encontraba con su hermana (…), viendo la televisión en la sala de su casa cuando siendo aproximadamente de 2 a 3 de la tarde llegó el acusado C.A.J.A. toca la puerta que quiere entrar a ver, unas tortugas que ellas tenían (…) y ( la víctima) se dirigió con el acusado para a (sic) parte de atrás de la casa, éste agarró un cable cerró la puerta y le dijo que esa es la última clase que le va a dar para enseñarle a tener relaciones sexuales, que la acostó en la mesa, le quitó la ropa, le beso los senos y le metió el pene en la vagina, se lo pasó, que a ella le dolía y que él botó algo blanco y ella le preguntó qué eral, él le contestó que eso es con lo que se hace los bebes, seguidamente el acusado se limpio y se fue, que la niña no sabe para donde.

d) Que la niña (…) habló con su tía Y.T. y le dijo que ella sabía lo que pasó con Carlos y su ti le dijo que no había pasado nada, entonces la niña comenzó a pensar que por qué Carlos le había dicho eso.

e) Que la ciudadana Yulimar Temponi le preguntaba a la niña que le pasaba y que como su tía Yuliana le dijo que le contara a su mamá la niña le contó lo sucedido.

f) La niña (…), cree que el día de los hechos su tía J.T. no se encontraba en la casa de ella porque trabaja en las tardes y las niñas (sus primitas) las cuidan una señora.

Y.G.T. (…) expresó: (…)

Declaración a la cual el Tribunal le confiere valor probatorio por cuanto fue rendida durante el desarrollo del debate con todas las formalidades de ley y los dichos de la testigo resultaron verosímiles por cuanto fue enfática y denoto (sic) seguridad en su declaración, sin divagaciones ni dudas, resultando además sus dichos coincidentes con la declaración de la niña (identidad omitida) y Yulimar Temponi, así se tiene que la testigo en su condición de tía de la niña y hermana de la mamá de la niña así como de la esposa del acusado no demostró un interés más allá de los resultados del presente juicio, pues no emitió juicios que así lo hagan presumir, se limitó a exponer el conocimiento que tenía por su apreciación directa y refirió parcialmente lo que le había contado la niña posterior al hecho, corroborando circunstancias de tiempo de los acontecimientos posteriores a la comisión del delito con objetividad, sin tomar partido por ninguna de sus hermanas.

Los hechos que individualmente se aprecian y que más adelante se concatenarán con las demás pruebas son los siguientes:

a) Que el día 28 de mayo aproximadamente como a las siete de la noche, la testigo Y.T. llegó de su trabajo y al rato llegó su sobrina (…) nerviosa y le dijo que cuando ella esté sola la acompañe, porque Carlos quiere tener relaciones sexuales como lo hizo con ella también.

b) Que la niña (…) le contó que ese día, aproximadamente como a las tres de la tarde, Carlos se dirigió hasta la casa y la llevó hasta la cocina que queda en la parte de atrás, mientras la hermanita la dejó en la parte de adentro de la casa, que él cerro la puerta de la cocina y que había botado una cosa blanca por el pene y que le había dicho también que no dijera nada, que si alguien se enteraba entonces él iba a estar en problemas y entonces sus hijas se iban a quedar si papá.

c) Que la testigo Y.T. le dijo a su sobrina que tenía que contarle lo sucedido con Carlos a su mamá la ciudadana Yulimar Temponi para que tomará cartas en el asunto.

d) Que Carlos nunca ha abusado de sexualmente de Y.T., que sólo hubo un incidente una vez en que llego a abrazarla cuando ella estaba lavando y ella se molestó y le pidió que no lo hiciera.

e) Que las niñas del acusado no se encuentran en las tardes en la casa de ellas porque las cuida una señora que queda como a tres cuadras de la casa

(…)

Dr. F.R.B.V. (…) quien fue ofrecido por el Fiscal del Ministerio Público para rendir declaración en virtud de haber practicado reconocimiento médico legal a la niña (…), previa lectura y exhibición del informe expuso: (…)

La anterior declaración la valora este tribunal como cierta, por emanar de un funcionario hábil, con los conocimientos propios y con la experiencia en la materia referente a su profesión, quien puso en forma didáctica, clara y firme y coherente sobre lo que observó en la valoración ginecológica de la víctima y de la cual se deducen los siguiente hechos:

a) Que el experto practicó un reconocimiento médico legal en fecha 29 de mayo de 2008 a una niña de 10 años de edad.

b) Que del examen extragenital, paragenital y genital no se observó lesiones, con membrana himeneal indemne.

c) Que el frotis o roce en la zona genital produce un enrojecimiento al momento, que ese tipo de lesión desparece rápidamente en horas, sin dejar ningún tipo de secuela física, si el hecho ocurrió el día anterior a la valoración médica no existe ningún rastro. (Subrayado de la Corte)

Determinación precisa y circunstanciada de los hechos que el tribunal estima acreditados

a) Que el acusado C.A.J.A. el día 28 de mayo de 2008, aproximadamente de 2:00 p.m., a 3:00 p.m., se introdujo en la vivienda de la niña (…) , de 10 años de edad, quien se encontraba sola con su hermana (…) de 8 años de edad, les dio chocolates y se llevó a (…) a la parte posterior de la casa, trancó la puerta y le dijo que era la última clase para enseñarle a tener relaciones sexuales, le acostó en la mesa, le quitó la ropa, le beso los senos y su pene se lo metió en la vagina, se lo pasó y eyaculó, indicándole a pregunta de la niña que con eso se hacían los bebes, se limpio (sic) y se fue, lo cual se de ja acreditado por el Tribunal con la propia declaración de la niña quien manifestó: ( ….); las anteriores aseveraciones son coincidentes con lo expresado por la testigo Yulimar G.T. quien es la mamá de la niña y su conocimiento deviene de lo que la niña le contó y en ese sentido expresó: (…) siendo coincidente esta versión con la expuesta por la tía de la niña ciudadana Yulimar G.T. al exponer: (…)

b) Que con anterioridad al 28 de mayo, el acusado C.J.A. en dos oportunidades abordó a la niña ( …), en una de ellas le solicitó a la ciudadana Yukimar Temponi le permitiera a la niña (…) para que le ayudara a arreglar las camas, que el acusado se encontraba solo y que la niña no quería ir, pero su mamá le indicó que debía ir por lo que fue, momento en que el acusado puso a la niña a ver videos con contenido pornográfico, preguntándole que sentí y en una segunda oportunidad para asegurarse que la niña no le había dicho a nadie lo sucedido, aseveraciones que tienen su respaldo en la declaración de la niña al manifestar de viva voz, con seguridad, sin titubear y sin intimidarse por encontrase en la sala de juicio en presencia de las partes lo siguiente: (…); aseveraciones que son coincidentes con lo expuesto por la ciudadana Yulimar Temponi al manifestar: (…)

c) Que el acusado C.A.J.A., penetró a la niña (…) pero no le causó el desgarró de la membrana himeneal quedó acreditado con el dicho de la niña, quien manifestó: (…) aseveraciones que se corresponden con lo expuesto por el experto médico forense Dr. F.B.V., quien señaló: (...) En este particular es importante resaltar que la respuesta del médico forense en cuanto a negar absolutamente la penetración en la niña (…) se debe obviamente a un concepto médico clínico pero que no se corresponde con la definición legal del delito de violencia sexual, de allí que a pregunta formulada al experto de si conocía la definición de violencia sexual conforme a la norma manifestó que no. Por otra parte, la ausencia de rastros de violencia en la niña tenía que resultar de su valoración, necesariamente así, ya que no fue empleada la violencia física, no fue un acto sexual violento que implicara someter a la víctima mediante la fuerza para vencer su resistencia, en este caso particular se aprovechó de las condiciones de ser la víctima una niña de 10 años, pertenecer el acusado a su entorno familiar, conocer la rutina de la madre de la niña y la circunstancia de que las niñas permanecían solas en las tares, asimismo se introdujeron las amenazas de que si decía algo provocaría un problema o le haría lo mismo a su hermanita, se hizo creer a la niña que lo mismo le había sucedido a su tía Yuliana como un evento normal en el crecimiento y se le estimuló sexualmente al mostrarle un video pornográfico de manera que el acusado preparó y ejecutó el acto conscientemente.

d) Que la niña (identidad omitida) le contó a su tía Y.T. lo sucedido porque el acusado le había dicho que a ella también le había hecho lo mismo y fue su tía quien le pidió a la niña le contará a su mamá para que tomara las medidas necesarias y es así como la niña hace del conocimiento de la mamá los hechos, quedó probado en el debate con la declaración de la testigo Y.T. quien refiere: (…), siendo coincidente esta testimonial con lo expuesto por la niña (…), corroborándose dichas afirmaciones por la ciudadana Yulimar Temponi al relatar (…)

Por lo que en conclusión, en el debate quedó probado que el día 28 de mayo de 2008 el acusado C.A.J.A., aproximadamente de 2:00 p.m., a 3:00 p.m., se introdujo en la vivienda de la niña (identidad omitida) de 10 años de edad, quien se encontraba sola con su hermana (identidad omitida) de 8 años de edad, les dio chocolates y se llevó a (…) a la parte posterior de la casa, trancó la puerta y le dijo que era la última clase para enseñarle a tener relaciones sexuales, la acostó en la mesa, le quitó la ropa, le beso los senos y su pene se lo metió en la vagina, se lo pasó y eyaculó, no ocasionándole la ruptura de la membrana himeneal, asimismo que con anterioridad al 28 de mayo, el acusado C.J.A. en dos oportunidades abordó a la niña (…), en una de ellas le solicitó a la ciudadana Yulimar Temponi que le permitiera a la niña (…) para que le ayudara a arreglar las camas, que el acusado se encontraba solo y que la niña no quería ir, pero su mamá le indicó que debía colaborar por lo que fue, momento en que el acusado puso a la niña a ver videos con contenido pornográfico, preguntándole que sentí y en una segunda oportunidad para asegurarse que la niña no le había dicho a nadie lo sucedido.

Una vez acreditados los hechos señalados en el capítulo anterior se hace necesario encuadrar los mismos en el tipo delictivo que corresponda, así las cosas la Fiscalía del Ministerio Público imputó los delitos de actos lascivos, previsto y sancionado en el artículo 45 de la Ley Orgánica Sobre los Derechos de la Mujer a una V.L. deV., y el delito de exhibición de material pornográfico, previsto y sancionado (sic) artículo 23 de la Ley sobre delitos Informáticos, advirtiendo el Tribunal a las partes de conformidad con el artículo 350 del Código Orgánico Procesal Penal un posible cambio en la calificación jurídica por el delito de violencia sexual, bajo el tipo penal agravado de acto carnal con víctima especialmente vulnerable, previsto y sancionado en el artículo 44 numeral 1° en relación con el artículo 43 de la citada ley especial, en tal sentido se procede a analizar cada uno de ellos. (…)

Participación y Culpabilidad

La participación y culpabilidad del acusado C.A.J.A. en la comisión del delito de violencia sexual bajo la calificante de acto carnal con víctima especialmente vulnerable, quedó determinado con la declaración de la víctima (identidad omitida) quien de manera certera y sentenciosa señaló al acusado como el autor de los hechos objeto del debate al manifestar: (…); como elemento incriminatorio de la responsabilidad del acusado y que ratifica la versión de la niña por ser coincidente está la declaración de la ciudadana Yulimar G.T. quien manifestó: (…) asimismo la testigo Y.T. refiere que es Carlos la persona a quien la niña le atribuye los hechos del debate, al manifestar: (…)

(…)

Dispositiva

Con fundamento en las anteriores consideraciones este Tribunal en función de Juicio Nº 2, del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, con sede en Guanare, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara CULPABLE al ciudadano C.A.J.A.,(…) por la comisión del delito de violencia sexual como acto carnal con víctima especialmente vulnerable, previsto y sancionado en los artículos 43 y 44 de la Ley Orgánica Sobre los Derechos de la Mujer a una V.L. deV., en perjuicio de la niña (…)

(…)

Se absuelve al acusado C.A.J.A. por la comisión del delito de exhibición de material pornográfico, previsto y sancionado en el artículo 23 de la Ley Especial contra Delitos Informáticos, (…)

III

DEL RECURSO DE APELACIÓN

El Abogado J.Á.Á.Á., en su carácter de Defensor Privado del acusado C.A.J.A., interpuso Recurso de Apelación de la siguiente manera:

“...PRIMERO DENUNCIA:

FALTA DE MOTIVACIÓN DE LA SENTENCIA EN CUANTO A LA DETERMINACIÓN PRECISA Y CIRCUNSTANCIADA DE LOS HECHOS QUE ESTIMÓ ACREDITADOS LA RECURRIDA:

Con fundamento en el ordinal 2° del artículo 452, Código Orgánico Procesal Penal denuncio la FALTA DE MOTIVACIÓN DE LA SENTENCIA, lo cual infringe expresamente el ordinal 3° del artículo 364 eiusdem que consagra los requisitos que debe contener la sentencia.

En efecto, la recurrida, en su decisión, en el capítulo denominado “FUNDAMENTOS DE HECHOS DE DERECHO”; da por demostrado los siguientes hechos: (…)

En dicho dispositivo en el capítulo antes indicado la recurrida inobservó lo estipulado en el ordinal 3° del artículo 364 referente a los requisitos que debe contener toda decisión.

La juzgadora en el capítulo antes indicado, se limito a realizar la transcripción literal de las declaraciones de la niña (…) ; testigos y expertos, no analizándolos ni concatenándolos entre sí, para poder determinar de manera clara precisa y circunstanciada sobre cuales elementos de prueba se apoya para la determinación del hecho por ella aprobado y su calificación jurídica atribuida, vale decir, la juzgadora hace una suma de elementos probatorios, sin indicar y/o precisar la aportación individual que germina cada uno de los elementos probatorios, para posteriormente adminicularlos entre sí a los fines de obtener el convencimiento inequívoco de culpabilidad, pues, debió la recurrida realizar la comparación entre sí de todos y cada uno de los elementos probatorios que fueron recepcionados en el juicio oral y reservado, a los fines de verificar la consistencia probatoria que pudieran existir entre ellos, a los fines de establecer con una alta certeza la responsabilidad penal de mi representado.

De la lectura del fallo recurrido se evidencia la falta de motivación, toda vez que la recurrida al comprobar la comisión del delito de violencia sexual con víctima especialmente vulnerable, se limitó a transcribir las declaraciones de la niña (…), (en su condición de víctima) y de las testigos referenciales Yulimar G.T.R. y Y.G.T., sin analizar y comparar dichos testimonios con la declaración del experto Dr. F.B.V., y demás testigos evacuados en el juicio oral y reservado. Puesto, que de haberse realizado el proceso de decantación por parte de la recurrida sobre todos los órganos de pruebas, la juzgadora hubiese develado las evidentes y claras contradicciones existentes.

(…)

(…) la recurrida no realizo el proceso de decantación a los fines del establecimiento de los hechos que estimó acreditados, tampoco determinó las circunstancias apreciadas, de la valoración del material probatorio, ni consta que haya hecho las comparaciones correspondientes; por lo que, a juicio del que recurre, la sentencia no dio cumplimiento al numeral 3° del artículo 364 del Código Orgánico Procesal Penal.

Así las cosas, se tiene que para comprobar el hecho punible, como la responsabilidad del imputado y las circunstancias que la excluyan o modifican, se debe expresar con claridad cuales son los hechos en los que se fundamenta, determinando los medios probatorios en virtud de los cuales han quedado acreditados esos hechos en el proceso, y para ello no basta con mencionar los elementos probatorios sino que es necesario efectuar el análisis y la comparación de los mismos, procurando de esta manera esclarecer los aspectos fundamentales para poder situar correctamente los hechos que se consideran probados. Así entonces, la recurrida de una manera general hace una apreciación de pruebas, sin expresar de manera clara y precisa en cuales elementos de prueba se apoya, menos aún, realizo la correspondiente comparación entre unos y otros, vale precisar, [las comparaciones entre las declaraciones de la único testigo presencial (…), y de los testigos referenciales Yulimar G.T.R. y Y.G.T., en relación a las declaraciones de los expertos Dr. F.B.V., J.D. delgado, J.F.O. y las de los testigos J.E.B., J.C.T.E.A.G. (...); ciudadanos Magistrados, si efectivamente la recurrida en el presente capítulo hubiese realizado el proceso de decantación del proceso, transformando el análisis de los medios probatorios, confortándolos (sic) entre sí, a los fines de poder llegar la reconstrucción del hecho histórico acontecido; de dicho análisis y comparación lógica de los elementos de pruebas a la que debió arribar la juzgadora en su auto recurrido, se constata que la declaración de la víctima (…) es discordante, con la declaración de la ciudadana: Yulimar Temponi Rodríguez por las siguientes consideraciones: (…) De los extractos realizados a estas declaraciones se evidencia palmariamente las evidentes contradicciones en cuanto a la temporalidad del recuento histórico que realizan sobre una misma situación fáctica, máxime, de que las dos primeras declaraciones analizadas ut-supra son testigos presénciales del mismo hecho. En relación al segundo análisis realizados a la declaración de la niña (…) esta se contrapone a las conclusiones aportadas mediante una prueba de certeza como lo es el reconocimiento físico externo, habida cuenta, de que el Dr. F.B. indico en reiteradas oportunidades, de que no hubo penetración, ni introducción de objeto, con lo cual afirmamos de que si hubiese valorado y concatenados el cumulo (sic) probatorio, indubitablemente la recurrido (sic) abría llegado la conclusión de que no hubo ningún tipo de penetración parcial, ni total de la víctima (...); de lo anteriormente resaltado se evidencia palmariamente que la recurrida obvio analizar y comparar todos y cada uno de los elementos probatorios aplicando el razonamiento lógico a los efectos de desvirtuar lo verdadero y desechar lo falso. Por lo anteriormente expuesto queda evidenciado que el a –quo en la recurrida, no efectuó el correcto análisis y comparación de los hechos acreditados, careciendo la recurrida de la fundamentación de hecho y de derecho.

(...)

En consecuencia, del análisis realizado a la recurrida se desprende que el a-quo, incurrió en la falta de motivación, denunciada, por violación del numeral 3° del artículo 364 del Código Orgánico Procesal Penal, no se cumplió con la finalidad del proceso tal como lo prevé el artículo 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, extendida en el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal.

Al proceder así la Juez de la recurrida se desvía de las reiteradas jurisprudencias de la Sala de Casación Penal del M.T. de la República, en el sentido que, en la parte motiva de toda sentencia deben explicar las razones jurídicas en virtud de las cuales se adopta una determinada decisión, por lo cual es necesario discriminar el contenido de cada prueba o al menos de las fundamentales, razonar el por qué se les estima o se les desecha, y asignarles uno u otro valor, de acuerdo a las normas referentes al mérito de la prueba.

Tales exigencias de motivación son necesarias, porque toda resolución judicial debe bastarse a sí misma y responder fielmente al resultado del proceso.

(...omissis…)

CAPITULO II

SEGUNDA DENUNCIA

FALTA DE MOTIVACIÓN DE LA SENTENCIA EN CUANTO A LA EXPOSICIÓN CONCISA DE SUS FUNDAMENTOS DE HECHO Y DE DERECHO.

Con fundamento en el ordinal 2° del artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal; falta de motivación en la sentencia; lo cual infringe expresamente el ordinal 4° del artículo 364 eiusdem de la lex citae, que consagra los requisitos que debe contener la sentencia.

La recurrida en la referida decisión en el acápite denominado (sic): manifestó: (...)

El objeto principal de este requisito de motivación, es el control frente a la arbitrariedad de los jueces, por cuanto el dispositivo de sus sentencias debe ser el producto del razonamiento lógico de todo lo alegado y probado en la audiencia de Juicio Oral, ya que sólo a través de este razonamiento podrán establecer los verdaderos elementos que le sirvieron de fundamento para decidir, así como el derecho aplicable al caso en concreto, verificándose de esta manera la legalidad de lo decidido.

En dicho capítulo bajo análisis, generador de uno de los motivos de impugnación (falta de motivación), se evidencia que la recurrida, se limito a desvirtuar los alegatos de la defensa, sin expresar los motivos que en deber, debió haber analizados y comparados entre si, para luego establecer unos hechos de los cuales, en su concepto, se desprende la responsabilidad de mi defendido. No obstante, omitió establecer las razones de hecho a través del señalamiento concordante de todos los elementos probatorios debatidos en el juicio Oral y Reservado; en las cuales se fundó la sentencia, con lo cual incurrió en inmotivación del fallo, vicio que se traduce en la violación del derecho que tiene todo imputado de saber por qué se le condena o se le absuelve, mediante una explicación razonada que debe constar en la sentencia. En este sentido cabe destacar, que si bien es cierto, los jueces apreciaran las pruebas según su íntima convicción, basada en las reglas de la lógica...

Por otra parte se observa que la recurrida determinó los hechos dados por probados y la responsabilidad penal de mi representado C.A.J.A., sólo con la declaración de la víctima, sin que la misma pudiera ser adminiculada con la declaración del experto. Dr. F.B.V., pues en estos tipos (sic) delitos, si bien es cierto, que en su mayoría ocurren en la clandestinidad, no es menos cierto, que debe por lo menos haber quedado demostrado científicamente la condición objetiva de punibilidad al requerimiento exigido en el artículo 43 de la Ley Orgánica, como lo es, que haya quedado plenamente demostrada la penetración. En este sentido, tal y como lo asentó el Dr. F.B.V., “... no hubo penetración, ni ningún tipo de lesión del área vaginal...” pues en el caso de haberse producido aunque fuere una penetración parcial como aduce la recurrida, esta hubiese dejado evidencia, dado la edad de la niña (...), tal y como lo refirió el experto al precisar “... puede ser como usted dijo por la penetración del pene o con la manipulación (sic) dedos también puede ocurrir este desgarro y donde una niña de diez años donde los genitales aun no están lo suficientemente aptos pues es mucho mas notorio el suceso...”, en razón de los argumentos científicos aportados por el funcionario experto, se deduce que no hubo tal penetración parcial por vía vaginal, tal y como sostiene la recurrida y que la misma se haya producido, constituyendo una flagrante violación al principio de presunción de inocencia la cual es fulminante y destruida una vez obtenida mediante la recepción de los medios de pruebas.

Al efecto la recurrida, como se ha dicho, no estableció las rezones de hecho de su determinación judicial y con ello, dejó de precisar los elementos objetivos y subjetivos del hecho punible. (...)

Es evidente entonces, que la falta de análisis y comparación de los elementos probatorios en que ha incurrido la sentencia recurrida, llevó a la falta de determinación de las razones de hecho y de Derecho en las que fundamentó su decisión, lo que constituye la infracción del ordinal 4° del artículo 364 del Código Orgánico Procesal Penal. En consecuencia lo procedente con base al vicio denunciado (in indicando); el cual produce la revocación (iudicium rescissorium); es, anular la sentencia y ordenar la celebración de un nuevo juicio oral y reservado por ante otro Juez de este mismo Circuito Judicial Penal, de conformidad con lo previsto en el artículo 457 del Código Orgánico Procesal Penal.

CAPITULO III

TERCERA DENUNCIA

FALTA DE MOTIVACIÓN EN LA SENTENCIA EN CUANTO AL

ANÁLISIS DE VALORACIÓN DE LAS PRUEBAS OBJETOS DEL JUICIO

Con fundamento en el ordinal 2° del artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal; falta de motivación en la sentencia; en cuanto al análisis de valoración de las pruebas objetos del juicio, lo cual infringe expresamente el artículo 22 y el numeral 4 del artículo 363 eiusdem de la lex citae, que consagra los requisitos que debe contener la sentencia, por los siguientes motivos y consideraciones:

La recurrida en el acápite denominado FUNDAMENTOS DE HECHO Y DE DERECHO, estableció lo siguiente:

(...)

En el presente caso, la recurrida, no sólo se observa la falta de análisis de las declaraciones de los testigos que fueron ofrecidos por la defensa sino que además, tampoco hubo la comparación de los elementos probatorios en que se basó el tribunal para determinar la culpabilidad del acusado, ya que sólo se limitó a transcribir parte de las declaraciones de los testigos y expertos sin explicar con raciocinio que método de valoración utilizo para analizarlos.

Siguiendo este orden de ideas, es por lo que considero que los dichos de los testigos [J. carolinaT.E.A.G., Canelón Bucarito...] ; no pudieron ser desechados sin razón legal alguna. Es decir, que la recurrida no tenía motivos ni fundamentos legales para obviar olímpicamente las declaraciones de estos. Carece entonces la recurrida de motivación sustentable que fundamenta razonablemente la decisión condenatoria que sumió.

De acuerdo al Artículo 22 de nuestra Ley Adjetiva Penal, bajo la modalidad de la “sana crítica”, se impone al tribunal el motivar se adherencia o descarte del caudal probatorio que se le presenta: “… reconocen su discrecionalidad pero la someten a criterios objetivos, por lo tanto invocables para impugnar una valoración arbitraria o errónea.

En dicho capitulo bajo análisis, generador de uno de los motivos de impugnación (falta de motivación), se evidencia que la recurrida, se limito a desvirtuar los alegatos de la defensa, sin expresar los motivos que en deber, debió haber analizados y comparados entre si, para luego establecer unos hechos de los cuales, en su concepto, se desprende la responsabilidad de mi defendido. No obstante, omitió establecer las razones de hecho en las cuales fundó la sentencia, con lo cual incurrió en inmotivación del fallo, vicio que se traduce en la violación del derecho que tiene todo imputado de saber por qué se le condena o se le absuelve, mediante una explicación razonada que debe constar en la sentencia. En este sentido cabe destacar, que si bien es cierto, los jueces apreciaran las pruebas según su intima convicción, basada en las reglas de la lógica, los conocimientos científicos y las máximas de experiencia, ello no los exonera de la obligación de expresar en forma razonada los motivos que lo llevaron a la providencia judicial.

(...)

De tal argumentación no puede deducirse que la recurrida haya cumplido con la labor de suministrar conclusiones sobre el examen y valoración de cada uno de los medios de prueba. Así, se observa que la juzgadora no expresa con raciocinio los motivos que la condujo en estimar en que ambas declaraciones eran concordantes, coherentes y merecedoras de credibilidad.

Se hace necesario acotar, que el Juez conforme al artículo 22 de Código Orgánico Procesal Penal debe apreciar las pruebas según la sana crítica observado las reglas de la lógica, los conocimientos científicos y las máximas de experiencia; debiendo expresar e indicar el juzgador, cual fue el método utilizado y aplicado en el valoración de cada uno de los elementos probatorios, debido que en el sistema de la sana crítica, no basta que el Juez se convenza así mismo, y que lo manifieste en su sentencia, es necesario que mediante el razonamiento y la motivación, el fallo tenga la fuerza de demostrar a los demás la razón de su convencimiento basado según este en las leyes de la lógica, los principios de la experiencia, y los fundamentos científicos.

Siguiendo este orden de ideas, es por lo que considero que los dichos de las testigos P.N.F.Y., Yulimar Temponi Rodríguez y Y.T.R., no fueron debidamente concatenadas entre si a los fines de establecer los hechos y el derecho de la presente decisión; y mucho menos, fueron analizados con el restante cumulo (sic) probatorio que fueron objeto de contradictorio en el juicio oral y reservado. Por ello, la recurrida carece entonces de motivación sustentable que fundamenta razonablemente la decisión condenatoria que asumió.

Ahora bien, dispone el ordinal 4° del artículo 364 del Código Orgánico Procesal Penal, que la sentencia contendrá: “La exposición concisa de sus fundamentos de hecho y de derecho”, en que basa su decisión el sentenciador. Esta exigencia obliga a los Jueces a examinar todos y cada uno de los elementos probatorios aportados en el juicio oral y a analizarlos en todo cuanto pueda suministrarles fundamentos de convicción.

En suma, puede concluirse que en el presente caso se ha privado al condenado y a la sociedad de saber las razones de hecho y derecho por las cuales se dictó el fallo recurrido. El vicio observado trasciende sobre el dispositivo del fallo al estar referido a uno de los pilares fundamentales de toda sentencia como es, el establecimiento de los hechos de manera clara, precisa y circunstanciada, razón por la cual el recurso interpuesto debe declarársele con lugar trayendo como consecuencia la anulación de la sentencia y ordenándose la realización de un nuevo juicio por ante otro juez de este Circuito Judicial Penal, distinto al que dicto el fallo impugnado, de acuerdo a lo previsto en el artículo 457 del Código Orgánico Procesal Penal

CAPITULO IV

CUARTA DENUNCIA

ILOGICIDAD DE LA MOTIVACIÓN DE LA DECISIÓN JUDICIAL

Con fundamento en el ordinal 2 del artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal; ilogicidad manifiesta en la motivación en la sentencia; lo cual infringe expresamente el numeral 3 y 4 del artículo 364 eiusdem de la lex citae, que consagra los requisitos que debe contener la sentencia, por los siguientes motivos y consideraciones:

Como regla general del derecho probatorio se persigue, mediante la aplicación de reglas jurídicas, que el juez pueda fijar en la sentencia un hecho como cierto, y para ese logro surge toda la técnica de la prueba judicial, pero como el hecho, como tal es uno solo, no parece necesario, ni lógico que la valoración del órgano de la prueba que refleja el mismo hecho, se desplace y se trasformen su valoración, vale decir, el vicio de ilogicidad en la motivación se debe poner en tela de juicio “…la observancia de las reglas supremas y universales del correcto entendimiento humano”, o sea, si se demuestra que la “motivación en el plano fáctico, ha rebasado los límites impuestos por la sana crítica racional…”

En este orden de ideas, en el caso que nos ocupa no existió examen seminal, puesto que la recurrida dejo establecido: “…

1. Que el acusado C.A.J.A. el día 28 de mayo de 2008, aproximadamente de 2:00 p.m., a 3:00 p.m., se introdujo en la vivienda de la niña (…), de 10 años de edad, quien se encontraba sola con su hermana (…) de 8 años de edad, les dio chocolates y se llevó a (…) a la parte posterior de la casa, trancó la puerta y le dijo que era la última clase para enseñarle a tener relaciones sexuales, la acostó en la mesa, le quitó la ropa, le beso los seños y su pene se lo metió en la vagina, se lo pasó y eyaculó,...; es decir, deja lugar a dudas, más aun cuando el juez y las partes pudimos obtener el análisis y explicación de la experticia de la cual no se evidencia que haya habido rastros seminales, máxime de la misma fue practicada dentro de las 24 horas siguientes al supuesto hecho.

Posteriormente la recurrida dejo establecido lo siguiente “... la acostó en la mesa, le quitó la ropa, le beso los senos y su ...” sobre este particular no hubo una explicación lógica aplicando el método de la sana critica racional, que nos permitiera obtener el convencimiento de la juzgadora en relación a la determinación del hecho, puesto, que tal y como quedo demostrado en el debate probatorio con la declaración del médico forense Dr. F.B.V..

(...)

Si bien es cierto, que nuestro sistema procesal establece que el juez valorará las pruebas atendiendo a la sana crítica y a las máximas de experiencia, esta valoración no puede ser realizada de manera arbitraria, debe acogerse a los principios lógicos, debe existir coherencia en la unidad probatoria Por otro lado, la máxima de experiencia muestra en que reside la verdad de un hecho, o si un elemento probatorio es suficiente para demostrar la culpabilidad de una persona. La aplicación de la libre valoración de la prueba, lo que busca es la reafirmación de la existencia de la prueba debidamente debatida, como primer eslabón para apoyar, más allá de toda duda razonable, una sentencia de culpabilidad, más aun cuando la duda debe imperar a favor del acusado.

El juez, al momento de condenar a un ciudadano, debe considerar que los elementos probatorios son suficientes para demostrar su culpabilidad, pero no basta que el juzgador esté convencido que un ciudadano es culpable, éste tiene el deber de establecer lógica y motivadamente en la sentencia, indicando los elementos que dieron origen a ese convencimiento, para demostrarlo ante los terceros y ante la sociedad, por esto no se puede realizar una valoración subjetiva, esta debe acogerse a las leyes de la lógica y a las máximas de experiencia, y consideramos que la sentencia recurrida no cumple con estos requisitos.

Hechas todas estas consideraciones, in factum y de orden legal, Con base al vicio denunciado (in indicando); el cual produce la revocación (iudicium rescissorium); lo procedente es, anular la sentencia y ordenar la celebración de un nuevo Juicio Oral y reservado ante otro Juez de este mismo Circuito Judicial penal, de conformidad con lo previsto en el artículo 457 del Código Orgánico Procesal Penal.

CAPITULO V

QUINTA DENUNCIA.

CONTRADICCIÓN EN LA EN LA (SIC) MOTIVACIÓN DE LA SENTENCIA

Con fundamento en el ordinal 2 del artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal; contradicción en la motivación en la sentencia; lo cual infringe expresamente el numeral 3 y 4 del artículo 364 eiusdem de la lex citae, que consagra los requisitos que debe contener la sentencia, por los siguientes motivos y consideraciones:

(...)

Como podrán observar, usted (sic) ciudadanos magistrados, de los extractos realizados a la recurrida se denota que la misma desestima y desecha la valoración de la mayoría de los testigos; la primera por no haber sido testigo presencial del objeto del debate, la segunda por ser esposa del acusado y haber declarado con la obvia intención de exculparlo de los hechos atribuidos y contribuir a la coartada, la tercera le concede valor probatorio, la cuarta declaración la desestima por considerar que lo expresado no es producto de la apreciación directa de los hechos objeto de juicio, la cuarta (sic) declaración la desestima por considerar que la existió una conducta irreverente del testigo, y que la misma consistió en aseverar los sustentado por los demás testigos y la quinta declaración la desecha por establecer que la testigo demostró una conducta animosa en contra de la niña (...)

Como se evidencia, la recurrida desestima la mayoría de las declaraciones a las que anteriormente hemos hecho referencia, por el solo hecho de que no son testigos presenciales (sic), sino referenciales de los hechos objeto de prueba, se pregunta el recurrente ¿Cómo es que la Juez, valoro la declaración de las ciudadanas: Yulimar Temponi Rodríguez y Y.T., madre y tía de la niña?, ¿A caso dichas testigos tal y como quedo establecido en la recurrida no son testigos, al igual que los desestimados referenciales?, en razón de ello, considera quien aquí recurre, que la misma adolece del vicio aquí denunciado.

En este mismo orden de ideas, la recurrida en el capítulo siguiente denominado Participación y Culpabilidad, dejo establecido lo siguiente:

(...)

De la lectura del extracto anterior se evidencia la clara contradicción existente en la recurrida, por cuanto, en principio se desestima la credibilidad y el valor probatorio aportada por los testigos que se mencionaron en el primer extracto de la presente denuncia, y posteriormente, en el siguiente capítulo de la recurrida reconoce que los testigos hilaron sobre el quehacer diario del acusado, que además ningún acto o actividad del ciudadano C.J.A., paso desapercibido y que la misma llego a esa conclusión dado la precisión del día en que ocurrieron los hechos, reconociendo además que el acusado habría asistido esa tarde al auto lavado y haya sido percibida su presencia en el mismo.

En este sentido, se observa que la recurrida a los fines de de (sic) determinar el hecho y el derecho no valoro las declaraciones de los testigos, para posteriormente realizarlo y concluir que los mismos fueron precisos, en cuanto a la ocurrencia del hecho, y que efectivamente este fue visto en el auto lavado, pero que el acusado, una vez realizada la acción regreso al auto-lavado. Por ello, surge la siguiente interrogante. ¿Cómo es que la recurrida llega a la conclusión de que el acusado una vez cometido el hecho llego al autolavado? ¿Por qué si fueron valorados para dejar establecido que los mismos fueron precisos e hilvanaron sobre la actividad del día 28, los desestimo para acreditar el hecho?

Ciudadanos magistrados, se evidencia del análisis de ambos capítulos el contraste existente en cuanto a la valoración de la recurrida con referencia a las testimoniales de los ciudadanos Y.J.T.F., J.C.T., A.A.L.P., R.S.D.E. y Banache D.T.F., primeramente no les concede merito suficiente para dar por acreditado los hechos objeto del juicio Oral, luego sobre los mismos testimonios rendido por los testigos en el juicio oral y reservado, manifiesta la juzgadora que “...se aseguraron de hilar la presencia de cada uno de ellos en el quehacer del acusado, de manera que del análisis comparativo de sus declaraciones podemos inferir que ningún acto o actividad del acusado C.A.J.A. pasó desapercibido...

(...)

Hechas todas estas consideraciones, in factum y de orden legal, Con base al vicio denunciado (in indicando); el cual produce la revocación (iudicium rescissorium); lo procedente es, anular la sentencia y ordenar la celebración de un nuevo juicio oral y reservado ante otro Juez de este mismo Circuito Judicial penal, de conformidad con lo previsto en el artículo 457 del Código Orgánico Procesal Penal.

CAPITULO VI

SEXTA DENUNCIA

ERRONEA APLICACIÓN DE UNA NORMA JURÍDICA

Con fundamento en el ordinal 4 del artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal; denuncio la Violación de la ley por errónea aplicación de una norma jurídica.; lo cual infringe expresamente el numeral 4 del artículo 364 eiusdem de la Lex citae, que consagra los requisitos que debe contener la sentencia, por los siguientes motivos y consideraciones:

A los fines de fundamentar la presente denuncia debe partirse de los fundamentos de derecho a los que arribo la recurrida:

“... Una vez acreditados los hechos señalados en el capitulo anterior se hace necesario encuadrar los mismos en el tipo delictivo que corresponda, así las cosas la Fiscalía del Ministerio Público imputó los delitos de actos lascivos, previsto y sancionado en el artículo 45 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L. deV. y el delito de exhibición de material pornográfico, previsto y sancionado artículo 23 de la Ley sobre Delitos Informáticos, advirtiendo el Tribunal a las partes de conformidad con el artículo 350 del Código Orgánico Procesal un posible cambio a calificación jurídica por el delito de violencia sexual, bajo el tipo penal agravado de acto carnal con víctima especialmente vulnerable, previsto y sancionado en el artículo 44 numeral 1 en relación con el artículo 43 de la citada ley especial, en tal sentido se procede a analizar cada uno de ellos.

Del delito de violencia sexual

El Artículo 43 establece la conducta:

Quien mediante el empleo de violencias o amenazas constriña a una mujer a acceder a un contacto sexual no deseado que comprenda penetración por vía vaginal, anal u oral, aún mediante la introducción de objetos de cualquier clase por alguna de estas vías, será sancionado con pena de ...

...omissis...

Si el hecho se ejecuta en perjuicio de una niña o adolescente, la pena será de...”

El artículo 44 prevé:

Incurre en el delito previsto en el artículo anterior y será sancionado con pena de quince a veinte años de prisión, quien ejecute acto carnal, aún sin violencias o amenazas, en los siguientes supuestos:

1.- En perjuicio de mujer vulnerable, en razón de su edad o en todo caso con edad inferior a trece años.

...omissis...

El precitado artículo debemos escindirlo en sus elementos a los fines de demostrar el cuerpo del delito, una vez determinado esto debemos pasar a analizar la responsabilidad penal del acusado de autos, toda esta actividad al igual como a realizada en el capítulo anterior se efectúa siguiendo lo establecido en el artículo 22 de1 Código Orgánico Procesal, es decir valorando las pruebas recepcionadas en el debate oral y reservado, según la sana crítica, conforme a las reglas de la lógica, los conocimientos científicos y las máximas de la experiencia, tomando en consideración lo siguiente:

Que mediante el empleo de violencias o amenazas se constriña a acceder a un contacto sexual no deseado que comprenda penetración por vía vaginal, anal u oral, aún mediante a introducción de objetos de cualquier clase por alguna de estas vías, en el presente caso tenemos que el tipo delictivo agravado no exige ningún sujeto activo calificado, ni siquiera la demostración de la violencia o amenaza, quedando acreditado para el Tribunal que a la víctima (…) se le constriño con la declaración de la propia víctima, apreciándose como actos preparativos para la consumación del delito y constitutivos de violencia psicológica las dos oportunidades previas al 28 de mayo de 2008 y que la niña expresa en los siguientes términos: “La primera vez yo estaba con mi mamá, mi hermanita, entonces llega el señor Carlos y le dice a mi mamá, para que me preste a Penélope para que me ayude a arreglar unas camas algo así, entonces yo no quería ir, entonces mi mamá me dice que un favor no se le niega a nadie, entonces yo voy y entro al cuarto, este están los dos cuartos y yo entro en el cuarto de mi prima esta él y me dice ahí, (…) ya tu eres grande y tienes que saber cómo se tiene relaciones sexuales y me puso a ver video pornográfico, él me preguntó que sentía y yo le dije que nada, entonces él me dijo que si de verdad yo le estaba prestando atención al video, entonces me dijo que me iba a enseñar que yo estaba grandecita, entonces él me decía no sientes nada, no sientes cos quilla, pero le estas prestando atención, él me decía que no le dijera a nadie, ni a la policía ni a nadie porque lo podían meter preso, que si yo le decía a alguien él le podía hacer lo mismo a mi hermanita o a mis dos primitas y que ya eso se lo había hecho a mi tía Yuliana, después yo regrese a la casa y mi mamá me preguntó que estaba haciendo, y yo le dije arreglando una camas; la segunda vez fue el entró a mi casa y yo me había quedado con unos abuelos y unos tíos, mi abuelo se fue para su casa, y mi tía se fue para la de ella, entonces él me dijo tranque la puerta de la casa, como nosotros vivimos cerca, tranca la puerta de la casa para que te vengas para mi casa, entonces yo voy a trancar la casa mientras él se va primero, y yo estoy trancando la puerta y llega Carlos.. omissis.., entonces él me dice tu no le has dicho a nadie, ni a tu mamá, ni nadie, no le digo yo, el me dice okey porque no quiero tener problemas con tu mamá, entonces en eso llega mi mamá y me pregunta que estaba haciendo Carlos aquí y yo le dije que estaba revisando la lavadora, porque él me dijo que dijera eso. .“ Queda corroborada fehacientemente la oportunidad en que el acusado llevó a la víctima a su casa con el pretexto de arreglar las camas con la declaración de la ciudadana Yulimar Temponi quien en su declaración manifestó: “... recuerdo claramente un mes anterior cuando /os hechos. no recuerdo exactamente la fecha, que el mismo Carlos se dirigió a casa y le dijo; Yulimar préstame a Penélope para queme ayude a arreglar las camas, porque solo no puedo, para que me ayude a sostener y recuerda que la niña le decía que no quería ir, no quiero ir, y yo le dije si mami vaya colabore, la niña se fue a regañadientes y cuando la niña me contó me dijo que Carlos ese día se la llevó hasta el cuarto evidentemente hasta donde quedan las camas y que le había puesto el video, y en el video había visto a personas teniendo relaciones sexuales; eso fue en la tarde cuando la puso a ver ella estaba en la casa..”

Que se acceda a un contacto sexual no deseado que comprenda penetración por vía vaginal, le quedó acreditado al Tribunal con la declaración de la niña P.N.F., quien expreso:...” la tercera vez este el 28 de mayo yo estaba con mi hermanita y estábamos viendo una novela, era como las dos o tres de la tarde, entonces llega él y toca la puerta que quiere entrar a ver unos morrocoy, unas tortugas que nosotros tenemos y nos llevo chocolates a mi hermana y a mi, entonces como le digo, donde está la puerta agarró el cable de la lavadora, porque la puerta no tiene para cerrarla, entonces mi hermanita quedó del lado de adentro y yo me quede del lado de afuera, entonces él me dice bueno Penélope esta es la última clase que te voy a dar, para enseñarte a tener relaciones sexuales, me acostó en la mesa, me quitó la ropa, me beso los senos y su pene me lo metió en

en la vagina. entonces me lo pasó, a él le botó algo blanco,

entonces yo le pregunto qué es eso, entonces él me dice que eso es con lo que se hacen los bebe, entonces él se limpio después y se fue... “: A preguntas contestó: “…este me pasó su pipi y le botó algo blanco y yo le pregunté qué era eso, y él

me dijo que con eso era que se hacían los bebes y yo le decía que me dolía, él me dijo cuando estés grande ya no te va a doler: Carlos duró en la casa como media hora; después de todo él se fue y que no vio para donde porque él cerró la

puerta...” siendo coincidente su testimonial con lo referido por la ciudadana Yulimar Temponi: “... ella me dice que cuando estaba en la parte de atrás él la desnudo toda, la acostó en una mesa que hay en la aparte de atrás detrás de la casa. le quitó toda la ropa y eyaculo sobre ella, este la niña me dice que ella pensaba mami es que tuve relaciones sexuales con Carlos, pero hija que es esto, si yo sé yo sentí e a mí me dolió me dolió me dijo la niña...”

Que la mujer sea vulnerable en razón de la edad, o en todo caso con edad inferior a trece años, sobre este particular en el desarrollo del debate se dio por acreditado sin contradictorio u oposición por parte de la defensa que la niña (…) para el momento de los hechos tenia 10 años de edad. expresándolo así la niña al momento de ser interrogada sobre sus datos personales e indicar que era: Venezolana, de once años de edad, estudiante de sexto grado, hija de la ciudadana Yulimar G.T....”

ratificando la edad de la niña la testigo J.T. quien a pregunta contestó: “...mi sobrina Penélope horita cumplió creo Que 11 años, y la pequeña cumplió 8 años;..”; y al momento de rendir declaración el medico forense Dr. F.B.V. señaló: “...Bueno lo que se solicita previo oficio una valoración física externa y ginecológica, a una escolar de 10 años en fecha 29 de mayo del 2008, como aparece allí en el informe...”

En relación a las consideraciones precedentes es necesario precisar algunos aspectos importantes que fueron esgrimidos por la defensa en el contradictorio, especialmente en las conclusiones en relación al tipo penal de violencia sexual, en tal sentido tenemos que ciertamente en principio la Fiscal del Ministerio Público acusó al ciudadano C.A.J.A. por el delito de actos lascivos, delito en que la conducta consiste en que el sujeto mediante el empleo de violencias o amenazas y sin la intención de cometer el delito a que se refiere el artículo 43 (violencia sexual) constriña a una mujer a acceder a un contacto sexual no deseado, una vez oídas las declaraciones rendidas por la niña (…) y las ciudadanas Yulimar y Y.T. surge la convicción inmutable de que la intención del ciudadano C.A.J.A. iba más allá de simples tocamientos o manoseos de carácter lujuriosos, conclusión que se deduce de su propia conducta al manifestarle a la niña que le iba a enseñar a tener relaciones sexuales y como lo indicó la víctima después de besarle los senos le metió el pene en la vagina; reiteradamente ha establecido la doctrina que la esencia del delito de actos lascivos está en la realización, con violencia real o presunta de actos libidinosos o lujuriosos que no consistan en el conjunción carnal, y en caso de autos se produjo esa unión entre el órgano masculino del acusado y el órgano femenino de la niña.

Dentro de este mismo orden de ideas la defensa consideraba inconcebible la aplicación del tipo penal de violencia sexual como acto carnal sobre víctima especialmente vulnerable por el hecho probado de que no se produjo la desfloración o ruptura de la membrana himeneal de la niña (…), considerando que para perfeccionarse el delito y constar la adecuación típica debía existir penetración absoluta, interpretaciones que no se corresponden con los análisis realizados por la doctrina y jurisprudencia sobre este delito, así resulta obligado citar al tratadista A.A.S., en su obra “De los delitos contra las buenas costumbres y buen orden de las familias” quien establece:”

En todo caso, para que exista acto camal, no se necesita la desfloración, bastando que el órgano genital masculino se introduzca en el femenino o en el orificio anal de una persona del mismo sexo o contrario. Esto no significa que se requiere la penetración total ni la eyaculación. Tampoco puede decirse que basta, simplemente, cualquier contacto externo. A veces, por la conformación y escaso desarrollo de la víctima, el acto puede quedarse en a unión de los órganos, sin posibilidad de penetración completa, caso en el cual se materializa la unión de los órganos y por tanto el acto, coito o conjunción carnal.

En este mismo sentido, en el citado texto penal el autor hace referencia a (sic) decisión del suprimido Juzgado Superior Segundo lo Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en que se estableció:

...En autos se encuentra comprobado en plenitud que el reo O. De J.R. tuvo acceso carnal con la menor E.J.V.Q., es decir, que se dio elemento material de este delito de violación, que es la realización del acto carnal, debiéndose entender por éste

el acto el cual el órgano genital de una de las personas.- sujeto activo o pasivo- sea introducido total o parcialmente en el cuerpo de la otra vía normal o anormal, de modo que haga posible el coito o un equivalente del mismo”, o sea, que no es necesario la compenetración carnal, bastando sólo la introducción parcial del miembro por un punto idóneo del cuerpo...”

En concurso a los criterios esbozados la jurisprudencia italiana ha sostenido:

Para que se dé la violencia carnal consumada no es necesaria la material desfloración de la muchacha, bastando que haya tenido un ayuntamiento carnal, aún imperfecto, con el fin objetivo de la cópula,

El delito de violación es perfecto aunque no haya introducción completa del pena (sic) en la vulva y no haya ruptura del himen, bastando que haya sido empujado el miembro viril, hacia las partes sexuales de la mujer

Resulta ineludible citar al Dr. H.G., quien en estudio del tipo penal de violación violencia sexual) en su obra “Manual de Derecho Penal” expone:

No es indispensable la introducción total del pene en la vagina para que este delito se consuma; es suficiente la introducción parcial ( coito vestibular); ni tampoco que haya desfloramiento, puesto que del propio texto de la parte preinserta del artículo se desprende que el sujeto pasivo puede ser del sexo masculino...”

Finalmente, en el trabajo de investigación “ Los delitos sexuales: encuadre jurídico y algunas reflexiones médico legales” realizado por el Dr. J.C.R., encontramos las siguientes consideraciones:

Se debe hacer distingo entre la “simple penetración” y la “satisfacción sexual plena” del actor. Existe acuerdo general que no resulta necesarias a los fines de la consumación del delito de violación, ni que exista eyaculación, desfloración o desgarro o la completa introducción del pene.

Es posible que la eyaculación sea voluntariamente reprimida (coito reservado) o que el pene sea retirado de la vagina antes de la eyaculación (coito interrumpido): también es posible que intencionalmente se evite la penetración vaginal y que el autor no tenga otra meta que la yuxtaposición vulvar (coito vestibular) o anteportas y que pueda incluso condicionar una fecundación.

El coito vestibular (unión vulvar) está limitado al espacio que comprende los labios mayores, el monte pubiano y la hendidura que limita los labios menores con el clítoris (vestíbulo vaginal), que conduce a la entrada de la vagina.

Sobre la base de las consideraciones precedentes, con fundamento en las aseveraciones de la niña (…) al exponer de manera certera y sentenciosa que: “...él me dice bueno(…) esta es la última clase que te voy a dar, para enseñarte a tener relaciones sexuales, me acostó en la mesa, me quitó la ropa, me beso los senos y su pene me lo metió en la vagina, entonces me lo pasó, a él le botó algo blanco, entonces yo le pregunto qué es eso, entonces él me dice que eso es con lo se hacen los bebe, entonces él se limpio después y se fue, después...”“ “... que sólo sentía cuando le pasaba el pene y le dolía...”, afirmaciones que concatenadas con las respuestas dadas por el médico forense Dr. F.B. ante la interrogante realizada por esta Juzgadora en relación a que si frotamiento del pene en una niña deja lesión, contestó: “... que al momento si, porque es un frote sobre la zona y lo que inmediatamente se sucede allí es un enrojecimiento, a nivel de la parte donde se provoca la fricción o con el pene o manual, en forma digital lo que inicialmente deja es enrojecimiento por el producto del frote, pero eso, ese tipo de lesiones desaparece muy rápidamente, en horas, sin dejar ningún tipo de secuela física; que efectivamente en caso de frote o roce si el hecho ocurrió un día anterior a la valoración médica, no existe ningún tipo de rastro...” de manera que resulta lógico y necesariamente debía ser así al momento de la valoración : ginecológica de la niña el médico no observare lesión alguna, pues fue realizada un día después que la niña indicó que el acusado le había metido el pene en la vagina, que se lo pasaba y le dolía, determinándose que en el caso de autos no hubo penetración absoluta sino un coito vestibular y aceptado pacíficamente que la niña (…) para el momento de los hechos tenía 10 años de edad, elementos estos que debidamente acreditados y valorados en su conjunto dan por demostrado el cuerpo delito de violencia sexual bajo la denominación de acto carnal con víctima especialmente vulnerable, en razón de la edad, o en todo caso con edad inferior a trece años, previsto y sancionado en el artículo 43 en relación con el numeral 1 del artícu1o 44 de la Ley Orgánica Sobre los Derechos de la Mujer una (sic) Libre de Violencia. Así se decide...”

A los fines, de fundamentar el vicio denunciado, es hacer un breve análisis de ciertas garantías Constitucionales, para mejor compresión de la presente denuncia. El concepto del debido proceso como derecho humano de fuente constitucional envuelve comprensivamente el desarrollo progresivo de prácticamente todos los derechos fundamentales de carácter procesal o instrumental, cuyo disfrute satisface inmediatamente las necesidades o intereses del ser humano, ya que, como lo expresa R.C., “La Constitución tiene en los derechos humanos su razón de ser” Así, el debido proceso constitucional, o simplemente, el debido proceso, conforma una serie de derechos y principios tendentes a proteger a la persona humana frente al silencio, el error o a la arbitrariedad, y no solo de los aplicadores del derecho, sino también bajo las pautas de lo que se ha llamado el debido proceso sustantivo o sustancia, para diferenciarlo del adjetivo del propio legislador.

En Venezuela, la garantía no es nueva: lo novedoso es la sistematicidad en su concepción integradora tal como está descrito en el Artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Pero ya veremos que en dicho Artículo no se encierra de manera única el referido Derecho Humano, sino que, por el contrario, dicha norma no es más que el punto de partida de una mas global concepción de la garantía: el proceso, para ser debido, ser justo, como atribución inherente de un concepto de Estado al que no le basta ser catalogado como de Derecho, sino que le importa más ser entendido como un Estado de Justicia.

En la adopción del debido proceso, o mejor aún, para que el proceso sea debido, los órganos del Poder Judicial que conozcan “... de las causas y asuntos de su competencia’.., tienen que asumir co conocimiento “...mediante los procedimientos que determinen las leyes”..., con lo cual se configura, aunado al Principio de legalidad Sustantiva descrito en el Numeral 6 del Artículo 49 Ejusdem el Principio de Legalidad Procesal, a tenor del Único Aparte Articulo 253 Constitucional.

El Principio de legalidad (Nullum crimen nulla poena sine lege): nadie puede ser sancionado por actos u omisiones que no se encuentren expresamente regulados, al igual que este principio se encuentra regulado el pprincipio (sic) de lesividad de la acción punible (nulla necessitas sine iniuria); este principio constituye otra de las

fronteras al ius puniendi: un hecho sólo puede tener como resultado

s una sanción si amenaza o daña efectivamente un bien jurídico, pues,

de lo contrario, no hay ningún desvalor de acción o de resultado que

merezca punición, pues, a cada figura típica ha de ser inherente una lesión o peligro de un bien jurídico tutelado precisamente determinado; en otros términos, puesto que no basta que una conducta u omisión “encaje” abstractamente en un tipo, es también necesaria una lesión significativa de un bien jurídico. De lo contrario, tendríamos conductas delictivas pese a que no dañen la moral o el orden público o a que no perjudiquen a tercero. “La protección efectiva de los bienes jurídicos supera, por tanto, el postulado positivista de la antijuridicidad formal, o sea, la mera contrariedad a las normas.

En este sentido, debe estudiarse el tipo penal de violencia sexual, previsto y sancionado en el artículo 43 de la Ley Orgánica para una vida libre deV..

Artículo 43:

Quien mediante el empleo de violencias o amenazas constriña a una mujer a acceder a un contacto sexual no deseado que comprenda penetración por vía vaginal, anal u oral, aun mediante la introducción de objetos de cualquier clase por alguna de estas será sancionado con prisión de diez a quince años...

Omissis.. Si el hecho se ejecuta en perjuicio de una niña o adolescente, la pena será de quince a veinte años de prisión.

Bajo la concepción del modelo del derecho penal venezolano, parte de la teoría de la retribución, partiendo de la causalidad como fundamento del delito-, por eso si decimos que el derecho penal es retributivo es porque la pena persigue un fin, es allí donde nos importa que ocurre en la etapa final de la iter criminis , es decir lo que nos importa es el resultado (los daños); la concepción retributiva hace énfasis en el resultado.

Es necesario, partir de la teoría de la norma jurídico penal, a los fines de observar el contenido de los elementos del delito. Esta a su vez se encuentra estructurada:

A N.P.: (es la que se dirige a la sociedad) articulo

43 de a Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una vida

libre de Violencia); “...quien mediante el empleo de violencias o amenazas constriña a una mujer a acceder a un contacto sexual no deseado que comprenda penetración por vida vaginal, anal u oral, aun mediante la introducción de objetos de cualquier clase por alguna de estas vías...OMISSIS...si el hecho se ejecuta en una niña o adolescente...”

2. N.S.: (es la que se dirige al juez) como consecuencia jurídica al aplicar la pena “...será sancionado con prisión de diez a quince años...OMISSIS... la pena será de quince a veinte años de prisión...”

La norma tiene un supuesto de hecho y una consecuencia jurídica; en razón de ello, es necesario verificar la funciones de la norma, (función de determinación y función de valoración del delito de violencia sexual); es decir, que es lo que se prohíbe, cual es el mandato en la norma acto sexual no deseado + penetración”, eso es lo que determina e influye en el sujeto activo, y existe la función de valoración, que es, el juicio sobre el hecho ocurrido. (Conocido doctrinariamente como desvalor de resultado); se realiza un juicio sobre lo ya acontecido a los fines de verificar si se hubo la lesión del bien jurídico protegido por la norma.

Ahora bien, la recurrida considero como probado el delito de violencia sexual con victima especialmente vulnerable, sustentando que se materializo un coito vestibular (penetración parcial); al establecer:

...de manera que resulta lógico y necesariamente debía ser así al momento de la valoración ginecológica de la niña el médico no observare lesión alguna, pues fue realizada un día después que la niña indicó que el acusado le había metido el pene en la vagina, que se lo pasaba y le dolía, determinándose que en el caso de autos no hubo penetración absoluta sino un coito vestibular y aceptado pacíficamente que la niña (…) para el momento de los hechos tenía 10 años de edad. elementos estos que debidamente acreditados y valorados en su conjunto dan por mostrado el cuerpo del delito de violencia sexual bajo la denominación de acto carnal con víctima especialmente vulnerable, en razón de la edad, o en todo caso con edad inferior a trece años, previsto y sancionado en el artículo 43 en relación con el numeral 1 y del 44 de la Ley Orgánica Sobre los Derechos de la Mujer una libre (sic) de Violencia. Así se decide...

Si bien, es cierto que mediante la penetración parcial puede configurarse el delito de violencia sexual, no es menos cierto, que deben quedar plenamente comprobado, mediante los conocimientos científicos, de que efectivamente se ha materializado una penetración parcial, pues, las pericias médico legales se consideran en general como los criterios importantes a tener en cuenta para establecer el referido delito, dado a que desde el punto de vista médico-legal interesa el examen de las capas musculares que se encuentran rodeando a la vagina en, a los fines de verificar si existen signos de desfloración y/o desgarros; estos últimos, frecuentes en las penetraciones parciales, en donde no habido penetración completa, mas sin embargo, causan desgarros sobre todo en victimas de corta edad en donde aun no han tenido la formación física suficiente. Como se sabe, el verbo indica la acción, (penetración) y siendo indicador de la acción la prueba que se rinda para dar por establecido el delito deberá recaer sobre él. Es importante indicar que el tipo bajo estudio fue desarrollado bajo la concepción materialista, que requiere la penetración peneana para configurarse el delito, cualquiera que sea el grado de perfección de éste, es decir, aproximación, más contacto, más penetración. También se considera que el pene debe penetrar en un orificio natural, entendiéndose por tal la vagina de la mujer, de lo que resulta el llamado coito; y el recto, tanto en la mujer como en el varón, de lo que resulta la denominada cópula. Dada la inespecificidad del término es la penetración o ingreso de un órgano genital en cualquier cavidad u orificio natural erógeno de otra persona.

Es necesario, citar nuevamente el contenido de la declaración del experto Dr. F.B.V., quien sostuvo lo siguiente:

...finalmente exploramos el área genital y verificamos labios menores y labios mayores, posterior al examen encontramos que no hubo ningún tipo de lesión y las membrana himeniales estaban indemne, también revisamos la exploración en la región perineal y la región anal, y no había ningún tipo de lesión en ellos... omissis... luego nos enfocamos por el tipo de valoración que se nos solicita que es ginecológica, entonces hacemos mayor hincapié en explorar esa zona y la zona genital fundamentalmente la que exploramos, en esa posición habitual, la paciente en la camilla especial para eso, la camilla ginecológica que llamamos, en posición de cubito, boca arriba con las piernas flexionadas sobre las rodillas, esta es la panorámica que tenemos para explorar la parte genital, allí exploramos como le dije labios mayores, labios menores y está que esquemáticamente vendría siendo la membrana himeneal, esta pieza lo que es la entrada a la vagina, bueno en esa zona no había ningún tipo de lesiones, luego exploramos esta zona que es la zona del periné y finalmente la región anal, al momento del examen físico no habia ningún tipo de lesiones... omissis... soy médico general con especialidad en medicina legal.... omissis. . . ya le voy explicar, esto lo que estoy sombreando esquemáticamente con fines didácticos representa la membrana himeneal, el desgarro generalmente de esta membrana sucede habitualmente con la primera penetración, en una relación sexual sufre modificaciones, es una membrana fibro elástica que se distiende hasta cierto punto, después de allí, la resistencia cede y esta membrana que está allí se rompe, en unos o vanos lados; una vez que sucede esa ruptura esa marca queda para el resto de la vida de la mujer. puede ser como usted dijo por la penetración del pene o con la manipulación dedos también puede ocurrir este desgarro y donde una niña de diez años donde los genitales aun no están lo suficientemente aptos pues es mucho más notorio el suceso ...omissis... no hubo penetración absolutamente no...

En este orden de ideas, es necesario precisar algunos conceptos doctrinales que hacen referencia a estos tipos penales:

ELEMENTOS DEL TIPO PENAL: “ES VIOLACION EL ACCESO CARNAL CON PERSONA DE UNO U OTRO SEXO, EN LOS CASOS SIGUIENTES: 1°) Cuando la víctima fuere menor de doce años; 2°). Cuando la persona ofendida se hallare privada de la razón o del sentido, o cuando por enfermedad o por cualquier otra causa no pudiera resistir; y, 3°). Cuando se usare de fuerza o intimidación.

En primer lugar es necesario considerar que el acceso carnal, terminó utilizado en la ley especial anterior, como núcleo o como verbo rector, no es únicamente utilizado en los cuerpos penales, indistintamente se usa el verbo yacer, copular y otros.

Fontan Balestra, por ejemplo, comentando el Código Penal Argentino “Derecho Penal”, parte especial” nos dice que “El delito de violación se configura en todos los casos con el acceso carnal. Por acceso carnal se entiende la penetración del órgano genital masculino en orificio natural de otra persona, sea por vía normal o anormal.

En este mismo sentido, Barrera Dominguez, “Delitos Sexuales”, expresa que: “La mayoría de los comentaristas entienden por acceso carnal la intromisión viril por cualquiera de los esfínteres de la víctima ya sea pardal o momentánea y sin que se requiera la immissio seminis.”.

Por otro lado, M.M.R. en “Delitos Sexuales”, comentando el Código Penal para el Distrito Federal de México, nos dice citando a J.H., “...La cópula que constituye la violación es para el autor tratado el acceso o penetración del miembro viril en la cavidad vaginal, anal o bucal, pues ello se deduce claramente y sin lugar a dudas del Artículo...”

El Código Penal español utiliza el término yacer y la jurisprudencia define tal verbo como “ayuntamiento carnal o conjución de órganos genitales de varón y hembra,. . . sin que precisen la perfectibilidad del coito, bastando la_penetración del pene en los órganos sexuales de la mujer.. “(55 de 14 de 28 Nov. De 1972).

Los términos cópula, yacer, coito y acceso carnal son usados indiferentemente por las legislaciones, la doctrina y la jurisprudencia universal. Lo que precisa el núcleo del tipo o el verbo rector, para el delito que estamos tratando, es el alcance otorgado a dichos términos, esto es, a qué tipo de ayuntamiento carnal nos estamos refiriendo.

Frente a esta inquietud, la doctrina es unánime en considerar que lo que califica es la penetración, el acceso en conducto vaginal o anal. Así lo dice M.M. (ob.Cit.), ...Igualmente hay coincidencia en la doctrina al aceptar que la cópula en la violación puede ser tanto la normal como la anormal. Por lo que se refiere a la segunda, unos tratadistas expresan claramente que la cópula anormal la constituye la introducción anal, así como la “Fellatio in ore,”, en tanto otros como González de la Vega, Soler y Porte Petit, se limitan a aceptar la cópula anormal pero sin expresar si excluyendo la “fellatio in ore”...”

Maggiore por su parte (Derecho Penal, Vol IV), expresa que la penetración exige de “unión carnal o coito, es el ayuntamiento de los órganos sexuales del forzador y del forzado. Se consideran árganos sexuales el pene, por una parte y la vulva y el ano, lo importante es que exista introducción y no solo contacto carnal con la víctima.

Según la ley, para que haya violación es preciso que exista penetración, ya sea mediante el pene u otro objeto, Máxime cuando se realizó el peritaje imprescindible para constatar la situación ginecológica de la víctima (presencia o ausencia y características del himen); a través de la cual se obtuvieron datos mediaos-legales que aportaron elementos probatorios, donde se (sic) no se pudo probar penetración total, ni siquiera la parcial o (coito vestibular).

A los fines de reforzar dicho criterios doctrinales, vale la perna (sic) citar al famoso doctrinario, Manzini, en su obra “Tratatto di Diritto Penale” el cual enseña: “...acto carnal, esta expresión significa todo acto por el cual el órgano genital de una de las personas — sujeto activo o pasivo- sea introducido en el cuerpo de la otra por vía normal o anormal...” (pág. 27)

En este mismo sentido, sostiene S.S., citado por H.G.A., en su libro “Manual de Derecho Penal, Especial, tercera edición”, lo siguiente: “...que acceso carnal es una enérgica expresión que significa penetración sexual. Se produce, pues, cuando el órgano genital entra en el cuerpo, ya sea por vía normal o anormal (anal u oral)...”

Con el ánimo de sustentar el presente planteamiento, es necesario traer a colación diferentes criterios sostenidos por nuestra máxima Instancia Judicial:

Sentencia N° 455 de Sala de Casación Penal, Expediente N° 06-0330 de fecha 07/11/2006:

“... De la primera parte del artículo se desprende que la violación consiste en obligar a un acto carnal a persona de uno u otro sexo mediante violencias o amenazas. Por otra parte el único aparte del mismo artículo estipulaba que se aplicaría la misma pena a la persona que tuviera un acto carnal con otra persona del mismo u otro sexo, que para el momento del hecho reuniera algunas características y de seguidas las enumeraba, por ejemplo el ordinal l señalaba: “No tuviere doce años de edad”, es decir, que al legislador no le interesó que cualquiera de esas personas, que describe en los cuatro ordinales, expresaran su consentimiento, porque los consideró incapaces para consentir ese hecho y, por ello, siempre iba a haber violación como consecuencia directa de la falta de capacidad. Este aparte contenía una presunción “juris et de jure” de esa incapacidad. Este tipo de violación es la conocida como violación ficta o presunta...”

Continua sosteniendo la sala en Sentencia N° 665 de Sala de Casación Penal, Expediente N° C05-0404 de fecha 17/11/2OO5, lo siguiente:

... la denominada violación presunta por causa de la minoridad de las víctimas. Incluso el ambiguo término abuso

, en relación con lo sexual, se refiere a actos distintos al coito (indispensable para que haya violación) y a pesar de que a renglón seguido ese artículo se refiera a “actos sexuales”: y buena prueba de esto es que a esta expresión, que por lo común se identifica más propiamente con el coito, se le da una latitud excesiva y en todo caso inusual pues con ella se habla también de la “fellatio” o “penetración oral”, lo cual es doblemente absurdo: por la pena (ya que con excesiva severidad se le parangona con la pena aplicable a las verdaderas violaciones que suponen la cópula) y por la antífrasis evidente: Se debe hablar y se habla de penetración es en términos de coito...”

En este sentido queda ratificado dicho criterio con lo zdo en la Sentencia N 445 de Sala de Casación Penal, ente N2 C06-0351 de fecha 31/10/ 2006:

...el abuso sexual consiste en toda acción de contenido sexual realizada a niños y en cuanto a los adolescentes cuando ésta es inconsentida. Esta actividad sexual ilícita impuesta a niños y adolescentes se configura con la penetración genital mediante el acto sexual propiamente dicho (coito), igualmente mediante la penetración manual o con algún objeto (genital, anal u oral) o masturbación forzada.

Sentencia N° 411 de Sala de Casación Penal, Expediente N° C06--4548 de fecha 18/07/2007:

...se reputará como violación, aquellos hechos contenidos en los supuestos siguientes: Primero: donde se produzca el constreñimiento de una persona mediante violencia y amenazas a un acto carnal por vaginal, anal u oral Segundo: aquellos hechos donde se produzca el constreñimiento de una persona mediante violencia y amenazas y se le introduzcan objetos por vía vaginal o anal Tercero: aquellos donde se produzca el constreñimiento de una persona mediante violencia y amenazas y se le introduzcan objetos de carácter sexual por vía oral. En estos tres supuestos de violación, se agravará la pena cuando se comete en contra de una niña, niño o adolescente. Igualmente, se agravará la pena en los supuestos siguientes: Cuarto: cuando una persona sin violencia o amenazas tenga un acto carnal por vía vaginal, anal u oral con persona, cuando la víctima sea es especialmente vulnerable por razón de la edad...”

Con referencia al tipo penal objeto bajo estudio, queda claro por los criterios sostenidos por la doctrina y la jurisprudencia nacional, que para que haya el delito

violencia sexual, con victima especialmente vulnerable en razón de su edad, estructurados en los artículos 43 y 44 de la Nueva Ley Orgánica sobre el Derecho a las Mujeres a una vida libre de violencia; este se equipara con el tipo penal de violencia ficta o presunta agravada; previsto y sancionado en el numeral 1° del artículo 374 del Código Penal Venezolano; que estudiado este tipo penal a lo largo de los años por los diferentes doctrinarios y juristas; coinciden que el mismo se enmarca con el desarrollo de una acción donde se halla realizado en acceso carnal, (penetración); por parte del sujeto activo hacia la victima por cualquier vía ya sea esta normal (vagina) o anormal (año (sic) boca); independiente a que exista o no el consentimiento o voluntariedad de la victima especialmente vulnerable, siendo condición objetiva de punibilidad de que se encuentre probado la penetración ya sea esta parcial o total.

Por ello considera quien aquí suscribe, que al no haber quedado plenamente demostrado el hechos (sic) descrito en los artículos 43 y 44 de la refería ley especial, como lo es del delito de violencia sexual. Con víctima especialmente vulnerable, en razón de las consideraciones aportadas por el médico forense Dr. F.B.V.; quien afirmo que no se habría producido ningún signo de violencia en la zona genital ni paragenital, ni muchos menos, quedo demostrado que se hubiese realizado ningún tipo de penetración en los órganos sexuales de la niña (…); y partiendo del hecho acreditado por la recurrida, donde estableció: “...

a) Que el acusado C.A.J.A. el día 28 de mayo de 2008, aproximadamente de 2:00 pm, a 3:00 p.m, se introdujo en la vivienda de la niña (…), de 10 años de edad,...omissis ...la acostó en la mesa le quitó la ropa, le beso los senos.. Omissis..., se lo pasó y eyaculo...

En razón, a los argumentos antes aportados considero que la recurrida no realizo una correcta adecuación típica con respecto al hecho antes indicado, pues, debe recordarse que el proceso de adecuación típica; consiste en establecer una perfecta identidad entre la descripción gramatical e hipotética de una conducta que la norma penal y la conducta fenomenológicamente realizada por el imputado; en tales circunstancia debe existir en la decisión una correcta y perfecta correspondencia entre el hecho fácticamente considerado, su adecuación típica a una determinada descripción conductual de nuestro ordenamiento jurídico penal venezolano.

Los enunciados aspectos establecidos por el legislador corresponden a disposiciones de estricto cumplimiento por parte del sentenciador, y conforme al rigor en ellas previsto. En este sentido, no está dado al juzgador fundamentar su sentencia en suposiciones ni apreciaciones subjetivas. El juez pone a la orden de su función su conocimiento y su experiencia con un profundo criterio científico, es por ello que la presentada norma le instruye para que su decisión a titulo de sentencia contenga una determinación precisa y circunstanciada, vale decir, concreta y fundamentada en el ámbito de la cuestio facti y la cuestio iuris. No dejando lagunas ni ambigüedades, de manera tal, que quien aquí recurre, observa que en el punto acotado de la sentencia objeto de análisis la juzgadora incurre en apreciaciones basadas en un supuesto al decir: “determinándose que en el caso de autos no hubo penetración absoluta sino un coito vestibular” (Subrayado nuestro). De ninguna manera se puede llegar a tal aseveración y menos aun, partiendo de la exposición del médico forense. Cabe destacar que la ciencia forense en materia procesal ha introducido el apoyo en los expertos con base a la ciencia que los mismos traen al debate correspondiente, siendo útil a los litigantes según su oposición en el proceso y al tribunal al tomar la decisión. Es de considerar que esto conlleva a una errónea percepción de los hechos debatidos en el juicio oral y reservado y en consecuencia a una errónea aplicación de la norma jurídica al caso concreto. Nótese que de la exposición del médico forense no figura ninguna mención sobre un presunto coito vestibular que la sentenciadora introduce para realizar la interpretación de los hechos y la consecuente aplicación del tipo penal con el cual concluye condenando a mi defendido.

Por las consideraciones de hechos y de derecho en bases al vicio aquí denunciado, en el presente capitulo, y de conformidad a lo establecido en el artículo 457 del Código Orgánico Procesal Penal; solicito de ustedes muy respetuosamente, se sirvan declarar con lugar la presente denuncia, dictando en consecuencia una decisión propia, con base a las comprobaciones de hechos fijadas por la recurrida, siempre que no consideren necesario la celebración de un nuevo juicio oral y reservado...”

Por su parte, la Abogada SIMARA L.A., en su condición de Fiscal Sexta (E) del Ministerio Público, dio contestación al recurso interpuesto en los siguientes términos:

I

Con fundamento en el ordinal 2° y 3° del artículo 109, Código Orgánico Procesal Penal denunció la FALTA DE MOTIVACIÓN DE LA SENTENCIA, lo cual infringe expresamente el ordinal 3° del artículo 364 ejusdem que consagra los requisitos que debe contener la sentencia. En cuanto a la determinación precisa y circunstanciada de los hechos …omissis…

Al respecto esta Representación Fiscal observa que recurrente de una manera imprecisa y confusa argumenta el amparo de la norma Legal del artículo 452 ordinal 2° del Código Orgánico Procesal Penal, señalándole la existencia de varios motivos bajo un mismo argumento sin indicar cada denuncia por separado, siendo en definitiva inmotivadas sus denuncias e infundadas desde el punto de vista del derecho.

Así señala la recurrente denuncia la falta de motivación de la sentencia de conformidad con el artículo 452 ordinal 2° del Código Orgánico Procesal Penal, observando en consecuencia dicho recurso sin expresar de manera clara el fundamento de las causas por las cuales considera que se incurrió en cada uno de esos vicios, y cual es la posible solución confundiendo además cual es su pretensión, la cual no es precisa, incumpliendo de esta manera con el requisito exigido en el Código Orgánico Procesal penal.

Así las cosas, resulta claro que el recurrente debe fundamentar debidamente el Recurso de Apelación, de una manera clara y no ambigua sin embargo al denunciar diversas violaciones por normas distintas de manera imprecisas y ambiguas, inmotiva de manera evidente dicho Recurso.

Al respecto el Fiscal observa que no existen en el escrito impunatorio (sic) la determinación detalalda (sic) de la violación alegada, de que manera la sentencia dictada no cumple con los requisitos legales de que forma viola la disposición argumentada por el recurrente.

En este sentido, al no haber sido fundamentado el Recurso de Apelación intentado por el recurrente, el mismo debe ser desestimado por manifiestamente infundado.

El artículo 453 del Código Orgánico Procesal Penal, dispone que para la interposición de recurso de Apelación de sentencia definitiva debiendo presentarse “en escrito fundado, en el cual se expresara concreta y cada motivo con sus fundamentos y la solución que se pretende, porque de la simple lectura del escrito impunatorio (sic) se desprende que el mismo no cumple con, los requisito básicos.

Asimismo estima esta representación Fiscal que el fallo dictado por el Juzgado de Primera Instancia en sus funciones de juicio de la Circunscripción Judicial del estado Portuguesa, a cargo de la Dra. L.K.D. de Tovar, con motivo de juicio seguido al ciudadano C.J.A., se encuentra totalmente ajustado a Derecho, siendo el mismo el resultado de un juicio transparente, imparcial, objetivo, expedito, oral, contradictorio, concentrado, con respecto a los derechos y garantías fundamentales, procesales y legales del mencionado ciudadano y con apego al debido proceso.

En conclusión por las razones de derecho anteriormente expuestas esta representación Fiscal solícita que el Recurso de Apelación interpuesto por la defensa de confianza del ciudadano C.J.A., sea DECLARADO INADMISIBLE POR MANIFIESTAMENTE INFUNDADO, Y PEDIMOS QUE ASI SE DECIDA.

II

Con fundamento en el ordinal 2 del artículo 452, Código Orgánico Procesal Penal; falta de motivación de la sentencia; lo cual infringe expresamente el ordinal 4. del artículo 364 ejusdem de la lex citae, que consagra los requisitos que debe contener la sentencia.

En relación por lo alegando por la defensa en el sentido que la decisión carece de motivación lo hace en los siguientes términos:

(…omissis...)

Al respecto esta representación Fiscal observa que el argumento esgrimido por a recurrente es manifiestamente contradictorio, ya que tales hechos se estimaron acreditados mediante las pruebas analizadas, consolidándose dicha acreditación en la medida en que no fue controvertida por las partes, particularmente la Defensa Técnica de C.Y.A., la cual propuso desvirtuar tales hechos, y por el contrario los acepto, siendo su línea de trabajo dirigida a procurar desvirtuar que los mismos fueron cometidos por este. Por ello, el Tribunal estima que los hechos que condujeron a la madre a formular la denuncia sobre el abuso sexual del cual fue objeto su hija por parte del ciudadano C.Y.A. y a las circunstancias descritas por el equipo técnico de investigación penal y de Medicina Forense a través de los dictámenes y actas analizados y valorados, constituyen el delito de Violencia Sexual y Acto Carnal en victima especialmente vulnerable, previsto y sancionados en el artículo 43 y 44 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una vida libre de violencia.

Es necesario destacar que los hechos objetos del proceso son uno de los delitos que es considerado por la Doctrina como uno de los delitos de Clandestinidad, es decir de aquellos en los cuales el sujeto activo tiende garantizarse la ejecución del hecho sin la presencia de testigos presénciales y tomando en consideración que el delito atenta contra el pudor con mayor razón su ejecución se realiza sin la presencia de testigos presénciales razón por la cual en estos casos tendremos el dicho de la víctima , que debe estar sujeto a comprobación por otros elementos que sean incorporados al proceso que permitan estimar la coherencia y credibilidad del dicho de la victima tal como ha sucedido en los hechos ocurridos en la presente causa; La versión aportada por la victima fue la misma a lo largo de todo el proceso lo cual corrobora que la niña siempre ha sido conteste en las circunstancias de tiempo modo y lugar que se desarrollaron los hechos y fue contundente y clara en señalar al acusado como la persona que cometió tales hechos.

En consecuencia se encuentra totalmente divorciado de la realidad el argumento esgrimido por la recurrente en su escrito impugnatorio, razón por la cual solicito a la honorable Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal, que conozca, declare SIN LUGAR la Apelación intentada. Y PEDIMOS QUE ASI SE DECIDA.

III

En relación al argumento esgrimido por el recurrente “errónea aplicación de una norma Jurídica, con fundamento en el ordinal 4° del Articulo 452 del Código Orgánico procesal Penal, lo cual infringe expresamente el numeral 4° del artículo 364 Ejusdem en los cuales consagran los requisitos que deben contener la sentencia.

Al respecto esta representación Fiscal observa que dicha calificación se materializo, una vez oídas las declaraciones rendidas por la niña victima en el presente caso y los testigos presentados por la Fiscalia y recepcionados en el juicio oral, arrojan la convicción inmutable de que la intención del ciudadano C.A.J.A. iba más allá de simples tocamientos o manoseos de carácter lujuriosos, conclusión que se educe de su propia conducta al manifestarle a la niña que le iba a enseñar a tener relaciones sexuales y como lo indicó la victima después de besarle los senos le metió el pene en la vagina; y es en este caso donde ocurre la unión entre el órgano masculino del acusado y el órgano femenino de la niña.

En todo caso, para que exista acto carnal, no se necesita la desfloración, bastando que el órgano genital masculino se introduzca en el femenino o en el orificio anal de una persona del mismo sexo o contrario. Esto no significa que se requiere la penetración total ni la eyaculación. Tampoco puede decirse que basta, simplemente, cualquier contacto externo. A veces por la conformación y escaso desarrollo de la victima, el acto puede quedarse en la unión de los órganos, sin posibilidad de o penetración, caso en el cual se materializa la unión de los órganos y por tanto el acto, coito o conjunción carnal

.

Y es por antes esgrimido que el Ministerio Publico atribuye al ciudadano:

C.Y.A. la autoría de estos hechos ya que, mediante la pruebas testimonial recepcionadas, se demuestra que el día y hora en que ocurrieron tales hechos el acusado se encontraba en la casa de la niña realizando el delito de VIOLENCIA SEXUAL en victima especialmente vulnerable ya que se trata de una niña que para el momento de los hechos contaba con tan solo 10 años de edad.

En suma, puede concluirse que en el presente caso no se ha privado al condenado y a la sociedad de saber las razones de hecho y derecho por las cuales se dicto el fallo. Esta representación Fiscal no observa vicio en el dispositivo del fallo al estar este constituido en pilares sólidos, por valorar, el establecimiento de los hechos de manera clara, precisa y circunstanciada, razón por la cual el recurso interpuesto debe declarársele SIN LUGAR.

IV

En relación por lo alegando por la defensa con relación a la ilogicidad manifestad en la motivación de la sentencia:

Al respecto esta representación Fiscal hace las siguientes consideraciones:

Según de la Rua, los motivos de apelación pueden ser clasificados en vicios de juicios, por errores in procedendo y errores in iudicando. El recurrente confunde los tres primeros ordinales del Artículo 452 procesal que están referidos a los errores de derecho con el numeral 4° de la misma norma.

En el ordinal 2 del articulo 452 se habla de falta, contradicción, o ilogicidad manifiesta en la motivación de la sentencia, o cuando esta se funde en prueba obtenida ilegalmente o incorporada con violación a los principios del juicio oral.

La sentencia recurrida cumple con los extremos del objeto procesal el cual esta constituido por la representación conceptual del acontecimiento histórico del hecho de la vida en torno del cual gira el proceso y por las pretensiones que respecto de el se hacen valer en juicio. El determina el alcance de la imputación en la cual debe contener la relación circunstanciada del hecho y el contenido de la acusación.

Es decir, la sentencia cumple con la Enunciación del hecho, que consiste en la descripción completa, concreta, clara y suficiente del acontecimiento histórico que constituye el objeto de la acusación.

Igualmente contiene la determinación precisa y circunstanciada de los hechos que el Tribunal estimo acreditados, dando cumplimiento al Ordinal 3 del Artículo 364 procesal.

Asimismo, la exposición concisa de sus fundamentos de Hecho y de Derecho, donde el Juez apoyo su decisión. Aprecio razonadamente las pruebas. Por lo que cumplió con los requisitos exigidos al Sentenciador. Razón por la cual solicito a la honorable Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial penal que conozca, declara SIN LUGAR. La apelación intentada Y PEDIMOS QUE ASI SE DECIDA…”

IV

MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Antes de entrar a analizar y resolver las denuncias formuladas por la defensa del acusado, vistas las intervenciones de las partes en la audiencia oral, con respecto a cómo deben interpretarse las normas de la Ley orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L. deV., en especial los artículos 43, 44 y 45, la Corte considera necesario, hacer las siguiente reflexiones, en relación a los puntos en discusión en la presente causa:

Primero

Pareciera que, en el medio jurídico, se interpreta que las conductas que regulan los artículos 43, 44 y 45 es una innovación de la citada Ley, si ello fuere así, consideramos que es un desconocimiento del ordenamiento jurídico venezolano, ya que, tales conductas y regulación son las mismas contenidas en el Código Penal Venezolano, desde remotos años; tal aserto, proviene de la lectura de la Exposición de Motivos de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L. deV., que al respecto nos dice:

En los artículos 43 y siguientes se sancionan las transgresiones de naturaleza sexual, consideradas un atentado aberrante contra la dignidad, integridad física y libertad sexual de la mujer. La violación, violación agravada, el acto carnal violento, los actos lascivos y el acoso sexual, constituyen modalidades tradicionales que ya se encontraban previstas en la legislación penal, consistiendo la novedad en concentrar en la Ley Especial, su regulación, enjuiciamiento y sanción

(Cursiva y Negrillas de la Corte)

Es igualmente necesario acotar, que la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L. deV., incluye dos tipos penales nuevos que son: la prostitución forzada y la esclavitud sexual. En tal sentido, la Exposición de Motivos expresa:

Dentro de las categorías de delitos sexuales se incluyen dos tipos penales: Prostitución Forzada y Esclavitud Sexual, también lesivos del derecho a la libertad sexual, que constituyen tratos degradantes, anulando o limitando su mínima expresión la libertad de autodeterminación y libre desenvolvimiento de la mujer, cuya comisión comporta para el autor, el procurarse u obtener beneficios económicos o de otra índole para sí mismo o para un tercero

Segundo

Para el correcto entendimiento y la ulterior interpretación exegética de las modalidades de delitos sexuales contenidos en la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L. deV., nos parece necesario inicialmente, desde un punto de vista puramente doctrinario, fijar su concepto general derivado de sus características constantes y esenciales, partiendo de su confrontación con las tipificaciones del Código Penal Venezolano, a partir de lo que expresa por la Exposición de Motivos de la Ley especial, citado supra.

Enumeración de los delitos sexuales en el Código Penal vigente

Los delitos que el Código Penal vigente incluye en el Titulo VIII de su Libro Segundo denominado “Delitos contra las buenas costumbres y buen orden de las familias”, clasificándolos genéricamente en el Capítulo I como “De la violación de la seducción, de la prostitución o corrupción de menores y de los ultrajes al pudor”, enumerándolos como sigue:

Violación

Artículo 374. Quien por medio de violencias o amenazas haya constreñido a alguna persona, del uno o del otro sexo, a un acto carnal por vía vaginal, anal u oral o introducción de de objetos por alguna de las dos primeras vías, o por vía oral se le introduzca un objeto que simulen objetos sexuales, el responsable será castigado como imputado de violación, con la pena de prisión de diez a quince años.

Si el delito de violación aquí previsto se ha cometido contra una niña, niño o adolescente, la pena será de quince a veinte años de prisión.

La misma pena se le aplicará aun sin haber violencias o amenazas, al individuo que tenga un acto carnal con persona de uno u otro sexo:

1. Cuando la víctima sea especialmente vulnerable, por razón de su edad o situación, y, en todo caso, cuando sea menor de trece años.

2. O que no haya cumplido dieciséis años, siempre que para la ejecución del delito, el responsable se haya prevalido de una relación de superioridad o parentesco, por ser ascendiente, descendiente o hermano, por naturaleza o adopción, o afines con la víctima.

3. O que hallándose detenida o detenido, condenada o condenado, hay sido confiado o confiada la custodia del culpable.

4. O que no estuviere en capacidad de resistir por causa de enfermedad física o mental; por otro motivo independiente de la voluntad del culpable o por consecuencia del empleo de medios fraudulentos o sustancias narcóticas o excitantes de que este se haya valido (…)

Artículo 375. Cuando alguno de los hechos previstos en la parte primera y en los ordinales 1 y 4 del artículo precedente, se hubiere cometido con abuso de autoridad, de confianza o de las relaciones domésticas cuando se cometan por la actuación conjunta de dos o más personas, la pena será de prisión de ocho a catorce años en el caso de parte primera, y de diez años a dieciséis años en los casos de los ordinales 1 y 4. (…)

Actos lascivos

Artículo 376. El que valiéndose de los medios y aprovechándose de las condiciones o circunstancias que se indican en el artículo 374, haya cometido en alguna persona de uno u otro sexo, actos lascivos que no tuvieren por objeto el delito previsto en dicho artículo, será castigado con prisión de seis a treinta meses.

Si el hecho se hubiere cometido con abuso de autoridad, de confianza o de las relaciones domésticas la pena de prisión será de uno a cinco años, en el caso de violencias y amenazas, y de dos a seis años en los casos de los ordinales 1 y 4 del artículo 374.

Enumeración de los delitos sexuales en la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L. deV..

Violencia sexual

Artículo 43. Quien mediante el empleo de violencias o amenazas constriña a una mujer a acceder a un contacto sexual no deseado que comprenda penetración por vía vaginal, anal u oral, aun mediante la introducción de objetos de cualquier clase por alguna de estas vías, será sancionado con prisión de diez a quince años.

Si el autor del delito es el cónyuge, concubino, ex cónyuge, ex concubino, persona con quien la víctima mantiene o mantuvo relación de afectividad, aun sin convivencia, la pena se incrementará de un cuarto a un tercio.

El mismo incremento de la pena se aplicará en los supuestos que el autor sea el ascendiente, pariente colateral, consanguíneo o afín de la víctima.

Si el hecho se ejecuta en perjuicio de una niña o adolescente, la pena será de quince a veinte años de prisión.

Si la víctima resultare ser una niña o adolecente, hija de la mujer con quien el autor mantiene una relación en condición de cónyuge, concubino, ex cónyuge, ex concubino, persona con quien la víctima mantiene o mantuvo relación de afectividad, aun sin convivencia, la pena se incrementará de un cuarto a un tercio.

Acto Carnal con víctima especialmente vulnerable

Artículo 44. Incurre en el delito previsto en el artículo anterior y será sancionado con pena de quince a veinte años de prisión, quien ejecute el acto carnal, aun sin violencias o amenazas, en los siguientes supuestos:

En perjuicio de mujer vulnerable, en razón de su edad o en todo caso con edad inferior a trece años.

Cuando el autor se haya prevalido de su relación de superioridad o parentesco con la víctima, cuya edad sea inferior a los dieciséis años.

En el caso que la víctima se encuentra detenida o condenada y haya sido confiada a la custodia del agresor.

Cuando se tratare de una víctima con discapacidad física o mental o haya sido privada de la capacidad de discernir por el suministro de fármacos o sustancias psicotrópicas.

Actos Lascivos

Artículo 45. Quien mediante el empleo de violencias o amenazas y sin la intención de cometer el delito a que se refiere el artículo 43, constriña a una mujer a acceder a un contacto sexual no deseado, afectando su derecho a decidir libremente su sexualidad, será sancionado con prisión de uno a cinco años.

Si el hecho se ejecuta en perjuicio de una niña o adolescente, la pena será de dos a seis años de prisión.

En la misma pena incurrirá quien ejecute los actos lascivos en perjuicio de la niña o adolescente, aun sin violencias ni amenazas, prevaliéndose de su relación de autoridad o parentesco.

Obsérvese que la redacción del encabezamiento del artículo 374 del Código Penal, es idéntica, palabras más palabras menos, al artículo 43 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L. deV., el primero, nos dice que “Quien por medio de violencias o amenazas haya constreñido a alguna persona, del uno o del otro sexo, a un acto carnal por vía vaginal, anal u oral…”; en tanto que, la segunda, dispone: “Quien mediante el empleo de violencias o amenazas constriña a una mujer a acceder a un contacto sexual no deseado que comprenda penetración por vía vaginal, anal u oral…” ; igualmente, la penalidad es la misma: “…prisión de diez a quince años”.

Que la redacción y penalidad, del artículo 374 del Código Penal, en su primer y segundo aparte, numeral 1°; que dispone: “Si el delito de violación aquí previsto se ha cometido contra una niña, niño o adolescente, la pena será de quince a veinte años de prisión. La misma pena se le aplicará aun sin haber violencias o amenazas, al individuo que tenga un acto carnal con persona de uno u otro sexo: 1º. Cuando la víctima sea especialmente vulnerable, por razón de su edad o situación, y, en todo caso, cuando sea menor de trece años…”, es idéntico al artículo 44 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L. deV., en su numeral 1°, que dispone: “Incurre en el delito previsto en el artículo anterior y será sancionado con pena de quince a veinte años de prisión, quien ejecute el acto carnal, aun sin violencias y o amenazas, en los siguientes supuestos: 1. En perjuicio de mujer vulnerable, en razón de su edad o en todo caso con edad inferior a trece años…”

De la redacción de las normas citadas, artículo 374 del Código Penal y 43 y 44 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L. deV., nos hablan de acto carnal o penetración como sinónimo de acto carnal. En tal sentido, la doctrina ha definido el acto o acceso carnal, así:

Para J.D.B., Tener acceso es penetrar. Hay acceso carnal cuando se produce la introducción del órgano genital de un hombre en el cuerpo de otra persona (varón o mujer), de modo que haga posible el coito o un equivalente anormal de éste. Para que se configure el acceso no requiere que el acto alcance su perfección fisiológica, ni la desfloración de la víctima: pudiendo tratarse de una introducción imperfecta o incompleta. (Cfr. J.D.B.. Violación estupro, abuso deshonesto, Ediciones Lermer, Buenos Aires, 19991, págs. 156 y ss).

Según F.T., el acceso carnal:

“Es la penetración del miembro masculino de una persona en alguna de las cavidades corporales de otra. Esas cavidades pueden ser la vagina, el ano y la boca. También se utilizan las palabras cópula, ayuntamiento, concúbito, entre otras para designar el acceso (…) Sobre el alcance de la penetración concurren la mayoría de los autores, en incluir la parcial, y los accesos sin perfección fisiológica. Por lo primero tenemos que el coito vestibular (penetración hasta el orificio vulvar) y las demás penetraciones parciales, configuran el ayuntamiento carnal, mientras que por lo segundo se comprenden los casos en que no se llega a la eyaculación seminal. La violencia, es uno de los grandes medios de comisión delictiva. En los delitos sexuales es la fuerza que impide o vence la resistencia de la víctima. En general se la ha clasificado como física y moral, subdividiendo en aquella la efectiva (vis absoluta) y la tácita (vis compulsiva. (Fernado Tocora. La violación. Derecho penal especial. Ediciones Librería del Profesional, Bogotá., 1991, Págs. 175 y ss).

Cabe destacar que el hecho que regula tanto el artículo 374 del Código Penal, en relación con su numeral 1°, como el artículo 44 de la Ley Orgánica Sobre el derecho de las Mujeres a una V.L. deV., es decir, cuando el acto carnal, aun sin haber violencia o amenazas, se ejecute en una menor de trece años, la doctrina y la jurisprudencia venezolana, la definen como “violencia presunta.

J.I.G., al comentar este tipo delictivo, señala:

Diferencia la violación del estupro la circunstancia especial de que en aquélla el acceso carnal se establece por medio de la violencia, que puede ser real o presunta. Y es justamente este elemento, distintivo de la violación, lo que permite decir a algunos autores que el bien jurídico protegido por la figura en estudio es la libertad sexual y, además, incriminar por su aparición el “acceso carnal”, que en sí mismo es atípico.

Violencia presunta.

La doctrina ha llamado con ese nombre a la presunción de violencia contenida en la ley, cuando el acto se comete en las circunstancias que establece el artículo 44 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L. deV.. Con ello se equipara a la violación cometida con violencia física, la realizada con una menor de trece años o cuando el sujeto pasivo se hallare privado de razón o de sentido o cuando por enfermedad o cualquier otra causa se encuentre imposibilitado de resistir.

En realidad, la Ley nada presume y solamente sanciona estas formas de acceso carnal en consideración a las condiciones objetivas del sujeto pasivo, respecto de quien, por esas mismas condiciones, es irrelevante el consentimiento o disenso

Acceso logrado abusivamente

Prevé este supuesto el numeral 1 del artículo 44 de la Ley especial. Para E.G., el fundamento de la incriminación de este caso reside en la ineficacia del consentimiento que puede dar la víctima. Ure sostiene que esa inefiacia resulta del grado de inmadurez psicofísica de los menores de trece años. En el mismo sentido, Fontan Balestra dice que la Ley presume la incapacidad del menor para comprender el significado social y fisiológico del acto.

En consecuencia, el consentimiento no tiene relevancia jurídica. Se comete el delito aunque el menor consienta en participar del acto; pues, lo que se protege es el candor, la inocencia, la sencillez o la ineptitud por falta de madurez mental (López Bolado)

La presunción de que hablamos tiene carácter juris et de jure, es decir, no admite prueba en contrario por tratarse de su elemento objetivo y basta solamente el dolo eventual, con respecto a la duda posible, de si el menor tiene o no esa edad para que el delito quede configurado (…)

Consumación y tentativa del delito de violación

Para que el delito de violación quede consumado es imprescindible que haya acceso carnal, y para que éste exista se necesita la penetración aunque no sea perfecta o completa. Si nos remitimos a la definición que de ‘acceso carnal’ dimos en el punto correspondiente, veremos claramente que éste se produce aún cuando la penetración sea casi mínima. Tampoco es necesario que se haya producido la desfloración ni que se haya llegado a la eyaculación o goce genésico.

Si bien este el criterio general de nuestros tribunales, la doctrina no es tan pacífica en lo referente al momento consumativo del delito de violación. Algunos autores requieren para la consumación del acto la perfección fisiológica del mismo, otros tan sólo el coito intravaginal, a otros les basta el coito vulvar o sea la introducción del pene entre los labios de la vulva y, finalmente, los menos, la mera aproximación sexual.

Contamos entre los primeros a E.C. Dìaz, que requiere que la cópula se haya producido; Gonzàlez Roura, no exige la perfección fisiológica: J.P. sostiene que no son indispensable ni la desfloración ni la eyaculación, pero considera que no es suficiente el contacto externo ni la aproximación, exigiendo que el órgano penetre aunque sea parcialmente, Por su parte, Salvagno Campos, autor de un enjudioso trabajo sobre los delitos sexuales, que ha servido de guía a muchos de nuestros autores, no requiere ni siquiera la más mínima penetración, bastándole solamente la aproximación de los sexos; partiendo de lo que dispone el Código Uruguayo.

Lo cierto es que la violación se consuma con el logro del acceso carnal, cualquiera sea el grado de penetración; en consecuencia, basta para ello el coito vaginal, el anal o el vestibular, no así el coito inter femora. Consiste el coito vestibular en la penetración de la cabeza del pene en la vulva con contacto del glande con el vestíbulo o los labios menores o interiores, mientras que el último se comete cuando el miembro viril permanece entre los muslos en contacto con los labios mayores o externos, pero sin penetrar en el interior de la vulva.

Es indiferente que la introducción no pueda lograrse en forma perfecta por el poco desarrollo del sujeto pasivo, por ejemplo, cuando es un menor, y así lo ha declarado la jurisprudencia al decidir que basta el coito vestibular para que se consume el delito de violación, tratándose de una menor de 9 años, en que la falta de voluntad e imposibilidad de resistir se presume, y en cuyo acto existe como obstáculo natural para el coito perfecto el escaso desarrollo del órgano genital femenino.

El poder distinguir en la violación el momento en que comienza la ejecución del acto, posibilita la admisibilidad jurídica de la tentativa de dicho delito. Sin embargo, debido a que los actos tendientes a lograr la cópula son en general actos consumativos de otros delitos, por ejemplo el abuso deshonesto, existe la dificultad de delimitar claramente ambos ilícitos, siendo que por estricta justicia corresponde determinar perfectamente cuándo se trata de una violación y cuándo de un abuso deshonesto. (Actos lascivo)

En principio, se puede sostener que siempre que el acto tienda a lograr el acceso carnal estaremos en presencia de una tentativa de violación, mientras que las acciones, que muchas veces pueden ser idénticas a las anteriores, que no tengan como fin la conjunción, constituyen el delito de abuso deshonesto (actos lascivos) Todo ello, sin perjuicio de destacar que cuando los actos que tienden a la cópula constituyen ya el otro delito (tentativa calificada), el desistimiento voluntario previsto por el artículo 81 del Código Penal Venezolano, tiene relevancia solamente en cuanto al primero (tentativa de violación), pero no con relación a la comisión del segundo (abuso deshonesto), puesto que éste ya ha sido consumado.

Pero, además de determinar si los actos realizados sobre la persona de la víctima son idóneos y tienden al acceso carnal, debe investigarse también la intención que tuvo el agente al realizarlos. Como ya hemos dicho, todos aquellos que se asemejen a los necesarios para la ejecución del delito de violación, pero que no importen el comienzo de esa ejecución en la intención del autor, no constituyen dicho ilícito, pudiendo constituir, en cambio, otro- Asì, se ha sostenido que cuando se trata de “actos que objetivamente puedan caber dentro del núcleo de la violación dando lugar a un comienzo de ejecución de ese delito, el deslinde con el abuso deshonesto no puede lograrse sino desde el punto de vista de la intención del agente” (Frìas Caballero).

La jurisprudencia es pacífica en la aplicación del criterio que sustentamos, en el sentido de que los actos impúdicos que constituyen tentativa de violación configuran ese delito y excluyen el abuso deshonesto, pues si bien éste puede estar destinado a producir la satisfacción genésica, no tienen como fin último la cópula, sea por razones de edad, de incapacidad física o cualquier otra; que no basta que el procesado, con el miembro erecto extraído de entre sus ropas, efectuara encima de su víctima movimientos similares a los del coito, si de los peritajes médicos y las circunstancias del hecho surge como improbable la intención de realizar el coito, produciéndose un abuso deshonesto mediante el coito inter femora; y que el beso o manoseo, si no son realizados con intención de llegar a la cópula, no constituyen el delito de violación en grado de tentativa.

En consecuencia, se requieren para que exista tentativa de violación: a ) actos que importen un comienzo de ejecución del delito; b) intención de consumarlo mediante el acceso carnal; y c) interrupción de la ejecución por causas ajenas a la voluntad el autor (art. 80 del CP). Cuando alguno de estos elementos está en duda, el acto no deja de ser abuso deshonesto” (J.I.G., Violaciòn, Estupro, Abuso Deshonesto. Ediciones Lerner, Buenos aires, 1991, Págs. 41 y ss).

Por su parte, la redacción del artículo 376 del Código Penal, que regula lo que la doctrina denomina “Actos Lascivos”, es idéntica a la del artículo 45 de Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L. deV.. En tal sentido, el primero dispone: “El que valiéndose de los medios y aprovechándose de las condiciones o circunstancias que se indican en el artículo 374, haya cometido en alguna persona de uno u otro sexo, actos lascivos que no tuvieren por objeto el delito previsto en dicho artículo…”, en tanto que la segunda, en el artículo 45, con respecto a los actos lascivos, dispone: “Quien mediante el empleo de violencias o amenazas y sin la intención de cometer el delito a que se refiere el artículo 43, constriña a una mujer a acceder a un contacto sexual no deseado, afectando su derecho a decidir libremente su sexualidad…”

Asimismo, en cuanto a la penalidad y estrictamente relacionada con el hecho que se juzga en la presente causa, la fijada en el artículo 376 del Código Penal, que dispone: “Si el hecho se hubiere cometido con abuso de autoridad, de confianza o de las relaciones domésticas la pena de prisión será de uno a cinco años, en el caso de violencias y amenazas, y de dos a seis años en los casos de los ordinales 1 y 4 del artículo 374”; es idéntica a la fijada en el artículo 45 de Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L. deV., que dispone: “…Si el hecho se ejecuta en perjuicio de una niña o adolescente, la pena será de dos a seis años de prisión. En la misma pena incurrirá quien ejecute los actos lascivos en perjuicio de la niña o adolescente, aun sin violencias ni amenazas, prevaliéndose de su relación de autoridad o parentesco”

F.T., al comentar este tipo de actos lascivos, en relación a la persona pasiva del mismo, los distingue así:

Acto sexual diverso del acceso carnal

El acto sexual genéricamente hablando es el realizado por el hombre para la satisfacción de sus apetencias sexuales, lo que logra a través del coito y de los actos que conducen a él. Esas apetencia sexuales surgen de instinto sexual, y su contenido está conformado por el objeto y el fin sexual, ambos determinados según el desarrollo sicosexual de la persona, que normalmente debe llevarlos en cuanto al objeto a persona de sexo contrario, y en cuanto al fin a la conjunción de los genitales.

Ya vimos que es el acceso carnal, debiendo establecer ahora que los actos sexuales diversos a él, son aquellos que buscan la satisfacción de las necesidades sexuales o liberación de la libido (energía sexual), sin penetración o introducción del miembro viril

Desde luego que esos actos, para efectos del tipo penal en estudio, deben darse sobre el cuerpo de otra persona. El artículo 44 de la Ley especial, lo establece sin ninguna duda, cuando dispone: “Quien (…) sin la intención de cometer el delito a que se refiere el artículo 43, constriña a una mujer a acceder a un contacto sexual no deseado, afectando su derecho a decidir libremente su sexualidad…”

Y continúa F.C., así:

Los actos sexuales diversos del acto carnal que se pueden realizar sobre una persona, conforman una amplia escala. Los autores señalan desde los besos y tocamientos lúbricos, hasta los coitos “inter femora” (entre las piernas), pasando por las masturbaciones, el “connilingus” (lamer parte genital femenino), frotar el asta viril en cualquier parte exterior del cuerpo, etc.

Los actos sexuales como los besos, caricias, tocamientos, que frente a otros, tienen una entidad realmente leve, deben analizarse en cada caso con sumo cuidado, pues lindan con expresiones afectivas de igual conducta. Ello dependerá en gran parte de las circunstancias, relación de los sujetos, categoría sexual de la parte acariciada o tocada, intensidad del tocamiento, etc., que reflejaran si se trata efectivamente de un acto lascivo o tan solo cariñoso.

Además en caso de determinarse la lujuria del acto, opinamos que debe entenderse como una tentativa, aquellos que por su mínima intensidad y trascendencia sexual (besos y caricias leves, por ejemplo), dan tan solo un colorido de sexualidad al acto, pues por seccionamiento del acto sexual, entendido biológicamente, no nos permite afirmar que haya una consumación del acto sexual alguno. Solo son parcialmente un acto sexual, y por tal razón no perfeccionan el tipo (…)”

Actos sexuales abusivos

Es la realización de actos sexuales mediante el abuso de condiciones de inferioridad de la víctima. No se logra el fin sexual, valiéndose de la violencia o del engaño, sino en virtud de aprovecharse de una condición de inferioridad, natural o accidental de la víctima.

Condición natural -propia de la víctima- como la de determinada minoría de edad, o condición accidental circunstancial- como la del estado de inconsciencia

.

Acceso carnal abusivo con menor de trece años

La finalidad legislativa es ciertamente la de protección del menor en una edad en que no se puede entender libre su consentimiento. El límite de edad es tomado un tanto al arbitrio por el legislador, quien actúa preocupado por razones de política criminal en el sentido de procurar una mayor seguridad jurídica a los asociados evitando la ilimitada discrecionalidad judicial. La tendencia universal, es la de fijar la edad de doce años.

(Fernado Tocora. La violación. Derecho penal especial. Ediciones Librerìa del Profesional, Bogotà., 1991, pàgs. 175 y ss).

Hechas estas reflexiones pasamos a resolver las denuncias planteadas, así:

Primera, segunda y tercera denuncia.

El recurrente, abogado J.Á.Á.Á., en su carácter de Defensor del acusado C.A.J.A., con base en el ordinal 2° del artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal, denunció la falta de motivación de la sentencia recurrida por: a) inobservancia del ordinal 3° del artículo 364 del eiusdem, en el acápite denominado “Fundamentos de hecho y de derecho; b) inobservancia del ordinal 4° del artículo 364 eiusdem, en cuanto a la exposición concisa de los fundamentos de hecho y de derecho; y c) falta de motivación de la sentencia, en cuanto al análisis de valoración de las pruebas objeto del juicio, lo cual infringe el artículo 22 del Código Orgánico Procesal Penal y el numeral 4 del artículo 364 eiusdem.

En tal sentido, en la primera denuncia, el recurrente alegó:

La juzgadora en el capítulo antes indicado, se limito a realizar la transcripción literal de las declaraciones de la niña (…) ; testigos y expertos, no analizándolos ni concatenándolos entre sí, para poder determinar de manera clara precisa y circunstanciada sobre cuales elementos de prueba se apoya para la determinación del hecho por ella aprobado y su calificación jurídica atribuida, vale decir, la juzgadora hace una suma de elementos probatorios, sin indicar y/o precisar la aportación individual que germina cada uno de los elementos probatorios, para posteriormente adminicularlos entre sí a los fines de obtener el convencimiento inequívoco de culpabilidad, pues, debió la recurrida realizar la comparación entre sí de todos y cada uno de los elementos probatorios que fueron recepcionados en el juicio oral y reservado, a los fines de verificar la consistencia probatoria que pudieran existir entre ellos, a los fines de establecer con una alta certeza la responsabilidad penal de mi representado.

De la lectura del fallo recurrido se evidencia la falta de motivación, toda vez que la recurrida al comprobar la comisión del delito de violencia sexual con víctima especialmente vulnerable, se limitó a transcribir las declaraciones de la niña (…), (en su condición de víctima) y de las testigos referenciales Yulimar G.T.R. y Y.G.T., sin analizar y comparar dichos testimonios con la declaración del experto Dr. F.B.V., y demás testigos evacuados en el juicio oral y reservado. Puesto, que de haberse realizado el proceso de decantación por parte de la recurrida sobre todos los órganos de pruebas, la juzgadora hubiese develado las evidentes y claras contradicciones existentes (…)

(…) la recurrida no realizo el proceso de decantación a los fines del establecimiento de los hechos que estimó acreditados, tampoco determinó las circunstancias apreciadas, de la valoración del material probatorio, ni consta que haya hecho las comparaciones correspondientes; por lo que, a juicio del que recurre, la sentencia no dio cumplimiento al numeral 3° del artículo 364 del Código Orgánico Procesal Penal.

Así las cosas, se tiene que para comprobar el hecho punible, como la responsabilidad del imputado y las circunstancias que la excluyan o modifican, se debe expresar con claridad cuales son los hechos en los que se fundamenta, determinando los medios probatorios en virtud de los cuales han quedado acreditados esos hechos en el proceso, y para ello no basta con mencionar los elementos probatorios sino que es necesario efectuar el análisis y la comparación de los mismos, procurando de esta manera esclarecer los aspectos fundamentales para poder situar correctamente los hechos que se consideran probados. Así entonces, la recurrida de una manera general hace una apreciación de pruebas, sin expresar de manera clara y precisa en cuales elementos de prueba se apoya, menos aún, realizo la correspondiente comparación entre unos y otros, vale precisar, [las comparaciones entre las declaraciones de la único testigo presencial (…), y de los testigos referenciales Yulimar G.T.R. y Y.G.T., en relación a las declaraciones de los expertos Dr. F.B.V., J.D. delgado, J.F.O. y las de los testigos J.E.B., J.C.T.E.A.G. (...); ciudadanos Magistrados, si efectivamente la recurrida en el presente capítulo hubiese realizado el proceso de decantación del proceso, transformando el análisis de los medios probatorios, confortándolos (sic) entre sí, a los fines de poder llegar la reconstrucción del hecho histórico acontecido; de dicho análisis y comparación lógica de los elementos de pruebas a la que debió arribar la juzgadora en su auto recurrido, se constata que la declaración de la víctima (…) es discordante, con la declaración de la ciudadana: Yulimar Temponi Rodríguez por las siguientes consideraciones: (…) De los extractos realizados a estas declaraciones se evidencia palmariamente las evidentes contradicciones en cuanto a la temporalidad del recuento histórico que realizan sobre una misma situación fáctica, máxime, de que las dos primeras declaraciones analizadas ut-supra son testigos presénciales del mismo hecho. En relación al segundo análisis realizados a la declaración de la niña (…) esta se contrapone a las conclusiones aportadas mediante una prueba de certeza como lo es el reconocimiento físico externo, habida cuenta, de que el Dr. F.B. indico en reiteradas oportunidades, de que no hubo penetración, ni introducción de objeto, con lo cual afirmamos de que si hubiese valorado y concatenados el cumulo (sic) probatorio, indubitablemente la recurrido (sic) abría llegado la conclusión de que no hubo ningún tipo de penetración parcial, ni total de la víctima (...); de lo anteriormente resaltado se evidencia palmariamente que la recurrida obvio analizar y comparar todos y cada uno de los elementos probatorios aplicando el razonamiento lógico a los efectos de desvirtuar lo verdadero y desechar lo falso. Por lo anteriormente expuesto queda evidenciado que el a –quo en la recurrida, no efectuó el correcto análisis y comparación de los hechos acreditados, careciendo la recurrida de la fundamentación de hecho y de derecho.

Asimismo, en la segunda denuncia el recurrente, alegó:

En dicho capítulo bajo análisis, generador de uno de los motivos de impugnación (falta de motivación), se evidencia que la recurrida, se limito a desvirtuar los alegatos de la defensa, sin expresar los motivos que en deber, debió haber analizados y comparados entre si, para luego establecer unos hechos de los cuales, en su concepto, se desprende la responsabilidad de mi defendido. No obstante, omitió establecer las razones de hecho a través del señalamiento concordante de todos los elementos probatorios debatidos en el juicio Oral y Reservado; en las cuales se fundó la sentencia, con lo cual incurrió en inmotivación del fallo, vicio que se traduce en la violación del derecho que tiene todo imputado de saber por qué se le condena o se le absuelve, mediante una explicación razonada que debe constar en la sentencia. En este sentido cabe destacar, que si bien es cierto, los jueces apreciaran las pruebas según su íntima convicción, basada en las reglas de la lógica...

Por otra parte se observa que la recurrida determinó los hechos dados por probados y la responsabilidad penal de mi representado C.A.J.A., sólo con la declaración de la víctima, sin que la misma pudiera ser adminiculada con la declaración del experto. Dr. F.B.V., pues en estos tipos (sic) delitos, si bien es cierto, que en su mayoría ocurren en la clandestinidad, no es menos cierto, que debe por lo menos haber quedado demostrado científicamente la condición objetiva de punibilidad al requerimiento exigido en el artículo 43 de la Ley Orgánica, como lo es, que haya quedado plenamente demostrada la penetración. En este sentido, tal y como lo asentó el Dr. F.B.V., “... no hubo penetración, ni ningún tipo de lesión del área vaginal...” pues en el caso de haberse producido aunque fuere una penetración parcial como aduce la recurrida, esta hubiese dejado evidencia, dado la edad de la niña (...), tal y como lo refirió el experto al precisar “... puede ser como usted dijo por la penetración del pene o con la manipulación (sic) dedos también puede ocurrir este desgarro y donde una niña de diez años donde los genitales aun no están lo suficientemente aptos pues es mucho mas notorio el suceso...”, en razón de los argumentos científicos aportados por el funcionario experto, se deduce que no hubo tal penetración parcial por vía vaginal, tal y como sostiene la recurrida y que la misma se haya producido, constituyendo una flagrante violación al principio de presunción de inocencia la cual es fulminante y destruida una vez obtenida mediante la recepción de los medios de pruebas.

Al efecto la recurrida, como se ha dicho, no estableció las razones de hecho de su determinación judicial y con ello, dejó de precisar los elementos objetivos y subjetivos del hecho punible. (...)

Es evidente entonces, que la falta de análisis y comparación de los elementos probatorios en que ha incurrido la sentencia recurrida, llevó a la falta de determinación de las razones de hecho y de Derecho en las que fundamentó su decisión, lo que constituye la infracción del ordinal 4° del artículo 364 del Código Orgánico Procesal Penal. En consecuencia lo procedente con base al vicio denunciado (in indicando); el cual produce la revocación (iudicium rescissorium); es, anular la sentencia y ordenar la celebración de un nuevo juicio oral y reservado por ante otro Juez de este mismo Circuito Judicial Penal, de conformidad con lo previsto en el artículo 457 del Código Orgánico Procesal Penal.

Asimismo, en la tercera denuncia el recurrente, alega:

La recurrida en el acápite denominado FUNDAMENTOS DE HECHO Y DE DERECHO, estableció lo siguiente: (...)

En el presente caso, la recurrida, no sólo se observa la falta de análisis de las declaraciones de los testigos que fueron ofrecidos por la defensa sino que además, tampoco hubo la comparación de los elementos probatorios en que se basó el tribunal para determinar la culpabilidad del acusado, ya que sólo se limitó a transcribir parte de las declaraciones de los testigos y expertos sin explicar con raciocinio que método de valoración utilizo para analizarlos (….)

De acuerdo al Artículo 22 de nuestra Ley Adjetiva Penal, bajo la modalidad de la “sana crítica”, se impone al tribunal el motivar se adherencia o descarte del caudal probatorio que se le presenta: “… reconocen su discrecionalidad pero la someten a criterios objetivos, por lo tanto invocables para impugnar una valoración arbitraria o errónea.

En dicho capitulo bajo análisis, generador de uno de los motivos de impugnación (falta de motivación), se evidencia que la recurrida, se limito a desvirtuar los alegatos de la defensa, sin expresar los motivos que en deber, debió haber analizados y comparados entre si, para luego establecer unos hechos de los cuales, en su concepto, se desprende la responsabilidad de mi defendido. No obstante, omitió establecer las razones de hecho en las cuales fundó la sentencia, con lo cual incurrió en inmotivación del fallo, vicio que se traduce en la violación del derecho que tiene todo imputado de saber por qué se le condena o se le absuelve, mediante una explicación razonada que debe constar en la sentencia. En este sentido cabe destacar, que si bien es cierto, los jueces apreciaran las pruebas según su intima convicción, basada en las reglas de la lógica, los conocimientos científicos y las máximas de experiencia, ello no los exonera de la obligación de expresar en forma razonada los motivos que lo llevaron a la providencia judicial. (...)

De tal argumentación no puede deducirse que la recurrida haya cumplido con la labor de suministrar conclusiones sobre el examen y valoración de cada uno de los medios de prueba. Así, se observa que la juzgadora no expresa con raciocinio los motivos que la condujo en estimar en que ambas declaraciones eran concordantes, coherentes y merecedoras de credibilidad.

Se hace necesario acotar, que el Juez conforme al artículo 22 de Código Orgánico Procesal Penal debe apreciar las pruebas según la sana crítica observado las reglas de la lógica, los conocimientos científicos y las máximas de experiencia; debiendo expresar e indicar el juzgador, cual fue el método utilizado y aplicado en el valoración de cada uno de los elementos probatorios, debido que en el sistema de la sana crítica, no basta que el Juez se convenza así mismo, y que lo manifieste en su sentencia, es necesario que mediante el razonamiento y la motivación, el fallo tenga la fuerza de demostrar a los demás la razón de su convencimiento basado según este en las leyes de la lógica, los principios de la experiencia, y los fundamentos científicos.

Siguiendo este orden de ideas, es por lo que considero que los dichos de las testigos (…) Yulimar Temponi Rodríguez y Y.T.R., no fueron debidamente concatenadas entre si a los fines de establecer los hechos y el derecho de la presente decisión; y mucho menos, fueron analizados con el restante cumulo (sic) probatorio que fueron objeto de contradictorio en el juicio oral y reservado. Por ello, la recurrida carece entonces de motivación sustentable que fundamenta razonablemente la decisión condenatoria que asumió.

Ahora bien, dispone el ordinal 4° del artículo 364 del Código Orgánico Procesal Penal, que la sentencia contendrá: “La exposición concisa de sus fundamentos de hecho y de derecho”, en que basa su decisión el sentenciador. Esta exigencia obliga a los Jueces a examinar todos y cada uno de los elementos probatorios aportados en el juicio oral y a analizarlos en todo cuanto pueda suministrarles fundamentos de convicción.

En suma, puede concluirse que en el presente caso se ha privado al condenado y a la sociedad de saber las razones de hecho y derecho por las cuales se dictó el fallo recurrido. El vicio observado trasciende sobre el dispositivo del fallo al estar referido a uno de los pilares fundamentales de toda sentencia como es, el establecimiento de los hechos de manera clara, precisa y circunstanciada, razón por la cual el recurso interpuesto debe declarársele con lugar trayendo como consecuencia la anulación de la sentencia y ordenándose la realización de un nuevo juicio por ante otro juez de este Circuito Judicial Penal, distinto al que dicto el fallo impugnado, de acuerdo a lo previsto en el artículo 457 del Código Orgánico Procesal Penal”

Por cuanto la primera, segunda y tercera denuncia están estrechamente vinculadas, en virtud de que el alegato principal es que la recurrida no analizó ni comparó las pruebas entre sí; en especial “…las comparaciones entre las declaraciones de la único testigo presencial (…), y de los testigos referenciales Yulimar G.T.R. y Y.G.T., en relación a las declaraciones del experto Dr. F.B. Vielma…” en primer lugar, para determinar precisa y circunstanciadamente los hechos que el tribunal estime acreditados (ordinal 3° del artículo 364 del Código Orgánico procesal Penal), y, en segundo lugar, para exponer en forma concisa los fundamentos de hecho y de derecho (ordinal 4° del artículo 364 del Código Orgánico Procesal Penal); en consecuencia, esta Corte las resolverá en forma conjunta. Al efecto, observa lo siguiente:

En el acápite denominado “Fundamentos de Hecho y de Derecho”, la recurrida, luego de transcribir las declaraciones de la víctima (identidad omitida), de las testigos Yulimar G.T. y Y.G.T., madre y tía de la víctima, respectivamente, así como del experto Dr. F.B.V., tales declaraciones las valoró en forma individual, así:

1) Ante la declaración de la ciudadana Yulimar G.T.R., madre de la víctima, expresó:

Testimonio que el tribunal le da pleno valor probatorio de cargo en contra del acusado C.A.J.A., por ser vertido por una testigo directa respecto de algunos aspectos y de oídas respecto de otros, además de ello la testigo fue coherente y firme en su narración de los hechos no cayendo en contradicción y adminiculada con la declaración de la niña (…) Y.T. y del Dr. F.B.V., como se hará más adelante, tal declaración no fue desvirtuada por la defensa en el debate probatorio, observándose además que a pesar de ser la representante legal de la niña (…) victima directa del hecho, no dio muestras en su declaración de sentimientos de venganza, retaliación o ensañamiento en contra del acusado, su esposa e hijas, por el contrario expresó con tristeza que como consecuencia del hecho se había producido el desmembramiento de su familia primaria al ser el acusado el esposo de mi (sic) hermana y que su obligación era denunciarlo pues lo contrario la convertiría en cómplice de un delito contra su hija. En ningún momento la testigo hizo afirmaciones más allá de las expuestas y que le fueron contadas por la niña, que permitieran intuir su intención de agravar o exagerar lo dicho por la niña, se limitó a recordar e informar lo que había oído de su hija

(Subrayado de la Corte)

Luego la sentencia enumera una serie de hechos, que según la jueza son: “Los hechos que individualmente se aprecian y que más adelante se concatenarán con las demás pruebas”, en la forma siguiente:

1. Que el día 28 de mayo de 2008 cuando la ciudadana Yulimar G.T. llegó del trabajo como a las 6 de la tarde observó a su niña (identidad omitida), de 10 años de edad, nerviosa, que caminaba de un lado a otro y le pidió permiso para ir a la casa de su tía Yuliana porque necesitaba hablar con ella y que cuando llegó estaba aún más tensa y le dijo que necesitaba hablar con ella.

2. Que la niña (identidad omitida) le contó a su mamá que cuando su tío Carlos le pidió que le dejara ir a su casa a tender las camas él le puso una película grosera, donde habían mujeres y hombres teniendo relaciones sexuales y que él dijo que la iba a enseñar a tener relaciones sexuales, que no podía decir nada, porque si no él también le iba a hacer lo mismo a su hermanita (identidad omitida) y a sus dos hijas, que si ella decía algo se formaría un problema en la familia, lo iban a llevar preso; que eso eran cosas normales porque el también había enseñado a su tía Yuliana a tener relaciones sexuales, por lo tanto ella también tenía que aprender, que ella tenía edad para aprender, porque ya te están saliendo las teticas decía ella, y que hacia poquito se acababa de desarrollar.

3. Que la niña (identidad omitida) le contó a su mamá que aproximadamente a las dos o tres de la tarde su tío Carlos se había metido en la casa (…) que se la llevó para la parte de atrás de la casa, arrancó el cable de la lavadora y amarró la puerta de manera que la otra niña que se quedó en la sala viendo la televisión no pudiera entrar a ver lo que estaba pasando atrás, que cuando estaba en la parte de atrás él la desnudo toda se le mentó encima y que a ella le dolió, ahí ella empezó y le decía que la dejara que no, que no, y luego que el (sic) botó una broma blanca por el pipi con su (sic) propias palabras, que fue una eyaculación.

4. Que como (sic) Carlos era de confianza por ser de la familia las niñas sabían que si él llegaba podían abrirle la puerta, que no lo hacía frecuentemente, que las niñas estudian en la mañana y en la tarde están solas en la casa.

5. Que la testigo Yulimar G.T. al saber lo sucedido esa noche se sintió mal llamó a su esposo y al día siguiente pusieron la denuncia.

6. Que Y.C.T. hermana de la testigo al principio le creyó y estaba de acuerdo, pero poco a poco el acusado la convenció y que en la actualidad no hay trato ni comunicación con ella; que a su hija Paola de siete años se le escondió todo y a sus dos sobrinitas también, que ellas saben que algo pasa, pero ellas no saben exactamente qué.

7. Que la niña fue a la casa de Carlos a ayudarle a arreglar las camas a solicitud del acusado y fue la testigo quien autorizo (sic) e insistió a la niña para que fuera.

8. Que la esposa del acusado (Yulimar Temponi) trabaja en una escuela y la niña pequeña estudia en la misma escuela por lo que llegan como a las 3:00 p.m.; que a las niñas del acusado las cuida una señora”

   De la transcripción anterior se observa, palmariamente, que la juzgadora de la primera instancia, le da pleno valor probatorio a la declaración de la ciudadana Yulimar G.T.R., sin haberla analizado, por cuanto no expresa los dichos que aprecia de la testigo, señalando únicamente, que el testimonio fue vertido “…por una testigo directa respecto de algunos aspectos y de oídas respecto de otros…”, sin señalar las razones que la condujeron a emitir tales apreciaciones. Señalando además que “…tal declaración no fue desvirtuada por la defensa en el debate probatorio”. Señala igualmente, la recurrida, que la declaración “…será adminiculada con la declaración de la niña (identidad omitida), Y.T. y del Dr. F.B.V. (…) más adelante…”.

   2) Ante la declaración de la niña víctima, la recurrida la valora individualmente, así:

   Testimonio que el Tribunal le da pleno valor probatorio de cargo en contra del acusado C.A.J.A., por ser vertido por una víctima directa, que a pesar de su corta edad fue coherente y firme en su narración de los hechos, no cayendo en contradicción y adminiculada con la declaración de su mamá Yulimar Temponi, Y.T. y del Dr. F.B.V., como se hará más adelante, tal declaración no fue desvirtuada por la defensa en el debate probatorio, observándose que no obstante la experiencia vivida conserva su espontaneidad respondiendo a las preguntas y repreguntas formuladas por la fiscal, defensa y juez con franqueza, con un lenguaje acorde a su edad, lo que permite afirmar y llevar al convencimiento de quien suscribe que sin lugar a dudas lo narrado es un hecho vivido y no producto de su imaginación y menos una maquinación o manipulación para llamar la atención de sus padres, siendo importante referir que al momento de rendir declaración su mamá la ciudadana Yulimar Temponi se encontraba a su lado y en ningún momento para responder la niña la buscaba en busca de respuestas o aprobación de lo contestado, por otro lado se observó igualmente que reconoce que el acusado es su tío sin revelar en su dicho sentimientos negativos hacia él, a pesar de que ella no podía verlo en la sala de audiencia por así haberse dispuesto con el consentimiento de las partes

   Seguidamente, la sentencia enumera una serie de hechos, que según la jueza son: “Los hechos que individualmente se aprecian y que más adelante se concatenarán con las demás pruebas”, en la forma siguiente:

1. que en una oportunidad el acusado C.A.J.A., le solicitó a Yulimar Temponi mamá de la niña (identidad omitida)) que se la prestara para que le ayudara a arreglar unas camas, que al llegar a la casa del acusado entraron al cuarto de las primas y éste la puso a ver un video pornográfico y le preguntaba que sentía, que si sentí cosquilla y ella le dijo que nada, entonces le dijo que la iba a enseñar que ya estaba grandecita y le pidió que no le dijera a nadie, ni a la policía, porque lo podían meter preso, que si decía a alguien él le podía hacer lo mismo a su hermanita y a sus dos primitas, que ya eso se lo había hecho a su tía Yuliana.

2. Que en una segunda ocasión el acusado C.A.J.A. entró a la casa de la niña (…) que ella se había quedado con unos abuelos y unos tíos, pero ellos se fueron para sus casas, entonces él la abordó y le preguntó si le había dicho algo a su mamá o a alguien, que ella le contestó que no y él le respondió que no quería tener problemas con la mamá.

3. Que el 28 de mayo la niña (…) se encontraba con su hermana (…), viendo la televisión en la sala de su casa cuando siendo aproximadamente de 2 a 3 de la tarde llegó el acusado C.A.J.A. toca la puerta que quiere entrar a ver, unas tortugas que ellas tenían (…) y (la niña) se dirigió con el acusado para a (sic) parte de atrás de la casa, éste agarró un cable cerró la puerta y le dijo que esa es la última clase que le va a dar para enseñarle a tener relaciones sexuales, que la acostó en la mesa, le quitó la ropa, le beso los senos y le metió el pene en la vagina, se lo pasó, que a ella le dolía y que él botó algo blanco y ella le preguntó qué eral, él le contestó que eso es con lo que se hace los bebes, seguidamente el acusado se limpio y se fue, que la niña no sabe para donde.

4. Que la niña (…) habló con su tía Y.T. y le dijo que ella sabía lo que pasó con Carlos y su tia le dijo que no había pasado nada, entonces la niña comenzó a pensar que por qué Carlos le había dicho eso.

5. Que la ciudadana Yulimar Temponi le preguntaba a la niña que le pasaba y que como su tía Yuliana le dijo que le contara a su mamá la niña le contó lo sucedido.

6. La niña (…), cree que el día de los hechos su tía J.T. no se encontraba en la casa de ella porque trabaja en las tardes y las niñas (sus primitas) las cuidan una señora.

   Como se observa de la anterior transcripción, la juzgadora de la primera instancia, le da pleno valor probatorio al testimonio de la víctima, sin analizarla ni concatenarla con las demás pruebas, señalando al respecto “y adminiculada con la declaración de su mamá Yulimar Temponi, Y.T. y del Dr. F.B.V., como se hará más adelante…”; igualmente expresa que “…tal declaración no fue desvirtuada por la defensa en el debate probatorio…”

   3) Ante la declaración de la ciudadana Y.G.T., la recurrida la valora así:

   Declaración a la cual el Tribunal le confiere valor probatorio por cuanto fue rendida durante el desarrollo del debate con todas las formalidades de ley y los dichos de la testigo resultaron verosímiles por cuanto fue enfática y denoto (sic) seguridad en su declaración, sin divagaciones ni dudas, resultando además sus dichos coincidentes con la declaración de la niña (…) y Yulimar Temponi, así se tiene que la testigo en su condición de tía de la niña y hermana de la mamá de la niña así como de la esposa del acusado no demostró un interés más allá de los resultados del presente juicio, pues no emitió juicios que así lo hagan presumir, se limitó a exponer el conocimiento que tenía por su apreciación directa y refirió parcialmente lo que le había contado la niña posterior al hecho, corroborando circunstancias de tiempo de los acontecimientos posteriores a la comisión del delito con objetividad, sin tomar partido por ninguna de sus hermanas

   .

   De inmediato, la sentencia enumera una serie de hechos, que según la jueza son: “Los hechos que individualmente se aprecian y que más adelante se concatenarán con las demás pruebas”, en la forma siguiente:

   “a) Que el día 28 de mayo aproximadamente como a las siete de la noche, la testigo Y.T. llegó de su trabajo y al rato llegó su sobrina (…) nerviosa y le dijo que cuando ella esté sola la acompañe, porque Carlos quiere tener relaciones sexuales como lo hizo con ella también.

2. Que la niña (…) le contó que ese día, aproximadamente como a las tres de la tarde, Carlos se dirigió hasta la casa y la llevó hasta la cocina que queda en la parte de atrás, mientras la hermanita la dejó en la parte de adentro de la casa, que él cerro la puerta de la cocina y que había botado una cosa blanca por el pene y que le había dicho también que no dijera nada, que si alguien se enteraba entonces él iba a estar en problemas y entonces sus hijas se iban a quedar sin papá.

3. Que la testigo Y.T. le dijo a su sobrina que tenía que contarle lo sucedido con Carlos a su mamá la ciudadana Yulimar Temponi para que tomará cartas en el asunto.

4. Que Carlos nunca ha abusado de sexualmente de Y.T., que sólo hubo un incidente una vez en que llego a abrazarla cuando ella estaba lavando y ella se molestó y le pidió que no lo hiciera.

6. Que las niñas del acusado no se encuentran en las tardes en la casa de ellas porque las cuida una señora que queda como a tres cuadras de la casa

   De la transcripción anterior se observa que la juzgadora de la primera instancia le confiere valor probatorio a la declaración de la ciudadana Y.G.T., señalando únicamente que “…los dichos de los testigos resultaron verosímiles…” y que son “…coincidentes con la declaración de la niña…”; sin embargo no determina esos dichos ni los que son coincidentes con la declaración de la víctima.

   4) Ante la declaración del experto Dr. F.R.B.V., quien fue ofrecido por el Fiscal del Ministerio Público para rendir declaración en virtud de haber practicado reconocimiento médico legal a la niña, la jueza de primera instancia la valora así:

   La anterior declaración la valora este tribunal como cierta, por emanar de un funcionario hábil, con los conocimientos propios y con la experiencia en la materia referente a su profesión, quien puso en forma didáctica, clara y firme y coherente sobre lo que observó en la valoración ginecológica de la víctima…

   Igualmente, determina la sentencia, que de la declaración del Dr. F.R.B.V., se deducen los siguientes hechos:

   a) Que el experto practicó un reconocimiento médico legal en fecha 29 de mayo de 2008 a una niña de 10 años de edad.

   b) Que del examen extragenital, paragenital y genital no se observó lesiones, con membrana himeneal indemne.

   c) Que el frotis o roce en la zona genital produce un enrojecimiento al momento, que ese tipo de lesión desparece rápidamente en horas, sin dejar ningún tipo de secuela física, si el hecho ocurrió el día anterior a la valoración médica no existe ningún rastro

   De las anteriores transcripciones se desprende que la recurrida, le da valor de certeza a la declaración del Médico Forense Dr. F.V., sin analizarlas ni compararlas con las demás pruebas.

   Luego de la transcripción y valoración individual de las pruebas evacuadas en el juicio oral y público, en el mismo acápite “Fundamentos de hecho y de Derecho, la recurrida expresó:

   “Seguidamente se pasa a determinar de manera precisa y circunstanciada los hechos imputados por la representación fiscal que este Tribunal estima acreditados:

1. Que el acusado C.A.J.A. el día 28 de mayo de 2008, aproximadamente de 2:00 p.m., a 3:00 p.m., se introdujo en la vivienda de la niña (…), de 10 años de edad, quien se encontraba sola con su hermana (…) de 8 años de edad, les dio chocolates y se llevó a (…) a la parte posterior de la casa, trancó la puerta y le dijo que era la última clase para enseñarle a tener relaciones sexuales, le acostó en la mesa, le quitó la ropa, le beso los senos y su pene se lo metió en la vagina, se lo pasó y eyaculó, indicándole a pregunta de la niña que con eso se hacían los bebes, se limpio (sic) y se fue, lo cual se deja acreditado por el Tribunal con la propia declaración de la niña quien manifestó: ( ….); las anteriores aseveraciones son coincidentes con lo expresado por la testigo Yulimar G.T. quien es la mamá de la niña y su conocimiento deviene de lo que la niña le contó y en ese sentido expresó: (…) siendo coincidente esta versión con la expuesta por la tía de la niña ciudadana Yulimar G.T. al exponer: (…)

2. Que con anterioridad al 28 de mayo, el acusado C.J.A. en dos oportunidades abordó a la niña ( …), en una de ellas le solicitó a la ciudadana Yulimar Temponi le permitiera a la niña (…) para que le ayudara a arreglar las camas, que el acusado se encontraba solo y que la niña no quería ir, pero su mamá le indicó que debía ir por lo que fue, momento en que el acusado puso a la niña a ver videos con contenido pornográfico, preguntándole que sentí y en una segunda oportunidad para asegurarse que la niña no le había dicho a nadie lo sucedido, aseveraciones que tienen su respaldo en la declaración de la niña al manifestar de viva voz, con seguridad, sin titubear y sin intimidarse por encontrase en la sala de juicio en presencia de las partes lo siguiente: (…); aseveraciones que son coincidentes con lo expuesto por la ciudadana Yulimar Temponi al manifestar: (…)

3. Que el acusado C.A.J.A., penetró a la niña (…) pero no le causó el desgarró de la membrana himeneal quedó acreditado con el dicho de la niña, quien manifestó: “…me quitó la ropa, me beso los senos y su pene me lo metió en la vagina, entonces me lo paso, a él le botó algo blanco, entonce yo le pregunto qué es eso, entonces él me dice que eso es con lo que se hacen los bebe, entonces él se limpio después se fue…”, a pregunta contestó: “…me pasó su pipi y le botó algo blanco y le botó algo blanco y yo le pregunté qué era eso, y el me dijo que con eso era que hacían los bebes y yo le día que me dolía, él me dijo cuando este grande ya no te va a doler…” aseveraciones que se corresponden con lo expuesto por el experto médico forense Dr. F.B.V., quien señaló: “…bueno lo que se solicita previo oficio una valoración física externa y ginecológica, a una escolar de 10 años en fecha 29 de mayo del 2008, …omissis… posterior al examen encontramos que no hubo ningún tipo de lesión en ellos, eso es todo”. En este particular es importante resaltar que la respuesta del médico forense en cuanto a negar absolutamente la penetración en la niña (…) se debe obviamente a un concepto médico clínico pero que no se corresponde con la definición legal del delito de violencia sexual, de allí que a pregunta formulada al experto de si conocía la definición de violencia sexual conforme a la norma manifestó que no. Por otra parte, la ausencia de rastros de violencia en la niña tenía que resultar de su valoración, necesariamente así, ya que no fue empleada la violencia física, no fue un acto sexual violento que implicara someter a la víctima mediante la fuerza para vencer su resistencia, en este caso particular se aprovechó de las condiciones de ser la víctima una niña de 10 años, pertenecer el acusado a su entorno familiar, conocer la rutina de la madre de la niña y la circunstancia de que las niñas permanecían solas en las tares, asimismo se introdujeron las amenazas de que si decía algo provocaría un problema o le haría lo mismo a su hermanita, se hizo creer a la niña que lo mismo le había sucedido a su tía Yuliana como un evento normal en el crecimiento y se le estimuló sexualmente al mostrarle un video pornográfico de manera que el acusado preparó y ejecutó el acto conscientemente.

4. Que la niña (…) le contó a su tía Y.T. lo sucedido porque el acusado le había dicho que a ella también le había hecho lo mismo y fue su tía quien le pidió a la niña le contará a su mamá para que tomara las medidas necesarias y es así como la niña hace del conocimiento de la mamá los hechos, quedó probado en el debate con la declaración de la testigo Y.T. quien refiere: (…), siendo coincidente esta testimonial con lo expuesto por la niña (…), corroborándose dichas afirmaciones por la ciudadana Yulimar Temponi al relatar (…)

   De la transcripción anterior, en sus literales a) y c), se desprende que la recurrida estima acreditado que en el acto ejecutado por el acusado C.A.J.A., por el cual se le juzga, hubo penetración, sin embargo, que no le causó ningún daño físico a la víctima. En tal sentido, la recurrida expresó: “Que el acusado C.A.J.A. el día 28 de mayo de 2008, aproximadamente de 2:00 p.m., a 3:00 p.m., se introdujo en la vivienda de la niña (…) y se llevó a (…) a la parte posterior de la casa, trancó la puerta y le dijo que era la última clase para enseñarle a tener relaciones sexuales, le acostó en la mesa, le quitó la ropa, le beso los senos y su pene se lo metió en la vagina, se lo pasó y eyaculó”. Tales hechos los da por acreditado la recurrida, con la declaración de la niña víctima, adminiculadas a las declaraciones de las testigos referenciales Yulimar G.T. y Yulimar G.T., respectivamente. Asimismo, “Que el acusado C.A.J.A., penetró a la niña (…) pero no le causó el desgarró de la membrana himeneal…” Tal hecho lo da por acreditado, la recurrida, con la declaración de la niña víctima, adminiculada a la declaración del médico forense Dr. F.B.V.. En tal sentido, expresó:

   …quedó acreditado con el dicho de la niña, quien manifestó: ‘…me quitó la ropa, me beso los senos y su pene me lo metió en la vagina, entonces me lo paso, a él le botó algo blanco, yole pregunto qué es eso, entonces él me dice que eso es con lo que se hacen los bebes, entonces él se limpio después y se fue…

   aseveraciones que se corresponden con lo expuesto por el experto médico forense Dr. F.B.V., quien señaló: ‘…Bueno lo que se solicita previo oficio una valoración física externa y ginecológica, a una escolar de 10 años en fecha 29 de mayo del 2008 …omissis… posterior al examen encontramos que no hubo ningún tipo de lesión y las membranas himeniales (sic) estaban indemne, también revisamos la exploración en la región perineal y la región anal, y no había ningún tipo de lesión en ellos, eso es todo’.

   Señalando seguidamente la recurrida, para apreciar la declaración del experto: “En este particular es importante resaltar que la respuesta del médico forense en cuanto a negar absolutamente la penetración en la niña (…) se debe obviamente a un concepto médico clínico pero que no se corresponde con la definición legal del delito de violencia sexual, de allí que a pregunta formulada al experto de si conocía la definición de violencia sexual conforme a la norma manifestó que no…” (Subrayado de la Corte)

   Finalizando la recurrida, en cuanto a la determinación del hecho probado, así:

   Por lo que en conclusión, en el debate quedó probado que el día 28 de mayo de 2008 el acusado C.A.J.A., aproximadamente de 2:00 p.m., a 3:00 p.m., se introdujo en la vivienda de la niña (…) de 10 años de edad, quien se encontraba sola con su hermana (…) de 8 años de edad, les dio chocolates y se llevó a (…) a la parte posterior de la casa, trancó la puerta y le dijo que era la última clase para enseñarle a tener relaciones sexuales, la acostó en la mesa, le quitó la ropa, le beso los senos y su pene se lo metió en la vagina, se lo pasó y eyaculó, no ocasionándole la ruptura de la membrana himeneal…

   (Subrayado de la Corte)

   De las anteriores transcripciones de la recurrida, la Corte observa que la razón le asiste al recurrente, en cuanto a las denuncias interpuestas por falta de motivación de la sentencia, de conformidad con el numeral 2 del artículo 109 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L. deV., por la inobservancia de los numerales 3 y 4 del artículo 364 del Código Orgánico Procesal Penal y del artículo 22 eiusdem, en virtud de las siguientes consideraciones:

   En primer lugar, es contradictoria la motivación de la recurrida, por cuanto al valorar individualmente la declaración del médico forense Dr. F.B.V., le da el valor de certeza, así: “…la valora como cierta por emanar de un funcionario hábil, con los conocimientos propios y con la experiencia en la materia referente a su profesión, quien puso en forma didáctica, clara y firme y coherente sobre lo que observó en la valoración ginecológica de la víctima…”; señalando igualmente, la recurrida, que de la declaración del Dr F.B.V., se deduce el siguiente hecho: “ …b) Que del examen extragenital, paragenital y genital no se observó lesiones, con membrana himeneal indemne…”; para luego, al pasar a determinar de manera precisa y circunstanciada los hechos que estima acreditados, se aparta de esa valoración, al señalar: “…c) Que el acusado C.A.J.A., penetró a la niña (…) pero no le causó el desgarró de la membrana himeneal quedó acreditado con el dicho de la niña, quien manifestó: ‘…me quitó la ropa, me beso los senos y su pene me lo metió en la vagina, entonces me lo paso, a él le botó algo blanco, yole pregunto qué es eso, entonces él me dice que eso es con lo que se hacen los bebes, entonces él se limpio después y se fue…” aseveraciones que se corresponden con lo expuesto por el experto médico forense Dr. F.B.V., quien señaló: ‘…Bueno lo que se solicita previo oficio una valoración física externa y ginecológica, a una escolar de 10 años en fecha 29 de mayo del 2008 …omissis… posterior al examen encontramos que no hubo ningún tipo de lesión y las membranas himeniales (sic) estaban indemne, también revisamos la exploración en la región perineal y la región anal, y no había ningún tipo de lesión en ellos, eso es todo’. Dando como razonamiento de su estimación, lo siguiente: “En este particular es importante resaltar que la respuesta del médico forense en cuanto a negar absolutamente la penetración en la niña (…) se debe obviamente a un concepto médico clínico pero que no se corresponde con la definición legal del delito de violencia sexual, de allí que a pregunta formulada al experto de si conocía la definición de violencia sexual conforme a la norma manifestó que no…”, es decir, que la recurrida se apartó del criterio médico legal, en cuanto no hubo penetración, ni lesión alguna, por cuanto el mismo es “…un concepto médico clínico pero que no se corresponde con la definición legal del delito de violencia sexual…”; obviando que lo que se examinaban eran hechos (penetración, desfloración y lesiones), en consecuencia, tal razonamiento violenta el artículo 22 del Código procesal adjetivo, que dispone: “Las pruebas se apreciarán por el tribunal según la sana crítica observando las reglas de la lógica, los conocimientos científicos y las máximas de experiencia”

   Al respecto cabe citar, una sentencia citada en la Jurisprudencia de los Tribunales de la República, que señala:

   …Por violación debe entenderse (…) la realización de la cópula, caracterizada por la introducción del pene del hombre en la vagina de la mujer, su frotamiento más o menos rápido y la eyaculación final. No constituye… violación las manifestaciones de orden sexual, por destacadas que sean, que no se traduzca de dichos hechos físicos… se requiere probar que hubo intromisión, más o menos completa del miembro viril en la cavidad vaginal comprobado por medio del reconocimiento pericial de la persona ofendida; no valen simples declaraciones, ni cabe presunciones ni indicios. Acceso carnal es la introducción del órgano genital de una persona en el cuerpo de otra; vagina, ano o boca, de modo que haga posible el coito o un equivalente anormal de éste (…)

   (JTR. Vol. III, p. 320)

   En conclusión, la mayoría de los tratadistas de medicina legal, señalan que “la violación es el acto que tiene por fin la introducción del miembro en la cavidad vaginal, contra la voluntad de la mujer” (Simonín, Medicina Legal Judicial, p. 398)

   Según Manfredini, existe conjunción carnal cuando el órgano genital masculino es introducido en el aparato genital femenino o en la abertura anal de la misma o de diferente sexo, de modo que haya acoplamiento con penetración física entre el órgano masculino y una de las regiones mencionadas (Delitti contra la moralitá pública e il buon costume, en Tratado de Florian, p. 135).

   Crivellari, expresa que la conjunción se verifica siempre que haya introducción, aunque sea incompleta, del miembro viril en los genitales de la mujer o del hombre. (Derecho Penal. Tomo II, p. 84).

   En nuestro derecho, Chiossone admite también esta tesis al decir: “La realización del delito consiste en el acto carnal llevado a cabo por medio de violencias o amenazas. ¿Qué quiere expresar el legislador venezolano con el término acto carnal? Necesariamente se refiere a la cópula sexual. Para que ésta se realice es necesario la penetración del órgano genital masculino en el órgano genital femenino, total o parcialmente…” (Manual de Derecho Penal Venezolano, p. 610)

   De igual manera se debe distinguir entre la “simple penetración” y la “satisfacción sexual plena” del actor. No resulta necesario a los fines de la consumación del delito de violación, ni que exista eyaculación, desfloración o desgarro o la completa introducción del pene.

   Es posible que el autor no tenga otra meta que la yuxtaposición vulvar (coito vestibular) o ante portas y que pueda incluso condicionar una fecundación.

   A.A.S. (1989), en su obra “De los Delitos Contra las Buenas Costumbres y Buen Orden de las Familias”, señala:

   En todo caso, para que exista acto carnal, no se necesita la desfloración, bastando que el órgano genital masculino se introduzca en el femenino o en el orificio anal de una persona del mismo sexo o del contrario. Esto no significa que se requiera la penetración total ni la eyaculación. Tampoco puede decirse que basta, simplemente, cualquier contacto externo. A veces, por la conformación y escaso desarrollo de la víctima, el acto puede quedarse en la unión de los órganos, sin posibilidad de penetración completa, caso en el cual se materializa la unión de los órganos y por tanto, el acto, coito o conjunción carnal.

   (p. 10)

   El coito vestibular (unión vulvar) está limitado al espacio que comprende los labios mayores, el monte pubiano y la hendidura que limita los labios menores con el clítoris (vestíbulo vaginal), que conduce a la entrada de la vagina.

   Si bien lo anterior, gira en torno a la doctrina italiana que se basa en que para perfeccionar el delito de violencia carnal basta que las partes genitales se junten, esto es, se pongan más o menos íntimamente en contacto unas con otras, las del varón con las de la mujer; y no hace falta ni la introducción del pene en la vagina, ni mucho menos la desfloración física, el artículo 43 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L. deV., es claro al señalar: “…contacto sexual no deseado que comprenda penetración por vía vaginal, anal u oral…”, entendiéndose por penetración en lo que a conjunción copulativa se refiere, tanto biológica como jurídica, lo siguiente:

1. Concepción biológica, referente al acoplamiento por vías naturales del cuerpo de la víctima en forma completa con eyaculación. En forma estricta, el acceso carnal vaginal y en forma amplia el acceso también rectal.

2. Concepción jurídica, referente a toda actividad sexual directa de la libido natural o no, en la que exista una intervención de los genitales del actor, que pueda representar el coito o una forma equivalente de éste.

   La interpretación más generalizada de los juristas (en la actualidad) es que la expresión “acceso carnal” consiste en la introducción del órgano genital masculino (pene) en la vagina de una mujer, de modo que haga posible el coito (violación propia) o un equivalente anormal de éste (recto) tanto de una mujer como de un varón (violación impropia).

   Si bien es cierto, la doctrina habla de que en el acceso carnal no se requiere que el acto alcance su perfección fisiológica ni la desfloración de la víctima, pudiendo tratarse de una introducción incompleta, debe quedar al menos demostrado los daños y hasta las lesiones sufridas por el sujeto pasivo en partes especiales del cuerpo que demuestren el coito vestibular. De allí, que del Reconocimiento Médico Legal (físico externo) practicado a la niña víctima (folio 06 de la primera pieza), se desprende textualmente:

   …

   Fecha del hecho:---

   Fecha del examen: 28-05-2008

   EXAMEN EXTRAGENITAL: Sin lesiones

   EXAMEN PARAGENITAL: Sin lesiones

   EXAMEN GENITAL: Genitales externos femeninos, pre-púberes, de aspecto y configuración normal membrana himeneal INDEMNE

   Perine y ano sin lesiones…

   Lo cual fue corroborado en la deposición rendida por el experto Dr. F.R.B.V., quien a pregunta de la defensa contestó: “…y donde una niña de diez años donde los genitales aun no están lo suficientemente aptos pues es mucho más notorio el suceso”; y a preguntas de la Juez, éste indicó: “no hubo penetración absolutamente no; que al momento si, porque es un frote sobre la zona y lo que inmediatamente se sucede allí es un enrojecimiento, a nivel de la parte donde se provoca la fricción o con el pene o manual, en forma digital lo que inicialmente deja es enrojecimiento por el producto del frote, pero eso, ese tipo de lesiones desaparece muy rápidamente, en horas, sin dejar ningún tipo de secuela física; que efectivamente en caso de frote o roce si el hecho ocurrió un día anterior a la valoración médica, no existe ningún tipo de rastro.”

   De la última transcripción se evidencia que la razón le asiste al recurrente, cuando le atribuye a la recurrida falta de motivación. En efecto, la decisión recurrida, se limitó a examinar parcialmente los elementos probatorios dejando de compararlos con las demás pruebas de autos a las cuales se refiere el recurrente.

   La sentenciadora omite el análisis total de la experticia ginecológica y las declaraciones del Médico Forense Dr. F.B.V.. Esta prueba cuyo contenido ha puesto de relieve el defensor del imputado, corresponden a las actas del expediente y ponen de relieve la falta de análisis comparativo que se denuncia.

   Como reiteradamente lo ha dicho esta Corte, esto es lo que constituye la motivación del fallo, o sea, el análisis de las pruebas constantes en autos, la comparación de ellas entre sí y el establecimiento de los hechos que de las mismas se derivan, porque sólo de esta manera pueden quedar consignadas las razones de hecho y de derecho en las cuales debe fundarse la convicción del juez. Por lo tanto, al haber sólo un examen parcial de los elementos constantes en autos, existe la imposibilidad de conocer si el Juzgador ha tomado a su antojo las pruebas que conducen al propósito contenido en el dispositivo del fallo, con prescindencia de aquellas que contradicen ese propósito, o si por el contrario, ha impartido justicia con sujeción a la ley.

   Por lo que observa esta Corte que la Juez de Juicio se limitó a valorar el dicho de la niña víctima, quien a preguntas de la defensa contestó: “…este me pasó su pipi y le botó algo blanco y yo le pregunté qué era eso, y él me dijo que con eso era que se hacían lo bebes y yo le decía que me dolía, él me dijo cuando estés grande ya no te va a doler…”, sin adecuarlo al resultado del peritaje médico a ella practicado.

   Por las razones anteriores, esta Corte de Apelaciones considera que la sentencia recurrida no cumplió con las disposiciones contenidas en los numerales 3° (La determinación precisa y circunstanciada de los hechos que el tribunal estime acreditados) y 4° (La exposición concisa de sus fundamentos de hecho y de derecho) del artículo 364 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo tanto, lo procedente es declarar procedente la denuncia formulada de conformidad con el numeral 2° del artículo 109 de la Ley Orgánica Sobre el derecho de las Mujeres a una V.L. de violencia, y, en consecuencia, anular la sentencia recurrida de conformidad con el artículo 457 eiusdem, y ordenar la celebración del juicio oral ante otro Juez de juicio de este mismo Circuito Judicial Penal. Y así se decide.

   Por cuanto la declaratoria anterior produce la nulidad del fallo, la Sala se abstiene de entrar a conocer las restantes denuncias formuladas por el recurrente, por considerarlo inoficioso.

   DISPOSITIVA

   Por las razones antes expuestas, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, decreta: PRIMERO: CON LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por el Abogado J.Á.Á.Á., en su carácter de Defensor Privado del acusado C.A.J.A.; SEGUNDO: Se ANULA la decisión definitiva dictada en fecha 16 de julio de 2009 y publicada en su texto íntegro en fecha 21 de septiembre de 2009, por el Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Juicio N° 02 de este Circuito Judicial Penal, con sede en Guanare; TERCERO: Se ORDENA la celebración de un nuevo Juicio Oral y Reservado, de conformidad con el artículo 457 del Código Orgánico Procesal Penal; y CUARTO: Se ordena el REENVÍO de la presente causa a otro Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Juicio de este Circuito Judicial Penal, a los fines de que celebre un nuevo Juicio Oral y Reservado, para que con razonamiento propio, dicte la decisión motivada que estime procedente.

   Déjese copia, diarícese, líbrese boleta de traslado para imponer al acusado, y remítanse las actuaciones en su oportunidad legal.

   Dada, firmada, sellada y refrendada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, en Guanare a los once (ll) días del mes de noviembre del año dos mil nueve (2009). Años 199° de la Independencia y 150° de la Federación.

   El Juez de Apelación Presidente,

   J.A.R.

   (Ponente)

   El Juez de Apelación, La Juez de Apelación,

   C.J.M.C.P.G.

   El Secretario,

   J.A.V.

   Seguidamente se cumplió lo ordenado en autos. Conste.

   Secretario.-

   Exp.-3996-09

   JAR/jm.-