Decisión nº IG012012000502 de Corte de Apelaciones de Falcon, de 20 de Julio de 2012

Fecha de Resolución20 de Julio de 2012
EmisorCorte de Apelaciones
PonenteGlenda Oviedo
ProcedimientoSin Lugar El Recurso Y Confirma

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Falcón

S.A.d.C., 20 de Julio de 2012

202º y 153º

ASUNTO PRINCIPAL : IP01-P-2012-000919

ASUNTO : IP01-R-2012-000085

JUEZA PONENTE: G.Z.O.R.

IMPUTADOS: J.M.R. y S.K.T.J., venezolanos, mayores de edad, titulares de la Cédula de Identidad personales Nro. V-15.702.723 y V-14-167.365, solteros, domiciliados en Puerto Cumarebo, calle Industria, sector Alta Vista, casa s/n°, estado Falcón el primero de los mencionados y en la calle Bolívar, casa N° 42, Puerto Cumarebo, estado Falcón, el segundo de los mencionados.

DEFENSORES: ABOGADOS G.M.V. y F.V.d. primero de los imputados mencionados y N.G.A., del segundo imputado mencionado, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 20.672, 134.570 y 56.112, respectivamente, domiciliados en en la Urbanización San Bosco, calle E.d.Á., residencias La Sierra, casa N° 8, Coro, estado Falcón los dos primeros mencionados y en la Avenida Maracaibo, Villa San Miguel, casa 11-B, Coro, estado Falcón, el tercero de los Abogados mencionados.

MINISTERIO PÚBLICO: ABOGADA KHATERINE N. HARINTHON PADRÓN, Fiscal Quincuagésima a Nivel Nacional con competencia Plena y ABOGADA ARIRRAMY HENRÍQUEZ GONZÁLEZ, Fiscal Primera del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial.

Procede esta Corte de Apelaciones a resolver el recurso de apelación interpuesto por los Abogados G.M.V. y F.V., en sus condiciones de Defensores Privados del ciudadano: J.M., identificados anteriormente, por una parte; y por la otra, por el Abogado N.M.G.A., en su condición de Defensor del ciudadano S.T., identificados anteriormente, contra el auto dictado en fecha 25 de abril de 2012 por el Juzgado Primero de Primera Instancia de Control de este Circuito Judicial Penal, con sede en la ciudad de Coro, mediante el cual les decretó medida de privación judicial preventiva de libertad por la presunta comisión de los delitos de FRAUDE EN GRADO DE CONTINUIDAD, ASOCIACIÓN ILÍCITA PARA DELINQUIR y OCULTAMIENTO DE ARMA DE FUEGO, el primero de los imputados mencionados, tipificados en los artículos 14 de la Ley contra Delitos Informáticos en relación al artículo 90 del Código Penal, 6 de la Ley contra la Delincuencia Organizada y 277 del Código Penal, y FRAUDE EN GRADO DE CONTINUIDAD Y ASOCIACIÓN ILÍCITA PARA DELINQUIR, el segundo imputado mencionado, tipificados en los artículos 14 de la Ley contra Delitos Informáticos en relación al artículo 90 del Código Penal y 6 de la Ley contra la Delincuencia Organizada, medida de coerción personal impuesta conforme a lo establecido en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal.

El cuaderno separado contentivo del recurso se recibió en esta Corte en fecha 25 de junio de 2012, dándose cuenta en Sala y designándose Ponente a la Jueza quien, con tal carácter, suscribe la presente decisión.

El 27 de junio de 2012 el recurso de apelación fue declarado admisible, ordenándose requerir el asunto principal que dio origen a esta incidencia en fecha 06 de julio de 2012, recibido el cual, esta Corte de Apelaciones procede a decidir, sobre la base de las consideraciones siguientes:

RAZONES Y FUNDAMENTOS DEL RECURSO DE APELACIÓN

Adujo la Defensa en la fundamentación del recurso de apelación, en primer término, que el auto que acordó la privación judicial preventiva de libertad de sus defendidos incurrió en el vicio de falta de motivación, al no expresar las razones de hecho y de derecho por las cuales resolvió dictar tal medida de coerción personal, violando el artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal, lo que viola el derecho a la defensa que asiste a las partes, por las razones siguientes:

Destacó que, cuando se solicita el decreto de una medida de coerción personal que restringe la libertad, debe realizarse un análisis minucioso de los elementos de convicción que son presentados por el Ministerio Público, análisis que debe ser exteriorizado mediante auto fundado, donde no queden dudas de las razones por las cuales se tomó tal decisión, no debiendo el Juez guardar en su fuero interno dichas razones de hecho y de derecho en las que basa su decisión.

Explicó, que en el capítulo de la decisión denominado “De las Motivaciones para decidir”, estableció que en relación al ordinal 1° del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, “…Se inicia el proceso de investigación 23032012, según se desprende de las actas procesales del presente asunto, por la Fiscal Quincuagésima a Nivel Nacional del Ministerio Público, la cual ordena de inmediato el inicio de la investigación, por tanto, se encuentra cumplido el primer extremo legal previsto en el articulo 250 de la norma adjetiva penal, como lo es la existencia de un hecho punible que merece pena privativa de libertad”, siendo que el A quo no se molestó en motivar las razones por las cuales consideró que efectivamente se estaba en presencia de un hecho punible, no se tomó el tiempo en expresar con cuáles elementos traídos al proceso por el Ministerio Público consideró que se acreditaba la existencia del mismo, más cuando el Ministerio Público imputa al ciudadano S.K.T.J. los delitos de FRAUDE EN GRADO DE CONTINUIDAD y ASOCIACION PARA DELINQUIR y al Ciudadano J.M. los delitos de FRAUDE EN GRADO DE CONTINUIDAD, ASOCIACION PARA DELINQUIR Y OCULTAMIENTO DE ARMA DE FUEGO.

Indicó, que el Juez A quo estaba en la obligación de individualizar a los imputados y de explicar con qué elementos de convicción estaba acreditado cada delito que se les imputa, es decir, cuales elementos de convicción de los aportados por la Representación Fiscal acreditan la imputación del delito de fraude si a sus defendidos no se les incautó ninguna evidencia de interés criminalistico que guarde relación con el delito de clonación de líneas telefónicas; cuáles de esos elementos acreditan la imputación del delito de asociación para delinquir, si este es un delito que requiere del cumplimiento de ciertas condiciones, de más de tres personas que se hayan asociado con tal finalidad, ¿donde está acreditada esa asociación? cuáles elementos acreditan el delito de ocultamiento ilícito de arma de fuego, cuando al arma incautada no se le realizó experticia que demostrara que se trataba de un arma de fuego, ni el arma fue traída a la audiencia, pues pudo haber sido un arma de juguete, alegando que, al contrario, la defensa consignó en la audiencia el empadronamiento del arma para demostrar que no existía ese delito de ocultamiento por cuanto del documento se evidencia que existe un permiso legal para reposar esa arma en el inmueble donde funciona la Posada Mi firma propiedad, no del imputado J.M.R., sino J.M., Padre del imputado, propietario del inmueble y del arma, por lo que mal puede el Tribunal imputar delitos donde no esté acreditada la existencia del mismo.

Insistió en señalar que el Juez A quo sólo se limitó a señalar que se encontraba cumplido el primer extremo legal del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto la Representación Fiscal había realizado una apertura de investigación, lo cual no es suficiente para establecer tal circunstancia y establece en la recurrida, en cuanto al ordinal 2° del artículo 250, relativo a la existencia de fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión del hecho punible, algunos elementos presentados por el Ministerio Público, pero en unos casos limitándose a decir que en los mismos se deja constancia del modo, tiempo y lugar de cómo sucedieron los hechos, quienes realizaron el procedimiento objeto de la presente investigación penal, o algunas evidencias que fueron incautadas en el procedimiento, pero nada dice en relación a como estos elementos de convicción son eficaces y contundentes para acreditar el Fumus Bonis iuris o presunción de buen derecho, es decir, cómo estos operan para estimar que sus defendidos son autores o partícipes de los delitos que se les imputan, pero es tal silencio e inmotivación del auto recurrido, que hace mención de una serie de entrevistas (Folio 132), pero de manera sorprendente, no dice absolutamente nada en relación al contenido de las mismas, a cómo sirven para comprometer la responsabilidad penal de sus representados, a pesar que utiliza esas actas de entrevista como fundamento de su decisión.

Argumentan, que es sorprendente para la defensa que el Ad quo, al terminar su análisis del segundo requisito del artículo 250 de la norma adjetiva penal y, por ende, de los elementos de convicción que rielan insertos en la causa, no exterioriza si los mismos son suficientes para estimar lleno o cumplido el prenombrado requisito, y acto seguido, manifiesta que surge la comisión de un hecho punible que merece pena corporal y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita y que existe peligro de fuga, pero nuevamente nada dice en relación a los fundados elementos de convicción para estimar que sus representados son autores o partícipes de los delitos imputados, dejándolos sumidos en una absoluta indefensión, al no conocer las razones que llevaron al Tribunal de la causa a dictar en sus contra la Medida de Privación Judicial Preventiva de libertad, por el simple hecho que jamás se plasmaron en la recurrida los motivos y razones que se tomaron en cuenta para tal resolución.

Expresaron, que no puede el Juzgador evaluar esos elementos de manera aislada, sino analizando pormenorizadamente, concatenándolos y adminiculándolos unos con otros, analizando las diversas condiciones presentes en el proceso que demuestren un hecho punible que merezca pena privativa de libertad, fundados elementos de convicción y la necesidad inminente de la detención preventiva para asegurar la presencia procesal del imputado e impedir modificaciones que vayan en detrimento de la investigación y del proceso penal en general, todo esto, para garantizar que la acción del Estado no quede ilusoria, pero con ponderación diáfana de los derechos del investigado, lo que contradice y está en total desacuerdo a lo que exige el legislador, el M.T. de la República y la doctrina patria.

Resaltaron que, dada la gravedad del hecho, el a quo fundamenta su decisión en un elemento de convicción inexistente como es la existencia de una supuesta acta de entrevista realizada a su patrocinado J.M. y que presuntamente riela en el folio 53, en la cual según la Juez, éste reconoce tener conocimiento de la incautación de un arma de fuego durante una visita domiciliaria y que narró como se realizó la revisión, la cual como señalaron con anterioridad no existe, lo que vicia de nulidad la decisión al sustentarse en falsos supuestos. Falso supuesto que está demostrado en la causa porque en el acta de la visita domiciliaria que se realizó en fecha 31 de Marzo de 2012 en la residencia de J.M., su defendido, la cual riela al (folio 51) donde los funcionarios actuantes dejan constancia que fueron atendidos por la Ciudadana M.A.F.R., a quien le expusieron el motivo de la visita y les permitió la entrada al inmueble y ésta es la que suscribe el acta como responsable de la vivienda conjuntamente con los funcionarios y los testigos.

Exponen, que la inmotivación de la recurrida no se limita solamente al análisis que hace de los requisitos del artículo 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal, sino que se extendió a otros aspectos que fueron alegados por la defensa en la audiencia de presentación y de lo cual quedó constancia en el acta levantada en ocasión de la citada audiencia, y harán referencia en primer lugar al documento de empadronamiento del arma de fuego que fuera consignada por la defensa y cuya copia certificada riela en el folio 115 de la causa, en la cual consta que el arma que fuera incautada en un allanamiento realizado en un inmueble que funciona como posada denominado “MI FIRMA” ubicado en la población de Cumarebo del Estado Falcón, propiedad del progenitor de su representado J.M., pertenece al primero de los nombrados, y con lo cual se pretendía que se desestimara la imputación de ocultamiento de arma de fuego que le fuese realizada, más sin embargo, en la recurrida no se hace mención a esto, se deja en el limbo tal pronunciamiento, a pesar que se admite la precalificación antes mencionada.

Asimismo indican que fue solicitada en la audiencia de presentación se declarara la nulidad de la aprehensión de sus representados, toda vez que se realizara en contravención a lo establecido en el artículo 44 de la Constitución Bolivariana de Venezuela y del Articulo 248 de la norma adjetiva penal, toda vez que la aprehensión no se realizó en situación de flagrancia, ni tampoco mediaba orden de aprehensión, solicitud de nulidad ésta que se extendía a las evidencias que le fueran incautadas a sus defendidos (sus teléfonos Móviles celulares) en ocasión a la detención ilegal que se les hiciera, siendo de igual modo solicitada la nulidad de las cadenas de custodia, por no cumplir con los requisitos del artículo 202-A eiusdem, además de la orden de allanamiento dictada por el tribunal Tercero de Control, por ser manifiestamente inmotivada y del informe suscrito por el funcionario del Ministerio Público C.A., por carecer este de la cualidad de experto a tenor de lo dispuesto en el articulo 238 del referido Código de Procedimiento, todo de conformidad a lo estatuido en los artículos 190, 191 y 193 Ibidem, constando tales solicitudes en el acta levantada en ocasión de la celebración de la audiencia de presentación, solicitudes estas que fueron ignoradas por el Tribunal Ad quo en el auto “Motivado”, pues simplemente se limitó a copiar textualmente en el capítulo correspondiente a la Dispositiva, en el punto segundo, lo expresado en el acta de la audiencia de presentación, es decir: “Se declara sin lugar la nulidades (del informe del Ciudadano C.A., cadena de custodia, orden de allanamiento), planteadas por la defensa privada, por estimar que no existen violaciones de carácter constitucional y/o legal

Con fundamento en lo alegado en el anterior párrafo destacó la Defensa que puede verse que el Tribunal A quo no hizo el más mínimo análisis de las nulidades planteadas por la defensa, circunscribiendo su decisión a señalar que las declaraba sin lugar, pero sin explicar, sin exponer las razones jurídicas y fácticas que lo llevaron a tomar tal determinación, lo cual luce como un acto arbitrario del juzgador, con lo que se pretendió dejar en indefensión a sus representados, al no poder ejercer un control de la decisión por desconocer las razones que tuvo el Juzgador para declararlas sin lugar, y más grave aún, es que en relación a la nulidad solicitada por violación de los articulo 44 de la Constitución Bolivariana de Venezuela y del Articulo 248 de la norma adjetiva penal, no se hizo ni siquiera mención en la dispositiva, operó un silencio en la decisión, no se explica ni en el acta de la audiencia de presentación, ni en el auto “motivado”, si tal solicitud de nulidad se declaró sin lugar o no, sencillamente, nada se dijo al respecto, con lo cual se viola de manera flagrante el mandato del articulo 173 eiusdem., por lo cual culminaron solicitando la declaratoria de nulidad absoluta de auto que decretó la privación judicial preventiva de libertad, de los imputados por falta de motivación de la sentencia, con la consecuente declaratoria con lugar del recurso de apelación por este motivo del recurso de apelación.

En otro contexto, arguyó la Defensa que en el presente caso no existen los requisitos de ley para el decreto de la medida de privación judicial preventiva de libertad contra sus defendidos, de los exigidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal , los cuales son concurrentes y debe acreditarse el Fumus Bonis Iuris y el periculum in mora, siendo que los elementos de convicción que presente el Ministerio Público deben de ser contundentes para hacer nacer en el Juzgador la presunción de que el imputado es autor o partícipe en el hecho.

Indicaron, que en el caso de autos la Representación Fiscal presentó ante el Tribunal de la causa, un expediente bastante voluminoso, para tratarse de una audiencia de presentación de detenidos por supuesta flagrancia, más sin embargo, casi la totalidad de las actuaciones son intrascendentes en lo que respecta a comprometer la responsabilidad penal de sus patrocinados, toda vez que de los mismos no se desprende ningún elemento que sirva para presumir que son autores o participes de los delitos imputados, al estar conformado casi en su totalidad por actas de entrevistas que no aportan nada al esclarecimiento de los hechos investigados, puesto que por ejemplo, la de los ciudadanos F.V.O.L. (Folio 11) y VERSHUREM R.K.A. (Folio 15), solo sirven para establecer que existían varias líneas telefónicas del Ministerio público que se encontraban cortadas, porque presuntamente las mismas estaban siendo utilizadas de manera fraudulenta, y las otras entrevistas de los ciudadanos M.K.A. (Folio 17), M.K.Z. (Folio 19), A.Z. (Folio 21), YANNA F.T.F. (Folio 23), V.K.R.R. (Folio 25), L.E.C. (Folio 27), E.C.S. (Folio 29 y YIHYA MAHMOUD ABDALLAH (Folio 31) son irrelevantes para el caso penal, puesto que los mencionados ciudadanos manifiestan en la referidas actas, no tener conocimiento del presunto delito investigado por la Fiscalía.

Refirieron, que el único elemento en el que se mencionan a sus defendidos, es el acta de entrevista realizada al Ciudadano H.A.C.L. (Folio 33), en la cual manifestó, entre otras cosas, lo siguiente: yo les dije que si tenía ese teléfono y que era un telefonito de los baratos, pero ese telefonito yo ya no lo usaba porque estaba cortado, yo lo use nada mas en Noviembre y Diciembre del año pasado y de hecho, ese teléfono yo se lo prestaba a los médicos cubanos que trabajan en Cumarebo para que llamaran a sus familiares, pero yo no les cobraba nada, de hecho ese teléfono me lo prestó un amigo mío de la calle Bolívar que es un árabe que se llama Samuel, a quien conozco desde hace mucho tiempo, por el mismo Samuel tengo conocimiento, se lo había preparado Víctor el cual le dio 200 mil bs, ese Víctor vive por el callejón C.V.d.A.V. ya este se lo arregló un muchacho de nombre J.M. que vive por una posada que está en la calle Industria...._”.

Destacaron, que había que hacer mención que el ACTA POLICIAL NRO 0104 de fecha 31-03- 2012, practicada por los funcionarios SM/3RA LAMAS L.E., SM/2DA M.A.V.; 2M/2DA SANCHEZ NIPSO Y S/1RO CHIRINOS R.J., adscritos a la GUARDIA NACIONAL BOLIVARIANA COMANDO REGIONAL NRO 04, DESTACAMENTO 42, SALA DE INVESTIGACIONES PENALES PRIMERA COMPAÑÍA, SEGUNDO PELOTON, COMANDO CUMAREBO ESTADO FALCON, (Folios 42 al 47), en donde se deja constancia de las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que se produjo la aprehensión de sus defendidos, destacándose en la misma que en el caso de S.T., luego de presentarse voluntariamente al Comando de la Guardia Nacional, le fue requerido su teléfono celular, verificándose que en el mismo, tenía llamadas recibidas de líneas telefónicas de Instituciones Públicas que presuntamente estaban siendo utilizadas ilegalmente, siendo aprehendido, igual ocurrió con J.M., quien al presentarse en el mencionado Comando le fue incautado su teléfono y al presuntamente verificar que tenía contacto con un número telefónico perteneciente al Ministerio Público fue detenido, por lo cual estiman que esa afirmación realizada en la prenombrada acta Policial, no puede considerase un elemento de convicción que opere en contra de sus patrocinados, puesto que el hecho de recibir llamadas o incluso llamar a un teléfono cuya línea este siendo utilizada ilegalmente, no se constituye en delito, ya que en todo caso quien estaría transgrediendo la ley es el sujeto que de manera fraudulenta la utiliza o le da acceso a otra persona para que lo haga.

Denunciaron, que es alarmante para la Defensa que la Representación Fiscal no presentara en la audiencia, siquiera una experticia de vaciado de contenido de llamadas entrantes y salientes de los teléfonos de sus representados para acreditar que efectivamente tenían contactos con las líneas que presuntamente estaban siendo utilizadas de manera fraudulenta, lo cual no se constituye en delito alguno, mas sin embargo el A quo acogió la precalificación imputada por el Ministerio Público de FRAUDE EN GRADO DE CONTINUIDAD y ASOCIACION PARA DELINQUIR, por lo que, como puede observarse de una somera revisión del expediente, no está satisfecho el requisito establecido en el numeral 2° del Código Orgánico Procesal penal, puesto que no existen ni plurales ni contundentes elementos de convicción que sirvan para establecer autoría o participación de sus defendidos en los delitos imputados.

Argumentaron que, comentario aparte merece lo referente al delito de OCULTAMIENTO DE ARMA DE FUEGO, que le fuera imputado adicionalmente a J.M., puesto que el arma que fuera colectada por los funcionarios de la Guardia Nacional en ocasión del allanamiento practicado en la posada “Mi Firma” de la población de Cumarebo, se realizó cuando su representado ya se encontraba aprehendido en el comando de la Guardia, siendo que la referida Posada es Propiedad del progenitor de éste, ciudadano MENCIAS J.E. y que el audiencia de presentación se consignó el documento de empadronamiento a nombre de éste último en el que se faculta para detentar esa arma en el referido establecimiento comercial, lo cual echaba por tierra la imputación Fiscal, aunado a que ni siquiera se presentó la experticia de Mecánica y diseño del arma, para establecer que efectivamente ésta se trataba de un arma de fuego y no de un facsímil.

Expusieron que, conforme a los alegatos expuestos, es evidente que el auto mediante el cual se acordó la medida de Privación judicial Preventiva de Libertad en contra de sus defendidos está viciado en su totalidad de inmotivación que lo hacen NULO en su esencia, por lo cual SOLICITAN que esta denuncia sea admitida y declarada con lugar y en consecuencia se DECRETE por parte de órgano colegiado la NULIDAD del mencionado auto de fecha 25-04-2012.

Con base en lo dispuesto en el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 9 del Código Orgánico Procesal Penal, denunciaron vicios constitucionales y legales de la aprehensión de sus defendidos, al estimar que entre los principios y derechos establecidos en dichos textos están la presunción de inocencia y el juzgamiento en libertad y que las disposiciones que la restringen deben interpretarse restrictivamente, pronunciándose en tal sentido el artículo 247 y el 248 del señalado código, siendo que se desprende del acta policial N° 0104 que riela inserta en la causa en los folios 41 al 47 que sus patrocinados fueron detenidos el 31-03-2012, en la sede del Comando después de rendir entrevistas, lo cual vicia de nulidad dicha acta, por cuanto no se encontraban asistidos de abogado, acto realizado en contravención a lo establecido en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el Código Orgánico Procesal Penal en sus artículos: 49 y 125 ordinal 4to del Código Orgánico Procesal penal, pudiéndose evidenciar además de las declaraciones de los ciudadanos F.V.O.L. (Folio 11) y VERSHUREM R.K.A. (Folio 15), y de la impresión del correo electrónico que remitiera el funcionario de la empresa CANTV al primero de los nombrados, quien es especialista de servidores y seguridad adscrito a la Dirección de Tecnología del Ministerio Público, que la línea telefónica 268-8085071 y que presuntamente era utilizada de manera fraudulenta a través del teléfono móvil celular que le fuera incautado al ciudadano H.C., se encontraba cortada para el día 28-03-2012, pudiéndose deducir de la declaración del mencionado ciudadano (Folio 33), que incluso dicha línea estaba inactiva desde Diciembre del año 2011, es decir, el delito de fraude en grado de continuidad que presuntamente se cometía con esa línea telefónica, ya había cesado, por lo que mal se podía pretender que para la fecha de la detención existiera Flagrancia, lo que evidencia que la aprehensión fue totalmente ilegal y fuera de todos los parámetros establecidos para que la misma procediera.

Destacaron, que sus defendidos fueron aprehendidos por cuanto en sus teléfonos móviles tenían llamadas entrantes de la línea telefónica 268-8085071, lo cual no se constituye en delito, por lo menos en nuestro ordenamiento jurídico, es decir, no existían causa ni fundamentos para su detención, es decir no fueron aprehendidos en flagrante comisión de un hecho punible, ni mediaba orden de aprehensión en su contra, por lo que si el Ministerio Público consideraba que sus defendidos estaban incursos en la comisión de un delito, y al no estar en una situación de flagrancia tal como lo señalaron anteriormente, ha debido en todo caso, realizar el acto formal de imputación y si consideraba necesario su aseguramiento, solicitar la respectiva orden de aprehensión, o si existían causas de extrema necesidad y urgencia realizar la mencionada solicitud de aprehensión por cualquier vía, a tenor de lo dispuesto en el último aparte del Artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, y esto lo dicen porque la Fiscal 50 Nacional de Ministerio Público fue quien en persona coordinó tanto las investigaciones como la aprehensión de sus representados desde la propia sede del Core 4, Destacamento 44 de la Guardia Nacional con sede en la población de Cumarebo, tal como consta en la actas policiales y de entrevistas que rielan en la causa, es decir la persona llamada a ser garante de los derechos y garantías de los imputados, actuó totalmente de espalda a ellos.

Indicaron, que se ha afirmado que el derecho del Estado a la búsqueda de la verdad no es un derecho absoluto, sino que en esa actividad deberá el Ministerio Público garantizar y respetar las garantías Procesales erigidas a favor de los imputados, por lo que mal puede pretenderse saltarse a la ligera todas las normas constitucionales y legales con el solo fin de justificar la aprehensión de los encausados y en razón al deber que tienen los Jueces de interpretar restrictivamente las normas relativas a la flagrancia, las mismas no pueden sino aplicarse de manera estrictamente apegadas y literalmente a lo que dice el contenido de la norma, y en el caso de marras el órgano aprehensor y el Ministerio Público violaron de manera directa y artera el artículo 44 de la Constitución Bolivariana de Venezuela, y de los artículos 9, 247 y 249 de la norma adjetiva penal, por haber sido aprehendidos de manera ilegal e irrita, lo que necesariamente acarrea la nulidad de la aprehensión a tenor de lo dispuesto en los artículos 190 y 191 eiusdem, situación ésta que debió ser corregida por el tribunal Ad quo, quien no se pronunció al respecto, ni en el acta de la audiencia de presentación ni en la publicación in extenso.

Alegaron, que las nulidades carecen de autarquía, por lo que sus efectos se extienden a los actos concomitantes anteriores y posteriores que dependan directamente de ellas, por lo que el efecto espurio de la aprehensión ilegal, se extiende a las evidencias que le fueran incautadas a sus defendidos en ocasión del referido acto, a saber, sus teléfonos móviles celulares, lo que hace que estas evidencias de igual modo ilegales.

Por las razones antes expuestas, y de conformidad a lo establecido en el artículo los artículos 190 y 191 del Código Adjetivo penal, se decrete la NULIDAD de la aprehensión de mis defendidos, por haberse realizado en flagrante violación del artículo 44 de la Constitución Bolivariana de Venezuela, referido a la l.P., y de los articulo 9, 247 y 249 de la norma adjetiva penal, referidos a la flagrancia. Asimismo, solicitó la Defensa se decrete la nulidad de las evidencias, específicamente, los teléfonos celulares que les fueran incautados a sus defendidos, por haberse incautado en ocasión de un acto ilegal.

Por otra parte denunciaron VICIOS LEGALES Y CONSTITUCIONALES DE LA CADENA DE CUSTODIA Y NULIDAD DE LAS EVIDENCIA, con base a lo establecido en el artículo 202 A del Código Orgánico Procesal Penal, citando su contenido, para esgrimir que la cadena de custodia permite dejar establecido quiénes tuvieron contacto y acceso a la evidencia para así evitar modificaciones, alteraciones, extravío o contaminación desde el momento de su ubicación en el sitio del suceso, y su trayectoria por las distintas dependencias de investigaciones penales, criminalísticas y forenses, la consignación de los resultados ante la autoridad, hasta la culminación del proceso, que en el caso de una evidencia, sus últimos pasos serian la realización de la experticia y su futura presentación en el debate del juicio oral y público, estimando pertinente invocar ante esta Sala lo que se conoce en doctrina como cadena de custodia, y en tal sentido citan opinión del autor colombiano Vivas Botero, quien señala que se trata de “... Un procedimiento que consiste en la manipulación adecuada del elemento material de prueba o evidencia física, en procura de conservar su autenticidad y garantizar su inalterabilidad, para lo cual debe hacerse una rigurosa recolección, fijación, embalaje, etiquetado, movimiento, depósito y documentación, partiendo de quien la encuentra, hasta su disposición final”.

Argumentan que dicha consideración se hace en razón que, puede evidenciare en el expediente, específicamente, del folio 1 al 5 del segundo cuerpo del mismo, que riela un supuesto “Informe”, suscrito por el Msc. Carlos A Almarza S, Adscrito a la Dirección General Contra la Delincuencia Organizada, Unidad Antiextorsión y Secuestro de la Fiscalía General de la República, en la cual se evidencia que el referido ciudadano, quien como se señaló anteriormente es un empleado Administrativo del Misterio Público, no solo tuvo acceso directo y contacto con las evidencias que fueran colectadas en el procedimiento, es decir, a los aparatos de telefonía móvil que entregaran sus defendidos y el ciudadano H.C., sino que además los manipuló, ingresó sin ningún control en los registros e informaciones contenidas en los mismos, y es así como en el citado informe se señala lo siguiente:

Luego de obtenida la información, nos trasladamos hacia el centro de la población de Cumarebo a los fine de ubicar a los ciudadanos de origen árabe que presentan contactos por llamadas hacia sus líneas, entre ellos destacan treinta y seis (36) contactos que tiene una de las líneas investigadas (04 12-6717828), siendo su usuario el ciudadano TAYED JABER S.K., cédula de identidad N° y- 14.167.365, por el origen de este ciudadano llama la atención que de la línea investigada se observan contactos, con los ciudadanos de origen árabe, además con personas que residen en Puerto Cumarebo Estado Falcón, destaca a su vez, Diez (10) contactos con el Móvil 0414-6308218, perteneciente al ciudadano J.M., con respecto a los registros telefónicos de este ciudadano, llama la atención que presenta registro de llamadas con las siguientes líneas que a continuación se mencionan: 0268-8085195 perteneciente a la Siderúrgica del Orinoco C. A, pertenecientes al Ministerio de Salud y Desarrollo Social; 0268- 8085302; 0268-8085640; 0268-8055518, 0268-8085632 y 0268-8085276. Además con la línea 041-9616057 que le fue incautada al momento de su aprehensión, tiene contacto con la línea 0268-8085651 perteneciente al Ministerio de educación Cultura y Deporte, es de hacer notar que el ciudadano J.M., para el momento de su aprehensión no portaba ninguna identificación o nexo que lo vinculara con las instituciones antes mencionadas, de igual manera se deja constancia que luego de realizar un vaciado de contenido parcial del móvil 0414-9616057, quien era portado por el ciudadano J.M., se obtuvieron los siguientes resultados, en relación a los mensajes de texto recibidos el día 29 de Marzo de 2012:

Móvil Emisor 0416-6578527

Nombre del contacto: Mayreth

Móvil receptor 0416-9616057, que fue incautado al ciudadano J.M..

Mensaje: “Y lo siento si no te vienes mañana a primera hora hablo con tu mamá”.

Hora: 9:39 pm

Móvil Emisor 0414-6252436

Nombre del contacto: Mayglenis

Móvil receptor: 0414-9616057 que fue incautado al ciudadano J.M..

Mensaje:

Bueno dime donde estas para ir a buscar ese chiri te va a arrastras con el acuérdate lo que le hizo a abrahan”

Hora: 9:57 pm.

En relación a móvil suministrado por el ciudadano H.C., marca LG, a nombre de la empresa Movistar, se evidencia que el número del mismo es 0268- 8085071 (línea objeto de la presente investigación), es de hacer notar que entre otros contactos, presenta en su directorio, el nombre de un ciudadano a quien apodan Chiri con el número telefónico 0416-6230798, (Subrayado de la parte apelante), haciendo énfasis que este ciudadano es contacto del ciudadano TAYED JABER S.K., cédula de identidad número V-14.167.365 y se menciona en los menajes de texto recibidos por el ciudadano J.M. al número telefónico 0414-9616057, de los dos (2) contactos que presentan los números 0416-6578527 y 0424-6252436, identificadas como: Mayreth y Mayglenis respectivamente quienes describen al ciudadano apodado Chirl como una persona que por su compañía pudiera ocasionarle algún problema no identificado, haciendo referencia a otro hecho donde fue perjudicado presuntamente otro ciudadano de nombre Abraham”

Afirmaron que lo más relevante de la situación es, que el ciudadano Carlos A Almarza no detenta la cualidad de experto, de conformidad lo dispuesto en 238 de la norma adjetiva penal, toda vez que el mismo no está adscrito al Órgano de investigación Penal, ni le fue tomada la debida juramentación por el Juez de Control, es simplemente un funcionario administrativo del Ministerio Publico, además de esto, se evidencia en el acta de cadena de custodia de fecha 31-03-2012 que rielan insertas en lo folios 72 y 73 de la causa, que el funcionario que entrega, recibe y traslada las evidencias es el SM/2DA M.V., y quien supuestamente recibe es un ciudadano de apellido Davalillo, y dicen, supuestamente, por que en el acta de registro de Cadena de Custodia, no se indica a qué organismo pertenece el receptor, ni se colocó el sello húmedo del mismo para poder inferir o determinar cuál es, pero lo que más grave aún es que no aparece por ningún lado del acta de cadena de custodia la firma del ciudadano C.A., lo que de manera evidente demuestra que se rompió la Cadena de Custodia, la hace irrita, espuria y por ende nulas las evidencias a que hacen referencia.

Expresaron que el hecho de que el funcionario C.A. le realizara experticias a las evidencias, abrogándose una cualidad de experto que no tiene, y que además, no aparezca firmando en la cadena de custodia, hace ineficaces las primeras nombradas, toda vez que no se puede tener confiabilidad, certeza y transparencia de su manejo, por no saber si la data contenida en los teléfonos celulares incautados, fue modificada, alterada y si consecuentemente conservan su autenticidad, no se sabe en qué momento el prenombrado ciudadano tuvo acceso a las evidencias, cuándo las manipuló, existiendo una total incertidumbre en relación al trato y manejo de las mismas, siendo que la cadena de custodia es una herramienta que garantiza la seguridad, preservación e integridad de los elementos probatorios colectados, recibidos y examinados en la investigación penal, la cual persigue como finalidad establecer la posesión de la misma en todo momento, lo cual se encuentra relacionado íntimamente con la licitud de prueba del artículo 197 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que, de no realizarse dicha actividad según lo establece la norma, se estaría incorporando al proceso sin cumplir con los requisitos legales.

En relación a la nulidad en la aplicación inadecuada de la cadena de custodia, los autores M.D.G. y L.D.G., en su obra: “La Investigación Penal, Criminal y Criminalística en el Código Orgánico Procesal Penal”, establecieron lo siguiente: “Así como se garantiza la transparencia de la investigación penal con la aplicación adecuada de la cadena de custodia. Igualmente, los actores procesales podrán decretar con el incumplimiento de este procedimiento, no solo el quebrantamiento de los principios y postulados jurídicos que circundan el proceso. Sino también podrá descubrir: 1) La manipulación deliberada de los objetos materiales involucrados en el hecho. 2) El forjamiento de las actas de investigación referidas a las pruebas. 3) La mala praxis, la contaminación y otros manejos ex profesos encaminados a deteriorar los objetos involucrados. 4) El cambio de evidencias. 5) La prueba amañada aquella que es preparada o arreglada en el área en cuestión para cuadrar la escena del crimen y otras transgresiones. Estos casos permitirán que las partes confrontadas puedan entrever la presencia de la prueba sembrada, silenciada u ocultada, la alterada y otras que contravengan la norma. Para con ello, practicar con objetividad las diligencias pertinentes ante el tribunal sobre aquellos actos violatorios de los derechos constitucionales o aquellos que vayan en contravención o con inobservancia a las disposiciones contempladas en la norma, tal como lo contempla el instrumento procesal penal en los artículos 190 y 191.” (Págs. 220-221)

Destacaron, que la cadena de custodia es una herramienta que garantiza la seguridad, preservación e integridad de los elementos probatorios colectados, recibidos y examinados en la investigación penal, la cual persigue como finalidad establecer la posesión de la misma en todo momento, lo cual se encuentra relacionado íntimamente con la licitud de prueba del artículo 197 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que, de no realizarse dicha actividad según lo establece la norma, se estaría incorporando al proceso sin cumplir con los requisitos legales y al respecto se observa que la cadena de custodia busca como fin principal la preservación de la evidencia, estableciendo de forma obligatoria y objetiva la identificación detallada de la misma, a los fines de garantizar a las partes el cumplimiento de principios y postulados jurídicos que circundan el proceso y el establecimiento de ésta como un requisito esencial en la producción de indicios materiales en la comisión de un hecho delictivo objeto de investigación se fundamenta en el numeral 1 del artículo 49 del Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual señala que serán nulas las pruebas obtenidas mediante la violación del debido proceso, y el artículo 202 A del Código Orgánico Procesal Penal.

Conforme a los alegatos expuestos solicitaron se declare la NULIDAD de la cadena de custodia y de todas las evidencias que fueron manejadas y examinadas en contravención del artículo 205-A de la norma adjetiva Penal, valga decir, de todos los teléfonos celulares que fueran colectados durante el proceso de aprehensión de sus defendidos.

Otro fundamento del recurso esgrimido por la Defensa es la VIOLACION A LOS PRINCIPIOS DE SER JUZGADO EN LIBERTAD Y AL PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD. La Constitución .de la República Bolivariana de Venezuela en su artículo 44 establece:” La L.p. es inviolable, en consecuencia: 1.-Ninguna persona podrá ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida in fraganti...”. El Código Orgánico Procesal Penal en su artículo 243 establece que: “Toda persona a quien se le impute participación en un hecho punible permanecerá en libertad durante el proceso, salvo las excepciones establecidas en este Código, la privación de libertad es una medida cautelar que sólo procederá cuando las demás medidas cautelares sean insuficientes para asegurar las finalidades del proceso” y en el mismo sentido el articulo 244 expresa: “No se podrá ordenar una medida de coerción personal cuando ésta aparezca desproporcionada en relación a la gravedad del delito, las circunstancias de su comisión y la sanción probable” y el artículo 246 prevé:”Las medidas de coerción personal sólo podrán ser decretadas conforme a las disposiciones de este código, mediante resolución judicial fundada…”; el articulo 247 “Todas las disposiciones que restrinjan la libertad del imputado, limiten sus facultades y las que definen la flagrancia interpretadas restrictivamente”.

Indicaron, que el Juez Ad quo no tomó en consideración ninguno de estos dispositivos constitucionales y legales para decretar la Medida de Privación Judicial de Libertad en contra de sus defendidos, dictó una medida inmotivada y desproporcionada por cuanto los delitos imputados no están acreditados en autos, no son delitos graves, ni la pena que se llegase a imponer traspasa los diez años, limite de pena que presumió el legislador para el peligro de fuga, fundamento de la defensa en audiencia de presentación cuando solicitó a todo evento a favor de sus defendidos que si el Tribunal no compartía el criterio de que fueran Juzgados en libertad en virtud de la violación de sus derechos constitucionales y legales, ante la imposición de la Medida Privativa de libertad solicitada por la Representante del Ministerio Público se les impusiera una medida cautelar menos gravosa por cuanto no existe peligro de fuga ni de obstaculización, por cuanto sus defendidos reúnen los requisitos exigidos por el legislador en los articulo 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal los cuales son concurrentes: 1.- Tienen arraigo en el país, aquí tienen su familia y su trabajo y de escasos recursos económicos. 2.- El delito y la pena que podría llegarse a imponer no es tal magnitud. 3.- Ambos en el proceso han demostrado la voluntad de someterse a la persecución penal, por cuanto de las actas se evidencia que se presentaron voluntariamente al Comando a rendir entrevista cuando fueron informados de su citación. 4- Ambos presentan buena conducta predelictual por cuanto no presentan antecedentes penales. Sin embargo, el Tribunal de Control no da repuesta a dicha solicitud, omisión que vicia de nulidad el Auto recurrido y es por lo que de la misma manera solicitan a esta Corte que si a su criterio se cumplen los dos primeros requisitos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal a todo evento le impongan a sus defendidos una medida cautelar menos gravosa, con fundamento a esos dispositivos.

Solicitaron un cambio de calificación jurídica, porque a sus defendidos se les imputa el delito de asociación para delinquir, el cual no está acreditado en las actas, ya que éste requiere de tres o más personas asociadas con la intención de cometer el delito ¿Dónde están esas personas? Dónde está acreditada esa sociedad? Donde está acreditado el beneficio económico?. En cuanto a J.M. se le imputa además el delito de ocultamiento ilícito de arma de fuego, delito que tampoco está acreditado en las actas, porque no reposa en el asunto experticia practicada a la presunta arma de fuego y porque en el asunto reposa un empadronamiento legal del arma a nombre del progenitor de J.M. propietario del inmueble donde fue incautada el arma, no pudiendo imputársele a J.M. hijo el delito de ocultamiento de una arma del cual el no es propietario, más cuando el arma tiene su documento legal a nombre de su progenitor quien también es propietario del inmueble y consta en el documento que el arma se utilizará para la vigilancia del establecimiento comercial denominado “Mi firma”. Delitos que fueron tomados en cuenta por el Juez para decretar la Medida Privativa de Libertad pero no fue motivada su imputación, el juez Ad quo no explica porqué les imputa esos delitos, donde están acreditados y con que elementos de convicción los acredita.

DE LA CONTESTACIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN

Por su parte, la representación de la Fiscalía Primera del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial dio contestación al recurso de apelación, conforme a lo establecido en el artículo 449 del Código Orgánico Procesal Penal, en los términos que siguen:

En relación al vicio de falta de motivación del auto que decretó la privación judicial preventiva de libertad de los imputados denunciado por la Defensa, alega que en el presente caso la decisión está motivada, ya que de manera inequívoca se encuentran llenos los extremos exigidos por el legislador en el articulo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que debe imperar el principio de la legalidad, el cual supone la preeminencia absoluta de la Ley escrita sobre el arbitrio de los jueces, quienes no pueden seguir criterios extrajurídicos en la aplicación de la ley como única fuente formal del derecho penal.

Advirtió, que las leyes deben ser cumplidas; no aconsejan ni tratan de persuadir: mandan; y tienen una nota de autarquía e imperatividad porque imponen volens nolens (quieran o no quieran). Desde luego el juez que la obedezca y aplica por tanto aunque la parezca injusta, tiene la posibilidad de solicitar a los legisladores su abolición o al menos su modificación, pero mientras tanto tiene que cumplir su deber de hacerlas ejecutar. “Dura lex, Sed Lex (aun dura, la ley es ley)

Destacó que considerando las circunstancias de modo, tiempo y lugar como sucedieron los hechos junto con los elementos de convicción que fueron llevados al sentenciador, de manera imperativa debió ser suficiente para que procediera la solicitud fiscal en virtud de que se procedió con objetividad, criterio lógico y razonado por cuanto los hechos que se plasmaron en la actuación policial de los cuales se evidencian claramente los delitos cometidos, son suficientes, elocuentes y se encuentran plasmados en un instrumento que da cuenta que fueron cumplidas en su oportunidad todas las exigencias de la norma tanto constitucional como Procesal Penal, de manera pues que en el presente caso se debió asegurar por la magnitud del daño causado y de acuerdo a la precalificación hecha por el Ministerio Publico las resultas del proceso, procediendo a decretar la Privación Judicial Preventiva de Libertad a los fines de que estando el proceso en su fase preparatoria, pueda el Ministerio Publico desplegar la actividad de investigación para hacer constar tanto los hechos y circunstancias útiles para fundar la inculpación como la exculpación de los Imputados, puesto que los hechos delictivos perpetrados por los imputados J.M. y SALED TAYED, fueron demostrados con suficientes elementos de convicción , los cuales fundamentaron de una manera clara, precisa y circunstanciada la presentación de los imputados, por cuanto se determinó que los hechos narrados en dicha solicitud, de manera directa e inequívoca, involucran a los supra mencionados ciudadanos, siendo demostrada su participación en los hechos investigados con todas las actuaciones expuestas, por lo que una vez aprehendidos por los funcionarios adscritos al Comando Regional Nro 4, Destacamento Nro. 42, Sala de Investigaciones Penales Primera compañía, Segundo Pelotón, Comando Cumarebo, en fecha 31 de Marzo de 2012, fueron puestos a disposición del Ministerio Publico, fijando el Tribunal Cuarto de Control la audiencia de presentación el Lunes 02 de abril de 2012, a los fines de ser oídos de conformidad con lo establecido en el articulo 373 del Código Orgánico Procesal Penal , donde fue admitida en su totalidad la precalificación jurídica provisional dada a los hechos, por los delitos de FRAUDE INFORMATIVO EN GRADO DE CONTINUIDAD, ASOCIACION PARA DELINQUIR y OCULTAMIENTO DE ARMA DE FUEGO, en lo que respecta al ciudadano J.M.R. y en lo que respecta al ciudadano S.K.T.J. por los delitos de FRAUDE INFORMATIVO EN GRADO DE CONTINUIDAD, ASOCIACION PARA DELINQUIR, acordando la continuación de la investigación a través del procedimiento Ordinario, decretando en su momento la Privación Judicial Preventiva de Libertad, por encontrarse llenos los extremos legales exigidos por los artículos 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal.

Asimismo indicó el Ministerio Público, se evidencia de una lectura objetiva de las actas procesales que a través de la investigación se demostró que existen elementos serios que involucran a los acusados J.M.R. y S.K.T.J., en los acontecimientos señalados, por cuanto existe el establecimiento y determinación de los hechos, así como los elementos de la cualidad jurídica que los mismos, por haberse demostrado sus participaciones yn los delitos de FRAUDE INFORMATICO EN GRADO DE CONTINUIDAD Y ASOCIACION PARA DELINQUIR como miembro del grupo delictivo ya que como se indicio anteriormente que es evidente la participación y manipulación tecnológica, se aprovecharon directa e indirectamente de la línea telefónica asignada al Ministerio Público, que cancelaba la Dirección de Administración mensualmente, hasta que se alertó por el personal del Ministerio Publico de estos pagos por concepto de llamadas internacionales y el exceso de uso, evidenciándose que a pesar de haberse destinado a Despachos Fiscales en el Estado Falcón, se le estaba dando un uso diferente, lo cual conduce a una sanción penal de prisión como consecuencia de su acción típica, antijurídica y culpable.

Explicó, que en lo que respecta al ciudadano J.M. tiene estudios en la materia tecnológica, laboró en Movistar algún tiempo, al igual que su actual pareja, lo que incorpora un elemento de conocimientos técnicos por parte del mencionado imputado que sin duda usó para la comisión de la acción delictiva y el ciudadano S.K.T.J. realizaba llamadas a todos sus familiares desde ese numero telefónico, reflejándose contactos que reflejan la vinculación indudable con la asociación delictiva dirigida para afectar el patrimonio de quienes tendrían asignadas esas líneas telefónicas y debían cancelar sin usarlas.

Manifestó, que la representación Fiscal, al momento de celebrarse la audiencia, igualmente imputó al ciudadano J.M.R. el delito de OCULTAMIENTO ILICITO DE ARMA DE FUEGO, ya que efectivamente se puede apreciar en las actas procesales que componen la presente causa, que en la visita domiciliaria realizada en su vivienda se encontró un arma de fuego, que a pesar de que en la audiencia se presentó un empadronamiento para el mismo, se lee que dicha autorización dice que está concedida a su progenitor y para ser usado en la empresa que le pertenece, siendo que en las actas se observa que estaba en la residencia donde este imputado vive, siendo además informado así a la comisión policial por parte de la pareja del mencionado, por lo que las Fiscalías Quincuagésima (50) a Nivel Nacional con competencia Plena y la Primera (1) del Estado Falcón, determinaron que las conductas desplegadas por los acusados J.M.R. y S.K.T.J. encuadran perfectamente en los ilícitos penales que le fueron imputados

Destacó, que se infiere que para decretar una Medida Privativa de Libertad es requisito sine que non, que se cumplan los extremos exigidos por el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal y en lo atinente al presente caso se encuentran acreditados así:

1.- La existencia de los hechos punibles que merezcan pena privativa de libertad y cuya acción no se encuentre prescrita; tal es el caso que los delitos imputados por el Ministerio fiscal en el presente caso FRAUDE INFORMATICO EN GRADO DE CONTINUIDAD Y ASOCIACION PARA DELINQUIR en lo que se refiere a S.K.T.J. y en lo que respecta a J.M.R. FRAUDE INFORMATICO EN GRADO DE CONTINUIDAD, ASOCIACION PARA DELINQUIR y OCULTAMIENTO ILICITO DE ARMA DE FUEGO.

2.- Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor en los hechos punibles que se le acreditan y en el presente caso es evidente la participación, manipulación tecnológica, para aprovecharse directa e indirectamente de la línea telefónica asignada al Ministerio Publico, que cancelaba la Dirección de Administración mensualmente, hasta que se alertó por el personal del Ministerio Público de estos pagos por concepto de llamadas internacionales y el exceso de uso, evidenciándose que a pesar de haberse destinado a Despachos Fiscales en el estado Falcón, se le estaba dando un uso diferente, ya que del detalle de las llamadas de las líneas telefónicas aportadas por el Ministerio Publico, lo cual fue contrastado con la información tramitada por el Licenciado C.A. ante las diferentes compañías de telefonía (Movistar, Movilnet, Cantv y Digitel) resaltando en el Estado Falcón consumos excesivos con cargos al Ministerio Público, llamadas a países de la comunidad Árabe, notificación de cortada de una de las líneas por la alerta de fraude, nombres de los suscriptores alusivos a ciudadanos con antecedentes familiares o vinculación de esta zona geográfica universal, es por lo que se constituye comisión para trasladarse a Puerto Cumarebo, Municipio Zamora, Estado Falcón, a fin de ubicar a los mencionados suscriptores y determinar el origen e identificación de la persona que realizó estas llamadas (desde los números asignados al Ministerio Público, específicamente, dos: 0268-8085071 y 0268-8085229, desde donde aparecían todas las llamadas), así como los aparatos telefónicos asignados a esta digna institución, en este estado.

Dijo, que se observó en detalle que la comunicación de la Dirección General Administrativo detallaba en el items 33 y 37, lo siguiente:

• Código de Área: 268 Número: 8085229 Dependencia: Desconocido Consumo Total Noviembre: 2.022,19 Consumo Total Diciembre: 1.125,07.

• Código de Área: 268 Número: 8085071 Dependencia: Ofic. Orientación al Ciudadano Consumo Total Noviembre: 5.233.64 Consumo Total Diciembre: 4.414,04.

Denunció, que dichos montos reflejados para esas dos líneas, suman un total de doce mil setecientos ochenta y cuatro bolívares, con noventa y cuatro céntimos (12.784,94), monto que supera la sumatoria general de los montos reflejados en las treinta y ocho líneas telefónicas asignadas al Ministerio Público en el Estado Falcón.

Argumenta el Ministerio Público que, posteriormente, se trasladan los funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana de Venezuela, Comando Regional N° 4, Destacamento 42, Primera Compañía, Segundo Pelotón, al mando del Teniente Coronel J.G.L., a fin de dar apoyo con la ubicación de las direcciones señaladas en el material de apoyo, luego de aguardar hasta después de las 2:00 pm que reabrieran las puertas de los locales comerciales donde presumía se encontraría a las personas de origen Árabe, se dirigen en compañía de los funcionarios a la Calle Comercio de Puerto Cumarebo, Panadería K.P., donde ubican a cinco (05) de los suscriptores de la lista aludida, citándolos para ser entrevistados en la sede de la Comandancia de la Guardia Nacional.

Contó, que ese mismo día 29-03-2012 se trasladaron hacia la Fiscalía Superior del estado Falcón, específicamente, a la Oficina de Atención al Ciudadano, ubicada en la avenida Manaure con avenida R.P., planta baja, donde fueron atendidos por la Jefa de esa dependencia, Abg. Yraivic A.V., quien les suministró el oficio N° OOC-034-10, dirigido a la Jefa de la Unidad Administradora Desconcentrada, Licenciada Norys Sánchez, donde se realiza entrega de un equipo telefónico modelo LSP-34OE, que se encontraba asignado en esa oficina; en virtud de haber sido reemplazado por el equipo marca AXESS TEL PXA2O; serial ASN (Mx) 5F63010D que fuera entregado en ese Despacho por esa Unidad a su cargo, a través de comprobante SIN de fecha 01 de abril de 2011, al igual que se recibe copia del oficio donde se solicita a la Jefa de la Unidad Desconcentrada, la asignación de una línea telefónica para su uso en la Oficina de Atención al Ciudadano, del estado Falcón, con lo antes expuesto queda establecido que la línea telefónica, 0268-8085071 estaba asignada a la Fiscalía Superior del estado Falcón y la misma presentaba problemas en su comunicación y fue reemplazado el equipo pero la misma siguió presentando problemas para establecer comunicación del mismo con otras líneas telefónicas.

Refirió que, posteriormente, fueron entregados como evidencias los dos aparatos telefónicos, informando además que se sustituyó esa línea “HABLA YA” cuando la CANTV otorgó la línea fija, siendo que una vez obtenida toda esa información, se solicitó a la Dirección de Tecnología del Ministerio Público, con sede en Caracas, que aportara los números telefónicos de destino realizadas desde la línea 0268-80805071 y 0268-8085229, en repuesta al oficio N° 00-MP-F50-221-2012, de fecha 27 de marzo de 2012, enviada vía correo electrónico, encontrando que en ambas líneas telefónicas entre otros se detallan llamadas con destinos internacionales a países como Cuba, A.S., Colombia, España, Jordania, Palestina, Estados Unidos, así como llamadas nacionales a teléfonos celulares de las empresas de telefonía, Movilnet, Movistar y Digitel, se precedió a solicitar vía correo electrónico a dichas empresas de telefonía los datos de suscriptores quienes más tienen contacto con las líneas telefónicas objeto de la presente investigación, quedando identificados de la siguiente manera: Líneas 0268-8085071; 0268-8085229 (presuntamente manipuladas tecnológicamente con fines de realizar llamadas a otras líneas, sin ser utilizada por usuarios distintos a los que fueron asignados). Tomando en consideración los usuarios que recibieron más llamadas de este móvil se obtuvieron los datos constante de veintiocho (28) folios útiles, en los mismos se indican las direcciones enviadas por las empresas de telefonía Movistar y Digitel, así como las planillas del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales y C.N.E..

Explanó, que luego de obtenida dicha información se trasladaron hacia el centro de la población de Puerto Cumarebo, a los fines de ubicar a los ciudadanos de origen Árabe que presentan contactos por llamadas hacia sus líneas, entre ellos destacan treinta y seis (36) contactos que tiene una de las líneas investigadas (0412-6711828) siendo su usuario el ciudadano TAYED JABER S.K., cédula de identidad número V14.167.365, por el origen de este ciudadano llamó la atención que de la línea investigada se observan contactos con ciudadanos de origen Árabe, además con personas que residen en Puerto Cumarebo estado Falcón, destaca a su vez diez (10) contactos con el móvil 0414-630.82.18, perteneciente al ciudadano J.M., con respecto a los registro de llamadas telefónicas de este ciudadano, llama la atención que presenta registros de llamadas con las siguientes líneas que a continuación se mencionan: 0268-8085195 perteneciente a la empresa Siderúrgica del Orinoco C.A; pertenecientes al Ministerio de Salud y Desarrollo Social; 0268-8085302, 0268- 8085640; 0268-8085518; 0268-8085632 y 0268-8085276 además con la línea 0414- 9616057, que le fue incautada al momento de su aprehensión, tiene contacto con la línea 0268-8085651 perteneciente al Ministerio de Educación Cultura y Deporte, es de hacer notar que el ciudadano J.M., para el momento de su aprehensión, no portaba ninguna identificación o nexo que lo vinculara con las instituciones o empresas antes mencionadas, de igual manera se deja constancia que luego de realizar un vaciado de contenido parcial del móvil 0414-9616057, que era portado por el ciudadano J.M., se obtuvieron los resultados descritos por la Defensa en los fundamentos del recurso de apelación.

Expresó, que en relación al móvil suministrado por el ciudadano H.C., a quien se entrevistó en la sede del Comando de la Guardia Nacional Bolivariana de Venezuela y luego en la sede de la Fiscalía Primera del Estado Falcón, el mismo es de las siguientes características marca LG, a nombre de la empresa Movistar se evidencia que el número del mismo es 0268-808.50.71 (línea objeto de la presente investigación), es de hacer notar que entre otros contactos presenta en su directorio, el nombre de un ciudadano a quien apodan Chiri con el número telefónico 0416- 6230798, haciendo énfasis que este ciudadano es contacto del ciudadano TAYED JABER S.K. cédula de identidad número V-14.167.365 y se menciona en los mensajes de texto recibidos por el ciudadano J.M. al número telefónico 0414-9616057, de dos (2) contactos que presentan los números 0416-6578527 y 0424-6252436, identificadas como: Mayreth y Mayglenis, respectivamente y quienes describen al ciudadano apodado Chiri, como una persona que por su compañía pudiera ocasionarle algún problema no identificado, haciendo referencia a otro hecho donde fue perjudicado presuntamente otro ciudadano de nombre Abraham.

Igualmente acotó el Ministerio Público, que en la sede del Segundo Pelotón, Primera Compañía, Destacamento 42, Comando Regional N° 4 de la Guardia Nacional Bolivariana de Venezuela, hasta ultimas horas de la noche, la comisión del Ministerio Público integrada por el Licenciado C.A. y la Fiscal Quincuagésima, el jueves 29 de marzo de 2012, tomaron actas de entrevista a los ciudadanos MOHAMAD ZALEJ, MOHAMAD KALED ATA y A.Z..

Espetó, que el día 30-03-2012 la comisión del Ministerio Público realizó entrevistas de manera personal y formal con los ciudadanos YANNA F.T.F., V.K.R.R., L.E.C.F., E.C.S., YIHYA MAHMOUD ABDALLAH, H.E.C.L. y que la Fiscal Quincuagésima a Nivel Nacional con competencia plena, solicitó en esa misma fecha por razones de urgencia y necesidad autorización para realizar visitas domiciliarias en la residencia de los ciudadanos J.M., en la posada la Cumarebera, ubicada en la calle Industria, Quinta sin número, Sector Alta Vista Puerto Cumarebo y V.H. alias “El Chirry”, fueron autorizadas por esa vía, incautándose en la del primer mencionado un arma de fuego tipo escopeta, marca Covavenca, un cartucho calibre 12 mm, estuche de diverso programadores para teléfonos lo que posteriormente en la audiencia de presentación fue reconocido por la defensa privada del acusado como del padre del mismo, presentado un documento de empadronamiento, que dice claramente que está autorizado su uso al padre del detenido, exclusivamente para la seguridad de la empresa “Mi firma”, es decir no estaba dándose el uso por parte del ciudadano autorizado ni para el fin especifico, en la segunda vivienda no se incautó ninguna evidencia de interés criminalístico.

Explicó, que tales elementos de convicción fueron señalados expresamente por el representante del Ministerio Publico durante la Audiencia Oral para oír a los imputados 3.- Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación, EXISTIENDO PELIGRO DE FUGA POR CUANTO LA PENA A IMPONER, ya que se está en presencia de un concurso real de delitos como son los delitos de FRAUDE EN GRADO DE CONTINUIDAD, ASOCIACION PARA DELINQUIR en lo que respecta al ciudadano S.K.T.J. y en lo que respecta al ciudadano J.M. por los delitos de FRAUDE EN GRADO DE CONTINUIDAD, ASOCIACION PARA DELINQUIR y OCULTAMIENTO DE ARMA DE FUEGO, asimismo por la magnitud del daño causado, por cuanto se cometió el fraude en contra del Ministerio Publico como en contra de otros organismos del Estado Venezolano, así mismo podrían influir para que testigos, expertos informen falsamente o se comporten de manera desleal o reticente o inducir a otros a realizar esos comportamientos, poniendo en peligro la investigación , la verdad de los hechos y la realización de la justicia.

Expresó que con todo lo anteriormente trascrito se evidencia que efectivamente se cumplen completamente con los extremos exigidos en el articulo 250, 251 y 252 que motivó que la Jueza, para decretar la medida privativa de libertad, por lo que debe prosperar igualmente la presente apelación decretándose la nulidad debida, motivos por los cuales solicita la declaratoria sin lugar del recurso de apelación ejercido por la Defensa de los procesados y se confirme el auto que decretó la privación judicial preventiva de libertad de los mismos.

MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Tal como se desprende de los fundamentos del recurso de apelación, en el presente caso se impugna el auto que acordó la privación judicial preventiva de libertad de los imputados de autos, al cual de manera sobradamente explicada se le imputa el vicio de falta de motivación, al no expresar las razones de hecho y de derecho por las cuales resolvió dictar tal medida de coerción personal, violando el artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal, lo que viola el derecho a la defensa que asiste a las partes, al no plasmar las razones por las cuales se encontraban acreditados los extremos exigidos en los artículos 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal.

Desde este punto de vista, hay que establecer que el legislador le impone a los Jueces la debida fundamentación o motivación de las decisiones judiciales, so pena de nulidad, a tenor de lo establecido en el artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal y en lo que a las medidas de coerción personal se refiere es más exigente, cuando en el artículo 246 dispone: “Motivación. Las medidas de coerción personal sólo podrán ser decretadas conforme a las disposiciones de este Código, mediante resolución judicial fundada…”.

Además, al referirse a sentencias o autos fundados, el legislador ha dispuesto que, previa conclusión del Jurisdicente para resolver un asunto genérico o un punto particular, debe exponer en forma discriminada las razones de hecho y de derecho que lo indujeron a pronunciarse en tales términos; tal concepción se equipara a la motivación del fallo, siendo que el referido principio tiene fundamento lógico y radica en que la sentencia o el auto, como viva expresión de la jurisdicción, debe contener en su cuerpo las inspiraciones de carácter fáctico-legal que dan lugar a ella, estando encaminado todo este mecanismo a hacer saber a los justiciables las razones que movieron al órgano subjetivo del Tribunal a pronunciarse en un sentido determinado, lo cual servirá en lo sucesivo de manera potencial, como instrumento detractor de ese mismo fallo, a través de los medios recursivos, por lo que, la consecuencia directa de la inmotivación de una decisión, por mandato legal, es la nulidad absoluta.

Es por ello que los administradores de Justicia están en la obligación de describir prolijamente los principios que sirven de base a cada uno de los pronunciamientos de dictan en el ejercicio de sus funciones, que no es más que cumplir con la exigencia de la debida motivación de las decisiones, tal como lo ha dispuesto la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 150 que data del 24 de marzo de 2000 destacó:

“Es criterio vinculante de esta Sala que, aún cuando el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela no lo indique expresamente es de su esencia el que todo acto de juzgamiento contenga una motivación, requerimiento este que atañe al orden público, puesto que, de lo contrario, no tendría aplicación el sistema de responsabilidad de los jueces que la propia norma preceptúa, además de que se desconocería cómo se obtuvo la cosa juzgada, al tiempo que “principios rectores como el de congruencia y de la defensa se minimizarían, por lo cual surgiría un caos social”.

Desde este enfoque, también la Sala de Casación Penal del Tribunal, en sentencia N° 533 del 11 de agosto de 2005, ha señalado que: “… Ha sido reiterada y constante la posición de la Sala, en lo que debe entenderse por motivación, lo cual no es más que la exposición que el juzgado ofrece a las partes como solución a la controversia. Eso sí, una solución racional, clara y entendible que no deje lugar a dudas en la mente de los justiciables…”.

En cuanto a este tema que se a.l.d. del Código Orgánico Procesal Penal apuntan a que toda decisión que acuerde medidas de coerción personal, sean éstas de privación judicial preventiva de libertad o sustitutivas de ésta, deben ser debidamente motivadas mediante autos fundados y ello es lo que se desprende de los artículos 246, 254, 255 y 256, lo que implica la procedencia de las mismas por encontrarse presentes las tres condiciones exigidas de manera concurrente por la norma contenida en el artículo 250 del texto adjetivo penal, conforme al cual, para que el Juez de Control decrete la privación judicial preventiva de libertad del imputado e, incluso, cualquiera de las medidas cautelares sustitutivas de ésta, deben estar acreditados la existencia de los siguientes requisitos:

1.- “…Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita…."

2.- “…Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible…”.

3.- “…Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación…”

Este último ordinal, a su vez, debe ser concatenado con los artículos 251 y 252 eiusdem, para la corroboración de la existencia del peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad, disposiciones legales éstas que conforman un conglomerado de circunstancias de obligatoria verificación por parte del Juzgador para la imposición de las medidas de coerción personal, especialmente las referidas al peligro de fuga, cuando el artículo 251 dispone:

Para decidir acerca del peligro de fuga se tendrán en cuenta, especialmente, las siguientes circunstancias:

1. Arraigo en el país, determinado por el domicilio, residencia habitual, asiento de la familia, de sus negocios o trabajo y las facilidades para abandonar definitivamente el país o permanecer oculto.

2. La pena que podría llegarse a imponer en el caso;

3. La magnitud del daño causado…

4. El comportamiento del imputado durante el proceso o en otro proceso anterior, en la medida que indique su voluntad de someterse a la persecución penal.

5. La conducta predelictual del imputado…

Parágrafo Primero: Se presume el peligro de fuga en casos de hechos punibles con penas privativas de libertad, cuyo término máximo sea igual o superior a diez años…

Como se observa, este artículo consagra en su parágrafo primero una presunción legal del peligro de fuga, cuando el delito por el que se juzga al imputado, tenga establecida una pena que en su límite máximo sea igual o mayor a los diez años, lo que releva al Ministerio Público de sustentarlo ante el Tribunal cuando solicita la imposición de una medida de coerción personal de tal naturaleza, siendo menester destacar que el legislador es incisivo al momento de regular las circunstancias que deben considerarse para estimar el peligro de fuga, conforme se extrae del artículo 251, cuando consagra que se tendrán en cuenta especialmente: 1°) el arraigo en el País, el cual será determinado por el domicilio, residencia habitual, asiento de la familia, de sus negocios o trabajo y las facilidades para abandonarlo o permanecer oculto; 2°) La pena que podría llegarse a imponerse en el caso; 3°) La magnitud del daño causado; 4°) El comportamiento del imputado durante el proceso “…en la medida que indique su voluntad de someterse a la persecución penal”; y 5°) La conducta predelictual del imputado.

Sobre estas circunstancias, opina el autor P.S., en su obra “Comentarios al Código Orgánico Procesal Penal”: “…es evidente que ninguna de estas circunstancias debe evaluarse por separado sino en concordancia las unas con las otras, a fin de determinar si la concurrencia de una puede anular a la otra… En todo caso estas circunstancias deben ser razonadas y probadas tanto en los pedimentos de quienes interesen la prisión provisional o de quienes se opongan a ella, así como en la decisión que los resuelva”. (Pág. 282-283).

Esas circunstancias, en su conjunto, deben ser verificadas y analizadas por el Juez de Control para el pronunciamiento sobre la petición Fiscal, de imponer a los imputados la medida judicial preventiva privativa de libertad, especialmente las contenidas en los numerales 2 y 3 del artículo 250, en todo caso, motivar razonadamente por qué estimó procedente el juzgamiento bajo medida de coerción personal aflictiva de la libertad al imputado o imputados, a fin de que dicho pronunciamiento cumpla con la observancia de lo dispuesto en el artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal.

Conforme a este marco de referencia conceptual sobre la debida motivación del auto que impone medidas de coerción personal, procederá entonces esta Sala a verificar si en el auto recurrido se cumplió con la indicación de los fundamentos de hecho y de derecho por los cuales se privó de sus libertades a los imputados de autos y así se constata:

… luego de las exposiciones planteadas en la presente causa por las partes, procede este Juzgador a realizar las siguientes consideraciones:

Con respecto a la solicitud de Privación Judicial Preventiva de Libertad incoada la Fiscal Quincuagésima del Ministerio Público a nivel Nacional con competencia plena, con vista al contenido de los Artículos 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal, este Tribunal de Primera Instancia en funciones de Control observa:

Que conforme a lo que se contrae el numeral 1° de la norma citada supra, es menester que aparezca acreditada la existencia de un hecho punible que merezca pena privativa de Libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita.

Se inicia el proceso de investigación 23-03-2012, según se desprende de las actas procesales del presente asunto, por la Fiscalía Quincuagésima a Nivel Nacional con competencia plena del Ministerio Publico, el cual ordena de inmediato el inicio de la Investigación, por tanto se encuentra cumplido el primer extremo legal previsto en el artículo 250 de la norma adjetiva penal como lo es la existencia de un hecho punible que merece pena privativa penal y cuya acción no está evidentemente prescrita.

Ahora bien, con relación al segundo extremo: 2° Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o participe en la comisión del hecho, tenemos lo siguiente:

Se puede evidenciar lo siguiente, se observa que corren insertos en el presente asunto:

Del folio 41 al 47, se encuentra ACTA POLICIAL NRO 0104, de fecha 31-03-2012, practicada por los funcionarios: SM/ 3RA LAMAS L.E., SM/2DA M.A.V., SM/2DA SANCHEZ NIPSO Y S/1RO CHIRINOS R.J., adscritos a la GUARDIA NACIONAL BOLIVARIANA COMANDO REGIONAL NRO 04, DESTACAMENTO Nº 42, SALA DE INVESTIGACIONES PENALES PRIMERA COMPAÑÍA SEGUNDO PELOTÓN COMANDO CUMAREBO DE CORO ESTADO FALCÓN, en la cual se deja constancia de tiempo modo y lugar de cómo sucedieron los hechos, quienes realizaron el procedimiento objeto de la presente investigación penal.

Al folio 48, se encuentra Acta POLICIAL NRO 0105, DE FECHA 30/03/2012, practicada por los funcionarios: SM/2DA M.A.V., Y S/1RO CHIRINOS R.J., adscritos a la GUARDIA NACIONAL BOLIVARIANA COMANDO REGIONAL NRO 04, DESTACAMENTO Nº 42, SALA DE INVESTIGACIONES PENALES PRIMERA COMPAÑÍA SEGUNDO PELOTÓN COMANDO CUMAREBO DE CORO ESTADO FALCÓN, donde se deja constancia de tiempo modo y lugar de cómo sucedieron los hechos, asimismo se deja constancia que fueron comisionados para acompañar al ciudadano H.A.C.L., a su residencia con la finalidad de buscar un teléfono móvil marca LG, que el mismo tenia guardado. Al llegar a la residencia el mencionado ciudadano realizó la entrega de un (01) teléfono marca LG, de tecnología CDMA, serial Nº ESN HEX: FF/789770 modelo LG-MD3500, con una línea de la empresa CANTV signada con el Nº 0268-8085071; de color azul y gris provisto de su respectiva batería, de cuyo fondo de pantalla se lee el logo de la empresa moviestar (sic), encontrándose el mismo desconectado.

Al folio 49 se encuentra Acta POLICIAL NR0. 0106, DE FECHA 31/03/2012, practicada por los funcionarios: SM/2DA M.A.V., Y S/3ra L.A., adscritos a la GUARDIA NACIONAL BOLIVARIANA COMANDO REGIONAL NRO 04, DESTACAMENTO Nº 42, SALA DE INVESTIGACIONES PENALES PRIMERA COMPAÑÍA SEGUNDO PELOTÓN COMANDO CUMAREBO DE CORO ESTADO FALCÓN, donde se deja constancia de tiempo modo y lugar de cómo sucedieron los hechos, exponiendo que fueron comisionados para acompañar a la ciudadana R.Z., a su residencia con la finalidad de buscar dos (02) teléfonos. Al llegar a la residencia la mencionada ciudadana realizó la entrega de: 1-.) UN (01) TELÉFONO INALÁMBRICO MARCA LG, DE TECNOLOGÍA CDMA, SERIAL Nº 409K644169 MODELO LSP-340E, CON UNA LÍNEA DE LA EMPRESA CANTV SIGNADA CON EL Nº 0268-8085071; DE COLOR GRIS BLANCO; 2.-) UN (01) TELÉFONO INALÁMBRICO MARCA AXESS TEL DE TECNOLOGÍA CDMA, SERIAL Nº 1009027221 MODELO PXA20 CON UNA LÍNEA DE LA EMPRESA CANTV SIGNADA CON EL Nº NO IDENTIFICADO DE COLOR BEIGE Y GRIS.

Al folio 51; acta de visita domiciliaria DE FECHA 31/03/2012, practicada por los funcionarios: SM/2DA M.A.V., Y S/2do S.N. Y S/1RO CHIRINOS R.J., adscritos a la GUARDIA NACIONAL BOLIVARIANA COMANDO REGIONAL NRO 04, DESTACAMENTO Nº 42, SALA DE INVESTIGACIONES PENALES PRIMERA COMPAÑÍA SEGUNDO PELOTÓN COMANDO CUMAREBO DE CORO ESTADO FALCÓN, donde se deja constancia de tiempo modo y lugar de cómo sucedieron los hechos, exponiendo en forma sucinta que al trasladarse en el sector alta Vista, calle industria Casa sin numero en Puerto Cumarebo, donde reside el ciudadano J.M. (sic) RODRIGUEZ, que al revisarla (sic) habitación principal específicamente el closet, se pudo detectar un arma de fuego tipo escopeta cañón corto de color plata empuñadura y guardamano de plástico de color negro calibre 12 milímetro signado con el serial numero 312261marca covavenca, asimismo al lado del arma de fuego un cartucho de 12 milímetros sin percutir, e igualmente se encontró un registro de información fiscal signado con el Rif nro. V15702723-5, a nombre del ciudadano J.M. (sic) RODRIGUEZ cédula de identidad Nº 15.702.723.

Al folio 53, acta de entrevista realizada al ciudadano J.M. (sic) RODRIGUEZ, que al responder a la tercera pregunta que textualmente dice: “¿diga ud, si tiene conocimientos de las evidencias incautadas durante la visita domiciliaria? RESPONDIO: si los funcionarios de la guardia encontraron lo siguiente: un (01) arma de fuego tipo escopeta calibre 12 milímetro cañón corto de color plata, con apuñadura y guardamano de color negro y al lado de la misma un cartucho de escopeta color rojo del mismo calibre...”

Narró como se realizó la revisión de la visita domiciliaria objeto de la presente investigación y el decomiso del arma incautada, que guarda relación con la presente causa.

A los folios 67 al 72 aparece Registros de Cadena de C.d.E.F., las cuales guardan relación con la presente investigación.

De las entrevistas realizadas a los testigos: MOHAMAD KALETD ATA, (folio 17y 18), MOHAMAD KALETD ZALEJ (folio 19 y 20) A.Z., (folio 21y 22) YANNA F.T.F. (folio 23, 24) V.K.R.R. (folio 25,26) L.E.C.F. (folio 27,28) E.C.S. (folio 29,30) YIHAYA MOHAMAD ABDALLAH (folio 31,32) H.A.C.L. (folio 33,34, 35).

De todo lo anterior, a juicio de quién aquí decide, surge la comisión de un hecho punible que merece pena corporal y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, como lo es los delitos imputados a los ciudadanos: S.K.T.J., los delitos de FRAUDE EN GRADO DE CONTINUIDAD y ASOCIACION ILICITA PARA DELINQUIR, previsto en el artículo 14 de la Ley Contra los Delitos Informáticos, en relación al articulo 90 del Código Orgánico Procesal Penal y el articulo 6 de Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada, concatenado con el articulo 16 y J.M.R., por los delitos de FRAUDE EN GRADO DE CONTINUIDAD, ASOCIACION ILICITA PARA DELINQUIR y OCULTAMIENTO ILICITA DE ARMA DE FUEGO, previsto en el artículo 14 de la Ley Contra los Delitos Informáticos, en relación al articulo 90 del Código Orgánico Procesal Penal, articulo 6 de Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada, concatenado con el articulo 16 respectivamente y el articulo 277 del Código Penal venezolano, referido al peligro de fuga del imputado, o la posible obstaculización por parte de este en el curso de la Investigación, este Juzgador observa que, tomando en consideración, la magnitud del daño causado, con la comisión del delito por el cual se les imputa en la presente causa conforme a la precalificación que aduce el Ministerio Público, se configura en el caso in comento una razonable presunción para estimar que podría los imputados, antes nombrados, evadirse del presente proceso y colocar así en vilo las resultas de la fase investigativa que recién inicia; es por lo que considera este tribunal acordar la solicitud del Ministerio Público. Y así se decide…

De los párrafos de la decisión que anteceden, verificó esta Sala que el mismo no cumple con la exposición concisa del por qué el Tribunal encontró acreditados los tres extremos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal para el decreto de la medida de privación judicial preventiva de libertad solicitada por el Ministerio Público contra los imputados de autos, al no determinar por qué los elementos de convicción anteriormente citados le llevaron a estimar que los mismos eran autores o partícipes en los hechos punibles que les imputa el Ministerio Público, habida consideración de que tampoco explana cuáles son esos hechos, por lo cual, de entrada, no se comprende del auto recurrido, por qué a los imputados de autos se les investiga, qué fue lo que hicieron u omitieron que conllevó a sus aprehensiones y les fuera solicitada la imposición de medidas de coerción personal.

Por tal motivo, consideró pertinente esta Sala solicitar al Tribunal de Primera Instancia de Control que tramita el asunto principal N° IP01-P-2012-000919, lo remitiera a esta Corte de Apelaciones a los fines de resolver el presente recurso, conforme a lo establecido en el artículo 441 del Código Orgánico Procesal Penal, que dispone: Competencia. Al tribunal que resuelva el recurso se le atribuirá el conocimiento del proceso, exclusivamente, en cuanto a los puntos de la decisión que han sido impugnados.

En tal sentido, en fecha 06 de julio de 2012 se recibió el predicho asunto penal en esta Sala, de cuya revisión pudo constatar esta Corte de Apelaciones que en fecha 23 de Marzo de 2012 la Fiscalía Quincuagésima del Ministerio Público a Nivel Nacional con competencia Plena, dictó orden de inicio de la investigación por presuntas irregularidades ocurridas en el Ministerio Público a nivel nacional, por la presunta comisión de delitos contra los intereses públicos y privados previstos en el Código Penal, siendo que los hechos por los cuales se juzga a los procesados J.M. y S.T. se originaron a raíz de que el Consultor del Ministerio Público, ciudadano VERSCHUREN R.K.A., rindió declaración ante la Representante de la Fiscalía Quincuagésima del Ministerio Público a Nivel Nacional con competencia Plena, Abogada K.H.P., de la que se desprende que el día lunes 26 de Marzo de 2012 fue contactado por el señor Geordis Viloria, quien labora en el Ministerio Público como especialista en la parte de Informática, quien le comunicó que habían sido cortados unos teléfonos TFI (Telefonía Fija Inalámbrica), conocidos como “habla ya”, a quien le solicitó le entregara la lista de los teléfonos que habían sido cortados para poderlos verificar.

Indicó, que solicitó le enviaran todo el listado para hacer un chequeo completo de teléfonos, el cual le fue enviado el 28/03/2012, con un total de 21 números telefónicos, por lo cual se dirigió a la Unidad de Corte y Reconexión para ver el status de los mismos, donde le indicaban cuáles estaban cortados por la Unidad de Fraudes y el status del resto de los teléfonos, porque la mayoría estaban activos, señalando que había uno que estaba cortado por exceso de llamadas a Cuba, que tenía más de seis llamadas por 64 minutos diarios y CANTV tiene como lineamiento que cuando una línea consume más de treinta minutos en un mismo día para Cuba, es candidata a ser cortada, explicando que esos teléfonos no tienen forma de bloqueo internacional, aunque son de línea fija porque la numeración es de línea fija no tienen la mismas características, por lo cual, luego de tener todos los status, los envió por correo electrónico al personal de Tecnología.

Se desprende de esta acta de entrevista que el declarante respondió a preguntas de la Fiscal: “… Tiene usted conocimiento de algún fraude reportado en cuanto a esas líneas telefónicas? Contestó: Sí, a través de nuestro Departamento de Fraude están investigando una línea del Ministerio Público asignada a Falcón, que tratan de llamar desde otros estados, la gente de Fraude me estuvo interrogando hace más de tres semanas atrás, respecto a si la había vendido, si el procedimiento de venta estaba correcto y hubo un cambio de serial de zona, pero fue una solicitud oficial por parte de G.M. de Infraestructura… SÉPTIMA PREGUNTA: Tiene conocimiento de qué otras instituciones han reportado estos fraudes? Contestó: De hecho nos pasaron un correo diciendo que aparecen involucrados CNE, TSJ, PDVSA u otros organismos públicos, de eso tienen conocimiento los de Gerencia de Seguridad Integral, Departamento de Fraude… NOVENA PREGUNTA: Sabe en qué estado específico aparece el fraude? Contestó: A nivel Nacional... DÉCIMA PRIMERA PREGUNTA: Tiene conocimiento de lo que se busca con esas operaciones y si conoce el modus operandi? Contestó: Abaratar los costos de conexión, debido a que aquí se paga en bolívares y allá en Cuba o en otros países donde se originan las llamadas se paga en dólares…”

Dentro de este contexto, observa esta Alzada que a los folios 13 y 14 de la Pieza N° 1 del expediente, aparecen agregadas las listas de teléfonos a los que alude el declarante en el acta, a los cuales les fue suspendido el servicio de “habla ya”, de los cuales se aprecian los correspondientes a los números 0268-808.50.71 (cortada por fraude) y 0268-808.52.29 (línea activa), desprendiéndose de las actuaciones que el primero de los mencionados estaba asignado a la Fiscalía del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial, con sede en Coro, es decir, la línea 0268-808.50.71.

Ahora bien, verificó esta Corte de Apelaciones que la Comisión de la Guardia Nacional Bolivariana de Venezuela con el Ministerio Público procedió entonces a librar citaciones a los ciudadanos MOHAMAD KALED ATA, MOHAMAD KALED ZALEJ, A.Z., YANNA F.T.F., V.K.R.R., L.E.C.F., E.C.S., YIHYA MAHMOUD ABDALLAH y H.A.C.L., todos domiciliados en la población de Puerto Cumarebo de este estado, en calidad de testigos, previo procedimiento de indagación de sus ubicaciones en la población de Puerto Cumarebo, tal como se constata de las investigaciones, cuando la Guardia Nacional Bolivariana, Comando regional N° 4, Destacamento N° 42, Primera Compañía, Segundo Pelotón, en fecha 31/03/2012, dejó constancia de la siguiente diligencia de investigación:

1.- ACTA DE INVESTIGACIÓN PENAL N° 0104, de la que se desprende las diligencias de investigación practicadas junto a la señalada Fiscalía del Ministerio Público desde el día 29 de marzo de 2012, consistentes en lo siguiente:

… Desde el día jueves 29 de marzo del año 2012, recibimos a una comisión del Ministerio Público conformada por la ciudadana Fiscal Quincuagésima del Ministerio Público a Nivel Nacional Doctora C.H.P. y el Coordinador de la Unidad Antiextorsión y Secuestros, Licenciado C.A., siendo aproximadamente las 12:30 minutos post meridiem, estos requieren el apoyo de funcionarios adscritos a este pelotón a fin de realizarle un acompañamiento para la calle Bolívar de esta Localidad, en virtud de que buscaban a unos ciudadanos de origen y nombre árabe para ser entrevistados en relación con una investigación penal que adelanta la Fiscalía Quincuagésima a Nivel Nacional bajo el N° F50NN-010-12, nos percatamos de que a esa hora habitualmente cierran sus puertas para el almuerzo, se lo referimos y postergaron la visita para después de las 2:00 pm, a las 4:00 pm aproximadamente, se constituyó una comisión integrada por los funcionarios SM/3RA LAMAS EDSON, S/1RO ANIBAL SEQUERA, S/1RO R.L. FRANYER, S/1RO CHIRINO JHOE de este Pelotón y la mencionada Comisión del Ministerio Público a bordo de la Unidad … nos trasladamos a la calle Bolívar de esta localidad, específicamente, a la Panadería K.P., nos entrevistamos con el encargado de la misma, quien quedó identificado como … A.Z.… suscriptor del celular 0414-0587205, uno de los que buscaba la Comisión del Ministerio Público para entrevistar, igualmente se acercaron familiares, los ciudadanos: CALIL SALMAN ELEAZAR…, suscriptor de la línea telefónica 0426-2645849… MOHAMAD KALED ATA… cuñado de Zacarías, suscriptor de la línea telefónica 0414-6845437… MOHAMAD KALED ZALEJ… portador de la línea telefónica 0414-6845438… hermano gemelo de Ata y también hermano de FIDHA la esposa de Zacarías y ABDALLAH YIHYA MAHMOUD… usuario del celular N° 0412-5141434, este último informaron que estaba en la ciudad de Barquisimeto estado Lara durante ese día, es por ello que se les informó que al siguiente día se apersonara a la sede de nuestra Unidad para rendir su declaración, todos los teléfonos mencionados en la lista que traía el Ministerio Público fueron citados para rendir declaración en calidad de testigos en la sede del Comando del segundo pelotón… moradores adyacentes al mencionado Local comercial indicaron que una ciudadana conocida como Faviola “la colombiana” que se desempeñó como trabajadora informal de la calle Bolívar, tuvo en el mes de noviembre y diciembre un puesto de alquiler de teléfonos para llamadas a cualquier destino del país e internacionales y que un hermano de esta ciudadana de nombre Luís, a quien le dicen “el colombiano”, tenía varios locales en la avenida Bolívar y que a través de éste podían obtener la dirección de dicha ciudadana, motivo por el cual nos trasladamos a los diversos locales, siendo infructuosa la búsqueda, hasta que en uno de los locales sus empleados nos indicaron que la residencia del mismo estaba ubicada en la parte alta de la panadería que lleva por nombre Fátima, donde hicimos una espera durante un tiempo prolongado hasta que aproximadamente a las 6:45 minutos de la tarde hizo acto de presencia una ciudadana, quien dijo ser Faviola e informó que es conocida como la colombiana, por no tener identificación, la trasladamos hasta su residencia a buscar la identificación personal, luego volvimos a la sede de este nuestro Comando a los fines de realizar las entrevistas, siendo las 10 y 30 de la noche se le informó al grupo que todavía no se había entrevistado que acudieran el día siguiente a las 10:00 am, llegado el viernes… se continuó con la declaración de las personas. Debido a que se observó que en las llamadas telefónicas habían muchas llamadas hacia la República de Cuba, nos trasladamos hasta las adyacencias del Centro de Diagnóstico Integral de Puerto Cumarebo, a los fines de ubicar personas que alquilen teléfonos para realizar este tipo de llamadas, siendo informados por varios ciudadanos, quienes no se lograron identificar, que habían observado a un ciudadano conocido como Héctor, quien maneja una camioneta Pickup (sic) de color rojo, en las áreas cercanas prestando su equipo celular para que diversas personas que frecuentan el CDI llamaran a Cuba sin remuneración a cambio, posteriormente nos trasladamos hacia las adyacencias del centro de Puerto Cumarebo a los fines de ubicar a esa persona, obteniendo la dirección del mismo en la calle Municipal, una comisión se trasladó al sitio dejando constancia de las especificaciones en acta separada, siendo infructuosa la búsqueda, por lo que ingresaron al Comando, minutos más tarde se apersonó de manera voluntaria en este comando identificándose como H.A.C.L., titular de la Cédula de Identidad Nº V.-9.929.274, con un número telefónico 0412-0649030, luego de una breve conversación con el mismo manifestó que sí tenía un equipo celular de donde realizaba llamadas internacionales y que el mismo había sido obtenido en calidad de préstamo por parte de un ciudadano a quien conocía desde pequeño con el nombre de Samuel, quien a su vez había pagado cierta cantidad de dinero para la obtención del mismo a un ciudadano conocido como Víctor, quien reside en las adyacencias de la calle La P.d.P.C., pero que éste a su vez trabajaba conjuntamente con un ciudadano de nombre J.M., habitante de esta localidad, específicamente en el sector Alta Vista, una casa grande blanca, en virtud de lo cual se le dio conocimiento a la representación fiscal de la información obtenida, a los fines legales consiguientes. Inmediatamente nos pidió la Fiscal nuestros datos personales porque por razones que mencionó urgentes era necesario practicar un allanamiento en la residencia de dichos ciudadanos. Continuando con las labores de investigación nos trasladamos nuevamente a la calle Bolívar y se le pidió información en el abasto El Amir, la persona que estaba en la caja, quien dijo ser esposa de YIHYA ABDALLAH, informó que en la esquina diagonal a su negocio trabajaba Musa, el hermano de Samuel, acudimos y se le pidió al hermano nos acompañara para aportar mayores datos de la ubicación de su hermano Samuel, al cabo de un rato se presentó el mencionado ciudadano y luego de una breve entrevista éste se mostró en actitud nerviosa cuando se le formulaban preguntas relacionadas con la línea telefónica 0268-8085071, a la que se refirió el ciudadano H.C., se le pidió que mostrara su equipo celular a los fines de identificar su línea que era objeto de investigación, se observaron números telefónicos de los denominados habla ya de CANTV, que al ser chequeados resultaron ser líneas a nombre de Instituciones Públicas, como el Ministerio de Sanidad; PDVSA y llamadas salientes unas de las líneas al Ministerio Público 0268-8085071, de las asignadas como “habla ya” al Estado Falcón, otro contacto “Héctor Puyado”, perteneciente a la Empresa Petróleos de Venezuela Sociedad Anónima PDVSA. Se le identificó como S.K.T.J., titular de la Cédula de Identidad Nº V-14.167.365… conocido con el apodo de “Samuel”… se le leyó y explicó sus derechos previstos en el artículo 125 del Código Orgánico Procesal Penal y quedó detenido estando notificada la Fiscal… Igualmente nos trasladamos a la casa del ciudadano mencionado como Jorge, no estaba, pero personas adyacentes a esta vivienda suministraron datos del sitio de residencia de la suegra ubicada en la calle Urdaneta, entre Unión y Paz, casa sin número, Puerto Cumarebo, Municipio Zamora, fuimos atendidos por la ciudadana Norka R.d.F., propietaria de la vivienda, lo llamó y al poco tiempo se apersonó con otros familiares y se le pidió que nos acompañara a la sede del Comando, lo cual hizo voluntariamente a bordo de la Unidad GN 1671, siendo aproximadamente las 6:00 de la tarde estando en esta sede se le pidió mostrar el teléfono, en virtud de ser el objeto de la investigación, quedando en evidencia que tiene contacto con el móvil 0268-8085071 perteneciente al Ministerio Público, en fecha anterior a cuando lo tenía en su poder el ciudadano conocido como Samuel, de nombre SALEM y aparecen llamadas recibidas desde el número investigado. Se le identificó como J.M.R., titular de la Cédula de Identidad Nº 15.702.723, … teléfono 0414-6308218, informó que el teléfono se le extravió el día jueves 29-03-2012 y que ahora tiene el teléfono de la suegra con el número 0414-9616057, se le leyó y explicó sus derechos previstos (en) el artículo 125 del Código Orgánico Procesal Penal y quedó detenido… siendo las 6:30 minutos de la tarde del viernes 30-03-2012… (Resaltado de la Corte de Apelaciones)

Desde este enfoque se identifican en el expediente las actas de entrevistas tomadas a todas las personas mencionadas en el acta policial anteriormente transcrita, en calidad de testigos, a los cuales alude el Tribunal de Primera Instancia de Control en el auto recurrido, cuya valoración o apreciación como elementos de convicción omitió establecer, los cuales estima esta Sala prudente transcribir sus testimonios, a los fines de la resolución del presente asunto, al verificarse:

Que el testigo MOHAMAD KALED ATA expuso ante la sede del Comando de la Guardia Nacional Bolivariana y en presencia de la Fiscal Quincuagésima del Ministerio Público con competencia a Nivel Nacional en fecha 29/03/2012, que:

… el día de hoy a las 4:30 de la tarde aproximadamente, yo llegue a la panadería de mi hermana Fidad Mohamad porque mi mamá de nombre Alía me llamó y me dijo que me acercara que estaba la Guardia Nacional, fui para allá y estaban investigando un listado de números telefónicos, se veían puros números pero me preguntaron de varios a ver si sabia de quienes eran y reconocí el mío, decía que me llamaron 4 veces el de mi hermano, el de mi tío, como llamadas recibidas desde un numero telefónico 02688085229 llame desde mi teléfono y no aparecía registrado en mis contactos, ni salió la llamada porque no tenia saldo, también estaban en la panadería mi cuñado Zacarías quien es el esposo de mi hermana Fidad y mencionaron a el hermano de él, cuñado de mi hermana de nombre Yihya (Yehia) Abdallah, nos preguntaron si teníamos otros teléfonos celulares asignados le conteste que tenia uno hace como dos años o año y medio pero no me recuerdo el numero, también busque en mis contactos otros números que estaban en la lista y no aparecían registrados en mis contactos. Es todo

. Seguidamente esta representación fiscal procede a realizar las siguientes preguntas: PRIMERA PREGUNTA: Que vende en su local comercial? Contesto: Mayorista de confitería. SEGUNDA PREGUNTA: Tiene familia en el Exterior. Contesto Si pero no la conozco, en Jordania allá están todos mis tíos, ellos llaman para acá de vez en cuando, tienen tiempo que no llaman o para acá de vez en cuando, tienen tiempo que no llaman. TERCERA PREGUNTA: Con quien trabaja en su local comercial? Contestó: Mi mama Alia, mi hermano, Saleh Mohamad y dos empleados de nombres Raúl y Ariana. CUARTA PREGUNTA: Tiene otras telefónicas asignadas además del numero celular 04146845437?.Contestó: El de mi hermano el otro morocho 04146845438 y no más. QUINTA PREGUNTA: Ha tenido o alguno de sus familiares algún teléfono de “habla ya’? Contestó: No de CANTV no. SEXTA PREGUNTA: Conoce a la ciudadana FABIOLA “La Colombiana” y su hermano L.E.C.? Contestó: La conozco de la calle Bolívar, él trabaja vendiendo ropa íntima, ella no sé que hace, es buhonera. SÉPTIMA PREGUNTA: Sabe si ella ha tenido alquiler de líneas telefónicas? Contestó: No la conozco solo por buhonera de verduras. OCTAVA PREGUNTA: Desde cuando tiene esa línea telefónica? Contesto: Como 8 meses aproximadamente, es cooperativo con mi familia, esta a nombre del negocio Variedades Alia CA. NOVENA PREGUNTA: Diga usted si quiere agregar algo mas a la presente declaración? Contestó:. Es todo se terminó, se leyó y conformes firman siendo las 7:415 pm.

Por su parte, el ciudadano MOHAMAD KALED ZALEJ, en fecha 29/03/2012, expuso ante la GNB y el Ministerio Público:

El día de hoy jueves 29-03-2012 a las 4:30 de la tarde aproximadamente, mi hermana Fidad Mohamad llamo para decirme que mi teléfono aparecía en una lista como el de mi hermano y mi cuñado, yo cerré el negocio de confitería que tengo con mi hermano gemelo y me fui para la panadería de mi hermana y cuñado y estaban investigando un listado de números telefónicos, me dijeron ustedes que viniera para el Comando de la Guardia Nacional a rendir declaración, reconozco mi numero en esa lista que me presentan que dice que tengo dos llamados, se le pregunta si reconoce al numero telefónico 0268-8085229 y conteste que no. Es todo

. Seguidamente esta representación fiscal procede a realizar las siguientes preguntas: PRIMERA PREGUNTA: Que vende en su local comercial? Contesto; Confiterías al mayor. SEGUNDA PREGUNTA: Tiene familia en el exterior? Contestó: Si en Arabia, Palestina, por parte de su mama, tiene sus hermanos, ellos llaman a mi mama de vez en cuando o mi mama también los llama, compra tarjetas telefónicas. TERCERA PREGUNTA: Con quien trabaja en su local comercial? Contestó: Con mi hermano Atab Mohamad. CUARTA PREGUNTA: Tiene otras líneas telefónicas asignadas además del número celular 0414684543?.Contestó: No tengo mas líneas, tuve pero hace como 4 años ya mas o menos QUINTA PREGUNTA: Tienen o ha tenido o alguno de sus familiares algún teléfono de “habla ya”? Contestó: Si él tiene de esos teléfonos, cuando monto el negocio nuevo hace como 8 meses. SEXTA PREGUNTA: Conoce a la ciudadana FABIOLA “La Colombiana” y su hermano L.E.C.? Contestó: Si los conozco ellos trabajan en la calle Bolívar, pero no tengo relación con ellos SÉPTIMA PREGUNTA: Sabe si ellos ha tenido alquiler de líneas telefónicas? Contestó No que yo sepa. OCTAVA PREGUNTA: Desde cuando tiene esa línea telefónica? Contesto: Un año aproximadamente, es cooperativo con mi familia, yo creo que es de una cooperativa a nombre de Variedades Alia C.A. NOVENA PREGUNTA: Diga usted si quiere agregar algo mas a la presente declaración? Contestó:. Es todo se terminó, se leyó y conformes firman…

Al folio 21 y 22 corre agregada ACTA DE ENTREVISTA del ciudadano A.Z., en fecha 29/03/2012, quien expresa:

… Yo estaba en la Panadería uds llegaron preguntando por Yaser el tío de mi esposa, cuando yo entregue mi cedula me dijeron usted también esta aquí en la lista, me dijeron este numero. El día de hoy jueves 29-03-2012 a las 4 30 de la tarde aproximadamente, mi hermana Fidad Mohamad llamo para decirme que mi teléfono aparecía en una lista me dijeron que de ese numero 02688085229 estaban llamando a mi celular, yo busque en mis contactos y no estaba, estaba con mi mujer, luego llegaron mi cuñado y el tío de mi mujer y verifico que estaban también en la lista. Después me pregunto A.Y. que es mi hermano, le conté que esta llegando de Barquisimeto y me citaron a esta Comandancia de la Guardia Nacional y aquí estamos. Es todo”. Seguidamente esta representación fiscal procede a realizar las siguientes preguntas: PRIMERA PREGUNTA: Que vende en su local comercial? Contesto: productos de panadería. SEGUNDA PREGUNTA: Tiene familia en el exterior? Contestó: Si en Palestina, Jordania compramos tarjeta bajo control de Movilnet, tiene tiempo paralizada, en relación a las llamadas de Palestina, llamamos a veces al 00972285677 TERCERA PREGUNTA: Con quien trabaja en su local comercial? Contestó: Con mi mujer empleados, dos panaderos y dos que atienden en el mostrador. CUARTA PREGUNTA: Tiene otras líneas telefónicas asignadas además del numero celular 0414-0581205?.Contestó: No tengo mas líneas, mi mujer tiene el 04124260215, tengo como 8 meses con esa línea QUINTA PREGUNTA: Tienen o ha tenido o alguno de sus familiares algún teléfono de “habla ya’? Contestó: Si yo tengo uno 02689892333 pero esta desconectado, mi hermano tiene uno pero no se me el numero. SEXTA PREGUNTA: Conoce a la ciudadana FABIOLA “La Colombiana’_v su hermano L.E.C.? Contestó: Si los conozco ellos trabajan en la calle Bolívar, como buhonera, no me acuerdo si me ha llamado a mi celular SÉPTIMA PREGUNTA: Sabe si ellos ha tenido alquiler de líneas telefónicas? contestó: no nos llevamos bien porque ella quería poner el negocio frente a la panadería y yo sacándola. OCTAVA PREGUNTA: Desde cuando tiene esa línea telefónica? Contesto: ocho meses, es corporativo con mi familia, yo creo que es de una a nombre de Variedades A.C.A. NOVENA PREGUNTA: Diga usted si quiere agregar algo mas a la presente declaración? Contestó:. Es todo se terminó, se leyó…

En fecha 30 de marzo de 2012 rindió declaración el testigo YANNA F.T.F., exponiendo:

… ayer jueves 29-03-2012, aproximadamente las 7 y 4 pm yo llegue a guardar el cubículo de lotería de mi hermano Alexis Lizarazo ubicado fuera de la panadería Fátima, ayer lo iba a guardar porque el empezó en la Universidad Sucre, a estudiar Medicina, antes de cerrar mi puesto él fue y me dijo que le hiciera el favor de cerrarlo él lo que tiene son 19 años, cuando llegue estaba una comisión de la Guardia Nacional y el Ministerio Publico me preguntaron que si yo era Fabiola le dije que si, me pidieron mi identificación obviamente no la cargaba encima, fuimos hasta mi casa a buscar la cedula, yo tengo un problema con la cedula porque en el sistema dice que esta objetada, porque no tengo el registro principal del hospital allá en ciudad Bolívar, yo le permití a los funcionarios buscar porque ellos estaban buscando un teléfono de CANTV de telefonía fija, porque yo en octubre trabaje alquilando teléfonos celulares donde vendía ropa, con mi cuñada de nombre Y.G.L.R., ella vive con mi hermano V.F., ellos no se amañaron a este pueblo y se fueron para Colombia y el teléfono recuerdo que la línea era 02685110402, se lo vendimos a V.R., yo anoche lleve a los funcionarios hasta la casa de ella y hoy esta aquí conmigo esperando para que la declaren y trajo el teléfono, no tengo mas teléfonos de ese tipo. Es todo”. Seguidamente esta representación fiscal procede a realizar las siguientes preguntas: PRIMERA PREGUNTA: Indique cual es la relación con los ciudadanos de origen Árabe que laboran en la calle Bolívar? Contestó: Netamente comercial, nos tratamos porque todos estamos en la misma calle, ellos tienen los locales y nosotros trabajamos en la calle. Con E.C. si tuve relación el vendía solo blusas y yo solo pantalones, pegado en un mismo local y en Enero empezamos a trabajar con verduras. Yo tenia discusiones con Zacarias pero por tonterías de que el estacionaba donde yo ponía mi puesto de venta. SEGUNDA PREGUNTA: Cuantas líneas telefónicas tienes a tu nombre? Contestó: A mi nombre ninguna, este que tengo me hizo el favor un amigo de nombre J.A.D.T., precisamente porque no tengo cedula y no venden la línea. TERCERA PREGUNTA: Con cuantos teléfonos “habla ya” has trabajado? Contestó: solo con ese no he trabajado con otras líneas CUARTA PREGUNTA: Tienes familiares en el extranjero?. Contestó: Si en Colombia, yo no los llamo, mis hermanas están aquí, ni tengo número de teléfono de esa gente. QUINTA PREGUNTA: Se entero el día de ayer que la estábamos buscando para entrevistarla? Contestó: No ayer yo llegue solita, nadie me aviso, ustedes me dijeron que me estaban buscando y nadie les quiso dar mi dirección o teléfono, y hoy cuando llegue temprano a la calle Bolívar todos me dijeron que me estaban buscando. SEXTA PREGUNTA: Tiene usted conocimiento si el ciudadano Calil Eleazar tiene líneas de telefonía fija? Contestó: No se SÉPTIMA PREGUNTA: Diga usted si quiere agregar algo mas a la presente declaración? Contestó: No, yo no tengo conocimiento. Es todo se terminó, se leyó…

Asimismo, corre inserta en las actuaciones procesales el testimonio rendido por la ciudadana V.K.R.R., quien expuso:

… Ayer jueves 29-03-2012, aproximadamente a las 9 pm funcionarios de la Guardia Nacional llegaron a la casa de mis padres ubicada en el sector Alta Vista, calle 2, casa N° 6, yo no estaba y fueron a buscarme a mi casa con mi papa y los guardias y vinimos hasta aquí a este comando pero como era muy tarde me citaron para hoy, me preguntaron anoche si Faviola me había vendido un teléfono pero ella nunca me ha vendido teléfono a mi y el único teléfono que he comprado es este 0268-5110402 que traigo a este Despacho, me lo vendió su cuñada de nombre Yeny, hace como 10 meses, me lo vendió en 100 bolívares,. Es todo”. Seguidamente esta representación fiscal procede a realizar las siguientes preguntas, PRIMERA PREGUNTA Indique cual es su relación con F.T.? Contestó: De amistad solamente SEGUNDA PREGUNTA: Cuantas líneas telefónicas tienes a tu nombre? Contestó: El celular esta a nombre de una prima, hay una sola de hace cómo siete años no me acuerdo ni el numero. TERCERA PREGUNTA: Con cuantos teléfonos “habla va” tienes? Contestó: No tengo mas, solo este que indique y uso en mi oficina para dar información, no lo alquilo CUARTA PREGUNTA: Tienes familiares en el extranjero?. Contestó: No, ni llamo a nadie afuera, en el exterior. QUINTA PREGUNTA: Sabe de alguien que alquile teléfonos para llamar al extranjero? Contestó: En la plaza hay varios puestos de alquiler SEXTA PREGUNTA: Conoce a los Árabes que trabajan en la Avenida Bolívar, cual es su relación con ellos? Contestó: ninguna, algunos los saludo, los conozco. SÉPTIMA PREGUNTA: Diga usted si quiere agregar algo más a la presente entrevista? Contestó: No, es todo…

Seguidamente, aparece la declaración del ciudadano L.E.C.F., quien manifestó:

… Yo estuve en Maracay ayer, fui a buscar mercancía para mi negocio y cuando venia ya de regreso, aproximadamente a las 7 y 30 me llamo un amigo de nombre Samuel me llamo de un 04126717828, diciéndome que era lo que estaba pasando en los negocios míos que había un poco de Guardias, le dije que yo no estaba en Cumarebo que venia de regreso, que tenia que esperar que yo llegara, trate de comunicarme con mis cuñados (hermanos de mi esposa) Ismelda (esta en el teléfono de mi esposa que tiene el numero 0416-3306821) y Argenis 0414- 4907939, luego me llamo el mismo amigo como una hora después y me dijo que en mi casa habían dos guardias,_ tome la decisión de venir directo al comando en lugar de llegar hasta mi casa, llegue como a las 9 y 30 de la noche, esperamos como hasta las 10 y 30 mas o menos y me dijeron que volviera hoy para rendir declaración en calidad de testigo, me preguntaron si no conocía un numero de teléfono y no lo conozco, anoche también estaba mi hermana Faviola, estábamos desconcertados porque no sabíamos porque nos estaban buscando. Es todo”. Seguidamente esta representación fiscal procede a realizar las siguientes preguntas: PRIMERA PREGUNTA: Indique cual es su relación con F.T.? Contestó: Es mi hermana.: SEGUNDA PREGUNTA: Cuantas líneas telefónicas tienes a su nombre? Contestó: Una sola, fue hace mucho tiempo como en el 99 no esta activa la línea. TERCERA cuantos teléfonos “habla ya” tienes? Contestó: No tengo ni que yo sepa mi hermana no tiene CUARTA PREGUNTA: Tienes familiares en el extranjero?. Contestó: si en Colombia, en Cúcuta y Medellín, los llamo muy poco al numero 00573188364148 mi tía Berenice. QUINTA PREGUNTA: Sabe de alguien que alquile teléfonos para llamar al extranjero aquí en Puerto Cumarebo? Contestó: no tengo ni idea SEXTA PREGUNTA: Conoce a los Árabes que trabajan en la Avenida Bolívar, cual es su relación con ellos? Contestó: Los conozco a todos SÉPTIMA PREGUNTA: Diga usted si quiere agregar algo mas a la presente entrevista? Contestó: No…

El día 30 de marzo de 2012, el ciudadano E.C.S. rindió declaración como testigo, en los siguientes términos:

… El día de ayer jueves 29-03-2012, yo fui a la panadería de mi sobrina Panadería Karin, estaban unos funcionarios de la Guardia Nacional, hablando con mi sobrina y su esposo, me preguntaron mi numero telefónico y si reconocía el numero 02688085229 de donde aparecen 7 llamadas recibidas a mi numero telefónico 04262645849 durante los meses de noviembre y diciembre, este teléfono se me perdió como en enero mas o menos, porque estoy construyendo en mi negocio y se lo llevaron, yo compre mi línea en Puerto Cumarebo. Es todo”. Seguidamente esta representación fiscal procede a realizar las siguientes preguntas: PRIMERA PREGUNTA: Indique cual es su relación con F.T.? Contestó: Yo la conozco en la calle Bolívar como comerciante, en diciembre tuve un puesto al lado del de ella, cuando dejaban que la gente se pusiera en la Avenida B.S.P.: Cuantas líneas telefónicas tienes a su nombre? Contestó: El Movilnet 04262645849, la movistar la perdí hace como un año y medio, no me acuerdo el número. TERCERA PREGUNTA: Tienes o has tenido teléfonos “habla ya”? Contestó: No tienes ni nunca he tenido CUARTA PREGUNTA: Tienes familiares que vivan en el extranjero fuera de Venezuela?. Contestó: Si en Estados Unidos, Arabia, Palestina, Jordania, los llamo a través de tarjetas “bajo control” cuesta 20 mil bs y hablo 20 minutos, aquí pongo de manifiesto un código secreto 1460421517489525 y el serial 0000002113970269 ayer la use llame a varias personas uno era mi hermano de nombre Yima Calil Salman (Zuma) 00962 no recuerdo el numero en que termina él vive en Jordania, yo llame en la tardecita antes de los viera ustedes, antes de las 5:00 de la tarde, ahora que me recuerdo llame solo a mi hermano QUINTA PREGUNTA: Sabe de alguien que alquile teléfonos para llamar al extranjero aquí en Puerto Cumarebo? Contestó: no se, yo compro tarjetas SEXTA PREGUNTA: Diga usted si quiere agregar algo mas a la presente entrevista? Contestó: No, es todo. Es todo se terminó, se leyó y conformes firman siendo las 1:06 p.m…

Igualmente, aparece el acta de entrevista de la ciudadana YIHYA MAHMOUD ABDALLAH, de fecha 30/03/2012, quien indicó:

… Ayer me llamó mi hermano Zacaría y mi cuñada Fedah y me dijo que habían unos funcionarios que preguntan por el nombre tuyo, les dije que estaba en Barquisimeto y que mañana, es decir, hoy me presentaba al llegar, y hoy como a las 10:30 am fueron a buscarme en el supermercado, aquí estoy, me dijeron ellos que están llamando de un teléfono a nuestros números y no entendí, pero hoy me explican y es que entiendo pero no conozco esa línea telefónica, yo no se me de memoria los números ni el de mi mujer. Es todo”. Seguidamente esta representación fiscal procede a realizar las siguientes preguntas: PRIMERA PREGUNTA: Indique cual es su relación con Zacaria y Eleazar? Contestó: Zacaria es mi hermano y Eleazar es tío de mi cuñada SEGUNDA PREGUNTA: Cuantas líneas telefónicas tiene a su nombre? Contestó: como 20 pero se las daba a unos paisanos, a mi mama y mi papa TERCERA PREGUNTA: Tienes o has tenido teléfonos “habla ya? Contestó: si el que le di de mi oficina CUARTA PREGUNTA: Tienes familiares que vivan en el extranjero fuera de Venezuela, como se comunica con ellos?. Contestó: Si mi papa y mi mama viven en Palestina, tengo una hermana en Jordania, los llamo desde mi CANTV o mi celular QUINTA PREGUNTA: Sabe de alguien que alquile teléfonos para llamar al extranjero aquí en Puerto Cumarebo? Contestó: Hay varias muchachitas que alquilan, recuerdo una en especial que trabaja frente a mi negocio, ella se fue de Puerto Cumarebo como en el primer semestre del año pasado y desapareció, tenía muchos clientes, buen moza, a mi me dijo en varias oportunidades pero yo jamás llamé de ahí. SEXTA PREGUNTA: Diga usted si quiere agregar algo más a la presente entrevista? Contestó: No, si me acuerdo alguna cosa yo los busco…

Por último, cursa en las actuaciones ACTA DE ENTREVISTA efectuada al ciudadano H.A.C.L., en la misma fecha 30/03/2012, de la que se desprende lo siguiente:

… Yo vine aquí a declarar, porque mi señora me dijo que unos funcionaos de la Guardia Nacional, me estaban buscando para tomarme una declaración, me hicieron unas preguntas relacionadas con un teléfono que yo tenía y podía llamar para cualquier lado, yo les dije que si tenía ese teléfono y que era un telefonito de los baratos, pero que ese teléfono yo ya no lo usaba porque estaba cortado, yo lo use nada mas como en noviembre y diciembre del año pasado y de hecho ese teléfono yo se lo prestaba a los médicos cubanos que trabajan en Cumarebo para que llamaran a sus familiares, pero yo no les cobraba nada, de hecho ese teléfono me lo presto un amigo mío de la calle Bolívar que es un Árabe que se llama Samuel, a quien conozco de hace mucho tiempo, por el mismo Samuel tengo conocimiento, que ese teléfono se lo había preparado Víctor al cual le dio 200 mil bs, ese Víctor vive por el callejón C.V.d.A.V. y a este se lo arreglo un muchacho de nombre Mencias que vive en una posada que esta por la calle industrial, en el pueblo se oye de que ellos se dedican a eso, yo les dije a los funcionarios que tenía el teléfono y fuimos a mi casa yo entre a buscarlo y vinimos, yo se los dejo aquí para que investiguen y estoy a la orden para cualquier cosa en que pueda colaborar. Es todo”. Seguidamente esta representación fiscal procede a realizar las siguientes preguntas: PRIMERA PREGUNTA: Indique las características y el número telefónico al cual se refiere? Contestó: es ese que le estoy dando, azulito marca LG, al prenderlo dice Movistar, pero la línea es CANTV y el numero telefónico es 0268-8085071 SEGUNDA PREGUNTA Usted le pagó al ciudadano Samuel alguna suma de dinero por la adquisición de este equipo? Contestó: No, ese teléfono me lo dio el, porque me debía un dinero y era como un agradecimiento o favor TERCERA PREGUNTA: Conoce usted la procedencia de ese teléfono? Contesto no de haberlo sabido no se lo recibo, yo pensé que era un teléfono de el personal CUARTA PREGUNTA: Que uso le dio a ese teléfono?. Contestó Bueno yo llame en muchas oportunidades a unos amigos en Cuba y se lo prestaba a otros que están acá que tienen sus familiares allá, llamaban y ya QUINTA PREGUNTA: Donde podemos ubicar a quienes usted menciona como Samuel, Víctor y Jorge? Contestó: Samuel es mi amigo desde niños, el es dueño de unos locales ubicados en la calle Bolívar, los tiene alquilados la Panadería a un *abe Zacarías creo que la Panadería se llama K.P., una agencia de lotería, una venta de zapatos y una carnicería de un chino. Donde les dije en el Callejos La Paz con c.v. en una casa que está al lado de otra en construcción. A Jorge lo ubican en el Sector Alta Vista, una casa grandota con dos portones blanco, a eso no se le ve nombre, ni numero SEXTA PREGUNTA: Cuanto tiempo estuvo con el teléfono? Contesto: El me lo dio en noviembre, pero siempre lo usaba y me lo devolvía, hasta que cortaron la línea. Yo le comente que cortaron el teléfono y me dijo que lo dejara en la casa SEPTIMA PREGUNTA: Indique los números telefónicos al cual llamaba en Cuba? Contesto: Yo llame en muchas oportunidades al número 005352260847, ese número es de una amiga que estuvo en Venezuela un tiempo tres años y luego se fue ella se llama M.S., una vez llame a una amiga en España de nombre Nora al número 00376389130 pero no me acuerdo el numero, Samuel llamaba a sus familiares en Palestina ellos le dicen tíos. OCTAVA PREGUNTA; Reconoce usted los contactos que aparecen en el aparato telefónico que pone a la orden de este Despacho? Contesto; Si casi todos, excepto unos que ya estaban cuando Samuel me dio el teléfono, yo les voy diciendo, permítame el teléfono… NOVENA PREGUNTA: Diga usted el nombre completo de los ciudadanos que usted cual es el nombre completo de los ciudadanos que usted menciona en su declaración como Samuel, Víctor y Jorge? Contesto: S.K.T.J., pero todo el mundo le dice Salem, VÍCTOR es HERNÁNDEZ conocido como “Chiricoco” o “Chiri”, que tiene un vehículo corsa, rojo, el pertenece a una banda delictual con JORGE, que es de apellidos MENCIAS R.D.P.: Qué relación tiene L.E.C., con S.K.T.J. conocido como Samuel? Contesto: lo que yo sé es comercial. DECIMA PRIMERA PREGUNTA: Diga si usted o Salem (Samuel) tiene o ha tenido alguna otra línea de habla ya de alguna institución pública? Contesto: yo la que tenia es la que le comente 0268-8085071 DECIMA SEGUNDA PREGUNTA: Diga usted si quiere agregar algo mas a la presente entrevista? Contestó: No, mas nada, si me acuerdo alguna cosa yo los busco y se los digo, es todo. Es todo se terminó, se leyó y conformes firman siendo las 7:35 p.m…

Esta acta de entrevista del ciudadano H.C. se efectuó luego de que la Comisión de Funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana dejara constancia de su ubicación personal en Acta Policial de Investigación N° 0105, de fecha 30/03/2012, de la que se verifica lo siguiente:

… En esta misma fecha, siendo las 4:00 horas de la tarde comparecieron ante este despacho, quienes suscriben: SM/ 2DA. VÁSQUEZ M.A. y S/1RO. CHIRINOS R.J.… dejamos constancia de la siguiente actuación: El día de hoy viernes 30 de Marzo del año 2012, aproximadamente a las 03:00 horas de la tarde, se presentó en la sede de nuestra Unidad un ciudadano quien dijo ser y llamarse H.A.C. LEANEZ… luego de identificar plenamente al ciudadano procedimos a informarle a la ciudadana: ABGDA. K.N.H., Fiscal Nacional 50 del Ministerio Público, quien de inmediato se entrevistó con el mencionado ciudadano. Posteriormente nos comisionó para que acompañáramos al ciudadano H.A.C. LEANEZ… hasta su residencia con la finalidad de buscar un teléfono móvil marca LG que el mismo tenía guardado. Acto seguido salimos de comisión en vehículo militar en compañía del ciudadano… al llegar al lugar de residencia (el) mencionado ciudadano entró a la misma y a los pocos minutos salió, se montó en el vehículo militar y nos realizó la entrega de un teléfono marca LG, de tecnología CDMA, serial Nro. ESN HEX:FF/789770 Modelo LG-MD3500, con una línea de la Empresa CANTEV, signada con el Nro. 0268-8085071, de color azul y gris provisto de su respectiva batería, en cuyo fondo de pantalla se lee el logo de la empresa movistar, encontrándose el mismo desconectado, luego nos trasladamos hasta la sede de nuestra Unidad y al llegar a la misma informamos ala ciudadana… Fiscal Nacional 50 del Ministerio Público… (Folio 48 y vto)

De todas esas actas de entrevistas extrae esta Corte de Apelaciones que las mismas demuestran lo narrado por los funcionarios de la Guardia Nacional Bolivariana en el Acta Policial N° 0104, en cuanto a que lograron ubicar a una de las personas árabes (S.K.T. JABER) que salieron a buscar por virtud de la investigación abierta por la Fiscal Quincuagésima del Ministerio Público, cuando se constituyeron en Comisión en el centro de la población de Puerto Cumarebo, del Municipio Zamora de este estado, por la presunta clonación de líneas telefónicas asignadas por la CANTV al Ministerio Público del estado Falcón, en perjuicio del patrimonio público del Estado, cuando durante los meses de noviembre y diciembre del año 2011 sufrieron consumos por un monto superior a los 12.000,00 Bolívares por llamadas a Cuba y otros países, siendo que muchas de esas actas de entrevistas fueron rendidas por familiares del mencionado imputado, destacándose que lo que motivó su aprehensión básicamente fue la declaración o entrevista que rindiera el ciudadano H.C., quien asumió ante la comisión haber tenido a su disposición y realizar consumos telefónicos a través de la línea 0268-8085071, asignada al Ministerio Público de este estado, durante los meses de noviembre y diciembre del año próximo pasado, facilitándolo a otras personas de origen o nacionalidad cubana que trabajaban en el CDI de dicha población para que realizaran llamadas a Cuba sin recibir dinero o provecho a cambio y que el mismo lo había obtenido de manos de un amigo suyo, a quien identificó como Samuel, siendo esta persona el señalado imputado. Asimismo, este ciudadano H.C. hizo entrega del señalado dispositivo móvil que estaba en su poder con la aludida línea telefónica, aclarando a la comisión de funcionarios que el ciudadano Samuel lo había obtenido a su vez de estro ciudadano de nombre Víctor, a quien a su vez se lo había preparado (el teléfono) el imputado de nombre J.M..

De modo pues, que las actas de entrevistas antes descritas, a excepción de la correspondiente al ciudadano H.A.C., sólo sirven para comprobar que son familiares y conocidos del ciudadano apodado Samuel, cuya identidad es la del imputado de autos S.K.T.J. y que efectivamente fueron buscados y ubicados por la comisión de funcionarios de la Guardia Nacional Bolivariana para que rindieran declaración en cuanto al conocimiento que pudieran tener de los hechos y permitir a la comisión la ubicación del mencionado imputado.

Ahora bien, aparecen en el presente cuaderno separado de apelación sendos escritos contentivos de solicitudes de orden de allanamiento e incautación de documentos y evidencias, dirigido al Juzgado Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, de fechas 31/03/2012 por parte de la Fiscalía del Ministerio Público, para ser practicados, el primero, en el inmueble ubicado en el: SECTOR ALTAVISTA CALLE INDUSTRIA, CASA S/N, PUERTO CUMAREBO, MUNICIPIO Z.E.F., lugar en donde reside el ciudadano J.M.R., titular de la cédula de identidad N° V-15.702.723, y el segundo, en la calle La Paz con callejón C.V., Quinta S.E., Puerto Cumarebo, Municipio Zamora del estado Falcón, lugar donde reside el ciudadano V.J.H., titular de la Cédula de Identidad Nº V-17.520.358, por motivo de la investigación que se inició en fecha 23-03-2012 por la presunta comisión de los delitos de ACCESO INDEBIDO; HURTO y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previstos y sancionados en los artículo 6, 13 de la Ley Especial Contra los Delitos Informáticos, 6 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada; que conllevaron inicialmente a la apertura de la presente investigación debido a la clonación de líneas telefónicas pertenecientes a distintos entes del Poder Público Nacional y por ende, en perjuicio del Estado Venezolano.

En dichas solicitudes de orden de allanamiento la Fiscalía expresa:

… La presente solicitud de allanamiento e incautación de equipos electrónicos y documentos se requirió y acordó por ese d.T. vía telefónica el día de ayer viernes 30-03-2012 a las 9 y 30 minutos de la noche anoche por razones de necesidad y urgencia, con la obligación de formularla por escrito dentro de las doce horas siguientes.

Los fundamentos que presenta esta representante fiscal encuentran su apoyo en la investigación que venimos adelantando y los señalamientos de que el mencionado esta presuntamente involucrado con la comisión del hecho punible investigado, y por ser un delito que tiene que ver con el uso de equipos electrónicos, supone quien suscribe la presencia de equipo y/o cualquier elemento que use para la donación de equipos telefónicos. Amén de que una de las personas involucradas informo a la comisión de seguridad y fiscal que el mencionado ciudadano le había suministrado el equipo telefónico donado en menos de 24 horas.

Asimismo, Acta Policial de Investigación N° 0105, de fecha 30/03/2012, de la que se verifica lo siguiente:

… En esta misma fecha, siendo las 4:00 horas de la tarde comparecieron ante este despacho, quienes suscriben: SM/ 2DA. VÁSQUEZ M.A. y S/1RO. CHIRINOS R.J.… dejamos constancia de la siguiente actuación: El día de hoy viernes 30 de Marzo del año 2012, aproximadamente a las 03:00 horas de la tarde, se presentó en la sede de nuestra Unidad un ciudadano quien dijo ser y llamarse H.A.C. LEANEZ… luego de identificar plenamente al ciudadano procedimos a informarle a la ciudadana: ABGDA. K.N.H., Fiscal Nacional 50 del Ministerio Público, quien de inmediato se entrevistó con el mencionado ciudadano. Posteriormente nos comisionó para que acompañáramos al ciudadano H.A.C. LEANEZ… hasta su residencia con la finalidad de buscar un teléfono móvil marca LG que el mismo tenía guardado. Acto seguido salimos de comisión en vehículo militar en compañía del ciudadano… al llegar al lugar de residencia (el) mencionado ciudadano entró a la misma y a los pocos minutos salió, se montó en el vehículo militar y nos realizó la entrega de un teléfono marca LG, de tecnología CDMA, serial Nro. ESN HEX:FF/789770 Modelo LG-MD3500, con una línea de la Empresa CANTEV, signada con el Nro. 0268-8085071, de color azul y gris provisto de su respectiva batería, en cuyo fondo de pantalla se lee el logo de la empresa movistar, encontrándose el mismo desconectado, luego nos trasladamos hasta la sede de nuestra Unidad y al llegar a la misma informamos ala ciudadana… Fiscal Nacional 50 del Ministerio Público… (Folio 48 y vto)

También corre agregada a las actuaciones ACTA DE INVESTIGACIÓN NRO. 0106, de fecha 31/03/2012, en la que se deja constancia que los funcionarios SM/2DA. VÁSQUEZ M.A. Y SM/3RA. L.A., dejan constancia de la siguiente diligencia:

El día de hoy sábado 31 de marzo del año 2012, aproximadamente a las 02:00 horas de la tarde, cumpliendo instrucciones de la ciudadana… Fiscal Nacional 50 del Ministerio Público, salimos de comisión en vehículo militar placas GN-1857, con destino a la sede de la Fiscalía del Ministerio Público con la finalidad de entrevistarnos con la ciudadana R.Z., titular de la Cédula de Identidad Nº V-13.867.073, quien nos entregaría dos teléfonos, los cuales resultan ser evidencia de interés criminalístico… Al llegar al mencionado lugar fuimos atendidos por la ciudadana antes mencionada a quien le explicamos el motivo de nuestra visita, luego nos realizó la entrega de dos teléfonos con las siguientes características: 1. UN TELÉFONO INALÁMBRICO, MARCA LG, DE TECNOLOGÍA CDMA, SERIAL NRO. 409K644169, MODELO LSP-340E, CON LÍNEA DELA EMPRESA CANTV SIGNADA CON EL NRO. 0268-8085071, DE COLOR GRIS Y BLANCO y 2.- Un teléfono inalámbrico, marca AXES, teléfono de tecnología CDMA, serial Nro. 1009017221, modelo PXA20, con una línea de la empresa CANTV signada con el Nro. (No identificado), de color beige y gris…

Consta al folio 88 y 89 acta de visita domiciliaria practicada en la residencia del ciudadano V.H., ubicada en a calle La Paz sector C.V., la cual tiene por nombre S.E., según orden judicial expedida por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, en fecha 30/03/2012, la cual corre agreda a los folios 141 y 142, siéndoles permitido el acceso al inmueble por el ciudadano W.H.M., en presencia de dos testigos, no encontrando elemento que constituya elemento de delito alguno.

Asimismo, aparece agregada a los autos acta de visita domiciliaria practicada en presencia de dos testigos, en la residencia del imputados de autos J.M., ubicada en el sector Alta Vista, calle Industria, casa S/N°, Puerto Cumarebo, Municipio Zamora del estado Falcón, el día 31/03/2012, siendo las 12:40 de la noche, previa orden judicial expedida por el mencionado Tribunal, en fecha 30/03/2012, la cual corre agreda a los folios 141 y 142, en la que dejan constancia de lo siguiente:

… Al llegar al mencionado lugar fuimos atendidos por la ciudadana MAYRETH ANAÍS FLORES ROMERO… fueron recabadas las evidencias que se especifican a continuación: Al revisar la habitación principal específicamente en el closep, el cual se encuentra confeccionado en concreto y madera, se pudo detectar un (01) arma de fuego tipo escopeta cañón corto de color plata, empuñadura y guardamano de plástico de color negro, calibre doce milímetros, signada con el serial Nro. 812261, marca COVAVENCA, asimismo al lado del arma de fuego un cartucho calibre 12 milímetros sin percutir. Así mismo fue encontrado un registro de información fiscal signado con el Nro. V- 15.702.723-5 a nombre del ciudadano J.M.R., CIV- 15.702.723: Luego, al efectuar la revisión en la cocina se pudo detectar en una repisa un estuche marca Case Logia de color verde y negro (Porta CD) contentivo de 20 CD de diferentes marcas, un (01) hit de herramientas de usos múltiples, el cual se encuentra dentro de un estuche de color amarillo y negro

Esta actividad o diligencia policial demuestra que en la residencia que presuntamente pertenece al imputado J.M. fue encontrada un arma de fuego (escopeta calibre 12) y unos cartuchos de 12 milímetros sin percutir, así como unos Cds, acta de visita domiciliaria que aparece avalada en sus resultados con las actas de entrevistas efectuadas a los testigos del procedimiento de allanamiento, ciudadanos E.J.B.Á. y R.Á.R.V.D.B., quienes fueron contestes en señalar que en entraron al inmueble, comenzando por la habitación principal, donde encontraron un (01) arma de fuego tipo escopeta, calibre 12 milímetros, cañón corto de color plata, empuñadura y guardamano de color negro y al lado de la misma un cartucho de escopeta de color rojo del mismo calibre, luego efectuaron la revisión de la cocina encontrando en una repisa un estuche para guardar CD de color verde y negro, contentivo de 20 CD de diferentes marcas, así mismo encontraron un kit de herramientas de usos múltiples, de igual manera encontraron un registro de información fiscal a nombre del ciudadano J.M.R..

Consta asimismo de las actas procesales oficios librados por la Fiscalía del Ministerio Público intervinientes en el presente asunto al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas remitiéndole las evidencias incautadas en dicho allanamiento, a los fines de que les practicaran las experticias de ley, e igualmente aparece agregada solicitud de experticia técnica legal (vaciado de contenidos) a los teléfonos incautados durante el procedimiento policial, entre ellos al teléfono marca LG de tecnología CDMA… con una línea de la empresa CANTV nro. 0268-8085071 y múltiples Planillas de Registro de Cadena de C.d.E.F., en las que se describen las evidencias colectadas en el procedimiento y los funcionarios que participaron en su recolección.

Con todo ese legajo de actuaciones o diligencias del Ministerio Público fueron presentados los procesados de autos, ciudadanos S.T. Y J.M., ante el Tribunal de Primera Instancia de Control de este Circuito Judicial Penal para el decreto de la privación judicial preventiva de libertad de sus personas, por la presunta comisión de los delitos de FRAUDE EN GRADO DE CONTINUIDAD Y ASOCIACIÓN ILÍCITA PARA DELINQUIR, al primero de los mencionados y FRAUDE EN GRADO DE CONTINUIDAD, ASOCIACIÓN ILÍCITA PARA DELINQUIR y OCULTAMIENTO DE ARMA DE FUEGO, al segundo de los mencionados, por lo cual se efectuó la audiencia oral de presentación en fecha 02 de abril de 2012, siéndoles decretada la privación judicial preventiva de libertad, cuyo auto motivado fue publicado en fecha 25 de abril de 2012, decisión ésta que no estableció razonadamente, como antes se dijo, por qué esos elementos de convicción aportados por el Ministerio Público hacían presumir al Juzgador de Instancia la participación o autoría presunta de ambos imputados en los hechos, ni por qué, en sus casos, existían las circunstancias del peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto de la investigación y del proceso.

Desde esta perspectiva, cabe destacar que la defensa del ciudadano J.M. alega como fundamentos del recurso de apelación la falta de motivación del auto que privó de sus libertades a sus representados, al no individualizar a los imputados ni explicar con qué elementos de convicción estaba acreditado cada delito que se les imputa, es decir, cuales elementos de convicción de los aportados por la Representación Fiscal acreditan la imputación del delito de fraude si a sus defendidos no se les incautó ninguna evidencia de interés criminalistico que guarde relación con el delito de clonación de líneas telefónicas; con cuáles de esos elementos se acredita la imputación del delito de asociación para delinquir, si este es un delito que requiere del cumplimiento de ciertas condiciones, de más de tres personas que se hayan asociado con tal finalidad.

En cuanto al fundamento del recurso de apelación de falta de motivación del auto que privó de sus libertades a sus representados, al no individualizar a los imputados, estima pertinente esta Alzada destacar que en múltiples resoluciones dictadas por esta Corte de Apelaciones en la solución de otros asuntos, ha establecido reiteradamente que en la fase incipiente del proceso que se ventila con ocasión de la audiencia de presentación, no puede objetarse la falta de individualización de los imputados, cuando son varios, ante la dificultad que surge en la etapa inicial del procedimiento penal, al tratarse de delitos pluri subjetivos, esto es, con la participación de varios sujetos activos; puesto que es en el transcurso de la investigación en la que se determinará su grado de participación. Debe acotarse que la investigación tiene como objetivo la determinación de la perpetración de un delito, la identificación de los agentes y el aseguramiento de los objetos pasivos y medios de comisión, tal como lo exige el artículo 283 del Código Orgánico Procesal Penal; de modo que es al culminar la misma cuando se contará con suficientes evidencias para la individualización de las conductas en la acusación.

Al contrario, la fase cautelar solo demanda plurales elementos de convicción para presumir la autoría o participación, lo cual puede ratificarse o desvirtuarse en el curso de la investigación de los hechos. Tal criterio ha sido esgrimido en gran número de fallos de esta Corte de Apelaciones, pudiendo citarse la Resolución N° IG0120060000299, de fecha 20 de Abril de 2.006, expediente N° IP01-R-2006-000060, que se extracta:

En cuanto al alegato de la Defensa respecto al grado de participación de los imputados cuando son varios o lo que es lo mismo, la pluralidad de personas en un mismo hecho punible donde surgen los problemas de determinación de la calidad de autores y los que tocan con la teoría de la complicidad, lo cual debe determinarse de manera precisa por tocar la justicia, tal planteamiento es improcedente en esta fase del proceso, en la que sólo se determina la existencia de un hecho punible por la concurrencia de suficientes elementos de convicción que hagan presumir que las personas se encuentran incursas en los mismos como autores o partícipes, lo cual sólo quedará comprobado luego de la etapa de investigación correspondiente dentro del lapso de treinta días y en su caso quince días adicionales por motivo de prórroga si ésta es solicitada por la Representación Fiscal, y sólo será en el acto conclusivo correspondiente donde el Ministerio Público deberá establecer el grado de participación de cada imputado. Así se decide.

Por lo tanto se desecha el anterior motivo de delación y en cuanto a que no se determinó con cuáles elementos de convicción se acreditaban los delitos de Fraude y Asociación Ilícita para Delinquir, debe destacar esta Corte de Apelaciones que el delito de fraude aparece regido en el artículo 14 de la LEY ESPECIAL CONTRA LOS DELITOS INFORMÁTICOS, en los siguientes términos:

Fraude. El que, a través del uso indebido de tecnologías de información, valiéndose de cualquier manipulación en sistemas o cualquiera de sus componentes o en la data o información en ellos contenida, consiga insertar instrucciones falsas o fraudulentas que produzcan un resultado que permita obtener un provecho injusto en perjuicio ajeno, será penado con prisión de tres a siete años y multa de trescientas a setecientas unidades tributarias.

Evidentemente que en el presente caso existen elementos de convicción que hacen presumir que los ciudadanos SALEN TAYED y J.M. están incursos en la comisión de dicho delito, concretamente, con el acta de entrevista practicada al funcionario VERSCHUREN R.K.A., anteriormente transcrita, quien aportó datos a la investigación en cuanto al fraude que se estaba cometiendo en perjuicio de líneas telefónicas asignadas al Ministerio Público de este estado y otros organismos del Estado venezolano, al recibir la lista de los números telefónicos que presentaban problemas, recibidos los cuales se dirigió a la unidad de corte y reconexión para verificar el status de los mismos, siéndole informado que los mismos estaban cortados por la Unidad de Fraude, constatando que uno de ellos estaba cortado por los excesos de llamadas a Cuba, al tener más de 6 llamadas con más de 64 minutos diarios, señalando que a través del Departamento de Fraude estaban investigando una línea del Ministerio Público asignada a Falcón, que tratan de llamar desde otros estados, lo que originó que se constituyera una comisión de funcionarios de la Guardia Nacional Bolivariana y la Fiscal 50 del Ministerio Público en la población de Cumarebo, para ubicar a los posibles partícipes, conforme se desprende del acta policial N° 0104 y del acta de entrevista levantada al ciudadano H.A.C., que permitieron la ubicación de ambos imputados quienes aparecen presuntamente involucrados en dichos fraudes, al haberles sido incautados aparatos telefónicos (celulares) que guardan relación con la investigación y que son señalados por dicho ciudadano H.C. como responsables de los hechos que les imputa el Ministerio Público.

Ahora bien, en cuanto a la acreditación por el Ministerio Público de elementos de convicción que hagan presumir que los imputados están incursos en el delito de Asociación Ilícita para Delinquir, el artículo 6 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada, vigente para la fecha e que ocurrieron los hechos, establece en su artículo 6: Asociación. Quien forme parte de un grupo de delincuencia organizada para cometer uno o más delitos de los previstos en esta ley, será castigado, por el solo hecho de la asociación, con pena de cuatro a seis años de prisión

. Y el artículo 16.3 eiusdem dispone que son delitos de delincuencia organizada: 3. La estafa y otros fraudes.

Ciertamente, no encontró esta Sala los elementos de convicción que permitan inferir que ellos (los imputados) se asociaron para cometer fraudes al Estado venezolano, ya que de conformidad con lo dicho por el ciudadano H.A.C., el imputado Samuel o S.T. le entregó presuntamente el teléfono objeto de la investigación, quien a su vez se lo compró al ciudadano V.H., siendo que también afirma que el imputado J.M. preparó el teléfono presuntamente, lo que evidenciaría, en principio, que el ciudadano S.T. se aprovechó de un teléfono clonado para realizar llamadas gratis a distintos destinos internacionales, lo que, en principio, se subsumiría en el tipo penal de APROVECHAMIENTO DE COSAS PROVENIENTES DE DELITO y el ciudadano H.C. sindica de tal clonación al ciudadano J.M., por lo que, no obstante ello, quedaron imputados en la audiencia de presentación por tal delito de Asociación Ilícita para Delinquir, siendo las calificaciones jurídicas dadas a los hechos de carácter provisional, ya que será la investigación la que permita al Ministerio Público recabar los elementos de prueba que determinen dicha concertación o asociación para cometer tal delito de fraude. Así se decide.

En otro contexto, en cuanto al argumento de la Defensa que en la recurrida el Tribunal no establece con cuáles elementos se acredita el delito de ocultamiento ilícito de arma de fuego, cuando al arma incautada no se le realizó experticia que demostrara que se trataba de un arma de fuego, ni el arma fue traída a la audiencia, pues pudo haber sido un arma de juguete, al contrario la defensa consignó en la audiencia el empadronamiento del arma para demostrar que no existía ese delito de ocultamiento por cuanto del documento se evidencia que existe un permiso legal para reposar esa arma en el inmueble donde funciona la Posada Mi Firma propiedad, no del imputado J.M.R., sino de J.M., Padre del imputado propietario del inmueble y del arma, por lo que mal puede el tribunal imputar delitos donde no esté acreditada la existencia del mismo.

En este contexto, advierte esta Corte de Apelaciones que mal puede, en esa etapa incipiente del proceso, oponerse a la solicitud Fiscal de imposición al imputado de medida cautelar privativa de libertad, la existencia de la experticia que acredite la existencia del arma, porque dicha actuación es propia de la investigación, por lo que será en el curso de las investigaciones cuando el órgano de Investigación Penal comisionado por el Ministerio Público practique las experticias respectivas, así como también serán en dicha etapa donde el imputado y su defensa pueden proponer la práctica de diligencias que tiendan a descartar o contradecir la imputación Fiscal, conforme a lo dispuesto en el artículo 125.5 y 305 del Código Orgánico Procesal Penal.

Asimismo, observa esta Corte de Apelaciones que, ciertamente, tal como lo ha establecido la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, para que se configure el delito de Porte Ilícito de Arma de Fuego e incluso el de ocultamiento, se requiere la comprobación de la existencia del arma a través de una experticia, pero ello sólo se exigirá a los fines del pronunciamiento de una decisión distinta de la que se pronuncia con ocasión de la audiencia de presentación, como la que se dicta con ocasión a la audiencia preliminar o en la fase de juicio, ya que, como antes se advirtió, lo que se discute en esa audiencia es la verificación de si concurren o no en el caso concreto los tres elementos exigidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal para la imposición de medidas de coerción personal contra el imputado, destacando el hecho de que la Defensa del ciudadano J.M. alega que para el momento en que se practica el allanamiento y se incauta el arma, su representado se encontraba detenido, por lo cual debe esta Sala indagar en las actuaciones, visto que el Tribunal de Control lo privó de su libertad por la presunta comisión del delito de ocultamiento de arma de fuego, entre otros delitos, y así se desprende de las mismas que el señalado imputado fue aprehendido a las 6:30 minutos de la tarde del viernes 30-03-2012, luego de que se presentara voluntariamente ante la sede de la Guardia Nacional Bolivariana, mientras que el allanamiento fue practicado el día 31/03/2012, siendo las 12:40 de la noche, previa orden judicial expedida por el mencionado Tribunal Tercero de Control en fecha 30/03/2012, lo que demuestra, en puridad de derecho, que tal arma de fuego y los cartuchos, no fueron encontrados en poder físico del imputado, pero sí en su residencia, colectados en ejecución de una orden de allanamiento, y sin bien para acreditar que dicha arma de fuego y las municiones no pertenecían al encartado de autos la Defensa en la audiencia de presentación consignó un documento de empadronamiento de dicha arma de fuego, el cual corre agregado al folio 116 del expediente principal, del que se extrae que por ante la Dirección de Seguridad y Participación Ciudadana de la población de Puerto Cumarebo, Municipio Zamora del estado Falcón, el día 10/05/2004 se presentó ante dicho Despacho el ciudadano J.E.M., titular de la Cédula de Identidad Nº 5.286.443, a fin de presentar para su empadronamiento una escopeta con las siguientes características: MARCA COVAVENCA, MODELO P.G.R.28, CALIBRE 12 R, SERIAL N° 31226-11-03, adquirida según documento de armería Imeroca, Venta de Armas, Municiones, Artículos de Caza, deportes, Accesorios, según factura N° 4229, la cual se usará para la Vigilancia del establecimiento Comercial denominado Mi Firma, propiedad del exponente; lo que demuestra que lo alegado por la Defensa en la audiencia de presentación y en los fundamentos del recurso de apelación es cierto, en cuanto a que la misma está a nombre del padre del imputado, quien tiene el mismo nombre J.M., por lo que de plano se descartó que el arma de fuego colectada en el allanamiento practicado en la residencia del imputado le pertenezca, no es menos cierto que tal documento de empadronamiento no es suficiente para demostrar la licitud del arma incautada, por cuanto desde el día 01 de Marzo de 2005, la Dirección de Armamentos de la Fuerza Armada Nacional dictó bajo el N° MD-DGSS-DARFA-016-2004 las normas y procedimientos del actual Sistema Automatizado de Registro y Control de Armas de Fuego, por lo cual todas las armas de fuego requieren de un porte expedido por la Dirección de Armamentos de las Fuerza Armada Nacional, lo cual indica que el porte, detentación, ocultamiento de un arma de fuego sin la permisología correspondiente, amerita la aplicación del tipo penal previsto en el artículo 277 del Código Penal, salvo los vigilantes privados “siempre y cuando se encuentren en el ejercicio de sus funciones…”, lo cual no es el caso que se analiza, ya que la escopeta y los cartuchos incautados en el allanamiento fueron obtenidos en el inmueble donde reside el imputado de autos, mediante orden judicial de allanamiento.

Además, constituye un hecho notorio comunicacional registrado en los medios de comunicación social del país que el proceso de registro y renovación de portes que llevó a cabo la Dirección Nacional de Armas y Explosivos (Daex) desde el 1º de marzo de 2012, culminó el 31/05/2012 con el propósito de regularizar las armas adquiridas legalmente pero que por diversas razones no tenían sus papeles en regla y el 1º de junio entró en vigencia la resolución que prohíbe durante un año el otorgamiento de nuevos portes de armas de fuego en el país, medida que va acompañada por la eliminación de la comercialización de armas y municiones en armerías privadas, razón por la cual, de lo antes establecido y por constar en autos que en la residencia del imputado fue incautada la aludida escopeta calibre 12 y cartuchos, lo que quedó acreditado con el acta de visita domiciliaria practicada en presencia de dos testigos, en la residencia del imputado de autos J.M., ubicada en el sector Alta Vista, calle Industria, casa S/N°, Puerto Cumarebo, Municipio Zamora del estado Falcón, el día 31/03/2012, siendo las 12:40 de la noche, previa orden judicial expedida por el mencionado Tribunal Tercero de Control en fecha 30/03/2012, la cual corre agreda a los folios 141 y 142, en la que dejan constancia de lo siguiente:

… Al llegar al mencionado lugar fuimos atendidos por la ciudadana MAYRETH ANAÍS FLORES ROMERO… fueron recabadas las evidencias que se especifican a continuación: Al revisar la habitación principal específicamente en el closep, el cual se encuentra confeccionado en concreto y madera, se pudo detectar un (01) arma de fuego tipo escopeta cañón corto de color plata, empuñadura y guardamano de plástico de color negro, calibre doce milímetros, signada con el serial Nro. 812261, marca COVAVENCA, asimismo al lado del arma de fuego un cartucho calibre 12 milímetros sin percutir. Así mismo fue encontrado un registro de información fiscal signado con el Nro. V- 15.702.723-5 a nombre del ciudadano J.M.R., CIV- 15.702.723: Luego, al efectuar la revisión en la cocina se pudo detectar en una repisa un estuche marca Case Logia de color verde y negro (Porta CD) contentivo de 20 CD de diferentes marcas, un (01) hit de herramientas de usos múltiples, el cual se encuentra dentro de un estuche de color amarillo y negro

Siendo que esta diligencia policial practicada aparece avalada en sus resultados con las actas de entrevistas efectuadas a los testigos del procedimiento de allanamiento, ciudadanos E.J.B.Á. y R.Á.R.V.D.B., quienes fueron contestes en señalar que en entraron al inmueble, comenzando por la habitación principal, donde encontraron un (01) arma de fuego tipo escopeta, calibre 12 milímetros, cañón corto de color plata, empuñadura y guardamano de color negro y al lado de la misma un cartucho de escopeta de color rojo del mismo calibre, luego efectuaron la revisión de la cocina encontrando en una repisa un estuche para guardar CD de color verde y negro, contentivo de 20 CD de diferentes marcas, así mismo encontraron un kit de herramientas de usos múltiples, de igual manera encontraron un registro de información fiscal a nombre del ciudadano J.M.R., son elementos de convicción suficientes que acreditan el tipo penal imputado por el Ministerio Público al mencionado ciudadano de ocultamiento de arma de fuego, motivo por el cual se declara sin lugar este motivo del recurso de apelación. Así se decide.

Ahora bien, verificó en el presente caso que la Fiscalía Quincuagésima del Ministerio Público con competencia a Nivel Nacional, efectuó directamente con funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana la aprehensión de dos ciudadanos, concretamente, los imputados de autos S.T. y J.M., sobre la base de los aportado por las diligencias de investigación practicadas por la Fiscalía del Ministerio Público y la Guardia Nacional Bolivariana, especialmente, con ocasión de lo declarado por el ciudadano H.A.C.L. en acta de entrevista anteriormente transcrita, siendo pertinente destacar que la Defensa denuncia que sus aprehensiones se produjeron de manera inconstitucional e ilegal, al no estar en presencia de una orden judicial ni en la comisión de delitos flagrantes, conforme a lo establecido en el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal.

Pues bien, advierte esta Corte de Apelaciones que los ciudadanos J.M.R. y S.K.T. fueron aprehendidos personalmente por la Guardia Nacional Bolivariana luego de que se presentaran voluntariamente en dicho Comando, al tener conocimiento de que estaban siendo requeridos por la Comisión que se presentó en las adyacencias del centro del p.d.C. a los fines de indagar sobre sus identidades y ubicaciones a través de entrevistas realizadas a múltiples personas, conforme lo evidencias las actas policiales anteriormente descritas, al primero de los mencionados, luego de que el ciudadano H.A.C.L. informara a la comisión y le fuera incautado un teléfono con la línea telefónica asignada a la Fiscalía del Ministerio Público de esta región (0268-8085071), que el mismo le había sido entregado por el segundo de los nombrados, pero que había sido preparado previamente por el primero de los nombrados, tal como lo demuestra la siguiente síntesis de la declaración rendida por el presunto testigo:

… me hicieron unas preguntas relacionadas con un teléfono que yo tenía y podía llamar para cualquier lado, yo les dije que si tenía ese teléfono y que era un telefonito de los baratos, pero que ese teléfono yo ya no lo usaba porque estaba cortado, yo lo use nada mas como en noviembre y diciembre del año pasado y de hecho ese teléfono yo se lo prestaba a los médicos cubanos que trabajan en Cumarebo para que llamaran a sus familiares, pero yo no les cobraba nada, de hecho ese teléfono me lo presto un amigo mío de la calle Bolívar que es un Árabe que se llama Samuel, a quien conozco de hace mucho tiempo, por el mismo Samuel tengo conocimiento, que ese teléfono se lo había preparado Víctor al cual le dio 200 mil bs, ese Víctor vive por el callejón C.V.d.A.V. y a este se lo arreglo un muchacho de nombre Mencias que vive en una posada que esta por la calle industrial, en el pueblo se oye de que ellos se dedican a eso, yo les dije a los funcionarios que tenía el teléfono y fuimos a mi casa yo entre a buscarlo y vinimos, yo se los dejo aquí para que investiguen y estoy a la orden para cualquier cosa en que pueda colaborar. Es todo

. Seguidamente esta representación fiscal procede a realizar las siguientes preguntas: PRIMERA PREGUNTA: Indique las características y el número telefónico al cual se refiere? Contestó: es ese que le estoy dando, azulito marca LG, al prenderlo dice Movistar, pero la línea es CANTV y el numero telefónico es 0268-8085071 SEGUNDA PREGUNTA Usted le pagó al ciudadano Samuel alguna suma de dinero por la adquisición de este equipo? Contestó: No, ese teléfono me lo dio el, porque me debía un dinero y era como un agradecimiento o favor TERCERA PREGUNTA: Conoce usted la procedencia de ese teléfono? Contesto no de haberlo sabido no se lo recibo, yo pensé que era un teléfono de el personal CUARTA PREGUNTA: Que uso le dio a ese teléfono?. Contestó Bueno yo llame en muchas oportunidades a unos amigos en Cuba y se lo prestaba a otros que están acá que tienen sus familiares allá, llamaban y ya QUINTA PREGUNTA: Donde podemos ubicar a quienes usted menciona como Samuel, Víctor y Jorge? Contestó: Samuel es mi amigo desde niños, el es dueño de unos locales ubicados en la calle Bolívar, los tiene alquilados la Panadería a un *abe Zacarías creo que la Panadería se llama K.P., una agencia de lotería, una venta de zapatos y una carnicería de un chino. Donde les dije en el Callejos La Paz con c.v. en una casa que está al lado de otra en construcción. A Jorge lo ubican en el Sector Alta Vista, una casa grandota con dos portones blanco, a eso no se le ve nombre, ni numero SEXTA PREGUNTA: Cuanto tiempo estuvo con el teléfono? Contesto: El me lo dio en noviembre, pero siempre lo usaba y me lo devolvía, hasta que cortaron la línea. Yo le comente que cortaron el teléfono y me dijo que lo dejara en la casa SEPTIMA PREGUNTA: Indique los números telefónicos al cual llamaba en Cuba? Contesto: Yo llame en muchas oportunidades al número 005352260847, ese número es de una amiga que estuvo en Venezuela un tiempo tres años y luego se fue ella se llama M.S., una vez llame a una amiga en España de nombre Nora al número 00376389130 pero no me acuerdo el numero, Samuel llamaba a sus familiares en Palestina ellos le dicen tíos. OCTAVA PREGUNTA; Reconoce usted los contactos que aparecen en el aparato telefónico que pone a la orden de este Despacho? Contesto; Si casi todos, excepto unos que ya estaban cuando Samuel me dio el teléfono, yo les voy diciendo, permítame el teléfono… NOVENA PREGUNTA: Diga usted el nombre completo de los ciudadanos que usted cual es el nombre completo de los ciudadanos que usted menciona en su declaración como Samuel, Víctor y Jorge? Contesto: S.K.T.J., pero todo el mundo le dice Salem, VÍCTOR es HERNÁNDEZ conocido como “Chiricoco” o “Chiri”, que tiene un vehículo corsa, rojo, el pertenece a una banda delictual con JORGE, que es de apellidos MENCIAS R.D.P.: Qué relación tiene L.E.C., con S.K.T.J. conocido como Samuel? Contesto: lo que yo sé es comercial. DECIMA PRIMERA PREGUNTA: Diga si usted o Salem (Samuel) tiene o ha tenido alguna otra línea de habla ya de alguna institución pública? Contesto: yo la que tenia es la que le comente 0268-8085071 DECIMA SEGUNDA PREGUNTA: Diga usted si quiere agregar algo mas a la presente entrevista? Contestó: No, mas nada, si me acuerdo alguna cosa yo los busco y se los digo, es todo. Es todo se terminó, se leyó y conformes firman siendo las 7:35 p.m…

Dentro de este contexto, se observa que los imputados de autos fueron entrevistados personalmente por la comisión, desprendiéndose del acta policial N° 0104 que los funcionarios dejaron constancia que el ciudadano apodado Samuel, de nombre S.K.T. “… luego de una breve entrevista… se mostró en actitud nerviosa cuando se le formulaban preguntas relacionadas con la línea telefónica 0268-8085071, a la que se refirió el ciudadano H.C., se le pidió que mostrara su equipo celular a los fines de identificar su línea que era objeto de investigación, se observaron números telefónicos de los denominados habla ya de CANTV, que al ser chequeados resultaron ser líneas a nombre de Instituciones Públicas, como el Ministerio de Sanidad; PDVSA y llamadas salientes unas de las líneas al Ministerio Público 0268-8085071, de las asignadas como “habla ya” al Estado Falcón, otro contacto “Héctor Puyado”, perteneciente a la Empresa Petróleos de Venezuela Sociedad Anónima PDVSA. Se le identificó como S.K.T.J., titular de la Cédula de Identidad Nº V-14.167.365… conocido con el apodo de “Samuel”; mientras que el ciudadano J.M.R. fue aprehendido luego que “… se apersonó con otros familiares y se le pidió que nos acompañara a la sede del Comando, lo cual hizo voluntariamente a bordo de la Unidad GN 1671, siendo aproximadamente las 6:00 de la tarde estando en esta sede se le pidió mostrar el teléfono, en virtud de ser el objeto de la investigación, quedando en evidencia que tiene contacto con el móvil 0268-8085071 perteneciente al Ministerio Público, en fecha anterior a cuando lo tenía en su poder el ciudadano conocido como Samuel, de nombre SALEM y aparecen llamadas recibidas desde el número investigado…”, denunciando la Defensa, además, que el a quo fundamenta su decisión en un elemento de convicción inexistente como es la existencia de una supuesta acta de entrevista realizada a su patrocinado J.M. y que presuntamente riela en el folio 53, en la cual según la Juez, éste reconoce tener conocimiento de la incautación de un arma de fuego durante una visita domiciliaria y que narró como se realizó la revisión, la cual como señalaron con anterioridad no existe, lo que vicia de nulidad la decisión al sustentarse en falsos supuestos, lo cual ha verificado esta Sala como cierto, al no constar tal entrevista al folio 53 de las actuaciones; no obstante, las entrevistas antes transcritas carecen de valor alguno para su apreciación, al haber sido rendidas sin estar asistidos de Abogado de su confianza o Defensor, designado por ellos o por sus familiares, a tenor de lo establecido en el último aparte del artículo 130 del Código Orgánico Procesal Penal, como lo alega la Defensa.

Cabe destacar que la declaración que rindiera en contra de los imputados el ciudadano H.C. y lo reflejado por los aparatos telefónicos (celulares) que portaban ambos imputados, al observar los funcionarios que en el teléfono del imputado S.T. habían números telefónicos de los denominados habla ya de CANTV, que al ser chequeados resultaron ser líneas a nombre de Instituciones Públicas, como el Ministerio de Sanidad; PDVSA y llamadas salientes unas de las líneas al Ministerio Público 0268-8085071, de las asignadas como “habla ya” al Estado Falcón, mientras que el imputado J.M. mostró su teléfono, verificando la comisión que tenía contacto móvil con el número asignado a la Fiscalía, apareciendo llamadas recibidas de ese número investigado”, todo lo cual hace presumir que estarían involucrados en la presunta comisión de los hechos, debiéndose precisar que de las actuaciones procesales se verifica que el consumo telefónico de las Dependencias del Estado Falcón (Fiscalía del Ministerio Público) que causaron agravio al patrimonio del Estado ocurrió durante los meses de NOVIEMBRE y DICIEMBRE DE 2011, por un monto de 9.647,68 desde el N° 0268.8085071, mientras que del 0268-8085229 el consumo fue de 3.147,26 BsF, para un total de 12.784,94 BsF, arrojando las investigaciones que los números telefónicos de destino realizados desde las líneas 0268-8085071 y 0268-8085229 están llamadas internacionales a países como Cuba, A.S., Colombia, España, Jordania, Palestina, Estados Unidos, así como llamadas a celulares y teléfonos nacionales de las empresas MOVISTAR, MOVILNET y DIGITEL, arrojando la investigación que desde el N° del ciudadano S.T. (0412-6717828) hay 36 contactos con llamadas hacia sus líneas y 10 contactos con el móvil 0414-6308218, perteneciente al ciudadano J.M. y éste a su vez presentó registros de llamadas con la línea 0268-8085195 perteneciente a la empresa SIDERÚRGICA DEL ORINOCO C.A, AL Ministerio de la Salud y Desarrollo Social; con la línea 0268-8085276, además con la línea 0414-9616057, que le fue incautada al momento de su aprehensión, teniendo contacto con la línea 0268-8085651, perteneciente al Ministerio de Educación, Cultura y Deportes, tal como se evidencia del Informe que rindiera el ciudadano C.A., en su condición de Coordinador adscrito a la Unidad Antiextorsión y Secuestros del Ministerio Público, lo que demuestra que no se estaba en presencia de un delito flagrante, si se aprecia que el operativo o procedimiento se practicó en la población de Cumarebo a partir del 29 de marzo de 2012, vale decir, tres meses después, ya que la línea 0268-8085071 fue cortada por la Empresa CANTV, por presumirse el delito de fraude.

En consecuencia, se insiste, constató esta Corte de Apelaciones que, efectivamente, las aprehensiones de los imputados no fueron realizadas bajo la ejecución de orden judicial, pero en lo que atañe a la comisión presunta del delito de fraude, con la incautación que la Guardia Nacional Bolivariana le realizó al ciudadano H.A.C. del celular marca LG, que al prenderlo dice Movistar, pero la línea era CANTV y cuyo N° era 0268-808.50.71 (asignado a la Fiscalía del Ministerio Público del estado Falcón), entre cuyos contactos registrados en el mismo aparece el imputado S.T. (0412-6717828), V.H. “Chiri” 0416-6230798 (quien fue el que presuntamente se lo vendió al imputado mencionado); aunado al acta policial N° 0104, donde consta que el imputado portaba y entregó a la Comisión de la Guardia Nacional el señalado celular bajo la nomenclatura 0412-671.78.28, hace estimar que se encuentra incurso en la presunta comisión del delito de fraude, tipificado en el artículo 14 de la indicada Ley Especial.

Igualmente, con relación al imputado J.M., quien aparece señalado por el ciudadano H.C. como la persona que preparó el indicado teléfono con línea de CANTV perteneciente al Ministerio Público, a quien le fue incautada una escopeta calibre 12 con sus cartuchos sin percutir y un estuche con múltiples Cds, un día después de que este se encontraba detenido, todo lo cual demuestra que aun cuando fue aprehendido sin orden judicial y sin estar cometiendo delito flagrante, no es menos cierto que esa detención a pesar de ser ilegítima, las posibles vulneraciones a derechos y garantías constitucionales que pudo padecer por la actuación del órgano de investigación no pueden ser transferidas al órgano judicial, al haber sido oído en la audiencia de presentación con pleno uso y disfrute de las garantías que le otorga el Código Orgánico Procesal Penal, asistido de sus Abogados de confianza y acordada medida de coerción personal en su contra, siendo pertinente destacar que sus aseguramientos a los actos del proceso resultaba necesario, por lo menos, en la fase investigativa, hasta tanto se determinen sus grados de participaciones en los hechos, incluso, con la propia actividad que despliegue la defensa, a tenor de lo establecido en los artículos 125.5 y 305 del señalado texto penal adjetivo.

Tal es la doctrina que la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia ha reiterado en múltiples decisiones, como la establecida en fecha 19/03/2004, en el caso: J.A.L.V., cuando dispuso:

… De tal modo que la Sala disiente de lo establecido en el fallo consultado, pues una vez que el Juzgado de Control que conoció de la causa dictó medida preventiva de privación de libertad contra el accionante, las presuntas violaciones constitucionales cometidas por los organismos policiales se suspenden con dicha orden. Al respecto, estima oportuno la Sala, reiterar su criterio expuesto en su decisión del 9 de abril de 2001 (Caso: J.S.C.), en la cual estableció que “la presunta violación a los derechos constitucionales derivada de los actos realizados por los organismos policiales tienen límite en la detención judicial ordenada por el Juzgado de Control, de modo tal que la presunta violación de los derechos constitucionales cesó con esa orden, y no se transfiere a los organismos judiciales a los que corresponde determinar la procedencia de la detención provisional del procesado mientras dure el juicio”.

Por otra parte, verifica esta Corte de Apelaciones que la Defensa alegó en la audiencia de presentación ante el Juez de Control y ante la Corte de Apelaciones con ocasión del recurso de apelación ejercido, que dicho informe del ciudadano C.A.A., es nulo de nulidad absoluta, al no desprenderse de las actuaciones que dicho ciudadano, quien es Coordinador de la Unidad Antiextorsión y Secuestros del Ministerio Público se haya juramentado ante un Juez de Control para poder rendirlo, conforme a lo dispuesto en el artículo 238 del Código Orgánico Procesal Penal. Al respecto debe establecer esta Corte de Apelaciones que ciertamente corre agregado en el expediente principal un escrito que el ciudadano C.A. consignó ante la Fiscalía del Ministerio Público, en su condición de Coordinador de dicho Despacho del Ministerio Público en el que plasma toda la actividad cumplida en la investigación, con ocasión al consumo de llamadas telefónicas al extranjero desde varias líneas telefónicas asignadas a nivel nacional a órganos del Estado, especialmente, a la Fiscalía del Ministerio Público del Estado Falcón y que dicho planteamiento de la Defensa se evidencia del acta levantada en la audiencia de presentación por parte del Abogado N.G., quien solicitó la nulidad de dicho informe.

Ahora bien, el artículo 238 del texto penal adjetivo, invocado por la defensa en los fundamentos de petición de nulidad, establece:

ART. 238.—Peritos. Los o las peritos deberán poseer título en la materia relativa al asunto sobre el cual dictaminarán, siempre que la ciencia, el arte u oficio estén reglamentados. En caso contrario, deberán designarse a personas de reconocida experiencia en la materia.

Los o las peritos serán designados o designadas y juramentados o juramentadas por el Juez o Jueza, previa petición del Ministerio Público, salvo que se trate de funcionarios adscritos o funcionarias adscritas al órgano de investigación penal, caso en el cual, para el cumplimiento de sus funciones bastará la designación que al efecto le realice su superior inmediato.

Serán causales de excusa y recusación para los o las peritos las establecidas en este Código. El o la perito deberá guardar reserva de cuanto conozca con motivo de su actuación.

En todo lo relativo a los traductores o traductoras e intérpretes regirán las disposiciones contenidas en este artículo.

Este articulo alude a los requisitos que deberán cumplir las personas que intervienen en la investigación como peritos o expertos, siendo de particular importancia señalar que en el presente caso no se está en presencia de un Informe Pericial efectuado por un experto, sino de un documento que tiene la naturaleza jurídica de un acta policial, si se aprecia que la persona que lo redactó es un funcionario de la Unidad Antiextorsión y Secuestros de la Institución a quien el Estado ha conferido la atribución de dirigir la Investigación, como es el Ministerio Público, quien participó durante la investigación conjuntamente con la Fiscal Quincuagésima del Ministerio Público con competencia a Nivel Nacional y los funcionarios de la Guardia Nacional Bolivariana, documento en el que, llámese informe o acta, se asentó y del que se desprende toda la actividad cumplida por dicha Institución al momento de ser compelidos por la señalada Fiscalía para que coadyuvaran en la investigación, como funcionario adscrito y coordinador de dicha Unidad, instruida por la presunta comisión de delitos informáticos, donde figura como víctima el Estado venezolano, por lo cual no le era exigible ni el cumplimiento de los requisitos de poseer título en la materia relativa al asunto sobre el cual dictaminaría como experto, porque no lo es, ni de juramentación alguna ante el Juez o Tribunal de Control como lo pretende la Defensa, motivo por el cual no encuentra esta Corte de Apelaciones justificada la solicitud de declaración de nulidad de dicho instrumento, al no haberse vulnerado derechos y garantías constitucionales de los imputados con su confección o redacción. Así se decide.

Continúa la defensa denunciando que puede evidenciare en el expediente, del folio 1 al 5 del segundo cuerpo, que riela un supuesto “Informe”, suscrito por el Msc. Carlos A Almarza S, Adscrito a la Dirección General Contra la Delincuencia Organizada, Unidad Antiextorsión y Secuestro de la Fiscalía General de la República, en la cual se evidencia que el referido ciudadano, quien es un empleado Administrativo del Misterio Público, no solo tuvo acceso directo y contacto con las evidencias que fueran colectadas en el procedimiento, es decir, a los aparatos de telefonía móvil que entregaran sus defendidos y el ciudadano H.C., sino que además los manipuló, ingresó sin ningún control en los registros e informaciones contenidas en los mismos, y es así como en el citado informe se señala lo siguiente:

Luego de obtenida la información, nos trasladamos hacia el centro de la población de Cumarebo a los fine de ubicar a los ciudadanos de origen árabe que presentan contactos por llamadas hacia sus líneas, entre ellos destacan treinta y seis (36) contactos que tiene una de las líneas investigadas (04 12-6717828), siendo su usuario el ciudadano TAYED JABER S.K., cédula de identidad N° y- 14.167.365, por el origen de este ciudadano llama la atención que de la línea investigada se observan contactos, con los ciudadanos de origen árabe, además con personas que residen en Puerto Cumarebo Estado Falcón, destaca a su vez, Diez (10) contactos con el Móvil 0414-6308218, perteneciente al ciudadano J.M., con respecto a los registros telefónicos de este ciudadano, llama la atención que presenta registro de llamadas con las siguientes líneas que a continuación se mencionan: 0268-8085195 perteneciente a la Siderúrgica del Orinoco C. A, pertenecientes al Ministerio de Salud y Desarrollo Social; 0268- 8085302; 0268-8085640; 0268-8055518, 0268-8085632 y 0268-8085276. Además con la línea 041-9616057 que le fue incautada al momento de su aprehensión, tiene contacto con la línea 0268-8085651 perteneciente al Ministerio de educación Cultura y Deporte, es de hacer notar que el ciudadano J.M., para el momento de su aprehensión no portaba ninguna identificación o nexo que lo vinculara con las instituciones antes mencionadas, de igual manera se deja constancia que luego de realizar un vaciado de contenido parcial del móvil 0414-9616057, quien era portado por el ciudadano J.M., se obtuvieron los siguientes resultados, en relación a los mensajes de texto recibidos el día 29 de Marzo de 2012:

Móvil Emisor 0416-6578527

Nombre del contacto: Mayreth

Móvil receptor 0416-9616057, que fue incautado al ciudadano J.M..

Mensaje: “Y lo siento si no te vienes mañana a primera hora hablo con tu mamá”.

Hora: 9:39 pm

Móvil Emisor 0414-6252436

Nombre del contacto: Mayglenis

Móvil receptor: 0414-9616057 que fue incautado al ciudadano J.M..

Mensaje:

Bueno dime donde estas para ir a buscar ese chiri te va a arrastras con el acuérdate lo que le hizo a abrahan”

Hora: 9:57 pm.

En relación a móvil suministrado por el ciudadano H.C., marca LG, a nombre de la empresa Movistar, se evidencia que el número del mismo es 0268- 8085071 (línea objeto de la presente investigación), es de hacer notar que entre otros contactos, presenta en su directorio, el nombre de un ciudadano a quien apodan Chiri con el número telefónico 0416-6230798, (Subrayado de la parte apelante), haciendo énfasis que este ciudadano es contacto del ciudadano TAYED JABER S.K., cédula de identidad número V-14.167.365 y se menciona en los menajes de texto recibidos por el ciudadano J.M. al número telefónico 0414-9616057, de los dos (2) contactos que presentan los números 0416-6578527 y 0424-6252436, identificadas como: Mayreth y Mayglenis respectivamente quienes describen al ciudadano apodado Chirl como una persona que por su compañía pudiera ocasionarle algún problema no identificado, haciendo referencia a otro hecho donde fue perjudicado presuntamente otro ciudadano de nombre Abraham”

Afirmaron que lo más relevante de la situación es, que el ciudadano C.A.A. no detenta la cualidad de experto, de conformidad lo dispuesto en 238 de la norma adjetiva penal, toda vez que el mismo no está adscrito al Órgano de investigación Penal, ni le fue tomada la debida juramentación por el Juez de Control, es simplemente un funcionario administrativo del Ministerio Publico, además de esto, se evidencia en el acta de cadena de custodia de fecha 31-03-2012 que rielan insertas en lo folios 72 y 73 de la causa, que el funcionario que entrega, recibe y traslada las evidencias es el SM/2DA M.V., y quien supuestamente recibe es un ciudadano de apellido Davalillo, y dicen, supuestamente, por que en el acta de registro de Cadena de Custodia, no se indica a qué organismo pertenece el receptor, ni se colocó el sello húmedo del mismo para poder inferir o determinar cuál es, pero lo que más grave aún, dicen los Defensores, es que no aparece por ningún lado del acta de cadena de custodia la firma del ciudadano C.A., lo que de manera evidente demuestra que se rompió la Cadena de Custodia, la hace irrita, espuria y por ende nulas las evidencias a que hacen referencia.

Expresaron que el hecho de que el funcionario C.A. le realizara experticias a las evidencias, abrogándose una cualidad de experto que no tiene, y que además, no aparezca firmando en la cadena de custodia, hace ineficaces las primeras nombradas, toda vez que no se puede tener confiabilidad, certeza y transparencia de su manejo, por no saber si la data contenida en los teléfonos celulares incautados, fue modificada, alterada y si consecuentemente conservan su autenticidad, no se sabe en qué momento el prenombrado ciudadano tuvo acceso a las evidencias, cuándo las manipuló, existiendo una total incertidumbre en relación al trato y manejo de las mismas, siendo que la cadena de custodia es una herramienta que garantiza la seguridad, preservación e integridad de los elementos probatorios colectados, recibidos y examinados en la investigación penal, la cual persigue como finalidad establecer la posesión de la misma en todo momento, lo cual se encuentra relacionado íntimamente con la licitud de prueba del artículo 197 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que, de no realizarse dicha actividad según lo establece la norma, se estaría incorporando al proceso sin cumplir con los requisitos legales.

En torno a la supuesta violación de la cadena de custodia por parte del Funcionario Coordinador de la Unidad Antiextorisión y Secuestros de la Fiscalía General de la República por haber manipulado las evidencias sin ser experto debidamente juramentado ni suscribir las Planillas de Registro de Evidencias Físicas, debe acotar esta Corte de Apelaciones, como antes se estableció, que el aludido informe efectuado por el Coordinador de la Unidad Antiextorsión y Secuestros de la Fiscalía General de la República registra todas las diligencias cumplidas por el Ministerio Público con ocasión a la investigación ordenada por la presunta comisión de delitos informáticos en perjuicio de la Fiscalía del Ministerio Público del estado Falcón, el cual tiene fecha 01 de abril de 2012, y de su contenido se comprueba una síntesis de todo lo asentado en las actas y diligencias de investigación practicadas por la Guardia Nacional Bolivariana, por lo que, de la revisión que ha efectuado esta Sala a las Planillas cuestionadas y que corren agregadas a los folios 67 al 72 del expediente principal, pudo verificar esta Sala que en su mayoría, exceptuando la contenida al folio 71, el funcionario que colecta las evidencias es el funcionario del Comando regional N° 4 de la Guardia Nacional Bolivariana M.V., titular de la Cédula de Identidad Nº 10.847.427, quien es uno de los funcionarios que integraba la Comisión que levantó y suscribió el Acta Policial N° 0104, quien está identificado como el SM/2DA M.A.V., titular de la Cédula de Identidad Nº 10.847.427, no pudiendo el Licenciado Almarza suscribir tales Planillas por no ser un funcionario adscrito al órgano de investigación penal que practicó las diligencias.

Asimismo, la Planilla de Registro de Evidencias contenida al folio 71, el funcionario que colecta las evidencias es el funcionario del Comando regional N° 4 de la Guardia Nacional Bolivariana L.A. A, titular de la Cédula de Identidad Nº 13.867.073, quien aparece suscribiendo el Acta Policial N° 0106, inserta al folio 49, quien aparece identificado como funcionario de la Guardia Nacional como SM/3RA, L.A. y todas Planillas antes aludidas, a excepción de la contenida en el folio 72, presentan sello húmedo del Comando Regional N° 4 del Destacamento N° 42 de la Guardia Nacional Bolivariana. Ahora bien, si bien se desprende que la Planilla contenida al folio 72 no tiene sello húmedo, no es menos cierto que la misma aparece con el membrete de la Guardia Nacional Bolivariana y suscrita por los funcionarios intervinientes, por lo que esa omisión puede ser rectificada por ser un vicio de nulidad relativa, a tenor de lo establecido en el artículo 195 del Código Orgánico Procesal Penal. Así se decide.

En torno al alegato de la Defensa que el funcionario C.A. le realizó experticias a las evidencias, abrogándose una cualidad de experto que no tiene, y que además, no aparezca firmando en la cadena de custodia, hace ineficaces las primeras nombradas, toda vez que no se puede tener confiabilidad, certeza y transparencia de su manejo, por no saber si la data contenida en los teléfonos celulares incautados, fue modificada, alterada y si consecuentemente conservan su autenticidad, debe señalar esta Corte de Apelaciones que tal afirmación no encuentra sustento en las actuaciones, ya que aparecen sendos oficios librados por el Comandante del Segundo Pelotón de la Primera Compañía del Destacamento 42 de la Guardia Nacional, cumpliendo órdenes de la Fiscalía Quincuagésima del Ministerio Público con competencia a Nivel Nacional, al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, los cuales corren agregados a los folios 58 al 63, en virtud de los cuales solicitan la práctica de experticias de reconocimiento legal y de vaciado de contenido a las evidencias incautadas durante la investigación, siendo las mismas las siguientes:

1. (Folio 58): Un arma de fuego tipo Escopeta, marca Covavenca, serial N° 31226, calibre 12 milímetros, cañón corto de color plata, con empuñadura y guarda mano de plástico de color negro.

2. Un cartucho calibre 12 milímetros sin percutir.

3. (Folio 59): Un registro de información Fiscal a nombre del ciudadano J.M.R., titular de la Cédula de Identidad Nº V-15.702.723.

4. (Folio 60): Veinte CDS de diferentes marcas, los cuales se encuentran dentro de un Porta CD, marca Case Logia de color verde y negro.

5. (Folio 61). Un (01) kit de herramientas de usos múltiples, las cuales se encuentran dentro de un estuche de color amarillo y negro.

6. (Folio 62). 1.- Un teléfono Marca Samsug, serial 358205032100433, Modelo GTM2520, tarjeta sincar de la empresa movistar… con una línea Movistar signada con el N° 0414-9616057. 2.- Un teléfono Marca LG, de tecnología CDMA, serial N° ESN HEX… con una línea de la empresa CANTV, signada con el N° 0268-808.50.71, de color azul y gris, provisto de su respectiva batería, en cuyo fondo se lee el logo de la empresa Movistar, encontrándose el mismo desconectado. 3.- Un teléfono Marca Blackberry, de tecnología GSM, serial Imei N°… modelo 9700, con una línea dela empresa Digitel, signada con el N° 0412-671.78.28., de color negro y plata, provisto de su respectiva batería y una tarjeta sincard de la empresa Digitel, serial N°… 4.- Un teléfono inalámbrico, marca LG, de tecnología CDMA, serial N°…, Modelo… con una línea de la empresa CANTV, signada con el N° 0268.808.50.71, color gris y Blanco. (Folio 70). 5.- Un teléfono inalámbrico marca AXESS.TEL, de tecnología CDMA, serial N°… con una línea de la empresa CANTV, con el N° NO IDENTIFICADO, de color beigs y gris.

Lo anterior demuestra que el Ministerio Público, dentro de las diligencias investigativas, ordenó al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas realizar las experticias de rigor a dichas evidencias, por lo cual no constató esta Sala que el ciudadano Coordinador de la Unidad Antiextorsión y Secuestros de la Fiscalía general de la República haya efectuado experticias en el presente asunto, como lo afirma la Defensa, ya que no es un experto, sino un funcionarios administrativo de dicha Dependencia, por lo cual mal puede alegarse que vulneró la cadena de custodia, por cuanto de las Planillas de Registro de Cadena de Custodia y Evidencias se desprende que los funcionarios del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas J.R. y D.D. fungieron como órganos receptores de las mismas de manos de los funcionarios de la Guardia Nacional Bolivariana antes señalados, motivo por el cual se declara sin lugar este motivo del recurso de apelación. Así se decide.

En cuanto al alegato de la Defensa, al afirmar que solicitaron la nulidad absoluta de la orden de allanamiento dictada por el tribunal Tercero de Control por ser manifiestamente inmotivada, verificó esta Alzada que al folio 94 al 98 corre agregada una resolución dictada por el Juzgado de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal en fecha 31 de marzo de 2012, decretando con lugar orden de allanamiento, por solicitud presentada el 30 del mismo mes y año por la Fiscalía Quincuagésima del Ministerio Público con competencia a Nivel Nacional, para ser practicada en la residencia del imputado J.M., de la que se desprende:

… En el día 30 de Marzo de 2012, se recibió por ante éste Despacho Jurisdiccional, por encontrarse de guardia, proveniente de la Fiscalía Quincuagésima con competencia Plena del Ministerio Público solicitud de orden de allanamiento conforme a los artículo 210, 211 y 218 del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud de haberse dictado la misma de forma telefónica debido a necesidad y urgencia por parte de Organismos Policiales y el Ministerio público, en fecha 30 de marzo de 2012 a las 9:30pm de la noche. La solicitud fue presentada por escrito dentro de las 12 horas siguiente por ante este Tribunal.

Recibida la misma fue ingresada al sistema anotada en el libro de solicitudes llevada por este Órgano Jurisdiccional y puesta a la vista del Juez para proveer.

La orden de allanamiento, su ejecución así como la incautación de correspondencias y documentos se encuentran previstas en los artículos 210, 211 y 218 en Ley Penal Adjetiva, cuyo contenido es del tenor siguiente:

Articulo 210.- (…)

Se trata como podemos observar de una diligencia de investigación que se encuentra controlada judicialmente por el Juez de Control conforme a los artículos 64 y 282 del Código Orgánico Procesal Penal, por mandato directo del artículo 47 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, cuando establece como garantía:

El hogar doméstico y todo recinto privado de persona son inviolables. No podrán ser allanados, sino mediante orden judicial para impedir la perpetración de un delito o para cumplir, de acuerdo con la ley, las decisiones que dicten los

tribunales, respetando siempre la dignidad del ser humano

De modo que, el propio Legislador Constitucional permite el allanamiento del hogar doméstico o de un recinto privado, siempre con orden judicial expedida por el Juez competente, que en este caso es el Juez de Control, pero no de manera caprichosa ya que surge la necesidad de poner freno a las arbitrariedades que pudieran cometerse por funcionarios del Estado en contra de los particulares de allí que es necesario que se den los supuestos de ley previa a la autorización y también posterior a su expedición, es decir, la orden está protegida y controlada previamente y posteriormente dada su complejidad y por cuanto es la excepción a un derecho y garantía constitucional como lo es la inviolabilidad del hogar doméstico o recinto privado.

Hechas estas consideraciones previas, se observa que, el Ministerio Público requiere la orden judicial de allanamiento e incautación de documentos y evidencias tal y como lo expresó, en virtud de una investigación penal que lleva su despacho por la presunta comisión de los delitos de ACCESO INDEBIDO; HURTO y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR previstos y sancionados en los artículo 6 y 13 de la Ley Especial Contra los Delitos Informáticos 06 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada; Así, la Representante Fiscal motivando su solicitud señala la necesidad de entrar, registrar y realizar fijación fotográfica y filmación de un inmueble ubicado en:

SECTOR ALTAVISTA CALLE INDUSTRIA, CASA SIN, PUERTO CUMAREBO, MUNICIPIO Z.E.F., lugar en donde reside el ciudadano J.M.R., titular de la cédula de identidad N° V-15.702.723. Esto a los fines de ubicar evidencias tales como Armas de fuego, Teléfonos Celulares, Aparatos Telefónicos Fijos, Equipos de Computación, dispositivos de almacenamiento, Documentos y otros elementos de interés criminalísticos, relacionados con la investigación desarrollada por la Fiscalía Quincuagésima co0 -0010-12.

Del mismo modo señala que la presente ORDEN DE ALLANAMIENTO, será efectuada por funcionarios adscritos a el Comando Regional N° 4, Destacamento 42 Primera Compañía Segundo Pelotón de la Guardia Nacional Bolivariana de Venezuela, y será practicada por los funcionarios: SARGENTO MAYOR DE SEGUNDA M.V., SARGENTO MAYOR DE SEGUNDA S.N., SARGENTO PRIMERO CHIRINOS REYES, adscritos al mencionado cuerpo de seguridad del Estado Venezolano.

Analizada la solicitud encuentra esta Instancia Judicial que la misma reúne las exigencias de la Ley a los efectos que el Tribunal de Control esté en conocimiento del procedimiento a efectuar, el motivo que justifica la orden judicial que se pretende, los objetos o personas buscadas, así como una descripción precisa del inmueble a entrar, registrar y realizar fijación fotográfica y filmación, en consecuencia, lo procedente y ajustado a derecho es

ORDENAR JUDICIALMENTE LA ENTRADA, REGISTRO Y REALIZAR FIJACIÓN FOTOGRÁFICA Y FILMACIÓN, conforme a los artículos 210 y 211 del Código Orgánico Procesal Penal, de un inmueble ubicado en: SECTOR ALTAVISTA CALLE INDUSTRIA, CASA SIN, PUERTO CUMAREBO, MUNICIPIO Z.E.F., lugar en donde reside el ciudadano J.M.R., titular de la cédula de identidad N° 15.702.723.

El allanamiento en mención será efectuado por funcionarios adscritos a el Comando Regional N° 4, Destacamento 42 Primera Compañía Segundo Pelotón de la Guardia Nacional Bolivariana de Venezuela, siendo los funcionarios para practicar el referido allanamiento: EL SARGENTO MAYOR DE SEGUNDA M.V., EL SARGENTO MAYOR DE SEGUNDA S.N., y EL SARGENTO PRIMERO CHIRINOS REYES, adscritos al mencionado cuerpo de seguridad del Estado Venezolano. Quienes estarán obligados a cumplir con las formalidades establecidas en los artículos 210 y 212 del C.O.P.P, y deberán respetar los derechos humanos de las personas que se encuentren en el inmueble al momento de la práctica de la orden judicial, si fuera el caso. El motivo de la presente orden se soporta en la investigación criminal adelantada por la fiscalía Quincuagésima con competencia Plena del Ministerio Público, expediente OO-F5ONN-OO1O-

12. A los fines de ubicar evidencias tales como Armas de fuego, Teléfonos Celulares, Aparatos Telefónicos Fijos, Equipos de Computación, dispositivos de almacenamiento, Documentos y otros elementos de interés criminalísticos. Y así se decide.

DISPOSITIVA

En nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, este Tribunal Tercero de Control de la Circunscripción Judicial Penal del Estado Falcón con sede en la dudad de Coro, RESUELVE: PRIMERO:

CON LUGAR la solicitud Fiscal. SEGUNDO: SE ORDENA JUDICIALMENTE LA ENTRADA, REGISTRO Y REALIZAR FIJACIÓN FOTOGRÁFICA y FILMACIÓN, conforme a los artículos 210 y 211 del Código Orgánico Procesal Penal, de un inmueble ubicado en: SECTOR ALTAVISTA CALLE INDUSTRIA, CASA S/N, PUERTO CUMAREBO, MUNICIPIO Z.E.F., lugar en donde reside el ciudadano J.M.R., titular de la cédula de identidad N° V-15.702.723. Comisionándose a los funcionarios adscritos a el Comando Regional N° 4, Destacamento 42 Primera Compañía Segundo Pelotón de la Guardia Nacional Bolivariana de Venezuela, SARGENTO MAYOR DE SEGUNDA MANUEL VAUZQUEZ, SARGENTO MAYOR DE SEGUNDA S.N., y SARGENTO PRIMERO CHIRINOS REYES, quienes estarán obligados a cumplir con las formalidades establecidas en los artículos 210 y 212 del Código Orgánico Procesal Penal, y deberán respetar los derechos humanos de las personas que se encuentren en el inmueble al momento de la practica de la orden judicial. Y así se decide.-

De conformidad con el Artículo 211 del Código orgánico Procesal Penal se expide la Orden de Allanamiento por un lapso de siete (7) días a partir de la presente fecha, y solo es valida para un (1) registro. Y así se Decide.

Como se observa, de los párrafos de la decisión anteriormente transcritos se constata que la orden de allanamiento expedida por el Tribunal Tercero de Control para el registro de la vivienda del ciudadano J.M., cumple con los requisitos mínimos de motivación suficiente establecidos en el artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal, de lo que deriva que ese alegato de la Defensa es infundado, ya que se comprueba que se indicó la identificación del procedimiento de que se trata, la determinación precisa e indubitable del lugar a ser registrado, el motivo fundado del allanamiento, la autoridad que lo practicaría, con la indicación exacta de los objetos buscados” (artículo 211), requisitos que son exigencias legales tendientes a prevenir la discrecionalidad y subjetividad en la práctica de la medida y a evitar registros arbitrarios e irracionales que conllevan la afectación de garantías de rango constitucional, como la inviolabilidad del hogar doméstico (artículo 47), el debido proceso y el derecho de defensa (artículo 49), por lo que dicho órgano jurisdiccional actuó dentro de los límites de su competencia, motivos por los cuales se declara sin lugar este motivo del recurso de apelación.

Respecto de la solicitud impetrada por la Defensa de que se efectúe un cambio de calificación jurídica, porque a sus defendidos se les imputa el delito de asociación para delinquir, el cual no está acreditado en las actas, y en cuanto a J.M. se le imputa además el delito de ocultamiento ilícito de arma de fuego, delito que tampoco está acreditado en las actas, porque no reposa en el asunto experticia practicada a la presunta arma de fuego, debe ratificar esta Corte de Apelaciones que la calificación jurídica que se dirime en la audiencia de presentación es provisional, y sobre tal planteamiento han sido reiteradas las doctrinas de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia que ilustran al respecto, tal como se citará de seguidas, cuando han dispuesto: En sentencia N° 578, del 10/06/2010, que ratifica la N° 2305 del 14/12/2006, se extrae:

… esta Sala precisa que en el caso bajo estudio el accionante discrepa de la calificación jurídica que estableció el Tribunal Cuarto de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Anzoátegui de los hechos que le motivaron el inicio del proceso penal incoado contra los quejosos. En ese sentido, cabe acotar que el recurso de apelación contra la medida de privación judicial preventiva de libertad, que no fue ejercido, permitía igualmente que la Corte de Apelaciones de ese Circuito Judicial Penal, dentro del proceso penal, revisara dicha calificación jurídica, la cual, como lo ha señalado esta Sala, no tiene el carácter de definitiva, toda vez que la misma puede ser modificada durante etapas posteriores del proceso.

Así pues, esta Sala en sentencia N° 2305, del 14 de diciembre de 2006, caso: M.M.G., estableció lo siguiente:

En efecto, la calificación jurídica que establecieron tanto el Tribunal de Control como la Corte de Apelaciones, sobre los hechos que ocasionaron el inicio del proceso penal, no es definitiva, toda vez que la misma tuvo como objeto primordial el decreto de una medida preventiva de coerción personal contra la quejosa. Dicha calificación jurídica, a juicio de esta Sala, corresponde al proceso de adecuación típica que hace el juez penal sobre los hechos que le son sometidos a su conocimiento y ello escapa, en principio, a la tutela del amparo constitucional, por cuanto puede ser desvirtuada dentro del proceso penal por la defensa técnica de la accionante. De hecho, el Código Orgánico Procesal Penal, en su artículo 305, le permite al imputado solicitar al Ministerio Público, en la fase preparatoria del proceso, que se realicen una serie de diligencias para desvirtuar su responsabilidad penal de los hechos que se investigan. Además, en la fase del juicio oral y público, el acusado, a través del ejercicio de su derecho a la defensa, puede evacuar, una vez que han sido admitidos en su debida oportunidad, aquellos medios de prueba que consideren que lo beneficien, para que el Juez penal, a la hora de dictar sentencia definitiva, considere si la calificación jurídica establecida en el escrito de la acusación realmente se corresponde con la verdad. (Subrayado de la Corte de Apelaciones)

En esta misma sentencia se fijó la doctrina jurisprudencial de que la: “… calificación jurídica dada a los hechos por el Ministerio Público y el Juez de Control es provisional, es decir, no tiene el carácter de definitiva, toda vez que la misma puede ser modificada durante etapas posteriores del proceso…”. También resulta necesario referir otra doctrina jurisprudencial, vertida por la mencionada Sala del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 856 del 07/06/2011, que ilustra sobre lo siguiente:

… debe destacarse que la calificación jurídica que acogió el Tribunal Segundo de Primera Instancia en funciones de Control, sobre los hechos que ocasionaron el inicio del proceso penal, no es definitiva. Dicha calificación jurídica, a juicio de esta Sala, corresponde al proceso de adecuación típica que hace el juez penal sobre los hechos que le son sometidos a su conocimiento y ello escapa, en principio, a la tutela del amparo constitucional, y puede ser desvirtuada dentro del proceso penal por la defensa técnica del accionante. De hecho, el Código Orgánico Procesal Penal, en su artículo 305, además de permitir al imputado solicitar al Ministerio Público, en la fase preparatoria del proceso, que se realicen una serie de diligencias para desvirtuar su responsabilidad penal de los hechos que se investigan, prevé que en la fase del juicio oral y público el acusado puede evacuar, una vez que han sido admitidos en su debida oportunidad aquellos medios de prueba que considere que lo beneficien, para que el Juez penal, a la hora de dictar sentencia definitiva, considere si la calificación jurídica establecida en el escrito de la acusación realmente se corresponde con la verdad. En este sentido, el artículo 350 eiusdem, también consagra la posibilidad de que el Tribunal en la fase intermedia pueda establecer una nueva calificación jurídica, la cual deberá ser advertida al imputado a los fines de que prepare su defensa. (Subrayado de la Corte de Apelaciones)

De todas esas posturas jurisprudenciales se concluye entonces que la calificación jurídica que el Ministerio Público dé a los hechos en la audiencia de presentación por los cuales se investigará al imputado y en el acto conclusivo, es “provisional”, así como la que acoge el Juez en las audiencias de presentación y preliminar, porque están sujetas a modificación o variación en fases posteriores del proceso, incluso, por la propia actividad del imputado y su defensa en la proposición de práctica de diligencias de investigación, conforme a los señalados artículos 125.5 y 305 del Código Orgánico Procesal Penal, motivo por el cual se declara sin lugar este motivo del recurso de apelación. Así se decide.

En lo atinente a lo esgrimido por la defensa de que en el presente caso no se está en presencia del delito continuado, debe indicar esta Sala que a los imputados se les señala de ser presuntos partícipes en la comisión del delito de fraude y asociación para delinquir con ocasión al primer delito mencionado, por consumos de llamadas telefónicas durante los meses de noviembre y diciembre del año 2011, a través de teléfonos clonados desde otras líneas asignadas a entes del estado, lo que subsume en la previsión legal contenida en el artículo 99 del Código Penal, cuando dispone: “Se consideran como un solo hecho punible las varias violaciones de la misma disposición legal, aunque hayan sido cometidas en diferentes fechas, siempre que se hayan realizado con actos ejecutivos de la misma resolución; pero se aumentará la pena de una sexta parte a la mitad”, salvo prueba en contrario, siendo necesaria la investigación que compruebe que eso es así; no obstante se considera útil señalar que los elementos del delito continuado son a.p.l.d. [Arteaga Sánchez (2006): Derecho Penal Venezolano], entre los cuales están:

-La pluralidad de violaciones o hechos o su repetición, tratándose de reiteradas violaciones a la ley penal por hechos que reúnen cada uno en sí todas las características de una infracción, surgiendo estos delitos continuados por la discontinuidad de las acciones.

- La violación de la misma disposición legal, ya que las diversas acciones deben constituir cada una de ellas el mismo hecho delictivo, estableciendo la doctrina que debe tratarse del mismo artículo de la ley y;

- Que tales violaciones se hayan realizado con actos ejecutivos de la misma resolución, que exige que esos hechos se presenten como vinculados entre sí o formando parte de una obra total o de tal manera conectados que al considerarlos aislados y absolutamente independientes pierden el ingrediente fundamental que los cohesiona. (Pág. 395)

Por último, en cuanto a la solicitud planteada por la Defensa de que los hechos no son delitos graves, ni la pena que se llegase a imponer traspasa los diez años, limite de pena que presumió el legislador para el peligro de fuga, fundamento de la defensa en audiencia de presentación cuando solicitó a todo evento a favor de sus defendidos que si el Tribunal no compartía el criterio de que fueran Juzgados en libertad en virtud de la violación de sus derechos constitucionales y legales, ante la imposición de la Medida Privativa de libertad solicitada por la Representante del Ministerio Público se les impusiera una medida cautelar menos gravosa por cuanto no existe peligro de fuga ni de obstaculización, por cuanto sus defendidos reúnen los requisitos exigidos por el legislador en los articulo 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal los cuales son concurrentes.

Esta Corte de Apelaciones observa que el aseguramiento de los imputados a los actos del proceso es una medida necesaria, por reunirse en el contexto anteriormente analizado los tres requisitos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, al apreciarse que se está ante una concurrencia de delitos, si se atiende a la multiplicidad de delitos imputados por el Ministerio Público y sobre los cuales versaría la investigación, cuyas penas oscilan entre los tres a siete años (fraude); cuatro a seis años de prisión (asociación); tres a cinco años (ocultamiento de arma de fuego), lo que implicaría la aplicación de la regla prevista en el Código Penal en su artículo 88, lo que subsume a su vez en el parágrafo primero del artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal para la apreciación de la presunción legal del peligro de fuga, sobre todo en el caso del imputado J.M., a quien se imputan los tres delitos; mientras que al otro imputado S.T. se le aprecia la posibilidad que tiene de abandonar el país por contar con recursos económicos y familiares en el extranjero, razón por la cual se concluye con la improcedencia de este argumento de la Defensa, a tenor de lo establecido en el artículo 250.3 del texto penal adjetivo.

En consecuencia de todo lo anteriormente esgrimido y analizado por esta Corte de Apelaciones se concluye con la declaratoria sin lugar del recurso de apelación y la confirmación de la medida de privación judicial preventiva de libertad decretada en contra de los imputados de autos. Así se decide.

Sin perjuicio de todo lo anteriormente decidido, no puede obviar esta Corte de Apelaciones lo observado en el presente asunto, en cuanto al estudio que ha efectuado esta Sala a las actuaciones contenidas en el presente cuaderno de apelación y del propio asunto principal ha verificado que de las actas policiales Nros. 0104 y 0105, levantadas por funcionarios de la Guardia Nacional Bolivariana, se ha verificado la presunta comisión de hechos punibles por parte del ciudadano H.C., al dejarse establecido en la misma:

… ACTA POLICIAL 0104… Debido a que se observó que en las llamadas telefónicas habían muchas llamadas hacia la República de Cuba, nos trasladamos hasta las adyacencias del Centro de Diagnóstico Integral de Puerto Cumarebo, a los fines de ubicar personas que alquilen teléfonos para realizar este tipo de llamadas, nos trasladamos hasta las adyacencias del Centro de Diagnóstico Integral de Puerto Cumarebo, a los fines de ubicar personas que alquilen teléfonos para realizar este tipo de llamadas, siendo informados por varios ciudadanos, quienes no se lograron identificar, que habían observado a un ciudadano conocido como Héctor, quien maneja una camioneta Pickup (sic) de color rojo, en las áreas cercanas prestando su equipo celular para que diversas personas que frecuentan el CDI llamaran a Cuba sin remuneración a cambio, posteriormente nos trasladamos hacia las adyacencias del centro de Puerto Cumarebo a los fines de ubicar a esa persona, obteniendo la dirección del mismo en la calle Municipal, una comisión se trasladó al sitio dejando constancia de las especificaciones en acta separada, siendo infructuosa la búsqueda, por lo que ingresaron al Comando, minutos más tarde se apersonó de manera voluntaria en este comando identificándose como H.A.C.L., titular de la Cédula de Identidad Nº V.-9.929.274, con un número telefónico 0412-0649030, luego de una breve conversación con el mismo manifestó que sí tenía un equipo celular de donde realizaba llamadas internacionales y que el mismo había sido obtenido en calidad de préstamo por parte de un ciudadano a quien conocía desde pequeño con el nombre de Samuel, quien a su vez había pagado cierta cantidad de dinero para la obtención del mismo a un ciudadano conocido como Víctor, quien reside en las adyacencias de la calle La P.d.P.C., pero que éste a su vez trabajaba conjuntamente con un ciudadano de nombre J.M., habitante de esta localidad, específicamente en el sector Alta Vista, una casa grande blanca, en virtud de lo cual se le dio conocimiento a la representación fiscal de la información obtenida, a los fines legales consiguientes…

Conforme a estas diligencias de investigación se desprende la posible participación del mencionado ciudadano H.A.C.L., titular de la Cédula de Identidad Nº V.-9.929.274, en los hechos punibles cometidos en perjuicio del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial, concretamente, por la clonación de la línea telefónica 0268-808-5071 asignada a la Fiscalía Superior del Ministerio Público de este estado, que presuntamente fue objeto de uso, disfrute o disposición por parte de dicho ciudadano, ya que se encontraba en su poder, es por lo que en virtud de lo dispuesto en el artículo 287.2 del Código Orgánico Procesal Penal, que consagra la obligación que tienen los funcionarios públicos de denunciar cuando, en el desempeño de sus funciones se impusieren de algún hecho punible de acción pública, se ordena remitir copias certificadas del presente fallo y de las aludidas actas policiales a la Fiscalía Superior del Ministerio Público del estado Falcón, a los fines de que determine la procedencia o no de una investigación que tienda a determinar su posible participación o autoría en la comisión de los delitos por los cuales se abrió la investigación N° 00F50-NN-0010-12 la Fiscalía Quincuagésima del Ministerio Público con competencia a Nivel Nacional. Remítase dichas actuaciones mediante oficio. Así se decide.

DECISIÓN

En suma y con fundamento en las razones que preceden, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Falcón, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por los Abogados G.M.V. y F.V., en sus condiciones de Defensores Privados del ciudadano: J.M., por una parte; y por la otra, por el Abogado N.M.G.A., en su condición de Defensor del ciudadano S.T., contra el auto dictado por el Juzgado Primero de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante el cual decretó medida de privación judicial preventiva de libertad contra los mencionados ciudadanos, por la presunta comisión de los delitos de FRAUDE EN GRADO DE CONTINUIDAD, ASOCIACIÓN ILÍCITA PARA DELINQUIR y OCULTAMIENTO DE ARMA DE FUEGO, el primero de los imputados mencionados, tipificados en los artículos 14 de la Ley contra Delitos Informáticos en relación al artículo 90 del Código Penal, 6 de la Ley contra la Delincuencia Organizada y 277 del Código Penal, y FRAUDE EN GRADO DE CONTINUIDAD Y ASOCIACIÓN ILÍCITA PARA DELINQUIR, el segundo imputado mencionado, tipificados en los artículos 14 de la Ley contra Delitos Informáticos en relación al artículo 90 del Código Penal y 6 de la Ley contra la Delincuencia Organizada, medida de coerción personal impuesta conforme a lo establecido en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal. SEGUNDO: En consecuencia SE CONFIRMA EL AUTO recurrido. TERCERO: Se ordena remitir copias certificadas del presente fallo y de las aludidas actas policiales a la Fiscalía Superior del Ministerio Público del estado Falcón, a los fines de que determine la procedencia o no de una investigación que tienda a determinar su posible participación o autoría en la comisión de los delitos por los cuales se abrió la investigación N° 00F50-NN-0010-12 ante la Fiscalía Quincuagésima del Ministerio Público con competencia a Nivel Nacional. Regístrese, déjese copia, publíquese. Notifíquese a las partes intervinientes. Líbrense boletas de notificación. Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones, a los 20 días del mes de julio de 2012. Años: 202° y 153°.

G.Z.O.R.

JUEZA PRESIDENTE y PONENTE

CARMEN NATALIA ZABALETA MORELA FERRER BARBOZA

JUEZA PROVISORIA JUEZA PROVISORIA

JENNY OVIOL RIVERO

SECRETARIA

En la misma fecha se cumplió con lo ordenado.

La Secretaria

Resolución Nº IG012012000502

VLEX utiliza cookies de inicio de sesión para aportarte una mejor experiencia de navegación. Si haces click en 'Aceptar' o continúas navegando por esta web consideramos que aceptas nuestra política de cookies. ACEPTAR