Sentencia nº 028 de Tribunal Supremo de Justicia - Sala de Casación Penal de 8 de Febrero de 2011

MAGISTRADO PONENTE DOCTOR H.M.C.F.

La Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Trujillo, integrada por los jueces R.G.C. (Ponente), Benito Quiñónez Andrade y L.R.D.R., en fecha 12 de mayo de 2010, y publicada en fecha 14 de mayo de 2010, realizó el siguiente pronunciamiento: “…PRIMERO

PARCIALMENTE CON LUGAR el RECURSO DE APELACIÓN…SEGUNDO: Se MODIFICA la sentencia recurrida. TERCERO: Se DECLARARA CULPABLE al ciudadano J.L. ROJAS RANGEL…como coautor del delito de HOMICIDIO INTENCIONAL EN GRADO DE COMPLICIDAD CORRESPECTIVA, previsto y sancionado en el artículo 405, en concordancia con el…artículo 424 ambos del Código Penal…en consecuencia LO CONDENA a cumplir la pena de OCHO AÑOS Y NUEVE MESES DE PRESIDIO y las penas accesorias de inhabilitación política e interdicción civil durante la pena, conforme al artículo 13 numerales 1 y 2 del Código Penal, en concordantica con los artículos 23 y 24 eiusdem. CUARTO DECLARA CULPABLE al ciudadano J.G.F.M.,…como coautor del delito de HOMICIDIO INTENCIONAL EN GRADO DE COMPLICIDAD CORRESPECTIVA, previsto y sancionado en el artículo 405, en concordancia con el artículo 424, ambos del Código Penal,…y en consecuencia, LO CONDENA a cumplir la pena de OCHO AÑOS Y NUEVE MESES DE PRESIDIO y las penas accesorias de inhabilitación política e interdicción civil durante la pena, conforme al artículo 13 numerales 1 y 2 del Código Penal, en concordancia con los artículos 23 y 24 eiusdem. QUINTO. SE EXIME a los sentenciados de la pena accesoria de sujeción…SEXTO: SE EXIME a los sentenciados del pago de costas…SÉPTIMO: Se acuerda agregar la presente decisión en el expediente respectivo…”, el recurso de apelación interpuesto por el ciudadano Abogado G.U.O., MODIFICANDO así la sentencia dictada por el Juzgado de Juicio del referido Circuito Judicial Penal, de fecha 07 de diciembre de 2010, y publicada en fecha 12 de enero de 2010, que CONDENÓ a los mencionados ciudadanos J.L.R.R. y J.G.F.M., venezolanos, con cédulas de identidad Nros. 20.429.149 y 19.899.555 respectivamente a cumplir la PENA DE ONCE (11) AÑOS de prisión por la comisión del delito de HOMICIDIO INTENCIONAL EN GRADO DE FRUSTACIÓN, tipificado en los artículos 405 en concordancia con el aparte final del 80 ambos del Código Penal, en perjuicio del adolescente (identidad omitida según el artículo 65 parágrafo segundo de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente), y los declara INCULPABLES, como coautores del delito de HOMICIDIO INTENCIONAL EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, tipificado en el articulo 405, en concordancia con el aparte final del artículo 80, ambos del Código Penal, en perjuicio del adolescente (identidad omitida según el artículo 65 parágrafo segundo de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente) y en consecuencia los ABSUELVE por tal hecho punible.

Contra esa decisión interpuso recurso de casación el ciudadano Abogado G.J. UZCÁTEGUI OSORIO, actuando con el carácter de defensor privado de los ciudadanos acusados J.L.R.R. y J.G.F.M..

Transcurrido el lapso legal sin que se diera contestación al recurso de casación propuesto, la mencionada Corte de Apelaciones remitió las actuaciones al Tribunal Supremo de Justicia.

Recibido el expediente, el día 3 de agosto de 2010, se dio cuenta en Sala de Casación Penal y se designó ponente al Magistrado Doctor H.M.C.F., quien con tal carácter suscribe el presente fallo.

En fecha 20 de octubre de 2010, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, declaró admisible el recurso de casación propuesto por la defensa y convocó a las partes para la audiencia oral y pública. Este acto tuvo lugar el día 22 de noviembre de 2010. En fecha 8 de febrero de 2011, se realizó nuevamente la audiencia, con la asistencia de las partes, las cuales expusieron sus alegatos en forma oral.

Cumplidos los trámites procedimentales del caso, pasa la Sala a pronunciarse en los términos siguientes:

DE LOS HECHOS

Los hechos expuestos por el Juzgado Segundo de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Trujillo, son los siguientes:

…ENUNCIACIÓN DE LOS HECHOS Y CIRCUNSTANCIAS OBJETO DEL JUICIO

EL 22 diciembre de 2007, siendo aproximadamente las 9:30 p.m., los adolescentes (identidad omitidas según el artículo 65 parágrafo segundo de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente) se encontraban en la entrada del callejón J.M.B. de la población de la Cejita, Municipio San R. deC., estado Trujillo, cuando se les acercaron cinco sujetos armados, conocidos todos por apodos y entre los cuales se encontraban J.M.M.C., apodado “El Barrabás, J.L.R.R., apodado “El Pepito” y J.G.F.M., apodado “El Chongo”, quienes sin mediar palabras se abalanzaron sobre los adolescentes; el ciudadano J.M.M.C., conocido como “El Barrabás”, le dijo a los otros “…dele, dele, esos son…”, procediendo a golpear al adolescente (identidad omitidas según el artículo 65 parágrafo segundo de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente), con un punta pie por la cara y es por ello que éste cae al suelo y cuando estaba en el piso, J.J.M.M.C. le dispara con el arma de fuego que portaba causándole lesiones y en ese mismo momento otro de los sujetos que estaba armando también le dispara pero no logra lesionarlo. Ahora bien, el adolescente D.J.V., al ver lo que estos sujetos estaban haciendo sale corriendo en dirección a la avenida, pero estos sujetos, incluyendo a J.M.M.C., J.L.R.Á. y J.G.F.M., lo persiguen disparándole y lo alcanzan más adelante donde D.J.V. cae al suelo y allí estos sujetos comenzaron a dispararle y luego de dispararle se fueron corriendo y dejan tirados en el suelo a los adolescentes heridos, quienes posteriormente fueron auxiliados por los vecinos del sector y llevados para el Hospital Central de la ciudad de Valera, donde el adolescente (identidad omitidas según el artículo 65 parágrafo segundo de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente), murió a consecuencia de las cinco (05) heridas ocasionadas por arma de fuego distribuidas en la cabeza, hombro derecho, tórax, abdomen y extremidad inferior derecho, lesión contusa con herida de 3,6 cmts en cuero cabelludo del área occipital derecha, herida a nivel femoral superior izquierda que produce fractura en cráneo y tercera vértebra lumbar, perforaciones en mesenterio, estómago, intestino delgado y vena cava inferior, que le causan la muerte…” (Sic).

PUNTO PREVIO

La presente decisión tiene efecto extensivo al ciudadano acusado J.M.M.C., venezolano y titular de la cédula de identidad Nro. 17.392.368, quien en la audiencia preliminar admitió los hechos, motivo por lo cual se le atribuyó el delito de homicidio intencional, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 438 del Código Orgánico Procesal Penal, por aplicársele idénticos motivos que a los recurrentes, sin que en ningún caso lo perjudique.

DEL RECURSO DE CASACIÓN

El impugnante con fundamento en el artículo 460 del Código Orgánico Procesal Penal, denuncia que: “…hubo violación de la Ley…La Corte de Apelaciones…cometió el mismo error…que…el Tribunal de Juicio…al Sentenciar a mis Representados por figuras Jurídicas No contempladas en la Acusación Fiscal sin advertir a los justiciables la posibilidad de Defenderse por el cambio de Calificación, Derecho de Ley…como lo manda el artículo 350 de la norma Adjetiva Penal…siendo…uno de los argumentos que sustentan la decisión de la Corte de Apelaciones, fue que no había certeza del autor de los disparos que le causan la muerte al adolescente…siendo que hay Dos personas Condenadas como los autores materiales del homicidio, por lo tanto, este no es un argumento valido para sustentar esta sentencia de la Corte de Apelaciones…ya que mis defendidos no participaron en el hecho, no hubo quien los señalara en el Juicio Oral…como partícipes en el mismo y se demostró plenamente su Inocencia…Solicito que esta Sala Penal…tome una Decisión Propia y absuelva a mis representados…Solicito que el presente RECURSO DE CASACIÓN sea…declarado con lugar…” (Sic)

La Sala, para decidir, observa:

La defensa de los ciudadanos acusados J.L.R.R. y J.G.F.M., básicamente denuncia que fueron condenados sus representados por una figura jurídica no contemplada en la acusación fiscal, asimismo señala que no les fue advertido dicho cambio, negándoles el derecho de defenderse, alegando además que los referidos acusados no participaron en el hecho objeto del debate.

La Sala de Casación Penal, pasa a verificar la denuncia propuesta, y en tal sentido observa que en fecha 16 de abril de 2009, el Juzgado de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Trujillo, en el acto de apertura a juicio admitió la acusación presentada por el Fiscales Noveno del Ministerio Público con competencia en el Sistema de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, contra los ciudadanos: “…J.L.R.R. y…J.G. FONSECA MÉNDEZ…siendo la calificación jurídica provisional…la…del delito de HOMICIDIO INTENCIONAL, tipificado en el artículo 405 del Código Penal …en agravio del adolescente D.J.V. (identidad omitida según el artículo 65 parágrafo segundo de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente occiso), de 14 años de edad…occiso…y…HOMICIDIO INTENCIONAL EN GRADO DE FRUSTRACIÓN Y CÓMPLICIDAD NO NECESARIA, tipificado en el artículo 405, 80 y 84 ordinal 3º…en agravio del adolescente A.J.M.P. (identidad omitida según el artículo 65 parágrafo segundo de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), de 14 años de edad…y ordena…la apertura del juicio oral y público…”.

Por su parte el Juzgado Segundo de Juicio del referido Circuito Judicial Penal, en fecha 12 de enero de 2010, condenó a los ciudadanos acusados J.L.R.R. y J.G.F.M., por la comisión del delito de HOMICIDIO INTENCIONAL EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, en perjuicio del adolescente D.J.V. (identidad omitida según el artículo 65 parágrafo segundo de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), de catorce (14) años de edad, al señalar entre otras consideraciones:

…En consecuencia, este Juzgador encuentra que la acción desplegada por los acusados J.L.R.R. y J.G.F.M. se representó en haber efectuado disparos sobre el adolescente…D.J.V., mientras lo perseguían, lo que indica en forma clara que su intención no era otra más que la de matarlo; más sin embargo sus disparos, aun cuando alcanzaron el cuerpo del adolescente, no atravesaron órganos vitales que, al ser impactados, produjeron la muerte: esta se produjo, se insiste, solo por las lesiones causadas con el proyectil disparado por el arma de fuego empleada por J.M.M.C., quien actualmente cumple la respectiva pena por el delito de homicidio calificado en perjuicio del mencionado adolescente.

(…) sin embargo, no lograron tal resultado por dos razones ajenas a su voluntad; no haber afectado tales disparos órganos vitales que, al lesionarse, produjesen la muerte; y, en última instancia, haber sido la causa de la muerte solo las lesiones producidas por el paso de un único proyectil, disparado por una única arma de fuego que era portada específicamente por J.M. Morillo Castillo, quien así lo reconoció según la admisión de hechos por él efectuada.

En merito de los anteriores razonamientos, este Tribunal encuentra que el hecho por el cual los acusados son culpables encaja típicamente en el delito de homicidio intencional en grado de frustración.

Ahora bien, tal apreciación del Tribunal en cuanto a la fase de ejecución de delito surgió solo durante el análisis y valoración del haz probatorio en su conjunto; esto es, no fue advertido al encartado durante el debate, hasta antes de iniciarse la fase de conclusiones de las partes…

En aplicación supletoria del artículo 321 del Código de Procedimiento Civil, este juzgador acoge en este fallo dicha doctrina de casación por ser a todas luces análogo al presente caso; la apreciación del Tribunal no modificó la calificación jurídica del hecho, esto es, la de homicidio intencional, sino solo en lo que corresponde a su fase de ejecución; de consumado a frustrado… también en el presente caso las circunstancias en que sucedieron los hechos, señalados en su acusación por el Ministerio Publico y fijadas en el respectivo auto de apertura a juicio, fueron las mismas que sustentaron la imputación sobre los acusados por el delito consumado; lo único que se cambió fue la fase de ejecución del delito, por lo que no era necesaria advertencia preliminar alguna durante el juicio, toda vez que los argumentos esgrimidos por la defensa durante el debate eran útiles para defenderse por la perpetración del hecho punible, indistintamente de que este se tuviera como consumado o en frustración…

Finalmente en relación con la imputación efectuada por el Ministerio Público sobre los acusados J.L.R.R. y J.G.F.M. como coautores del delito de Homicidio Intencional en grado de Frustración, en perjuicio del adolescente A.J.M.P., este juzgador unipersonal considera que los medios de prueba incorporados al debate, particularmente las disposiciones de los testigos Yorbis A.T.P., M.A.P.V. y A.J.M.P. y el adolescente agraviado, fueron claros y contundentes al establecer que la persona que agredió al adolescente, propinándole dos disparos y una patada en la cara, fue el ciudadano J.M.M.C.. No hubo vacilación alguna al respecto en las declaraciones; solo fue dicho ciudadano quien se ensaño con el adolescente en cuestión, procediendo los restantes asaltantes los dos acusados y el ciudadano J.A.G.C. a perseguir al otro adolescente. No se incorporo durante el debate de juicio oral y público algún otro medio de prueba de carácter científico-criminalística, a partir del cual pudiere estimarse como acreditado que alguna de las lesiones sufridas por dicho adolescente fue producida por un proyectil disparado con la o las armas de fuego usadas por los encartados.

A lo anteriormente debe añadirse que el ciudadano J.M.M.C., en la audiencia preliminar…admitió los hechos por lo cuales se le atribuyó tanto el delito de homicidio intencional en perjuicio del occiso adolescente D.J.V., como el de homicidio intencional en grado de frustración, en perjuicio del adolecente A.J.M.P. Por tanto, al no haberse producido en tal sentido medio de prueba alguna que permitiera tener a los acusados en el presente juicio como coautores del hecho, la presunción de inocencia que los reviste en relación con tal imputación permaneció incólume. Deberá entonces declararse inculpables a los acusados y, en consecuencia, absolvérseles por tal hecho punible. Así se decide…

. (Sic).

Por su parte la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Trujillo, al conocer la apelación interpuesta por la defensa señaló en cuanto al primer punto alegado sobre la inmotivación de la sentencia que:

… En relación a este motivo…la razón no acompaña al recurrente pues al revisar el fallo recurrido conseguimos que el Juez a quo expresamente dejó plasmado…los fundamentos de hecho de su decisión, analizando cada una de las pruebas e incluso concatenándolas entre si, veamos el contenido de la sentencia:..

(…) se evidencia…que el Juez a quo no solo indicó que hizo un análisis concatenado de los medios de prueba incorporados al debate oral y público, sino que efectivamente dejó asentado en el fallo dicho análisis, específicamente en principio los hechos que resultaron acreditados, luego la declaratoria del hecho de la muerte del adolescente…tomando en cuenta el protocolo de autopsia, la declaración del ciudadano médico forense…determinando las heridas que presentaba el cuerpo del adolescente, estableciendo además la lesión que le ocasionó la muerte. Luego en su análisis, lógico y acertado el Juez…,estableció la responsabilidad penal de los ciudadanos J.L.R.R. y J.G.F.M. señalando que los mismos formaban parte del grupo de cuatro personas que, portando cada uno armas de fuego, persiguieron y dispararon al adolescente occiso, el Tribunal a tales fines apreció las declaraciones del adolecente…y de los ciudadanos Yorbis A.T.P., M.A.P.V. y A.J.M.P., testigos presenciales de los hechos objeto del proceso, estimando el Tribunal y así lo asentó en el fallo que los prenombrados ciudadanos fueron coherentes agredidos se encontraban en horas de la noche, alrededor de las diez, en una reunión festiva que se celebraba con ocasión del cumpleaños de Yorbis…Troconis…en las afueras de la vivienda de este último, que vieron a los acusados, acompañados de J.M.M.C. y J.A.G.C., como se acercaron hasta donde estaban los adolescentes…se refirieron a J.L.R.R. como “El Pepito” y a J.G.F.M. como “El Chongo”…igualmente coincidieron los testigos Yorbis A.T.P., M.A.P.V. y A.J.G.F. Méndez…que persiguieron al adolescente…junto con J.A.G.C., siguieron disparando al adolescente caído y señalaron que en el curso de tal acción se les unió J.M.M.C.” continuó señalando en la sentencia de condena dictada, el Juez…de juicio que los referidos medios de prueba apreciados en conjunto le permitieron llegar al convencimiento para establecer que los ciudadanos hoy procesados…acompañados de los ciudadanos J.M.M.C. y J.A.G. Caldera…”, atacaron en forma injustificada a los adolescentes…usando como medio de ataque armas de fuego…llega incluso el Juez de Juicio a constatar el dicho del ciudadano J.A.G.C. ofrecido por la Defensa con los dichos de los testigos: Yorbis Troconis, M.P. y A.M. y el del propio adolescente también víctima del ataque, sobreviviente, que el grupo de personas que atacó a los adolescentes estaba integrado no solo por J.A.G.C. (El Puerco) y J.M.M.C. (El Barrabás) sino también por los acusados J.L.R.R. (El Pepito) y J.G.F.M. (El Chongo), estimando que la declaración del ciudadano J.A.G., siendo una…deposición aislada, desprovista de cualquier otro elemento de prueba incorporado al debate que la respalde, resulta insuficiente para desvirtuar la eficacia probatoria representada en la congruencia de los testimonios de los ciudadanos Yorbis A.T.P., M.A.P.V. y A.J.M.P. y del adolescente agraviado A.J.M.P., por lo que en consecuencia este Tribunal desestima la validez probatoria de dicho testimonio”.

Luego el Juez de Juicio en el análisis que corresponde realizar a las pruebas…prosiguió refiriéndose a las declaraciones rendidas por los funcionarios…luego articula adecuadamente la declaración del testigo de referencia T.E.A.D. con la rendida con los restantes testigos, y el aspecto de conocer la identidad de los autores del hecho al habérselo señalado así el adolescente A.J.M.P…

Así las cosas…de la sentencia recurrida se denota que la misma no se encuentra imbuida del vicio de inmotivación…

. (Sic).

Posteriormente, la recurrida en cuanto a otro de los alegatos planteados por la defensa, referida a que el juzgador de Juicio condenó a los acusados por un delito distinto al invocado en la acusación fiscal, sin previamente haberlo advertido a las partes, señaló:

…Sobre tales particulares se revisa el fallo recurrido y se destaca que el Juez de Juicio una vez que estableció los hechos que le quedaron acreditados, la responsabilidad penal de los encartados de autos, procedió a referirse en forma separada a ‘como se representó dicha participación de los acusados en el hecho punible’, de la siguiente manera:.

‘De esta manera, la declaración del Médico Forense B.A.V.R., en conjunción con el texto del respectivo informe de autopsia, determinaron en forma concisa que no todas las heridas con arma de fuego encontradas en el cadáver del adolescente fueron adecuadas para causarle la muerte: sólo una, la causada con el proyectil que ingresó en su anatomía y lesionó los órganos vitales consistentes de mesenterio, estómago, intestino delgado y vena cava inferior, representó la causa de la muerte. Así las cosas, un proyectil en particular solo puede ser disparado por una sola arma de fuego a la vez, evidentemente portada por una única persona en ese momento, dado que es imposible —por inevitable lógica y sin que se requieran disponer de especiales conocimientos de balística- que sea disparado, en forma simultánea, por dos o más armas de fuego disparadas por sendas personas. No se produjeron en este juicio oral y público elementos probatorios de carácter científico-criminalístico, que acreditaren que el referido proyectil letal fue disparado por una de las armas que entonces portaban los acusados en este proceso, aún cuando, con los medios de prueba antes invocados, sí quedó razonablemente demostrado que estos dispararon al adolescente hoy occiso, con evidente intención de darle muerte.

De esta manera,…en…la…audiencia preliminar celebrada…por el Juez de…Control…que…el ciudadano J.M.M.C. fue acusado por el Ministerio Público como autor de los delitos de homicidio intencional, en perjuicio del hoy occiso adolescente D.J. V., y homicidio intencional en grado de frustración, en perjuicio del adolescente A.J.M.P. En la respectiva oportunidad procesal, dicho ciudadano admitió el hecho por el cual era acusado, por lo que fue en consecuencia sentenciado a la pena de DIECISEIS (16) AÑOS DE PRISIÓN; fallo que se encuentra firme…Por tanto, se demuestra que ya existe una declaratoria judicial de culpabilidad respecto de una persona, por el homicidio del mencionado adolescente…

Por tanto, para este Tribunal…resultaría a todas luces incongruente tener a Ios acusados como coautores del delito de homicidio calificado consumado, ya que es un hecho suficientemente comprobado que la consumación del homicidio se verificó por las lesiones infligidas con un único proyectil, disparado por una sola arma de fuego que evidentemente era portada por una sola persona al momento de ser disparada.

(…) En consecuencia, este juzgador encuentra que la acción desplegada por los acusados J.L.R.R. y J.G.F.M. se representó en haber efectuado disparos sobre el adolescente D.J.V. y. mientras lo perseguían, lo que indica en forma clara que su intención no era otra más que la de matarlo; más sin embargo sus disparos, aun cuando alcanzaron el cuerpo del adolescente, no interesaron órganos vitales que, al ser impactados, produjeran la muerte: esta se produjo, se insiste, solo por las lesiones causadas con el proyectil disparado por el arma de fuego empleada por J.M.M.C., quien actualmente cumple la respectiva pena por el delito de homicidio calificado en perjuicio del mencionado adolescente…

En mérito de los anteriores razonamientos, este Tribunal encuentra que el hecho por el cual los acusados son culpables encaja típicamente en el delito de homicidio intencional en grado de frustración. Así se declara

.

Conforme al contenido del fallo, antes anotado, evidenciamos que el Juez de Juicio una vez que declaró que estaba demostrada la participación de los ciudadanos J.L.R.R. y J.G.F.M. en el homicidio del adolescente D.J.V. pasó a establecer la forma o manera en que dicha participación se dio, estableciendo que de la declaración del ciudadano médico forense B.V. conjuntamente con el texto del informe de autopsia realizado al cadáver del adolescente D.J.V. se determinó que no todas las heridas de arma de fuego que le fueron causadas, fueron adecuadas para provocarle la muerte, ya que solo una de las heridas fue la que le lesionó órganos vitales, representando la causa del deceso. Concluyendo el a quo que si un proyectil solo puede ser disparado por un arma de fuego, pues solamente puede ser portada por una sola persona, por ende a una sola puede adjudicársele el hecho como suyo. Seguidamente el Juzgador se refiere a que existe en autos copia simple del acta de audiencia preliminar celebrada en fecha 09 de junio del año 2008 en la causa penal…de la cual se demuestra que separadamente el ciudadano J.M.M.C. fue acusado por el Ministerio Público como autor del delito de homicidio intencional en perjuicio del adolescente D.J.V., que en la referida oportunidad el prenombrado ciudadano se acogió al procedimiento especial de admisión de los hechos, llegando a la conclusión de que “esa persona al admitir los hechos, aceptó ser quien disparó con arma de fuego el proyectil que produjo las lesiones en los órganos vitales del adolescente en grado tal que causaron la muerte”.

Sobre este particular estima esta Corte de Apelaciones que el Juez a quo llega a una conclusión errada, puesto que si bien es cierto del informe de autopsia y de la declaración del experto médico forense se demostró que el adolescente D.J.V., tenía varias heridas producidas por arma de fuego en su cuerpo, solo una de ellas le causó la muerte, ello no significa necesariamente que haya sido causada por el ciudadano J.M.M.C., como señaló el a quo, y menos aún se puede deducir tal determinación, al haberse este ciudadano acogido al procedimiento especial por admisión de los hechos, pues seguros estamos que la acusación que a él le dirigió el Ministerio Público no fue en el sentido de acusarle por haber sido él y solo él la persona que causó la lesión que provocó la muerte del adolescente D.J.V., obviamente se le acusó como una de las cuatro personas que perpetró un ataque portando armas de fuego contra los adolescentes D.J.V. y A.J.M.P.,que culminó en la muerte para el primero y lesiones para el segundo; en criterio de esta Corte de Apelaciones…el hecho que el ciudadano J.M.M.C. haya asumido los hechos no puede dársele el efecto de ser el autor exclusivo de la muerte del adolescente D.J.V. y menos aún considerara por tal admisión que es el autor del disparo que causó la muerte, cuando precisamente del propio protocolo de autopsia se revela que al cuerpo no le fue extraído ningún proyectil, como para haber realizado una comparación balística, lo que indica que las lesiones causadas tuvieron orificio de entrada y orificio de salida, no alojándose ninguna en el cuerpo del adolescente fallecido, lo que claramente no permite declarar fundadamente, y menos a través de presunciones o deducciones, quien fue el autor del disparó que cegó la vida del adolescente.

Ahora bien, conforme a los hechos establecidos por la instancia, estamos claros que el Juez a quo está convencido que el adolescente D.J.V. murió a consecuencia de los disparos que le hicieron los ciudadanos hoy procesados “formando parte de un grupo de cuatro personas, infligieron al adolescente que en vida se identificaba como D.J.V. disparos con arma de fuego de los cuales uno lesionó órganos vitales con gravedad tal como para causarle la muerte, a pesar de haber sido llevado de inmediato a un hospital a recibir la respectiva atención médica” e incluso está convencido el Juzgador que la intención de los procesados era matar al adolescente D,J.V. al establecer que la “acción desplegada por los acusados J.L.R.R. y J.G.F.M. se representó en haber efectuado disparos sobre el adolescente D.J.V. mientras lo perseguían, lo que indica en forma clara que su intención no era otra mas que matarlo” agregando que “este Juzgador Unipersonal encuentra suficientemente acreditado que los acusados, con la intención de causarle la muerte al adolescente D.J.V. desplegaron acciones adecuadas, representadas en los disparos que le asestaron, para producir la muerte”. Ante esta claridad que tenía el Juzgador acerca de la demostración del hecho de la muerte del adolescente D.J, V. y de la participación de los ciudadanos J.L.R.R. y J.G.F.M., y ante la inexistencia de una prueba técnica que determinara que efectivamente el proyectil que ocasionó la muerte de la víctima fue disparado por la persona que ya había admitido los hechos, solo tenía que proceder a dictar sentencia condenatoria a los enjuiciados, pero no como lo hizo por el delito de Homicidio Intencional en grado de Frustración sino como coautores del delito de Homicidio Intencional en grado de Complicidad Correspectiva pues por la forma como quedaron demostrados los hechos, según el propio fallo, no se permite establecer fundadamente y en base a pruebas recibidas en el debate quien disparó el proyectil que causó la muerte, y este efecto no puede adjudicársele a la persona que admitió los hechos con antelación, por el simple hecho de haberse acogido a procedimiento especial de admisión de los hechos…”. (Subrayado de la Sala).

A Continuación la referida Corte de Apelaciones hace referencia a las instituciones de la coautoría y de la complicidad respectiva, para concluir que:

“…Llevado lo anterior, al caso que nos ocupa resulta claro que no podemos referirnos a los encartados como partícipes, sino como coautores, como los señaló el Juez a quo, pues ellos intervinieron en un hecho que no era ajeno, no era el hecho cometido por otro, sino un hecho que por la forma como resultó imputado, acusado y declarado probado por el Juez a quo, ocurrió en forma tal que es atribuible a todas las personas que portando armas de fuego en sus manos, persiguieron al adolescente D.J.V, accionaron sus armas en contra del mismo y le ocasionaron la muerte, en consecuencia debieron ser sancionados con la pena prevista para el delito en que intervinieron que fue el delito de homicidio intencional consumado y no frustrado, pero en grado de complicidad correspectiva al no haberse determinado quien causó la muerte del adolescente. :

En relación a la figura de la complicidad correspectiva observamos que nuestra legislación sustantiva penal prevé en el artículo 424 deI Código Penal que cuando “en la perpetración de la muerte.., han tomado parte varias personas y no pudiere descubrirse quien las causó, se castigará a todos con las penas respectivamente correspondientes al delito cometido, disminuidas de una tercera parte a la mitad” quedando así establecido en forma legal que cuando no logre establecerse, por la vía de las pruebas, lógicamente, quien perpetro la muerte de una persona, cuando intervinieron varias, se deberá penar, previo proceso, a todos con la pena correspondiente al delito cometido con una rebaja de una tercera parte a la mitad, siendo esta la situación en la que quedó encuadrada la responsabilidad penal de los encartados, en criterio de esta Corte de Apelaciones, pues al haber considerado el Juez a quo que los mismos formaban parte del grupo de las cuatro personas que portando armas de fuego, atacaron con disparos a los adolescentes .. .y D.J.V ocasionando la muerte de este, sin haberse precisado quien efectivamente lo mató, pues lo acertado era aplicar la figura de la complicidad correspectiva haciendo las rebajas correspondientes…” (Sic).

En cuanto a la denuncia señalada por la defensa referida a que a los procesados no les fue advertido el cambio de calificación jurídica a los fines de ejercer su defensa en juicio, resultando condenados por un precepto jurídico del cual no pudieron defenderse, la Corte de Apelaciones expresó:

…estima esta Corte que él Juez…de Juicio justificó clara y expresamente las razones por las cuales no advirtió el cambio de calificación jurídica aplicada, por haberse percatado o haber llegado a él producto del análisis del material probatorio, lo cual es perfectamente justificable y aceptable, seguidamente anotamos como el Juez explicó las razones que no le permitieron advertir el cambio de calificación, aunado a que se trataba del mismo delito de homicidio imputado que en un grado distinto, e incluso menor; así que en criterio de esta Alzada…no…hubo afectaciones de ningún tipo ya que si se estaba defendiendo de una calificación de homicidio intencional pues es lógico que la misma vale para el mismo delito pero en carácter frustrado, recordando en este estado que la calificación de delito frustrado en el presente caso constituye un total desacierto, pues el delito en el que intervinieron se consumó con la muerte de la víctima.

Señaló el Juez de la recurrida sobre este aspecto que: ..“Ahora bien, tal apreciación del Tribunal en cuanto a la fase de ejecución de delito surgió solo durante el análisis y valoración del haz probatorio en su conjunto; esto es, no fue advertido al encartado durante el debate, hasta antes de iniciarse la fase de conclusiones de las partes. Sin embargo, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia sentó al respecto criterio jurisprudencial en sentencia N° 639 de fecha 28 de noviembre de 2008, expediente C08-348…

En aplicación supletoria del artículo 321 del Código de Procedimiento Civil, este juzgador acoge en este fallo dicha doctrina de casación por ser a todas luces análogo el presente caso: la apreciación del Tribunal no modificó la calificación jurídica del hecho, esto es, la de homicidio intencional, sino solo en lo que corresponde a su fase de ejecución: de consumado a frustrado. Tal como se indicó en la sentencia de casación cuya doctrina se invoca, también en el presente caso las circunstancias en que sucedieron los hechos, señaladas en su acusación por el Ministerio Público y fijadas luego en el respectivo auto de apertura a juicio, fueron las mismas que sustentaron la imputación sobre los acusados por el delito consumado; lo único que se cambió fue la fase de ejecución del delito, por lo que no era necesaria advertencia preliminar alguna durante el juicio, toda vez que los argumentos esgrimidos por la defensa durante el debate eran útiles para defenderse por la perpetración del hecho punible, indistintamente de que este se tuviere como consumado o en frustración….

Conforme al texto de la sentencia recurrida no le asiste la razón a la defensa accionante sobre este aspecto pues el juzgador señaló acertadamente las razones por las cuales no pudo advertir a la defensa del cambio de calificación jurídica aplicada, al surgir la misma del análisis del caso en toda su extensión, tanto en los procesos ya culminados, como en el que tenía al frente, lo que claramente le hizo cambiar el panorama de la situación que se le presentaba. (Subrayado nuestro).

Resuelto el presente recurso en su totalidad revisa esta Corte que el primer motivo fue el referido a la falta de motivación del fallo, el cual como se constato no existe pues el Juez Unipersonal de Juicio cumplió a cabalidad con expresar las razones por cuales condenó a los ciudadanos J.L.R.R. Y J.G.F.M. y el segundo motivo de apelación estuvo referido a la violación de ley por inobservancia del artículo 363 del Código Orgánico Procesal Penal el cual como se anotó antes tampoco es procedente porque el Juez a quo explicó razonadamente los motivos que le llevaron a percatarse de otra posibilidad, la que finalmente terminó aplicando, en el entendido que los procesados fueron imputados por el delito de Homicidio Intencional y el cambio que se hizo efectivo, resulté hasta favorecedor al establecer el Juzgador que la calificación jurídica debió ser la de Homicidio Intencional en grado de frustración, al agregar el Juzgador un elemento como fue el de que no debía considerarse a los encartados como los que dispararon el proyectil que ocasioné la muerte de el adolescente D,J,V. sino que ello fue producto del accionar de J.M.M.C. al haber admitido este ciudadano los hechos en anterior oportunidad, esta interpretación a criterio de esta Corte de Apelaciones fue la que llevé al juez a una errada conclusión en la calificación jurídica aplicada, pues errado fue también concluir que J.M.M.C., que no era procesado en esta causa penal, fue el autor del disparo que ocasioné la muerte del adolescente D.J.V. No obstante se observa que el Defensor denuncia expresamente que sus defendidos fueron condenados por un delito en grado de frustración cuando el mismo se consumé con los mismos hechos imputados, a pesar de no indicar la errónea aplicación del artículo 80 segundo aparte del Código Penal en concordancia con el artículo 82 eiusdem se refiere a ella con lo expresado, asunto en el cual tiene la razón el recurrente.

Así las cosas ante la solicitud expresa que hace la Defensa recurrente de que esta Corte dicte una sentencia propia y ante la impugnación expresa de que los ciudadanos J.L.R.R. y J.G.F.M. fueron condenados por un delito en grado de frustración, cuando el adolescente contra el que se cometió el hecho falleció producto de las lesiones que sufrió en la oportunidad en que ocurrieron los hechos que fueron imputados a los acusados, esta Corte, considera procedente tal denuncia y por aplicación del artículo 452 ordinal 4a del Código Orgánico Procesal Penal en concordancia con el artículo 457 eiusdem, en base a las comprobaciones de hecho fijadas por la sentencia recurrida en las que el Tribunal a quo dejo expresamente establecido la responsabilidad penal de los prenombrados ciudadanos que fueron procesados, como se dejó anotado en el texto del primer motivo de recurso de apelación, pasa a dictar decisión propia, en los siguientes términos:

En base a las comprobaciones y establecimiento de los hechos por parte del Juez a quo, en los siguientes términos: “Para establecer que la muerte del adolescente que en vida se identificaba como D.J. y. se debió a herida por arma de fuego, este Tribunal Unipersonal analizó en forma conjunta la declaración del medico forense B.A.V.R. y el texto del Informe de Protocolo de Autopsia N° 9700-069-MF-VAL N° 2429 de fecha 2 de enero de 2008 Tales medios de prueba fueron coherentes entre sí para determinar que el cadáver del adolescente presentaba varias heridas que son características de proyectiles disparados con armas de fuego, además de que una de tales heridas, infligida en la región para- columnar, fue de gravedad tal al interesar órganos vitales, que produjo la muerte no obstante haber sido llevado con premura el adolescente al Hospital Central de la ciudad de Valera.

A su vez, para establecer que los acusados J.L.R.R. y J.G.F.M. formaban parte del grupo de cuatro personas que, portando cada uno armas de fuego, persiguieron y dispararon al adolescente occiso, el Tribunal valoró las deposiciones del adolescente A.J.M.P. y de los ciudadanos Yorbis A.T.P., M.A.P.V. y A.J.M.P., ofrecidos por el Ministerio Público como testigos presenciales…

Igualmente coincidieron los testigos Yorbis A.T.P., M.A.P.V. y A.J.M.P. — el adolescente A.J.M.P. manifestó no conocer más detalles de la agresión dirigida al adolescente D.J. V. debido a la agresión que sufrió- en indicar que los acusados J.L.R.R. y J.G.F.M. —referidos por sus respectivos apodos de “El Pepito” y “El Chongo”- persiguieron al adolescente D.J. V. junto con J.A.G.C. —a su vez referido por los de ponentes como “El Puerco” o “El Puerquito’-, disparándole durante la carrera, hasta que el adolescente cayó al suelo. Coincidieron los testigos en indicar que los acusados, en grupo con J.A.G.C., siguieron disparando al adolescente caído y señalaron que en el curso de tal acción se les unió J.M.M. Castillo…

…Ahora bien, el Tribunal compara las deposiciones coherentes de los ciudadanos Yorbis A.T.P., M.A.P.V. y A.J.M.P. y la del adolescente agraviado A.J.M.P., con lo depuesto por el ciudadano J.A.G.C., quien fuera ofrecido por la defensa como medio de prueba. Este ciudadano afirmó que sólo él y J.M.M.C. habían sido los autores de la agresión hacia el adolescente occiso, y afirmó que los acusados estaban en las inmediaciones del lugar en que se celebraba la fiesta de cumpleaños; que los saludaron y que en eso él distinguió a los adolescentes, lo que informó a J.M.M.C., y que entonces, de inmediato, se retiraron del sitio en que, según su dicho, quedaron los acusados para proceder a ejecutar su inicua acción.

Este juzgador, al analizar aisladamente la declaración de J.A.G.C., encuentra que esta tiene coherencia toda vez que los detalles brindados no fueron incoherentes; esto es, la declaración no fue contradictoria consigo misma. Sin embargo, al contrastarse con lo depuesto por los testigos Yorbis A.T.P., M.A.P.V. y A.J.M.P. y el adolescente agraviado A.J.M.P., la contradicción resulta evidente en tanto estos últimos coincidieron, sin contradicción alguna, en aseverar que el grupo de atacantes estaba integrado no solo por J.A.G.C. (“El Puerco”) y J.M.M.C. (“El Barrabás”) sino también por los acusados J.L.R.R. gel (“El Pepito”) y J.G.F.M. (“El Chongo”).

De esta manera, la contundencia de las declaraciones de los testigos Yorbis A.T.P., M.A.P.V. y A.J.M.P. y el adolescente agraviado A.J.M.P. las reviste de suficiente solidez en cuanto a la acreditación de los acusados en el hecho referido en forma unánime y congrua por todos. Por tanto, para este juzgador la eficacia probatoria se decanta hacia el hecho referido por los mencionados ciudadanos de manera articulada y coherente: que los acusados J.L.R.R. gel (“El Pepito”) y J.G.F.M. (“El Chongo”) formaban parte del grupo de cuatro personas que emprendió ataque contra los adolescentes A. J. M. P. y D. J. y., mismo que tendría consecuencia letal para este último. La de posición aislada de J.A.G.C., desprovista de cualquier otro elemento de prueba incorporado al debate que la respalde, resulta insuficiente para desvirtuar la eficacia probatoria representada en la congruencia de los testimonios de los ciudadanos Yorbis A.T.P., M.A.P.V. y A.J.M.P. y del adolescente agraviado A.J.M.P., por lo que en consecuencia, este Tribunal desestima la validez probatoria de dicho testimonio. Así se declara.

En cuanto a las deposiciones de los funcionarios C.E.B.B., Yohenil A.M.S., R.E.F.G., J.R.G.Q. y J.F. Alvarez…este Tribunal encuentra que la utilidad probatoria de tales testimonios incorporados al debate de juicio oral y público estuvo dirigida a acreditar que la investigación que se llevó a cabo durante la fase preparatoria no menoscabó en absoluto derecho fundamental alguno de los encartados ni de otra persona. Así los testimonios de los mencionados funcionarios estuvieron circunscritos a las diligencias de investigación representadas en la inspección técnica que se realizó en el sitio del suceso, horas después de ocurrido el hecho…

En cuanto al testimonio del ciudadano T.E.A.D., su exposición estuvo referida a lo que a él le señalaron las personas que estuvieron presentes en el sitio del hecho…Así el mencionado ciudadano señaló que estaba en su vivienda ubicada a cierta distancia del sitio en que ocurrió el hecho cuando tuvo conocimiento de lo sucedido a su hijo, el adolescente D.J. V., al informárselo una vecina a la que refirió solo por el nombre de Rosa. Que entonces se trasladó hacia el sitio de los hechos donde fue informaron que su hijo fue llevado hacia el Hospital Central de Valera, a donde entonces se dirigió; que al llegar allí el adolescente A.J.M.P. le informó con más detalles cómo habían ocurrido los hechos, refiriéndole los autores de la agresión por sus apodos…

Por tanto, este medio de prueba testimonial, aún cuando referencia), refuerza aún más la ya de por sí contundencia de los testimonios de los testigos Yorbis A.T.P., M.A.P.V. y A.J.M.P. y el adolescente agraviado A.J.M.P. …

Finalmente, las copias simples de las actas de nacimiento producidas por el Ministerio Público fueron instrumentos probatorios adecuados para estimar comprobada la condición de adolescentes de las víctimas para la fecha en que ocurrió el hecho materia del presente juicio….

En mérito de todos los razonamientos antes expuestos, este Tribunal Unipersonal concluye que los medios de prueba incorporados al debate… fueron suficientes para establecer como demostrada, más allá de alguna duda razonable, la participación de los acusados J.L.R.R. (“El Pepito”) y J.G.F.M. (“El Chongo”) en el ataque en conjunción con otros dos ciudadanos: J.A.G.C. (“El Puerco”) y J.M.M.C. (“El Barrabás”), usando todos ellos armas de fuego con las que dispararon a D.J. V., causando uno de tales disparos lesiones de gravedad tal que produjeron la muerte de este adolescente, a pesar de haber sido llevado al Hospital para recibir atención médica. Por tanto, la presunción de inocencia que al respecto los amparaba quedó razonablemente desvirtuada y así se declara.

Estima esta Corte de Apelaciones que del contenido del fallo de primera instancia los hechos acreditados se subsumen en el delito de Homicidio Intencional en grado de Complicidad Correspectiva de conformidad con el artículo 405 del Código Penal en concordancia con el artículo 424 eiusdem pues quedó demostrado que el día…22 de diciembre de 2007, siendo aproximadamente las 9:30 p.m., los adolescentes D.J. V. y A.J.M.P. (identidades omitidas según el artículo 65 parágrafo segundo, de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente) se encontraban en la entrada del callejón J.M.B. de la población de La Cejita, municipio San R. deC., estado Trujillo, cuando se les acercaron cinco sujetos armados, conocidos todos por apodos y entre los cuales se encontraba J.M.M.C., apodado “El Barrabás”; J.L.R.R., apodado “El Pepito” y J.G.F.M., apodado “El Chongo’ quienes sin mediar palabras se abalanzaron sobre los adolescentes; el ciudadano J.M.M.C., conocido como “El Barrabás’ le dijo a los otros “. . .déle, déle, esos son.. . “, procediendo a golpear al adolescente A.J.M.P., con un punta pie por la cara y es por ello que éste cae al suelo y cuando estaba en el piso, J.M.M.C. le dispara con el arma de fuego que portaba causándole lesiones y en ese mismo momento otro de los sujetos que estaba armado también le dispara pero no logra lesionarlo. Ahora bien, el adolescente D.J.V., al ver lo que estos sujetos estaban haciendo sale corriendo en dirección a la avenida, pero estos sujetos, incluyendo a J.M.M.C., J.L.R.Á. y J.G.F.M., lo persiguen disparándole y lo alcanzan más adelante donde D.J.V. cae al suelo y allí estos sujetos comenzaron a dispararle y luego de dispararle se fueron corriendo y dejan tirados en el suelo a los adolescentes heridos, quienes posteriormente fueron auxiliados por los vecinos del sector y llevados para el Hospital Central de la ciudad de Valera, donde el adolescente D.J.V. murió a consecuencia de las cinco (05) heridas ocasionadas por arma de fuego distribuidas en la cabeza, hombro derecho, tórax, abdomen y extremidad inferior derecha, lesión contusa con herida de 3,6 cmts en cuero cabelludo del área occipital derecha, herida a nivel femoral superior izquierda que producen fractura en cráneo y tercera’, vértebra lumbar, perforaciones en mesenterio, estómago, intestino delgado y vena cava inferk3, que le causan la muerte”. Estos hechos debidamente probados, al no haberse determinado cual de las personas que perpetraron el hecho causó la lesión que produjo la muerte del adolescente D.JV. Constituyen claramente el delito de Homicidio Intencional en grado de complicidad correspectiva previstos en el artículo 405 del Código Penal en concordancia con el artículo 424 eiusdem y por los mismos son culpables, conforme al establecimiento de hechos por el Juez de mérito, como coautores los ciudadanos J.L.R.R. Y J.G. FONSECA MÉNDEZ…”. (Sic).

En esta parte pasa la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Trujillo, a realizar el cálculo de la pena correspondiente a los referidos ciudadanos por la comisión del delito de Homicidio Intencional en grado de complicidad correspectiva.

…El artículo 405 del Código Penal tiene prevista una pena de presidio de doce a dieciocho años. El término medio es entonces, por aplicación del artículo 37 del Código Penal, quince años.

Este último artículo citado establece además que podrá aumentarse la pena hasta su límite máximo en caso de advertirse circunstancias agravantes, o reducirse hasta su límite inferior si se acreditan circunstancias atenuantes, debiendo compensarlas cuando haya de las una y de la otra.

Al respecto, el artículo 217 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente establece que será circunstancia agravante de todo delito el perpetrarlo en perjuicio de un niño, niña o adolescente. No fue objeto de controversia, como señaló el fallo dictado por el Juez de Juicio, que el occiso D.J.V. era adolescente; de allí que el Tribunal lo tiene como comprobado.

Sin embargo, como señaló el a quo, no se aportó durante el proceso elemento alguno que permita establecer que los encartados tienen antecedentes penales...Dicha circunstancia, atendiendo al carácter resocializador de la pena estipulado en el artículo 272 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, debe ser tenida en cuenta por este Tribunal como una atenuante genérica conforme al artículo 74 numeral 4 del Código Penal. Por tanto, se encuentra procedente compensar las circunstancias agravantes y las atenuantes existentes, para fijarla, en una pena a imponer de quince (15) años de presidio.

Ahora bien, puesto que se ha señalado que el delito se cometió en grado de complicidad respectiva, necesario es acudir al artículo 424 del Código Penal el cual ordena que se castigará a todos con las penas respectivamente correspondientes al delito cometido, que en este caso es el delito de Homicidio intencional, disminuidas en una tercera parte a la mitad, correspondiendo acudir nuevamente al artículo 37 eiusdem en su parte in fine en el que se establece que ... “si para el aumento o rebaja mismo se fijaren también dos límites, tribunal hará dentro de estos el aumento o rebaja respectivo, según la mayor o menor gravedad del hecho”. De esta manera tenemos que la pena, por ahora a imponer, es de quince años de presidio y por aplicación del artículo 424 en concordancia con el artículo 37: la tercera parte de quince años es: cinco años y la mitad es: siete años y seis meses; cifras que sumadas, nos da un resultado de: 5 años + 7 años y 6 meses= 12 años y seis meses, cuyo término medio, es la cantidad de: seis años y tres meses de presidio, lo que constituye el término medio de esta cifra. Siendo la rebaja a aplicar a los quince años de presidio:

Quince (15) años de presidio menos seis (06) años y tres (03) meses, nos da una pena definitiva a imponer a cada uno de los procesados de: OCHO AÑOS Y NUEVE MESES DE PRESIDIO. Así se decide…

. (Sic).

En el recurso de casación propuesto, el impugnante alega como primer punto que los ciudadanos acusados J.L.R.R. y J.G.F.M., “… no participaron en el hecho, no hubo quien los señalara en el Juicio Oral…como partícipes en el mismo y se demostró plenamente su Inocencia…”.

Esta Sala constató que quedó demostrada la participación de los referidos ciudadanos por el Juzgado Segundo de Juicio del referido Circuito Judicial Penal al concluir que: “…para establecer que los acusados J.L.R.R. y J.G.F.M. formaban parte del grupo de cuatro personas que, portando cada uno armas de fuego, persiguieron y dispararon al adolescente occiso, el Tribunal valoró las deposiciones del adolescente A.J.M.P., y de los ciudadanos Yorbis A.T.P., M.A.P.V. y A.J.M.P., ofrecidos por el Ministerio Público como testigos presenciales. Todos ellos fueron coherentes, sin que se aprecie entre sus dichos divergencias significativas, más allá de la particular apreciación individual que cada persona tiene sobre detalles irrelevantes, en cuanto a las circunstancias que revistieron los hechos; que los adolescentes agredidos se encontraban en horas de la noche, alrededor de las diez, en una reunión festiva que se celebraba con ocasión del cumpleaños de Yorbis A.T.P., en las afueras de la vivienda de este último; que vieron los acusados, acompañados de J.M.M.C. y J.A.G.C., como se acercaron hasta donde estaban los adolescentes. Los mencionados testigos y el adolescente A.J.M.P., coincidieron en sus respectivas deposiciones al referirse a los acusados por los apodos que a estos correspondían: cada uno se refirió en forma clara y específica a J.L.R.R. como “El Pepito” y a J.G.F.M. como “El Chongo”. Fueron además congruos los deponentes al señalar con precisión que J.M.M.C., al que todos coincidieron en referirle por su apodo de “El Barrabas”, fue quien en concreto, agredió al adolescente A.J.M.P., efectuándole dos disparos, además de propinarle una patada por la cara…

…Igualmente coincidieron los testigos Yorbis A.T.P., M.A.P.V. y A.J.M.P.-el adolescente A.J.M.P., manifestó no conocer más detalles de la agresión dirigida al adolescente D.J.V. debido a la agresión que sufrió-en indicar que los acusados J.L.R.R. y J.G.F.M.-referidos por sus respectivos apodos de “El Pepito” y “El Chongo”-persiguieron al adolescente D.J.V., junto con J.A.G.C.- a su vez referidos por los deponentes como “El Puerco” o “El Puerquito”, disparándole durante la carrera, hasta que el adolescente cayó al suelo. Coincidieron los testigos en indicar que los acusados, en grupo con J.A.G.C., siguieron disparando al adolescente caído y señalaron que en el curso de tal acción se les unió J.M.M. Castillo…”.

Tales medios de pruebas, apreciados en conjuntos por el referido Juzgado, demuestran a esta Sala, que los mismos fueron suficientes para establecer la participación de los acusados J.L.R.R. y J.G.F.M., más allá de alguna duda razonable en el ataque efectuado con arma de fuego en forma injustificada al adolescente D.J.V., causándole la muerte, quedando establecida su participación en el hecho objeto de la acusación, como lo señaló la referida Corte de Apelaciones en su oportunidad.

Conforme a lo expuesto, la razón no le asiste al impugnante al alegar que los acusados J.L.R.R. y J.G.F.M., no participaron en el hecho y que quedó demostrada su inocencia, razón por la cual la Sala considera procedente declarar sin lugar la presente denuncia propuesta por la defensa, en su recurso de casación en cuanto a este punto se refiere. Así se declara.

Asimismo, alega el impugnante además en su recurso de casación, que los acusados fueron condenados por el Juzgado de Juicio, por un delito distinto a aquel por el cual el Fiscal del Ministerio Público les formuló acusación, sin que previamente les haya advertido sobre el cambio de calificación jurídica, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 350 del Código Orgánico Procesal Penal. Agrega que la Corte de Apelaciones incurrió en el mismo vicio, al cambiar nuevamente la calificación jurídica.

En el presente caso, el Fiscal del Ministerio Público encargado de la investigación formuló acusación en contra de los acusados J.L.R.R. y J.G.F.M., por la comisión de los delitos de Homicidio Intencional, en perjuicio del adolescente D.J.V. ,(identidad omitida según el artículo 65 parágrafo segundo de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), y Homicidio Intencional en Grado de Frustración y complicidad no Necesaria, en agravio del adolescente A.J.M.P. , (identidad omitida según el artículo 65 parágrafo segundo de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes).

El Juzgado Segundo de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Trujillo, al dictar sentencia, condenó a los nombrados acusados por el delito de Homicidio Intencional Frustrado en perjuicio del adolescente D.J.V., (identidad omitida según el artículo 65 parágrafo segundo de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), y los absolvió del delito de Homicidio Intencional en Grado de Frustración y complicidad no Necesaria, en agravio del adolescente A.J.M.P., (identidad omitida según el artículo 65 parágrafo segundo de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes).

El juzgador de Juicio modificó la calificación jurídica atribuida por el Fiscal del Ministerio Público, en cuanto a la fase de ejecución del delito, lo cual justificó aduciendo que tal apreciación surgió sólo durante el análisis y valoración de los elementos probatorio en su totalidad. Acogiendo un fallo dictado por la Sala de Casación Penal, el sentenciador expresó que la modificación efectuada por el Tribunal no cambia la calificación jurídica del hecho, sino sólo su fase de ejecución, de Homicidio Intencional Consumado a Homicidio Intencional Frustrado. Agregó el juzgador de Juicio que las circunstancias en que sucedieron los hechos, indicadas por el Ministerio Público en la acusación fiscal, fueron las mismas que sustentaron la sentencia condenatoria, por lo que no era necesaria la advertencia a las partes sobre un posible cambio de calificación jurídica, además de que “los argumentos esgrimidos por la defensa durante el debate eran útiles para defenderse por la perpetración del hecho punible, indistintamente de que se tuviera como consumado o frustrado”.

La Corte de Apelaciones, al conocer en apelación sobre este punto, señaló que el juzgador expresó acertadamente las razones por las cuales no pudo advertir a la defensa del cambio de calificación jurídica aplicada, al surgir la misma del análisis del caso en toda su extensión, tanto en los procesos ya culminados, como en el que tenía al frente, lo que claramente le hizo cambiar el panorama de la situación que se le presentaba. No obstante, la Corte de Apelaciones, ante la denuncia propuesta por la defensa y el error en la cual incurrió el juzgador de Juicio por haber condenado a los acusados J.L.R.R. y J.G.F.M., por el delito de Homicidio Intencional Frustrado, cuando el adolescente (identidad omitida según el artículo 65 parágrafo segundo de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), contra el que se cometió el hecho falleció producto de las lesiones que sufrió procedió a corregir el vicio anotado y en base a las comprobaciones de hecho establecidas por el Juez de Juicio, dictó una decisión propia, procediendo a condenar a los acusados por la comisión del delito de Homicidio Intencional en grado de complicidad correspectiva, “al no haberse determinado cuál de las personas que perpetraron el hecho causó la lesión que produjo la muerte del adolescente D.JV…”.

Como se puede observar, la Corte de Apelaciones se pronunció sobre el alegato expuesto por la defensa en el recurso de apelación, referido a un cambio de calificación jurídica no advertido por el Juez de Juicio, confirmando lo expuesto por el sentenciador en base a una decisión dictada por esta Sala de Casación Penal, en la cual se expresa:

…el delito es consumado o imperfecto, siendo el primero, aquél donde se ejecutan todos los actos necesarios para obtener el resultado, mientras que el segundo, es un delito incompleto donde el sujeto activo ha comenzado su ejecución y no ha realizado todo lo necesario a la consumación, por causas ajenas a su voluntad, o ha realizado todo lo necesario para consumarlo y, sin embargo, no lo ha logrado por circunstancias independientes de su voluntad, en estos casos, el delito aparece en tentativa o frustrado, figuras estas que son punibles.

En el caso de autos, el delito no se presenta consumado, se presenta incompleto, es decir, que quedó en una de las fases o etapas de la vida del delito (iter criminis), por lo que a criterio de la Juzgadora de Juicio, el delito que resultó probado en juicio, fue el de HOMICIDIO INTENCIONAL SIMPLE EN GRADO DE TENTATIVA, modificando sólo el grado del delito (de FRUSTRACIÓN a TENTATIVA), aquí las circunstancias en que sucedieron los hechos fueron las mismas, lo único que se cambió fue la fase de ejecución del delito, no siendo necesaria la advertencia preliminar del Juez de Juicio, ya que el imputado no tiene que preparar defensa alguna, toda vez que los argumentos esgrimidos durante el debate sirven, para defenderse tanto de la frustración como de la tentativa del delito…

. (Sentencia Nro. 639 de fecha 28 de noviembre de 2008, ponencia de la Magistrada B.R.M. deL.).

En esta oportunidad, la Sala ratifica lo expuesto en el fallo transcrito y en base a ello concluye que el Juzgador de Juicio no incurrió en la infracción denunciada por el impugnante en relación a la infracción del artículo 350 del Código Orgánico Procesal Penal, al no advertir a los acusados sobre un posible cambio de calificación jurídica, pues, el sentenciador, luego de analizar todo el acervo probatorio, se dio cuenta (aunque erróneamente) que el delito imputado a los acusados no llegó a concretarse por circunstancias ajenas a su voluntad, procediendo a modificar la fase de ejecución del delito (de consumado a frustrado), por lo que siendo los hechos imputados a los acusados, los mismos por los cuales fueron condenados, no era necesario la advertencia a la cual hace referencia la citada disposición legal, pues, los argumentos esgrimidos por la defensa durante el debate oral hubiesen sido los mismos independientemente de la fase de ejecución del delito.

Por otra parte, la Corte de Apelaciones corrigió el vicio en el cual incurrió el Juzgado Segundo de Juicio, al condenar a los acusados J.L.R.R. y J.G.F.M., por el delito de Homicidio Intencional Frustrado, por cuanto el adolescente contra el cual se perpetró el hecho falleció a consecuencia de los múltiples impactos de bala recibidos.

La recurrida, en base a una denuncia interpuesta por la defensa en el recurso de apelación, procedió a dictar una decisión propia, en la cual condenó a los acusados por la comisión del delito de Homicidio Intencional en grado de complicidad correspectiva, por no poderse determinar, conforme a las pruebas analizadas y valoradas por el Juzgador de Juicio, quienes de las cuatro personas procesadas (dos de las cuales admitieron los hechos en la audiencia preliminar, uno de ellos adolescente) fueron las que en definitiva produjeron el disparo que le cegó la vida al adolescente de catorce años de edad, todo esto, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 457 del Código Orgánico Procesal Penal.

Conforme a lo expuesto, la razón no le asiste al impugnante al alegar un cambio de calificación jurídica no advertido a las partes, tanto por el Juzgado de Juicio como por la Corte de Apelaciones, razón por la cual la Sala considera procedente declarar sin lugar el recurso de casación propuesto por la defensa, en cuanto a este aspecto se refiere. Así se declara.

Habiéndose determinado lo anterior, específicamente en cuanto a la muerte del adolescente D.J.V., no pudiéndose demostrar conforme a las pruebas analizadas y valoradas por el Juzgador de Juicio, quien de los procesados fue en definitiva el que causó la muerte al referido adolescente, esta Sala, de conformidad con el artículo 438 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual establece el efecto extensivo, modifica la sentencia de fecha 9 de junio de 2008, dictada por el Juzgado Quinto de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Trujillo y en consecuencia, condena al ciudadano J.M.M.C., a cumplir la pena de (8) OCHO AÑOS y (9) NUEVE MESES, de prisión por la comisión del DELITO de HOMICIDIO INTENCIONAL EN GRADO DE COMPLICIDAD CORRRESPECTIVA, previsto y sancionado en el artículo 405, en concordancia con el artículo 424 ambos del Código Penal.

DECISIÓN

Por los razonamientos anteriormente expuestos, el Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, DECLARA SIN LUGAR, el recurso de casación propuesto por el ciudadano Abogado G.J. UZCÁTEGUI OSORIO, actuando con el carácter de defensor privado de los ciudadano acusados J.L.R.R. y J.G.F.M.. De conformidad con el artículo 438 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual establece el efecto extensivo, modifica la sentencia de fecha 9 de junio de 2008, dictada por el Juzgado Quinto de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Trujillo y en consecuencia, condena al ciudadano J.M.M.C., a cumplir la pena de (8) OCHO AÑOS y (9) NUEVE MESES, de prisión por el delito de HOMICIDIO INTENCIONAL EN GRADO DE COMPLICIDAD CORRRESPECTIVA, previsto y sancionado en el artículo 405, en concordancia con el artículo 424 ambos del Código Penal.

Publíquese, regístrese y remítase el expediente.

Dada, firmada y sellada en el Salón de Audiencias del Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Penal, en Caracas, a los ocho (08) días del mes de febrero de 2011. Años 200° de la Independencia y 151º de la Federación.

El Magistrado Presidente,

E.R.A.A.

La Magistrada Vicepresidenta, La Magistrada,

D.N. Bastidas B.R.M. deL.

El Magistrado Ponente, La Magistrada,

H.M.C. Flores Ninoska B.Q.B.

La Secretaria,

G.H.G. NOTA: LA MAGISTRADA DOCTORA D.N. BASTIDAS NO FIRMÓ POR AUSENCIA JUSTIFICADA

HMCF/

Exp. Nº 2010-0245