Sentencia nº 1506 (Sala Especial I) de Tribunal Supremo de Justicia - Sala de Casación Social de 28 de Octubre de 2014

Ponencia del Magistrado L.E.F.G..

En el proceso de cobro de diferencia de acreencias laborales instaurado por el ciudadano J.A.G.M., representado judicialmente por los abogados P.F.L.V., Roseant Paradiso y N.d.V.L.M., contra la sociedad mercantil CIBERLICA, C.A., el grupo económico VDLBOOKS, conformado por las empresas CORPORACIÓN DE PAGOS A.G. MERCANTILES C.A., CONTEMPORARY BOOKSCENTER C.A. y CIBERLIBROS C.A., y solidariamente contra las ciudadanas V.L.D.D. y M.D.L., representadas en juicio por los abogados D.C.A., A.T.A. y A.F.C.; el Juzgado Superior Cuarto del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, mediante sentencia del 26 de octubre de 2011, declaró parcialmente con lugar el recurso de apelación intentado por el actor y parcialmente con lugar la demanda, con lo cual “modificó” la decisión dictada el 13 de abril de ese mismo año, por el Juzgado Quinto de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la referida Circunscripción Judicial, que había declarado parcialmente con lugar la demanda.

Contra la decisión de alzada, la parte demandada anunció recurso de casación mediante diligencia presentada el día 2 de noviembre de 2011, así como el 3 de noviembre de 2011; dicho recurso fue admitido por el juzgado superior, el 21 de ese mismo mes y año, y fue formalizado de forma tempestiva. Hubo impugnación.

El 29 de noviembre de 2011, se dio cuenta en Sala y se designó ponente al Magistrado Luis Eduardo Franceschi Gutiérrez, quien con tal carácter suscribe el presente fallo.

Mediante Resolución N° 2014-002 de fecha 13 de febrero de 2014, proferida por la Sala Plena de este m.T., publicada en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 40.506 de fecha 26 de septiembre de 2014, se crearon cinco Salas Especiales para el conocimiento y decisión de expedientes que han sido recibidos por la Secretaría de la Sala de Casación Social hasta el año 2012, correspondientes a recursos de casación. En consecuencia, al ser la nomenclatura de la causa sub lite al año 2011, pasa al conocimiento de las Salas Especiales, concretamente a la Sala Especial Primera, integrada por el Magistrado Luis Eduardo Franceschi Gutiérrez, y las Magistradas Accidentales M.C.P. y Bettys del Valle L.A..

Mediante auto del 12 de mayo de 2014, fue fijada la audiencia prevista en el artículo 173 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, para el 9 de junio de ese mismo año, a las nueve de la mañana (9:00 a.m.).

Posteriormente, por auto de fecha 5 de junio de 2014, se acordó diferir dicha audiencia para el 21 de julio del mismo año, a las nueve de la mañana (9:00 a.m.).

Finalmente, mediante acta de fecha 21 de julio del presente año, se acordó abrir un proceso conciliatorio, fijándose para el día lunes 6 de octubre de 2014, a la una y treinta de la tarde (1: 30 p.m.), la oportunidad para dictar el dispositivo oral de la sentencia correspondiente del presente recurso.

Celebrada la referida audiencia en la fecha pautada, y emitida la decisión en forma oral e inmediata conforme a lo establecido en el artículo 174 de la referida Ley Orgánica Procesal del Trabajo, pasa en esta oportunidad la Sala a reproducirla en los siguientes términos:

DEL RECURSO DE CASACIÓN

-I-

De conformidad con el artículo 168 numeral 2 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, la parte recurrente denuncia el vicio de errónea interpretación de los artículos 72 y 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, los cuales regulan la carga de la prueba.

Alega la formalizante que la parte actora, a los fines de cobrar una diferencia de derechos laborales, señala en su escrito libelar que en los pagos recibidos se omitieron las presuntas comisiones que percibía mensualmente, hecho rechazado expresamente por la empresa en la contestación de la demanda y en la audiencia de juicio; admitiendo la accionada que el pago recibido por el trabajador fue de manera fija y permanente en forma mensual, incluyendo en este pago todos los días del mes, entre ellos los sábados, domingos y feriados. Asimismo, indica que la parte actora en su escrito de demanda manifiesta que los cálculos fueron realizados mes a mes sobre la base del promedio de comisiones del último año, para obtener el resultado demandado y añadirlo al salario integral del mes y año respectivo; admitiendo la empresa el salario básico alegado en el libelo, no rechazado de forma expresa de conformidad con el artículo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, pero rechazando de manera categórica la parte variable del salario por las supuestas e inexistentes comisiones, cuando en la contestación de la demanda se expresó:

(…) ya que la pretensión está sustentada sobre un supuesto salario variable que nunca devengó el demandante, ya que el CARGO DE GERENTE DE COMPRAS, no genera comisión o remuneración variable.

De esta manera, especifica que ese hecho y forma de rechazo es una negativa absoluta de pago de comisiones, por cuanto no tenía derecho a recibirlas en virtud que el cargo desempeñado no genera comisiones.

Aduce que sostuvo, tanto en la contestación de la demanda como en la audiencia de juicio, que el accionante no devengaba salario variable, ni comisiones por el cargo desempeñado; y que al haber admitido las labores del trabajador y al alegar ser calificado como personal de dirección, la recurrida no tenía que considerar que la empresa ha debido probar las actividades realizadas por el Gerente de Compras, por encontrarse dichos hechos fuera del debate probatorio al ser admitidos conforme a lo alegado en el escrito libelar; ni tampoco invertir la carga de la prueba vista la forma en que se contestó la demanda, por cuanto se afirmó que el trabajador no generaba comisiones o remuneración variable.

Sostiene que esos hechos rechazados en la contestación de la demanda como en la audiencia de juicio y de apelación, constituyen una negativa absoluta, no alegando el accionante en ninguna parte del escrito libelar porcentaje por comisiones; mantiene que si el actor alegó como devengadas las mismas e indicó los montos y aseveró haber firmado recibos de pago de comisiones, le corresponde al trabajador demostrar haber recibido estos pagos, no aportando ninguna prueba para comprobar sus afirmaciones; por lo que en una errada interpretación, la juzgadora de alzada en modalidad de apreciación equivocada en la valoración de la prueba de exhibición de una de las documentales no firmadas por el promovente, les otorga valor probatorio, vulnerando el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en virtud que los mismos fueron impugnados.

Manifiesta que lo grave de la conclusión de la recurrida para “revocar parcialmente” la sentencia apelada, se circunscribe en el hecho de valorar una sola prueba cursante al folio 104 de la pieza Nro. 1, de mayo de 2005, y concatenarla con las documentales cursantes a los folios 158, 161 y 162m de abril y mayo de ese mismo; considerando la juez que las mismas fueron reconocidas y que aparece el pago por las comisiones mensuales, lo que la lleva a concluir la procedencia de la apelación en cuanto a las comisiones, en las cantidades indicadas por el actor en el libelo de demanda, ordenando el cálculo de las diferencias en los conceptos de antigüedad, vacaciones, vacaciones fraccionadas, días feriados y domingos no pagados a salario variable; por lo que la formalizante alega la existencia de una contradicción por cuanto la recurrida expresa: “(…) aunado a que no se evidencia de autos que los montos recibidos por tal concepto debía relacionarlos, reembolsando la diferencia, con lo cual dichos montos no participaría (sic) de la condición de salario (…)”.

De esta manera, aduce que la infracción de los artículos 72, 82 y 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo es fundamental por cuanto inciden en los resultados de la condena, ya que era carga del trabajador probar el pago de las comisiones; por lo tanto, al impugnar la demandada las documentales sin firma que presenta la parte actora; yerra la recurrida al invertir la carga de la prueba a la empresa de los hechos que se niegan, infringiendo el artículo 177 de la mencionada ley procesal, porque desacata la doctrina de la Sala de Casación Social, incurriendo en una transgresión de dichas disposiciones legales y de la jurisprudencia de la Sala.

Finalmente, sostiene la existencia de una incongruencia y contradicción por parte de la juez, al invertir la carga de la prueba a la accionada en lo que atañe al pago de comisiones; cuando sólo se admitió que el único salario devengado por el actor era el fijo y permanente mensual, el cual corresponde con el alegado en el libelo de la demanda, sobre la base del salario fijo, regular y permanente; recibiendo el trabajador el pago de todos sus derechos laborales admitidos en la demanda; por lo que al reclamar diferencias de prestaciones sociales y demás derechos laborales, así como sábados, domingos y feriados, sobre la base de un salario a comisión o salario variable, quebranta el artículo 177 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, así como la integridad de la legislación y uniformidad de la jurisprudencia, atentando contra la función de la casación, que es aquella mediante la cual se tutela la ley no solo en relación a las normas de procedimiento, sino también aquellas que debe aplicar el juez para decidir el fondo de la controversia; por lo tanto, al no atenerse a la doctrina pacífica y reiterada de la Sala de Casación Social, vulnera dicha disposición; en el presente caso, infringe el artículo 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y la jurisprudencia de la Sala contenida en la sentencia Nro. 1405 de fecha 25 de septiembre de 2008, por cuanto en el caso de marras fue un hecho negado por la empresa que el actor no devengó comisiones ni salario variable, haciendo esa negativa que la carga de la prueba recaiga en la actora.

Para decidir se observa:

En la presente delación se denuncia la errónea interpretación de los artículos 72, 82 y 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en virtud que la juez de la recurrida, invierte la carga de probar la comisiones mensuales demandadas por el actor a la accionada, cuya carga corresponde al trabajador, por cuanto este hecho fue rechazado expresamente por la parte demandada en la contestación de la demanda y admitió que el pago realizado al trabajador era de manera fija y permanente en forma mensual, incluyendo en dicho pago los días sábados, domingos y feriados, por lo cual, rechazó de forma expresa la parte variable del salario por la inexistencia de comisiones, ya que el actor no tenía derecho a recibir comisiones en virtud que el cargo desempeñado por él no generaba las mismas. De tal manera, también alega la vulneración del artículo 82 eiusdem, al otorgar valor probatorio a unas de las documentales presentadas por el actor y que fueron impugnadas por la empresa por carecer de firma; asimismo, manifiesta que yerra la recurrida al invertir la carga de la prueba a la empresa de los hechos que se niegan, infringiendo la sentenciadora de alzada el artículo 177 de la mencionada ley procesal, al desacatar la doctrina de la Sala de Casación Social.

Es criterio pacífico y reiterado de esta Sala que la errónea interpretación de la ley ocurre cuando el juez, aun reconociendo la existencia y validez de la norma que ha seleccionado apropiadamente, yerra en la determinación de su verdadero alcance general y abstracto, haciendo derivar de ella consecuencias que no resultan de su contenido.

Al respecto, la sentencia recurrida señala lo siguiente:

A los folios 158, 162 al 164 de la pieza 1 cursan copias de recibos de pago de fecha 26 de mayo de 2005, 27 de abril de 2005, 12 de mayo de 2005 y 12 de abril de 2005, donde se refleja el pago por concepto de comisiones al actor y la cantidad de Bs. 100,00 por concepto de viáticos, los cuales fueron solicitados a exhibir por la demandada la cual procedió a impugnar las copias en la audiencia de juicio bajo el fundamento que carecen de firma del actor y que no sabe si los tiene la demandada ante lo cual la parte actora indicó que el original de esos recibos los tiene la demandada. Al respecto observa esta alzada que en la parte inferior de los referidos recibos se indica “Preparado por” y “Revisado por” y debajo aparecen suscritos, por lo que, en todo caso, aparece que fueron suscritos por la demandada e intervino en su elaboración por lo que estuvieron en poder del llamado a exhibir, sin que la parte demandada en la audiencia de juicio haya mostrado objeción expresa sobre las referidas rúbricas.

(Omissis)

Por lo tanto, al existir un mandato legal que obliga al empleador a llevar un documento determinado, no podría éste alegar la no tenencia del mismo a fin de justificar la falta de exhibición y evitar que opere la consecuencia probatoria señalada supra, porque ello implicaría favorecer a quien incumple una obligación legal.

Examinado el escrito contentivo de la prueba de exhibición promovida por la parte actora, se aprecia que el mismo solicita la exhibición de recibos de pago de sueldo donde se señalan las asignaciones salariales los cuales deben ser conservados por el empleador y en este sentido se observa que, la parte actora consignó copias del documento a exhibir, de las cuales se puede extraer no sólo una presunción grave de que se hallan o debieron hallarse en poder de la empresa ya que tienen el membrete de la accionada y están aparentemente suscritos por un representante de la misma, sino que al excepcionarse la demandada alegando que al actor le era cancelado una cantidad mensual en forma regular y permanente, esta debía traer a juicio los recibos de pago de asignaciones salariales en su poder, por lo que es suficiente para que se descarte la impugnación que hizo la demandada sobre la base de que no aparecían con la firma del actor, resultando idóneos para establecer la presunción de certeza sobre su contenido en caso de no ser exhibidos, lo que conlleva a declarar como cierto el texto de las copias aportadas por el actor y, dado que la parte accionada no presentó los originales de dichos instrumentos en la oportunidad procesal correspondiente, se puede constatar que los recibos de pagos refieren el pago de comisiones y viáticos devengadas por el actor.

(Omissis)

Al folio 161 de la pieza 1 cursa copia de recibos de pago de fecha 30 de marzo de 2005, donde se refleja el pago por concepto de comisiones, firmado por el accionante, la cual fue impugnada por la parte demandada bajo el fundamento que no sabe si los tiene la demandada ante lo cual la parte actora indicó que el original de esos recibos los tiene la demandada. Al respecto observa esta alzada que en la parte inferior de los referidos recibos se indica “Preparado por” y “Revisado por” y debajo aparecen suscritos, por lo que, en todo caso, aparece que fueron suscritos por la demandada e intervino en su elaboración por lo que estuvieron en poder del llamado a exhibir, sin que la parte demandada en la audiencia de juicio haya mostrado objeción expresa sobre las referidas rúbricas.

Examinado el escrito contentivo de la prueba de exhibición promovida por la parte actora, se aprecia que se solicita la exhibición de recibos de pago de sueldo donde se señalan las asignaciones salariales los cuales deben ser conservados por el empleador y se observa que la parte actora consignó copias del documento a exhibir, de las cuales se puede extraer no sólo una presunción grave de que se hallan o debieron hallarse en poder de la empresa ya que tienen el membrete de la accionada, está firmado por el actor y están aparentemente suscritos por un representante de la misma, aunado a que la demandada se excepcionó alegando que al actor le era cancelado una cantidad mensual en forma regular y permanente debiendo tener los recibos de pago de asignaciones salariales en su poder, por lo que es suficiente para que se descarte la impugnación que hizo la demandada sobre la base de que no sabe si lo tiene, resultando idóneo para establecer la presunción de certeza sobre su contenido en caso de no ser exhibidos, lo que conlleva a declarar como cierto el texto de la copia aportada por el actor y, dado que la parte accionada no presentó los originales de dichos instrumentos en la oportunidad procesal correspondiente, se puede constatar que el recibo de pago se refiere a comisiones que devengó el actor.

En cuanto a la exhibición de los recibos de pago de sueldo donde se señalan las asignaciones salariales se observa que el actor si bien no suministró las copias de los recibos de pago se observa del escrito de pruebas que indicó los datos que conoce del contenido de los recibos por lo que el a quo, en cumplimiento del artículo 82 de la Ley Orgánica procesal del Trabajo procedió a la admisión de la prueba aunado a que se trata de documentos que debe llevar el patrono por mandato legal. Se observa que la parte demandada al momento de solicitarse su exhibición indicó que fueron consignados a los autos con el escrito de promoción de pruebas, no obstante de lo anterior, tenemos que la representación judicial de la parte actora impugnó los recibos de pago consignados por la demandada, por ser copia simple y carecer de firma alguna, en consecuencia, al no cumplir con su exhibición se tiene como cierto el contenido suministrado por el actor en el escrito de promoción de pruebas que coincide con el libelo de la demanda, como lo señaló el a quo, en cuanto a los salarios fijos mensuales devengados por el actor por el tiempo de servicio prestado para la empresa (…).

(Omissis)

En relación a las comisiones como integrantes del salario devengado por el actor, punto neurálgico de la presente controversia, se pudo evidenciar de la documental cursante al folio 104 de la pieza 1, la cual fue ratificada por la demandada, que el accionante recibía otras asignaciones de carácter salarial compuesta por comisiones que concatenadas con los recibos insertos a los folios 158, 161 y 162 se desprende que eran depositados por la parte demandada en la cuenta del accionante y de manera mensual, por lo que se declara su procedencia en las cantidades indicadas por el actor en su libelo de la demanda, para el cálculo de diferencias de antigüedad, vacaciones, vacaciones fraccionadas, bono vacacional, bono vacacional fraccionado, utilidades, utilidades fraccionadas, días feriados y domingos no pagados a salario variable, aunado a que no se evidencia de autos que la demandada haya demostrado sus afirmaciones que el actor recibía un salario normal y permanente por lo que no logró desvirtuar lo apelado por el actor ni demostró las funciones asignadas al cargo de gerente de compra para poder afirmar que no generaba comisión o remuneración variable, pues afirmó estos hechos en la contestación de la demanda, lo que impone declarar con lugar la apelación de la parte actora (…).

Ahora bien, esta Sala pasa a resolver los puntos denunciados en la presente delación.

En cuanto al punto alegado por la parte formalizante referente a que la juez de la recurrida quebranta lo establecido en el artículo 177 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo al no acatar la doctrina de la Sala de Casación Social, se observa que la Sala Constitucional de este Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nro. 1380 de fecha 29 de octubre de 2009, caso: J.M.M.L., estableció con carácter vinculante que:

(…) el artículo 177 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo es contrario a lo dispuesto en el artículo 335 de la Carta Magna al pretender obligar o vincular a los jueces de instancia a que sigan la doctrina de casación, siendo que las únicas decisiones que tienen tal carácter vinculante son las dictadas por esta Sala en interpretación de las normas y principios contenidos en la Constitución y en resguardo de la seguridad jurídica y del principio de confianza legítima. Así se declara.

En consecuencia, esta Sala Constitucional, en uso de la potestad prevista en el artículo 334 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, desaplica por control difuso el artículo 177 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, teniendo el presente fallo carácter vinculante para todos los tribunales de la República, incluso para las demás Salas de este Tribunal Supremo de Justicia. Así se decide.

Criterio ratificado por la misma Sala en sentencia Nro. 1264 del 1° de octubre de 2013, caso: H.P.G., en el cual indicó:

(…) debe concluirse, por una parte, que la jurisprudencia no es fuente directa del derecho, de allí que las sentencias emanadas de las otras Salas que conforman este m.T. tienen una importancia relevante para las partes en litigio, en virtud de la función de corrección de la actividad jurisdiccional de los tribunales de instancia que las mismas ejercen, con el fin de defender la integridad de la legislación y la uniformidad de la jurisprudencia, en atención a los principios de la confianza legítima de los justiciables y la consecuente expectativa plausible, que prevé el artículo 26 de la Constitución de la República, pero que comporta flexibilidad para adaptarse a los cambios que demanda la sociedad, siempre que se use con mesura, sin que ello atente contra el principio de autonomía de los jueces para decidir.

Así las cosas, estima la Sala que el legislador al dictar la disposición del artículo 177 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, fue más allá del diseño del Estado de Derecho y de Justicia implantado en nuestra Carta Magna, al imponer la obligación a los jueces de la jurisdicción laboral de interpretar disposiciones normativas de carácter legal, en detrimento del principio de autonomía e independencia del juez para adoptar la decisión más acertada en un caso concreto, atendiendo las circunstancias que rodean al mismo, además de los principios de legalidad, equidad y justicia, puesto que el juez solo está vinculado al ordenamiento jurídico y a la interpretación que de forma autónoma realice de ese ordenamiento (primer párrafo del artículo 253 constitucional). Aunque ello no obsta para que los jueces de instancia acojan la doctrina de casación establecida en casos análogos, atendiendo la integridad de la legislación y la uniformidad de la jurisprudencia.

Esta Sala reitera, que la situación prevista en el artículo 335, transcrita supra, es distinta, ya que corresponde a la Sala Constitucional, como máximo garante e intérprete del Texto Fundamental, establecer el alcance y contenido de las normas y principios constitucionales en armonía con el ordenamiento jurídico vigente, a través de sentencias con carácter vinculante –pero por mandato constitucional-, lo cual se basa en la necesidad de evitar que las sentencias sean totalmente imprevisibles (ello involucra la confianza legítima) o que las sentencias que se dicten sean contradictorias de forma caótica, sin que ello conlleve a pensar que se está vulnerando la independencia de los jueces, pero ello porque la propia Constitución de la República lo establece, lo que conlleva a pensar que de no existir esta norma constitucional y un precepto legal la reprodujere fuese de dudosa constitucionalidad.

En consecuencia, a tenor de los argumentos expuestos en el presente fallo, resulta imperioso para esta Sala declarar la nulidad del artículo 177 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, por ser contrario a la disposición del artículo 335 de la Constitución de la República. Así se decide.

Así las cosas, la Sala Constitucional de este m.T. desaplicó el artículo 177 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo por control difuso de la constitucionalidad y con carácter vinculante para todos los Tribunales de la República, razón por la cual mal podía la juzgadora de alzada aplicar una norma que no se encuentra vigente y en virtud que no es obligación de los jueces acoger la doctrina de la Sala establecida en casos análogos. Así se establece.-

Ahora bien, en relación a la vulneración de los artículos 72 y 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, por cuanto la juez ad quem invierte la carga de probar las comisiones mensuales demandadas por el actor a la empresa, cuya probanza era carga del empleado, en virtud de ser rechazadas expresamente por la empresa, se observa que la sentencia de alzada señala:

En relación a las comisiones como integrantes del salario devengado por el actor (…) se pudo evidenciar de la documental cursante al folio 104 de la pieza 1, la cual fue ratificada por la demandada, que el accionante recibía otras asignaciones de carácter salarial compuesta por comisiones que concatenadas con los recibos insertos a los folios 158, 161 y 162 se desprende que eran depositados por la parte demandada en la cuenta del accionante y de manera mensual, por lo que se declara su procedencia en las cantidades indicadas por el actor en su libelo de la demanda, para el cálculo de diferencias de antigüedad, vacaciones, vacaciones fraccionadas, bono vacacional, bono vacacional fraccionado, utilidades, utilidades fraccionadas, días feriados y domingos no pagados a salario variable, aunado a que no se evidencia de autos que la demandada haya demostrado sus afirmaciones que el actor recibía un salario normal y permanente por lo que no logró desvirtuar lo apelado por el actor ni demostró las funciones asignadas al cargo de gerente de compra para poder afirmar que no generaba comisión o remuneración variable, pues afirmó estos hechos en la contestación de la demanda, lo que impone declarar con lugar la apelación de la parte actora y modificar la sentencia apelada en este punto. ASÍ SE ESTABLECE.

Los artículos 72 y 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo establecen lo que a continuación se transcribe:

Artículo 72: Salvo disposición legal en contrario, la carga de la prueba corresponde a quien afirme hechos que configuren su pretensión o a quien los contradiga, alegando nuevos hechos. El empleador, cualquiera que fuere su presencia subjetiva en la relación procesal, tendrá siempre la carga de la prueba de las causas del despido y del pago liberatorio de las obligaciones inherentes a la relación de trabajo. Cuando corresponda al trabajador probar la relación de trabajo gozará de la presunción de su existencia, cualquiera que fuere su posición en la relación procesal.

Artículo 135: Concluida la audiencia preliminar sin que haya sido posible la conciliación ni el arbitraje, el demandado deberá, dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes, consignar por escrito la contestación de la demanda, determinando con claridad cuáles de los hechos invocados en la demanda admite como ciertos y cuales niega o rechaza, y expresar asimismo, los hechos o fundamentos de su defensa que creyere conveniente alegar. Se tendrán por admitidos aquellos hechos indicados en la demanda respectiva, de los cuales, al contestar la demanda, no se hubiere hecho la requerida determinación, expuestos los motivos del rechazo, ni aparecieren desvirtuados por ninguno de los elementos del proceso (Subrayado de la Sala).

En cuanto a la carga de la prueba, en sentencia Nro. 419 de fecha 11 de mayo de 2004 (caso: J.R.C.D.S. contra Distribuidora de Pescado la P.E., C.A.), esta Sala de Casación Social adujo lo que a continuación se transcribe:

(…) aún y cuando el demandado en la litiscontestación, no haya rechazado los alegatos expuestos por el actor en su libelo o que una vez realizado el rechazo no haya fundamentado el mismo, los jueces estarán en la obligación de analizar si los conceptos que integran la pretensión deducida son opuestos a condiciones distintas o exhorbitantes a las legales, puesto que de ocurrir tal circunstancia, es evidente que debe declararse la improcedencia de lo reclamado.

En el presente caso, la empresa demandada alega en su escrito de contestación a la demanda que “la remuneración devengada por el demandante era mensual en forma regular y permanente” y que la pretensión del accionante “está sustentada bajo un supuesto salario variable que nunca devengó el demandante, ya que el CARGO DE GERENTE DE COMPRAS, no genera comisión o remuneración variable”.

De tal manera, la demandada no contesta de manera pura y simple; por el contrario, trae como hecho que el cargo de Gerente de Compras no genera comisión o remuneración variable, por cuanto la misma era mensual de forma regular y permanente, sin rechazar de forma expresa lo alegado por el actor; por lo tanto, recae en la empresa la carga de demostrar que el mencionado cargo de Gerente de Compras no generaba comisiones ni daba lugar a un salario variable, en virtud que el mismo estaba compuesto por un salario regular y permanente.

Al respecto, la recurrente alegó que la juez de alzada tuvo una equivocada apreciación de la prueba de exhibición en cuanto a una documental impugnada por la parte demandada; se observa del escrito de promoción de pruebas consignado por la parte actora (folios 78 al 103 pieza Nro. 1), la solicitud de exhibición de los recibos salariales pertenecientes al trabajador, en el cual discrimina las asignaciones salariales, comisiones, deducciones, por encontrarse los mismos en poder del patrono. En la audiencia de juicio la parte demandada impugnó los recibos de pagos cursantes a los folios 158, 162 y 164 de la pieza Nro. 1, por carecer de firma del actor, y de los cuales se solicitó su exhibición, indicando la representación judicial de la accionada el no saber si los tiene la empresa.

El artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo establece lo que a continuación se transcribe:

Artículo 82: La parte que deba servirse de un documento, que según su manifestación se halle en poder de su adversario, podrá pedir su exhibición. A la solicitud de exhibición deberá acompañar una copia del documento o, en su defecto, la afirmación de los datos que conozca el solicitante acerca del contenido del documento y, en ambos casos, un medio de prueba que constituya, por lo menos, presunción grave de que el instrumento se halla o se ha hallado en poder de su adversario.

Cuando se trate de documentos que por mandato legal debe llevar el empleador, bastará que el trabajador solicite su exhibición, sin necesidad de presentar medio de prueba alguno, que constituya por lo menos, presunción grave de que el mismo se encuentra o ha estado en poder del empleador.

El tribunal ordenará al adversario la exhibición o entrega del documento para la audiencia de juicio.

Si el instrumento no fuere exhibido en el lapso indicado, y no apareciere de autos prueba alguna de no hallarse en poder del adversario, se tendrá como exacto el texto del documento, tal como aparece de la copia presentada por el solicitante y, en defecto de éste, se tendrán como ciertos los datos afirmados por el solicitante acerca del contenido del documento.

Si la prueba acerca de la existencia del documento en poder del adversario resultare contradictoria, el juez de juicio resolverá en la sentencia definitiva, pudiendo sacar de las manifestaciones de las partes y de las pruebas suministradas las presunciones que su prudente arbitrio le aconseje.

Ahora bien, los recibos de pago son documentos de obligatorio cumplimiento que debe llevar el patrono; por lo tanto, tal como lo expresó la juez de la recurrida al existir un mandato legal que obliga al empleador a llevar un determinado documento, no puede éste liberarse al manifestar que no posee los mismos y así exonerarse de la obligación de exhibir evitando la aplicación de alguna consecuencia jurídica. Por lo tanto, se presume que dichos recibos salariales se hallaban en poder de la empresa y en virtud que la parte actora impugnó los recibos de pago consignados por la demandada que rielan insertos del folio 169 al 252 de la pieza Nro. 1, por carecer de firmas y no serles oponibles; al no exhibir los recibos salariales solicitados por el actor y consignados en copia a los folios 158 y 162 al 164 de la pieza Nro. 1, alegando que no sabe si se encuentran en su poder, debe aplicarse la consecuencia jurídica establecida en el artículo 82 eiusdem, tal como lo decidió la juez ad quem, por lo cual se toman como ciertos los documentos y datos aportados por la parte actora en su escrito libelar.

De tal manera, como se expuso ut supra, al no haber exhibido la empresa los recibos de pagossolicitados por el trabajador, se concluye que el ciudadano J.A.G.M. devengó comisiones durante la relación de trabajo que lo unió con la Sociedad Mercantil Ciberlica C.A. tal como se extrae de las documentales insertas a los folios 158 y 162 al 164 (pieza Nro. 1), no demostrando la sociedad mercantil Ciberlica C.A., que el cargo desempeñado por el prenombrado ciudadano como Gerente de Compras, devengaba un salario fijo y permanente, sino por el contrario, demuestra el trabajador que durante la relación de trabajo que lo unió con la empresa devengó comisiones, razón por la cual, al considerar la juez ad quem la existencia de un pago por este concepto durante la relación laboral, no incurre en el vicio de errónea interpretación denunciado como infringido, razón por la cual se declara sin lugar la presente delación. Así se decide.

-II-

De conformidad con lo establecido en el artículo 168 numeral 2 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, la parte formalizante denuncia la errónea interpretación del artículo 108 eiusdem.

Alega que la sentencia de alzada indica:

(...) En cuanto al concepto de viáticos como integrante del salario reclamado por el actor, se pudo evidenciar de la documental cursante al folio 104 de la pieza 1, la cual fue ratificada por la demandada, que el accionante recibía asignación salarial el concepto de viáticos que concatenados con los recibos insertos a los folios 163 y 164 se desprende que eran depositados por la demandada en la cuenta del accionante y de manera mensual, por lo que se declara su procedencia en las cantidades indicadas por el actor en su libelo de demanda que coinciden con los recibos de pago, para el calculo (sic) de diferencias de antigüedad, vacaciones, vacaciones fraccionadas, días feriados y domingos no pagados a salario variable, aunado a que no se evidencia de autos que los montos recibidos por tal concepto debía relacionarlos, reembolsando la diferencia, con lo cual dichos montos no participan de la condición de salario, lo que impone declarar con lugar la apelación de la parte actora y modificar la sentencia apelada en este punto (…).

De esta manera, la formalizante manifiesta la errónea interpretación por parte de la juez de la recurrida, de los artículos 108 y 225 de la Ley Orgánica del Trabajo, al señalar el referido artículo 108 que “la prestación social de antigüedad, se comenzará a pagar después del tercer mes ininterrumpido de servicios”, ya que se inició la relación de trabajo el 1° de marzo de 2005, y la juzgadora de alzada valora el recibo que corre inserto al folio 104, concatenado con los folios 163 y 164, cuyos pagos corresponden a los meses de abril y mayo del mismo año 2005; y para esos meses no había acumulado derecho a recibir prestación social de antigüedad, sino que ese beneficio se adquirió a partir del cuarto mes, es decir, a partir del 1° de julio de ese año, errando la juez al ordenar pagar diferencias de ese beneficio para toda la relación de trabajo, cuando no se había adquirido el derecho a recibir ese beneficio económico.

Por otra parte, alega la infracción por errónea interpretación del artículo 225 de la Ley Orgánica del Trabajo, cuando la recurrida ordena bajo, los mismos supuestos anteriores, pagar diferencias de derechos laborales, tales como vacaciones fraccionadas, cuando la relación de trabajo culminó en septiembre de 2007 y los pagos se realizaron el 12 de abril y 12 de mayo de 2005; resultando evidente que las vacaciones fraccionadas se pagan al final de la relación de trabajo por los meses completos de servicio prestados, y sobre la base del salario devengado en esa oportunidad de extinción de la relación de trabajo. La recurrida, lo hace sobre la base de dos recibos de pago en los cuales se extrae solamente el pago de viáticos en forma mensual, y lo ordena pagar conforme al escrito libelar, resultando relevante esta delación, por cuanto la parte actora, alega unos montos de viáticos y comisiones sin probanza alguna de haberlos recibido durante toda la relación laboral.

Esta Sala, para decidir, observa:

Denuncia la formalizante que la juez de la recurrida ordena el pago por concepto de prestación de antigüedad durante todo el tiempo que duró la relación de trabajo, cuando debía computarse a partir del tercer mes ininterrumpido de servicios, tal como lo establece el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo.

Al respecto, la juez de la recurrida sostuvo:

En consideración el tiempo de servicio comprendido entre el día 01 de marzo de 2005 al 30 de septiembre de 2009, es decir, en razón de cuatro (4) años, seis (6) meses y veintinueve (29) días, y en virtud que estamos en presencia de un Salario Variable dada la naturaleza de la funciones ejercidas por el actor, se deberán realizar los cálculos de la antigüedad tomando en cuenta el promedio de lo devengado durante el último año de prestación de servicio de conformidad con el artículo 146 de la Ley Orgánica del Trabajo, sobre la base de los salarios básicos más el concepto de viáticos y las comisiones que indica el actor en su libelo de la demanda. ASÍ SE ESTABLECE.-

En relación a lo demandado por concepto por antigüedad del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, se considera procedente al no demostrarse su pago por lo que se ordena el pago de prestación de antigüedad equivalente a cuatro (4) años, seis (6) meses y veintinueve (29) días, de la siguiente manera: 45 días por el primer año, 60 días por el segundo año, 60 días por el tercer año, 60 días el por (sic) cuarto año y 30 días por la fracción superior a 6 mes, para un total de 255, más 8 días adiciones, a ser calculada con base al salario promedio indicado supra, más la alícuota de utilidades y bono vacacional, lo cual se determinará por experticia complementaria del fallo a cargo de un único experto de conformidad con el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, cuyos honorarios serán sufragados por la demandada. ASÍ SE DECIDE.

El artículo 108 ejusdem establece que “Después del tercer mes ininterrumpido de servicio, el trabajador tendrá derecho a una prestación de antigüedad equivalente a cinco (5) días de salario por cada mes”.

Como se puede extraer de la sentencia recurrida, la juez de alzada ordena el pago por concepto de prestación de antigüedad sobre la base del promedio de lo devengado durante el último año de prestación de servicios en virtud de estar en presencia de un salario variable, tomando en cuenta el tiempo laborado de 4 años, 6 meses y 29 días; por lo cual, ordena el pago de 45 días el primer año, 60 días por el segundo año, 60 días por el tercer año y 30 días por la fracción del último año laborado.

Es evidente que la juez ad quem, al ordenar pagar 45 días por concepto de prestación de antigüedad por el primer año de servicios, toma en consideración lo establecido en el referido artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo en cuanto a condenar dicho pago a partir del tercer mes ininterrumpido de servicios, y no como lo alega la parte recurrente que se condena desde el inicio de la relación de trabajo, en virtud que de una simple multiplicación de los 5 días por mes que establece el citado artículo a partir del tercer mes ininterrumpido de servicios hasta completar el año, arroja un total 45 días, razón por la cual no incurre la juez en la errónea interpretación denunciada.

En relación a la infracción por errónea interpretación del artículo 225 de la Ley Orgánica del Trabajo, entiende la Sala que la formalizante denuncia que la juez ad quem ordena el pago de vacaciones fraccionadas desde el inicio de la relación de trabajo, cuando la fracción por vacaciones se paga al final de la relación laboral por los meses completos de servicios, sobre la base del salario devengado en la oportunidad de extinción de la relación de trabajo; aduce que la recurrida lo ordena pagar conforme al escrito libelar en donde se alegan unos montos de viáticos y comisiones sin probanzas de haberlos recibido.

En la sentencia impugnada se evidencia:

En cuanto al concepto de los viáticos como integrantes del salario reclamado por el actor, se pudo evidenciar de la documental cursante al folio 104 de la pieza 1, la cual fue ratificada por la demandada, que el accionante recibía como asignación salarial el concepto de viáticos que concatenadas con los recibos insertos a los folios 163 y 164 se desprende que eran depositados por la parte demandada en la cuenta del accionante y de manera mensual, por lo que se declara su procedencia en las cantidades indicadas por el actor en su libelo que coinciden con las indicadas en los recibos de pago, para el cálculo de diferencias de antigüedad, vacaciones, vacaciones fraccionadas, bono vacacional, bono vacacional fraccionado, utilidades, utilidades fraccionadas, días feriados y domingos no pagados a salario variable, aunado a que no se evidencia de autos que los montos recibidos por tal concepto debía relacionarlos, rembolsando la diferencia, con lo cual dichos montos no participaría de la condición de salario, lo que impone declarar con lugar la apelación de la parte actora y modificar la sentencia apelada en este punto. ASÍ SE ESTABLECE.

En cuanto a las vacaciones fraccionadas 2009 se declara su procedencia por seis meses completos laborados para la fracción de 9,48 días que multiplicados por el salario promedio devengado durante el año inmediatamente anterior compuestos por los salarios básicos que se indican en el libelo de la demanda más el concepto de viáticos y las comisiones que se indican en el libelo de la demanda, todo lo cual deberá ser determinado por experticia complementaria realizada por un perito designado por el Tribunal de ejecución. ASÍ SE DECIDE.

La recurrente indica que la relación de trabajo con el actor culminó en el mes de septiembre del año 2007; no obstante, esta Sala evidencia que la empresa, al momento de contestación a la demanda, no objeta la fecha de egreso del ciudadano J.A.G.M. con su representada, por lo cual no fue un hecho controvertido entre las partes la fecha de finalización de la relación de trabajo; por lo tanto, se tiene que el prenombrado ciudadano dejó de prestar servicios en la referida empresa el día 30 de septiembre de 2009.

Ahora bien, en cuanto al concepto de viáticos alegado por la formalizante, que no existe probanzas de haberlos recibidos, se observa que en el escrito de contestación a la demanda la parte accionada alega lo siguiente:

No es cierto y por eso se rechaza, que los componentes y conceptos indicados por el demandante de bono especial, viáticos, distribución de bono, sean salarios a los efectos del cálculo de prestaciones sociales.

De la contestación a la demanda se evidencia que la accionada aceptó que el trabajador devengó viáticos durante la prestación de servicios, y que los mismos no son salarios a los efectos del cálculo de las prestaciones sociales.

En virtud de lo anterior, al ser aplicable la consecuencia jurídica establecida en el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, por lo cual se toma en cuenta las documentales insertas al folio 163 y 164 de la pieza Nro. 1, de las que se extrae que al accionante le cancelaban por concepto de viáticos; a tal efecto, no se evidencia en el expediente la obligación del trabajador de rendir cuentas, por lo tanto, debe entenderse que los mismos formaron parte del salario normal del trabajador, toda vez que ingresaron a su patrimonio, pudiendo éste disponer libremente de tales sumas de dinero, por lo que se reconoce el carácter salarial de dicha percepción y debe ser tomada en cuenta para la cancelación de los conceptos demandados.

Dicho lo anterior, visto que el trabajador devengó viáticos y los mismos forman parte de su salario, deben tomarse en cuenta para el concepto reclamado en la presente delación.

Por lo tanto, se evidencia que la sentenciadora de alzada declaró procedente el pago de las vacaciones fraccionadas del año 2009, por los 6 meses completos laborados por el trabajador, a una fracción de 9,48 días, sobre la base del salario promedio devengado en el año inmediatamente anterior y que estaba compuesto por el salario básico, más viáticos y comisiones.

De esta manera, al quedar admitido por la empresa el salario fijo establecido por el empleado en su escrito libelar y ser procedente el pago de comisiones y viáticos durante la prestación de servicios, debía la juez ordenar el pago de dicha fracción en base al promedio de lo devengado en el último año al percibir el demandante un salario variable. En virtud de lo anterior, la juez ad quem no incurre en la infracción del artículo 225 de la Ley Orgánica del Trabajo. Así se establece.

-III-

De conformidad con lo establecido en el numeral 2 del artículo 168 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, se delata la falta de aplicación del artículo 140 de la Ley Orgánica del Trabajo, en concordancia con el 217 eiusdem.

La recurrente alega que dichos artículos determinan el pago de los días domingos y feriados, al pactarse una remuneración mensual, en donde los domingos y feriados estaban comprendidos en el mes, ya que el salario diario del mes es la treintava parte, es decir, comprende todos los días del mes respectivo; y en el presente caso hubo convenio de pago mensual.

Manifiesta la existencia de una contradicción por parte de la juez de alzada, por cuanto desestima el pago de los días feriados al no probar el actor que los laboró, pero posteriormente ordena su pago al igual que los días domingos y días lunes de descanso, cuando no fue reclamado en la demanda; ordena este pago incluyendo la parte fija más las comisiones –negadas expresamente por la demandada–; sosteniendo la doctrina de la Sala que cuando el convenio de salario es mensual, todos los días feriados y de descanso están incluidos en dicho pago, y cuando existe variabilidad salarial, los domingos y feriados deben ser cancelados por el salario devengado en los días efectivamente laborados sobre la parte variable; por lo cual, al ordenar la juez el pago de esos días incluyendo la parte fija y comisiones cuando no existe prueba de haberlas generado, deja en indefensión a la empresa, transgrediendo el artículo 49 numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; por cuanto se deben excluir del cálculo los días feriados al estar incluidos en el mes respectivo, y debe probar el demandante los conceptos exorbitantes, tal como lo ha establecido la doctrina de la Sala de Casación Social, ya que de lo contrario es improcedente su reclamo.

La sentencia impugnada establece lo siguiente:

En cuanto a los domingos y feriados en los cuales dice haber laborado, se observa del libelo de la demanda que se indica una cantidad de días domingos supuestamente laborados y al respecto (…).

(…) de la revisión de las pruebas promovidas por la parte accionante se observa que no cumplió con su carga de demostrar el trabajo en los días domingos y feriados alegados en su libelo, por lo que al ser improcedente la presente delación se declara sin lugar la apelación de la parte actora, confirmándose el fallo en este punto. ASÍ SE DECIDE.

En relación con los domingos y feriados reclamados por tratarse de un trabajador con salario a comisión que devenga un salario variable.

(Omissis)

(…) los trabajadores con salario variable tienen derecho a tener un día de descanso a la semana que debe ser remunerado y el pago de la comisión no está incluido el pago del día de descanso semanal, por lo que el patrono deberá pagarlo adicionalmente al salario no variable por el promedio de la semana.

En el presente caso, al haberse acordado el pago por concepto de comisiones, se declara procedente tal concepto al establecer que el actor percibía una remuneración variable, por lo que se declara el recálculo de los días domingos y feriados indicados en el escrito libelar a los folios 12 al 14 al salario que en definitiva corresponde al actor para la fecha en que se causaron. ASI SE DECIDE.

Se acuerda el pago de los domingos y feriados transcurridos durante la relación de trabajo calculado con base al promedio del salario devengado por el trabajador en la semana correspondiente, compuesto por comisiones y viáticos que se indican en el libelo de la demanda, lo cual se determinará por experticia complementaria del fallo a cargo de un único experto de conformidad con el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. ASÍ SE DECIDE.

De la sentencia transcrita se evidencia que la juez ad quem niega el pago de los días domingos y feriados que el actor alegó haber laborado, por cuanto no logró probar haber prestado servicios en dichos días.

Ahora bien, se observa que la juez de alzada condena al pago de aquellos días domingos y feriados que fueron cancelados en su oportunidad en base al salario fijo sin incluir la incidencia por comisiones y viáticos, por considerar la empresa que el trabajador devengaba un salario mensual no variable, cuyas comisiones y viáticos las devengó el trabajador tal como se expuso en las delaciones anteriores y por lo tanto formaban parte de su salario.

Ha sido criterio reiterado de esta Sala de Casación Social que en aquellos casos en que un trabajador devengue una remuneración variable, el pago que corresponde por los días domingos y feriados debe calcularse con base en el promedio de lo generado en la respectiva semana o con el promedio del mes correspondiente, cuando las comisiones generadas se calculen y liquiden mensualmente.

De esta manera, al haber devengado el ciudadano J.A.G.M. un salario variable, la juez de la recurrida ordenó hacer un recálculo de los días domingos y feriados transcurridos durante toda la relación trabajo tomando, en cuenta lo devengado por el trabajador en la semana correspondiente por concepto de comisiones y viáticos indicados en el escrito libelar.

No existe una contradicción de la juez, al haber negado el pago de los días domingos y feriados alegados por el accionante como laborados, en virtud que no prueba su trabajo en dichos días; lo que condena, como se indicó anteriormente, es la incidencia de las comisiones y viáticos de los días domingos y feriados cancelados por el patrono en base a un salario fijo; por lo tanto, no incurre la recurrida en el vicio delatado, lo que conlleva a declarar sin lugar la presente denuncia. Así se establece.

-IV-

De conformidad con el numeral 3 del artículo 168 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, se delata la transgresión por errónea interpretación del artículo 146 de la Ley Orgánica del Trabajo, al sostener la sentencia recurrida lo siguiente:

(…) en virtud que estamos en presencia de un salario variable dada la naturaleza de la (sic) funciones ejercidas por el actor, se deberán realizar los cálculos de la antigüedad tomando en cuenta el promedio devengado durante el último año de prestación de servicio de conformidad con el artículo 146 de la Ley Orgánica del Trabajo, sobre la base de los salarios básicos más el concepto de viáticos y las comisiones que indica el actor en su libelo de demanda.

Alega la recurrente que el artículo 146 de la Ley Orgánica del Trabajo regula solamente el pago de la indemnización del artículo 125 de la referida Ley, y plantea los supuestos en el caso de salario fijo, que será el devengado en el mes inmediatamente anterior a la terminación de la relación, y el otro supuesto es en el caso de la existencia de un salario por unidad de obra, por pieza, a destajo a comisión o de cualquier modalidad variable, cuya base de cálculo será el promedio de lo devengado en el año inmediatamente anterior a la terminación; y en el caso de autos, se aplica lo establecido en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, por cuanto hubo retiro voluntario del trabajador, y no un despido injustificado; por lo tanto, al ordenar pagar cualquier diferencia que presuntamente le corresponde al trabajador sobre esa base de cálculo, infringe por errónea interpretación el mencionado artículo 146 de la Ley Orgánica del Trabajo y por falta de aplicación el 108 eiusdem; sin fundamento alguno, condena a pagar conforme a los montos indicados en la demanda, incurriendo en una motivación contradictoria, vulnerando el ordinal 4° del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil; debió la recurrida declarar la improcedencia de dicho reclamo, al no existir pago de comisiones mensuales en virtud del cargo desempeñado; y el artículo 146 de la citada ley no era la norma que regula la forma de calcular los derechos laborales; en caso de devengar comisiones debía aplicar la norma correcta.

Se observa:

La recurrente circunscribe su delación en el numeral 3 del artículo 168 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, por errónea interpretación del artículo 146 de la Ley Orgánica del Trabajo; sin embargo, entiende esta Sala que se quiso denunciar el numeral 2 del artículo 168 ut supra, por lo cual entra a conocer lo solicitado.

La sentenciadora de alzada expuso:

En consideración el tiempo de servicio comprendido entre el día 01 de marzo de 2005 al 30 de septiembre de 2009, es decir, en razón de cuatro (4) años, seis (6) meses y veintinueve (29) días, y en virtud que estamos en presencia de un Salario Variable dada la naturaleza de la funciones ejercidas por el actor, se deberán realizar los cálculos de la antigüedad tomando en cuenta el promedio de lo devengado durante el último año de prestación de servicio de conformidad con el artículo 146 de la Ley Orgánica del Trabajo, sobre la base de los salarios básicos más el concepto de viáticos y las comisiones que indica el actor en su libelo de la demanda. ASÍ SE ESTABLECE.-

De la referida transcripción se evidencia que se condena el pago de la prestación de antigüedad tomando en cuenta el promedio de lo devengado durante el último año de prestación de servicio de conformidad con el artículo 146 de la Ley Orgánica del Trabajo, sobre la base de los salarios básicos más el concepto de viáticos y las comisiones indicadas por el actor el libelo de la demanda.

El artículo 146 de la Ley Orgánica del Trabajo establece lo que a continuación se transcribe:

Artículo 146: El salario base para el cálculo de lo que corresponda al trabajador a consecuencia de la terminación de la relación de trabajo, de conformidad con el artículo 125 de esta Ley, será el devengado en el mes de labores inmediatamente anterior.

En caso de salario por unidad de obra, por pieza, a destajo, a comisión o de cualquier otra modalidad de salario variable, la base para el cálculo será el promedio de lo devengado durante el año inmediatamente anterior.

PARÁGRAFO PRIMERO.- A los fines indicados, la participación del trabajador en los beneficios líquidos o utilidades a que se contrae el artículo 174 de esta Ley, se distribuirá entre los meses completos de servicio durante el ejercicio respectivo. Si para el momento del cálculo de la prestación por antigüedad no se han determinado los beneficios líquidos o utilidades, por no haber vencido el ejercicio económico anual del patrono, éste queda obligado a incorporar en el cálculo de la indemnización la cuota parte correspondiente, una vez que se hubieren determinado los beneficios o utilidades. El patrono procederá al pago dentro de los treinta (30) días siguientes a la fecha de determinación de las utilidades o beneficios.

PARÁGRAFO SEGUNDO.- El salario base para el cálculo de la prestación por antigüedad, en la forma y términos establecidos en el artículo 108 de esta Ley, será el devengado en el mes correspondiente. Los cálculos mensuales por tal concepto son definitivos y no podrán ser objeto de ajuste o recálculo durante la relación de trabajo ni a su terminación.

Este artículo regula los salarios base de cálculo para los conceptos derivados de la terminación de la relación de trabajo, salario por unidad de obra, por pieza o a destajo a comisión o modalidad de salario variable, la participación del trabajador en los beneficios líquidos o utilidades establecidas en el artículo 174 de la referida Ley, así como el salario base para el cálculo de la prestación de antigüedad establecida en el artículo 108 eiusdem. De tal manera, este artículo no está referido exclusivamente al pago que le corresponde a un trabajador por indemnización del artículo 125 de la referida Ley.

Por lo tanto, al establecer la juez de alzada que para el cálculo de la antigüedad del ciudadano J.A.G.M. debe tomarse en cuenta el promedio de lo devengado durante el último año de prestación de servicio conforme a lo previsto en el ya nombrado artículo 146 de la Ley Orgánica del Trabajo, no incurre en una errónea interpretación, en virtud que el mismo regula el salario base para el caso en que se devengue una remuneración variable; y al tomar en consideración la juez de alzada lo establecido en dicho artículo, no incurre en una errónea interpretación del mismo, por cuanto la juez aplicó correctamente lo allí establecido, lo cual conlleva a declarar sin lugar la presente denuncia. Así se decide.

DECISIÓN

Por las razones antes expuestas, este Tribunal Supremo de Justicia, en Sala Especial Primera de la Sala de Casación Social, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela por autoridad de la ley, declara: PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de casación interpuesto por la parte demandada, contra la decisión de fecha 26 de octubre de 2011, emanada del Juzgado Superior Cuarto del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas; en consecuencia, SEGUNDO: SE CONFIRMA la sentencia recurrida; y PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda.

Se condena en costas del recurso a la parte recurrente, de conformidad con el artículo 59 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

Publíquese, regístrese y remítase el expediente a la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de la Circunscripción Judicial supra señalada. Particípese de la presente remisión al Juzgado Superior de origen, de conformidad con el artículo 176 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, a los veintiocho (28) días del mes de octubre de dos mil catorce. Años: 204º de la Independencia y 155º de la Federación.

El Presidente de la Sala y Ponente,

________________________________________

L.E.F.G.

Magistrada Accidental, Magistrada Accidental,

_________________________________ ___________________________________

M.M.C. PÉREZ BETTYS DEL VALLE L.A.

El Secretario,

____________________________

M.E. PAREDES

R.C. N° AA60-S-2011-001510

Nota: Publicada en su fecha a

El Secretario,