Decisión nº AZ512010000016 de Corte Primera de Protección del Niño y Adolescente de Caracas, de 26 de Febrero de 2010

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

PODER JUDICIAL

Corte Superior Primera del Circuito Judicial del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y Nacional de Adopción Internacional (actuando en Reenvío).

Caracas, veintiséis (26) de Febrero de dos mil diez (2010).

199º y 150º

ASUNTO: AZ51-R-2005-000087.

JUEZA PONENTE: DRA. E.C.C..

PARTE ACTORA: J.J.F., de nacionalidad española, mayor de edad y portador de la cédula de identidad N° E-892.793.

APODERADA JUDICIAL DE LA PARTE ACTORA: C.D.S.S.G., abogado en ejercicio, de este domicilio e inscrita en el Inpreabogado bajo el N° 24.887.

PARTE DEMANDADA: C.M.V.R., venezolana, mayor de edad y titular de la cédula de identidad N° 5.306.078.

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDADA: A.M.G. y A.J.T.A., abogados en ejercicio, de este domicilio e inscritos en el Inpreabogado bajo los Nos. 73.076 y 8.475, respectivamente.

REPRESENTANTE DEL MINISTERIO PÚBLICO: R.V.P., Fiscal Nonagésima Quinta (95ª) del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial.

MOTIVO: Divorcio (Reenvío).

I

Cumplidas las formalidades legales de la Alzada, quien suscribe en su condición de ponente, pasa a dictar sentencia, previas las consideraciones siguientes:

Comenzó el presente proceso con libelo de demanda introducido por el ciudadano J.J.F., a través de su apoderada judicial, en el cual alegó los hechos que serán objeto de consideración posterior.

Admitida la demanda por el a quo, mediante auto de fecha 15 de junio de 2000, se ordenó la notificación del Fiscal del Ministerio Público y el emplazamiento de las partes para que comparecieran en los días y horas fijados para los actos conciliatorios, así como para la contestación a la demanda, al quinto (5to.) día de despacho siguiente al segundo acto conciliatorio, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 757 del Código de Procedimiento Civil.

En fecha 27 de septiembre de 2000, oportunidad legal para la realización del Primer Acto Conciliatorio, compareció el ciudadano J.J.F., debidamente representado por abogado, quien insistió en continuar con la demanda de divorcio y asimismo, compareció la parte demandada, ciudadana C.M.V.R.; ambas partes fueron llamadas a la reconciliación y ésta no fue posible.

El 15 de noviembre de 2001, se llevó a cabo el acto oral de evacuación de pruebas, asistiendo ambas partes a dicho acto, con sus respectivos apoderados judiciales. Asimismo, se hizo presente el testigo promovido por la parte actora, cuyo examen será objeto de consideración posterior.

El Tribunal a quo dictó sentencia el 31 de enero de 2002, declarando Con Lugar la demanda de divorcio fundamentada en la causal segunda del artículo 185 del Código Civil, quedando disuelto por Divorcio el vínculo matrimonial que unía a los contendientes, contraído por ante el P.d.M.B.d.E.M., en fecha 11 de diciembre de 1982; condenó el pago de las costas a la parte demandada por haber resultado totalmente vencida; ordenó notificar a las partes de conformidad con lo establecido en el artículo 251 del Código de Procedimiento Civil; y liquidar la comunidad conyugal.

Apelada dicha decisión, se oyó el recurso en ambos efectos y se remitió el expediente a la Alzada para su conocimiento y decisión.

El 20 de mayo de 2002, la Superioridad declaró Con Lugar la apelación interpuesta por la parte demandada, contra la sentencia dictada en fecha 31 de enero de 2002 por la Juez Unipersonal VII de la Sala de Juicio del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de esta Circunscripción Judicial, la cual revocó, quedando vigente el vínculo matrimonial contraído por las partes, en fecha 11 de diciembre de 1982.

Anunciado el Recurso de Casación por la parte actora contra dicho fallo, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia de fecha uno de julio de 2005, declaró Con Lugar el recurso y casó la recurrida en los términos siguientes:

…de la transcripción de la recurrida se evidencia que si bien es cierto que la juzgadora afirma que constituye una experiencia de la ponente y un hecho conocido para las personas que viajan a la República de Guatemala, que la mayoría de las líneas aéreas no tienen vuelos directos a Maiquetía-Guatemala, que tal hecho no fue alegado por la demandada, y no puede el juzgador traer al proceso, hechos cuyo conocimiento devienen de su haber privado, y ni siquiera tratándose de hechos que por su naturaleza sean notorios, ya que éstos aún cuando están exentos de prueba, deben ser alegados por las partes, puesto que de no ser así el sentenciador con tal proceder altera los límites en los que quedó planteada la controversia, incumpliendo el deber de congruencia del fallo que le impone el ordinal 5° del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil (…) Se denuncia la violación del artículo 243 ordinal 5° del Código de Procedimiento Civil por parte de la recurrida, al señalar ésta que, de conformidad con los artículos 140, 140ª y 138 del Código Civil, el cónyuge actor ha debido solicitar al Juez correspondiente un permiso para separarse de la residencia común, autorización que no consta en los autos y que la simple circunstancia de tener residencias separadas, no constituye prueba por sí sola del abandono voluntario, por cuanto ello no había sido alegado por la parte interesada, advierte la Sala que tal pronunciamiento es absolutamente de derecho, puesto que está referido a la aplicación por el Juzgador de los artículos ya citados para verificar si en el caso se configuró la causal de abandono voluntario, que fue alegada como motivo de la solicitud de divorcio intentada por el demandante. En este sentido debe expresar esta Sala que el juez como conocedor del derecho no está atado al derecho que le invoquen las partes sino que está en la obligación de aplicar las normas idóneas, en virtud del principio iura novit curia, y es por ello que el sentenciador (sic) no incurrió con tal pronunciamiento en el vicio de incongruencia. En consecuencia, esta Sala de Casación Social, en virtud de los razonamientos antes expuestos declara la procedencia de la denuncia analizada en razón de que la recurrida está afectada por el vicio de incongruencia, por cuanto la Corte Superior vertió en el fallo consideraciones de hecho extraídas de su conocimiento privado, las cuales no fueron alegadas por las partes, ni se encontraban evidenciadas en el expediente, con lo cual infringió el ordinal 5° del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil…en consecuencia se declara nulo el fallo recurrido. Por consiguiente, se repone la causa al estado de que el juzgado superior que resulte competente dicte nueva sentencia subsanando el vicio referido…

(Cursivas de la Alzada).

Recibidas las actuaciones, nuevamente en esta Alzada, quien suscribe, en su condición de ponente pasa a hacerlo en los términos que siguen:

Acto de formalización oral del recurso de apelación.

Alegatos de la parte demandada -apelante-.

El apoderado de la ciudadana C.V.d.F., expuso que su representada fue demandada en base a la causal segunda del artículo 185 del Código Civil, por no querer seguir a su esposo J.J.F., a la Ciudad de Guatemala, lugar donde éste fue trasladado desde esta Ciudad de Caracas en razón de su trabajo. Que la Juez de la causa fundamentó su fallo en dos pruebas: una, un informe de la ONI-DEX y la otra, la declaración del testigo. Que con respecto al informe de la ONI-DEX, lo impugnó en la contestación a la demanda y con ello le restó eficacia probatoria y le correspondía a la parte actora darle certeza jurídica para que fuera apreciado por el Juez, y eso no ocurrió. Sin embargo, el Juez de instancia apreció el informe cuando él al impugnarlo le restó eficacia probatoria al documento, aunque la ley le remite cierta autenticidad, una vez que es impugnado, hasta tanto tenga certeza jurídica, el Juez no puede tomarlo en cuenta y fundamentar un fallo en ese informe. Que en cuanto al testigo Ameller Thierry que declaró el día 15 de noviembre de 2001, dijo que no conocía las causas de la ruptura de la pareja; que cuando él le preguntó si sabía las causas por las cuales su representada no quiso seguir a su marido a la Ciudad de Guatemala, contestó que “no”, que “desconoce”, que “no sé”, que esa fue su respuesta, que dijo “no sé de eso” y que ese testigo crea un perjuicio valorativo al decir “yo creo”, “yo pienso”, “creo que la pareja Febles Vicentini jamás tuvo contacto normal de pareja y desconozco los motivos de la ruptura”; sin embargo, el Juez de instancia apreció ese testigo, que más que un deponente parecía un consejero. Que en base a esas dos pruebas, el Juez de instancia declara con lugar la demanda. Que en su contestación a la demanda, de los folios 63 al 69, consignó las siguientes pruebas: el pasaporte venezolano N° 0818160 de la ciudadana C.V., en cuya pagina 17, se encuentra estampado un sello por la Aduana Aérea de Inmigración del Aeropuerto Internacional La Aurora, de la Ciudad de Guatemala, el cual deja constancia que su representada ingresó a Guatemala para cumplir con su deber de cohabitación. Que esta prueba no fue refutada por la contraparte y desvirtuaba el informe de la ONI-DEX, el Juez no la tomó en cuenta. Que el Juez de la causa no mencionó las pruebas, por lo que hay un silencio total de pruebas. Que además del pasaporte que él consignó, también consignó una factura del Hotel Viva Clarion Suite, en donde se hospedó su representada en la Ciudad de Guatemala, la que tampoco fue mencionada por la Juez de instancia; que asimismo, consignó una constancia del taxi en el cual se movilizó su representada y tampoco fue analizada; un e-mail enviado desde el mismo apartamento en la Ciudad de Guatemala que tampoco fue analizado y que lo que esto significa es que el Juez obvió todas sus pruebas, quebrantando el artículo 509 del Código de Procedimiento Civil que se refiere al Principio de la Exahustividad de la prueba, pues el Juez debe valorar todas aquellas pruebas, analizarlas, aún aquellas que a su juicio no le aporte ningún elemento de convicción y también quebranta el artículo 483 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, cuando dice que debe analizar todas aquellas pruebas sobre los hechos tenidos como demostrados y no demostrados. Que quebrantó el artículo 343 del Código de Procedimiento Civil y los artículos 12 y 15 ejusdem, relativos a que el Juez debe tener en cuenta las defensas y excepciones alegadas por la parte demandada. Que el Juez hizo caso omiso, además de quebrantar el derecho a la defensa consagrado en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Que la sentencia de instancia en ninguna de sus partes, jamás hace mención a ninguna de sus pruebas. Que el e-mail es una prueba que es aceptada por el decreto con fuerza de ley sobre Datos y Firmas Electrónicas, pues en su artículo 4 dice que esa prueba consignada a los autos debe ser analizada y valen como el equivalente al valor que se le da a las copias fotostáticas y su control y evacuación está controlado por las normas del Código de Procedimiento Civil y el Juez de instancia tampoco hace mención a esa prueba. Que la sentencia de instancia trae imprecisiones al señalar que la ciudadana C.V. ha salido a otros países por lo cual el vinculo matrimonial debe ser disuelto con fundamento a la causal segunda del artículo 185 del Código Civil, es decir, por cuanto una esposa sale muchas veces del país, debe ser disuelto el vinculo matrimonial; que trae otra imprecisión al señalar que el matrimonio no ha de ser un vinculo que ata a los cónyuges en represalia por su conducta sino de común afecto y por ello saca elementos de convicción fuera de juicio y pareciera que su representada estuviera sometida a represalia por convicción del Juez, pues ello no está sometido a la materia controversial, al tema decidendum, por lo que considera que la falta mas grave del tribunal de instancia es no haber tomado en cuenta sus pruebas, ni a.n.v., por lo que debe reponerse la causa al estado de que se dicte nueva decisión con base a la pretensión deducida y defensas y excepciones opuestas por la parte demandada, debido a que se obviaron las pruebas y pide que se declare con lugar el recurso de apelación y se revoque el fallo apelado.

Alegatos de la parte actora.

Que defiende los términos en que fue dictada la sentencia, por cuanto de un examen minucioso se observa que la Juez de la causa dio cumplimiento al contenido del artículo 450 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, toda vez que ha buscado dentro de las actas procesales, la verdad material que emerge de su propio contenido; que efectivamente demandó a la ciudadana C.V.d.F.; demandó la disolución del vínculo conyugal que tenía con el ciudadano J.J.F., con fundamento en el ordinal segundo del artículo 185 del Código Civil, en concordancia con los artículos 137 y 139 ejusdem, en virtud de que desde el año 1996, su mandante fue trasladado por razones laborales a Guatemala y la señora se negó a seguirlo; que si bien es cierto que la parte demandada aporta algunos medios probatorios al expediente, no es menos cierto que del propio pasaporte de la ciudadana C.V.d.F. se desprende que desde el año 1996 hasta el año 2000, fecha en que se interpuso la demanda de divorcio, prácticamente estuvo dos días en Guatemala, lo que quiere decir, que en forma voluntaria abandonó a su marido, incumpliendo así en forma intencional los deberes de socorro, asistencia y cohabitación recíproca que impone el legislador a los cónyuges. En cuanto a que el Dr. Tobías hubiera impugnado el informe 827, emanado de la ONI-DEX, es evidente que ése es un documento público y como tal, sólo pueden impugnarse a través del procedimiento de tacha, por que una cosa es impugnar un documento que está en el expediente y otra cosa es tachar de falso un documento que viene de una oficina pública y que merece fe porque es un documento público y que ella a la luz de los argumentos expuestos el Dr. Tobías, le señala a la Corte que el hecho que la Juez de la causa haya tomado en cuenta este movimiento migratorio, no obstante que el Dr. Tobías lo hubiese impugnado, está su conducta ajustado a derecho, en razón de que los documentos públicos no basta con impugnarlos sino que hay que tacharlos y tenemos un procedimiento bien definido en el Código de Procedimiento Civil para esos casos; que con respecto al testigo, se evidencia del contenido de la sentencia, un testigo cierto y como lo aprecia la sentenciadora, no solamente contestó las preguntas que le formuló el tribunal, sino también las formuladas por la contraparte, porque sabía que estaba deponiendo la verdad de los hechos; que el hecho de haber declarado con lugar el divorcio, es por lo que está ajustado a derecho y es deber del Juez de la causa, determinar o demostrar la verdad material de los hechos y que evidentemente si ella le indicó al Juez que desde el año 1996 su mandante, debió trasladarse a Guatemala hasta la fecha y que la demandada vivía en Caracas y estuvo sólo dos días en Guatemala, es evidente que está bien fundamentada su causal de divorcio en la cual sustenta la demanda y por ello solicita se declare sin lugar la apelación interpuesta y ratifique en todas y cada una de sus parte la sentencia del a quo.

De la réplica.

Hubo réplica del apoderado judicial de la parte demandada, en la que adujo a la Corte lo siguiente: Que rechaza los argumentos de su contraparte; que es cierto que su representada estuvo en Guatemala, pero que no es menos cierto que su representada no pudo ingresar al hogar de su cónyuge, debido a que él se encontraba haciendo vida de pareja en el apartamento, con una señora de origen Guatemalteco y cuando su mandante quiso trasladarse al hogar, él le evitó su entrada al mismo; respecto a que el documento emitido por la ONI-DEX es un instrumento público, no es cierto, porque no está revestido de las formalidades de ley para ser instrumento público, no está registrado ni notariado, ni aún bajo la vigencia de la nueva Ley del Registro Público y del Notariado, ése es un simple instrumento administrativo que tendrá autenticidad hasta tanto no lo refute la parte contraria, y sí es refutado se le resta la eficacia probatoria, debe darle entonces el promovente de la prueba su certeza jurídica y no procede la tacha, porque la tacha es sobre los documentos públicos, aquellos que han sido otorgados ante un Registrador o Notario con las formalidades de ley y no debe confundirse un instrumento público con un instrumento, un oficio emanado de la Administración Pública que la Doctrina lo ha llamado documento administrativo. Que la apoderada de la parte actora confunde la cohabitación con la permanencia, no obstante se ha demostrado que hay parejas que por razones de su trabajo, cada quince días cohabitan de un lado a otro y tiene establecido la Jurisprudencia que hay veces que las personas no cohabitan pero eso no justifica que esté roto el vínculo matrimonial, en cambio hay parejas que viven en un mismo techo y no cumplen los deberes y derechos de los cónyuges que establece el Código Civil y quebrantan ese principio; que su representada quiso viajar, como efectivamente, viajó a la Ciudad de Guatemala y al haberse demostrado ese hecho la acción no debe prosperar en derecho, porque está desvirtuando el informe administrativo y no aparece en el informe administrativo el viaje a Guatemala porque de Costa Rica, viajaron a Guatemala y puede verse en el informe que no aparece la Ciudad de Guatemala y sobre ello pretende la Juez de la causa destruir un matrimonio.

De la contrarréplica.

En la contrarréplica, la apoderada judicial de la parte actora, señaló: Que el juicio debe sustentarse en lo alegado y probado en autos y no en opiniones de las partes. Que cuando la parte demandada alega que la ciudadana C.V. fue a Guatemala, pero que no pudo entrar al hogar porque él tenía una mujer en su casa, no solamente rechaza los hechos libelados sino que los califica, pero no demuestra la calificación de ese rechazo al libelo de la demanda. Que el abandono voluntario previsto en el ordinal 2° del artículo 185 del Código Civil, es una causal genérica donde caben varias hipótesis, donde se encuentra la de que la esposa se niegue a seguir a su marido, y que la ciudadana C.V. al permanecer viviendo en Caracas, donde solamente estuvo en Guatemala en el transcurso de cinco años, dos días, como lo dice el apoderado de la contraparte, es evidente que toca al Órgano Jurisdiccional determinar si hubo abandono por el incumplimiento intencional de los deberes consagrados en el artículo 137 y 139 del Código Civil. Que en cuanto a lo que la contraparte entiende por documento público es una teoría bastante difícil de decidir, por que si bien es cierto que es documento público el que se registra o el que se presenta ante un Notario, no es menos cierto que se entiende que es aquel que emana de la autoridad que está facultada para dar fe de su contenido y evidentemente el oficio que remite la ONI-DEX al tribunal demuestra que ella nunca salió de Venezuela a Guatemala, sin embargo, el mismo apoderado judicial de la contraparte confirma que su mandante fue a Guatemala dos días, saliendo de Costa Rica a Guatemala, por lo que defiende el contenido de la sentencia y solicita se confirme la sentencia apelada.

II

En cumplimiento de lo dispuesto en el ordinal 3° del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, se pasa a referir los términos en que quedó planteada la controversia y en tal virtud, se observa:

Del libelo.

La apoderada judicial de la parte actora en su escrito de la demanda, alegó:

Que su representado, ciudadano J.J.F. contrajo matrimonio civil en fecha 11 de diciembre de 1982 con la ciudadana C.M.V.R., antes identificada, por ante el Municipio Autónomo Baruta del Estado Miranda, tal como consta de Acta de matrimonio que en copia certificada acompaña marcada “C”; que de la unión matrimonial fue procreado un hijo de nombre C.E., nacido en fecha 28 de noviembre de 1983, tal como consta de la copia certificada de su partida de nacimiento distinguida con la letra “D”; que el domicilio conyugal fue establecido en el Conjunto Residencial Montepino, Edificio N° 4, piso 5, distinguido con el N° 4A-5, la Guairita, Municipio Baruta, del Estado Miranda donde vivieron “…hasta la fecha de la ruptura de la vida en común…” (Cursivas de la Alzada).

Que luego de una vida en común normal, armoniosa y en pareja, razones ajenas de imperiosa necesidad su representado, lo llevaron a residenciarse fuera de Caracas, donde fue trasladado por la empresa para la cual presta servicios, que preocupado por mantener el ingreso necesario para su manutención y la de su familia, negándose la señora C.M.V.d.F. a seguir a su marido, quien conjuntamente con su menor hijo, continuó viviendo en Caracas, lejos de su esposo, estableciendo domicilios distintos, lo que trajo como consecuencia la ruptura en el cumplimiento de los deberes que impone el vínculo matrimonial a los cónyuges, consagrados en los artículos 137 y 139 del Código Civil, haciéndose materialmente imposible la convivencia, “…es decir el hecho de no haber querido la esposa seguir a su marido, llevó a la cónyuge a materializar el abandono voluntario, previsto como causal de divorcio en el numeral 2° del artículo 185 del Código Civil, el cual consiste en el incumplimiento grave, intencional e injustificado por parte de la cónyuge, para con los deberes de cohabitación, asistencia, socorro o protección que le impone el vínculo matrimonial existente...” (Cursivas de la Alzada).

Que la Doctrina ha establecido como deber del marido, suministrar a la mujer y en general, a toda su familia, todo lo necesario para la vida y que por ésta razón se vio obligado a tomar la determinación de aceptar el traslado, como única alternativa para conservar el ingreso necesario para el cumplimiento de su deber.

Que son derechos de la mujer, atender el hogar personalmente, la cohabitación, socorro o protección mutua, seguir al marido donde éste fije su domicilio y en el presente caso, la ciudadana C.M.V.d.F. ha incumplido dichos deberes, por cuanto se negó a seguirlo donde él fijó su nueva residencia por lo que se configuró la causal invocada como fundamento de esta acción.

Que el M.T. de la República ha sostenido que “…el abandono voluntario previsto en el numeral 2 del artículo 185 del Código Civil, es una causa genérica de divorcio, y en ella caben las diversas infracciones en que los cónyuges pueden incurrir en relación con el deber en que están de vivir juntos y de socorrerse mutuamente. Así, sería causa de divorcio involucrada en este numeral el hecho positivo de uno de los cónyuges de separarse sin causa justificada de la casa común, también lo sería el hecho negativo de la esposa de no seguir voluntariamente al marido al sitio donde éste fije su residencia (Sentencia 15/06/1959)…” (Cursivas de la Alzada); y que dicha jurisprudencia ilustra el fundamento del abandono voluntario.

Que tal situación ha llevado a su representado a vivir estados de incertidumbre y soledad y que por haber resultado infructuosos los esfuerzos y desvelos realizados para poner fin al vínculo matrimonial existente por una de las vías o acciones no contenciosas, instrumentadas por el legislador para hacer menos traumática la situación, es por lo que siguiendo precisas instrucciones de su mandante, ocurre para demandar en divorcio a la cónyuge C.M.V.d.F. fundamentando la acción en la causal contenida en el numeral 2° del artículo 185 del Código Civil, en concordancia con lo establecido en los artículos 137 y 139 ibidem, concatenados con los artículos 754 y 755 del Código de Procedimiento Civil, a fin de que sea disuelto el vínculo matrimonial que los une.

Que de conformidad con la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, no están cuestionados ninguno de los derechos del adolescente C.E., y que de conformidad con los artículos 5, 30, 349 y 358 de la citada ley, el hijo de ambos, cuenta con la protección, cuidado y demás, tanto del padre como de la madre, quienes se han preocupado por brindarle estabilidad emocional, moral, física y material, acorde con sus necesidades y de hecho para ese momento, desde diciembre de 1999, de mutuo acuerdo, el adolescente vive con su padre, junto con quien goza del mismo medio de vida y subsistencia a que está acostumbrado, por lo que no existe conflicto entre los padres.

Que se le haga entrega de la compulsa a los fines de la citación de la parte demandada en su residencia ubicada en Calle S.I., Quinta Villa del “C”, Colinas de S.I., Caracas y se notifique al Fiscal de Ministerio Público.

Promovió la testimonial del ciudadano Ameller Thierry, de conformidad con lo establecido en el literal e) del artículo 455 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, cuyo testimonio versa sobre los hechos que constituyen la causal de divorcio invocada; y solicitó oficiar a la ONIDEX para que remitan el último domicilio y movimiento migratorio de la ciudadana C.M.V.d.F., entre los años 1991 y 2000; de conformidad con lo establecido en el artículo 436 del Código de Procedimiento Civil, se intime a la ciudadana C.M.V.d.F., para que exhiba los siguientes documentos: contrato de arrendamiento sobre el inmueble propiedad de la comunidad conyugal; documento de propiedad del vehículo marca Ford, modelo Festiva, placas KFP-602, año 1992, color verde, adquirido por la ciudadana C.M.V.d.F. y se oficie a la Dirección General Sectorial de T.T., solicitando la certificación de los datos del mismo. Que de conformidad con lo establecido en el artículo 472 del Código de Procedimiento Civil, se practique una inspección judicial y se constituya el tribunal en el domicilio de la ciudadana C.M.V.d.F., a fin de dejar constancia de los particulares que hace referencia en el libelo de la demanda.

Que por cuanto pertenecen a la comunidad conyugal tanto los bienes como el inmueble que se encuentra arrendado, el 50% de la renta del inmueble es suya; así como también es de la comunidad conyugal, el vehículo indicado en el escrito libelar, por lo que pide se decreten las siguientes medidas cautelares: Prohibición de Enajenar y Gravar sobre el bien inmueble en cuestión, remitiendo al registrador subalterno la debida participación; Embargo preventivo hasta el 50% del canon de arrendamiento percibido, ordenando a la arrendataria depositarlos en el tribunal; y fije como contraprestación a la ciudadana C.M.V.d.F., el pago de diecisiete mil bolívares diarios, por el uso y disfrute del vehículo objeto de la comunidad conyugal, y a los fines de ilustrar al tribunal para fijar la suma señalada, ha tomado como base de cálculo, el precio del alquiler de un vehículo de similares características en el mercado, el cual oscila entre treinta y cuatro mil y cincuenta y dos mil bolívares por día y anexa un contrato de alquiler de vehículo suscrito con la empresa A.C.R., C.A., como prueba del precio referencial sobre la renta producida por un vehículo en alquiler. Que las medidas tienen como finalidad, dosificar la situación económica de su cliente quien a pesar, de ser propietario de la mitad de ambos bienes, se ve en la necesidad de soportar la carga económica de esos dos servicios, sin el auxilio de su propio patrimonio y señala como domicilio procesal la Parroquia S.R., Zamuro a Pájaro, Torre Principal, piso 5, oficina 502, Caracas. Consignó instrumento poder que acredita su representación, acta de matrimonio, acta de nacimiento de su hijo y contrato de arrendamiento de un vehículo con la Empresa A.C.R. C.A.

De la contestación.

Por su parte, el abogado A.J.T.A., apoderado judicial de la parte demandada, ciudadana C.M.V.d.F., en su contestación, negó, rechazó y contradijo en todas y cada una de sus partes, la demanda de divorcio, tanto en los hechos como en el derecho en los cuales se pretende fundamentar la misma; expresó que es cierto que contrajo matrimonio civil con el ciudadano J.J.F. el día 11 de diciembre de 1982; que es cierto que tuvieron un hijo de nombre C.E., nacido el 28 de noviembre de 1983; que es cierto que fijaron su domicilio conyugal en el Conjunto Residencial Montepino, torre 4, piso 5, N° 4ª-5, La Guairita, Baruta, Estado Miranda; que es falso que su mandante, no haya querido seguir a su marido; que luego de vivir en Caracas, el domicilio conyugal fue fijado en San J.d.C.R. y últimamente, en la Ciudad de Guatemala; que su representada vivió con su hijo C.E., en Caracas; que es falso que ella haya establecido domicilios distintos; que es falso que hubo ruptura en el cumplimiento de los deberes conyugales, consagrados en los artículos 137 y 139 del Código Civil vigente; que es falso que fue materialmente imposible la convivencia; que es falso la afirmación de “…no haber querido la esposa seguir a su marido…” (Cursivas de la Alzada); que es falso que ella materializó el abandono voluntario; que es falso que hubo incumplimiento grave, intencional e injustificado por parte de la cónyuge, para con los deberes de cohabitación, asistencia, socorro o protección que le impone el vinculo matrimonial existente.

Que ella llegó a la Ciudad de Guatemala el 23 de julio de 1998 y al llegar al aeropuerto llamó a su esposo, quien le exigió que se devolviera, diciéndole lo siguiente: “…a mi casa no vas a ir (…) no vas a entrar a mi apartamento (…) yo tengo a una persona con la que estoy viviendo (…) esa persona no va a salir del apartamento porque tu vengas, así que te vas a quedar en un hotel…” (Cursivas de la Alzada); que eso evidencia la actitud positiva, deliberada e intencional de quebrantar el deber de convivencia que le impone la ley al señor J.J.F., quien la llevó a un Hotel de Guatemala City y luego, al tercer día fue transportada, a petición del marido, con destino al aeropuerto de La Aurora en Guatemala City, para ser regresada a Venezuela.

Que es falso que el cambio de domicilio fuera la única alternativa para conservar el ingreso necesario en el cumplimiento de su deber; que es falso que ella haya incumplido con sus deberes; que es falso que se haya negado a seguirlo a donde él fijara su domicilio; que es falso que su conducta se encuadre dentro del abandono voluntario; Que la jurisprudencia invocada por la parte actora no está vigente actualmente y que la misma no es aplicable al caso; que es falso que haya habido alguna situación irregular con su esposo; que es falso que él haya tenido algún estado de incertidumbre o soledad; que es falso que haya habido esfuerzos y desvelos para poner fin al matrimonio y pide que se mantenga el matrimonio.

Que quedó demostrado que fue él quien le impidió el acceso al hogar en Guatemala City; que es cierto que su hijo cuenta con la protección de la madre, no así con la del padre; que es cierto que en el mes de diciembre de 1999, su hijo se trasladó a la Ciudad de Guatemala; que es falso que su hijo goza del mismo medio de vida y subsistencia al lado del padre; que es falso el hecho de que no existe conflicto entre ambos padres por ese asunto; que su hijo se trasladó a pasar navidades y fin de año con su padre, pero que luego, a presión y manipulación por éste, fue dejado allá sin la aprobación suya, interrumpiéndose su educación escolar, que había comenzado en septiembre de 1999 en Caracas; que existen divergencias entre los padres respecto al régimen de visitas y guarda de su hijo; que pide que la guarda sea conferida a la madre, previo informe social; que la madre tiene un buen nivel de vida y un hogar estable con recursos suficientes para satisfacer las necesidades materiales y alimenticias de su hijo; que el padre sorprendió a su representada dejando a su hijo en Guatemala, aislándolo de su madre, de su entorno familiar y escolar.

Rechazó la prueba testimonial del señor Ameller Thierry por cuanto esa persona no estuvo en Guatemala, que no podía declarar sobre hechos que no conoce; que el testigo es el padrino del hijo de su representada y que el promovente no indicó los hechos sobre los cuales declararía el testigo y pidió que no se tomara en cuenta su declaración.

Impugnó el oficio N° 697, enviado al tribunal por la ONI-DEX, por cuanto el mismo está incompleto; que no menciona o registra la entrada o salida de su representada a la Ciudad de Guatemala; que su representada entró a Guatemala, Aeropuerto La Aurora el día 23 de julio de 1996 y salió el día 25 de julio de 1996, como lo demuestra el pasaporte venezolano N° 0818160 y acompaña original y copia, para que una vez confrontado, se le devuelva original. Se opuso a la prueba de exhibición de documentos por cuanto su representada, no tiene copia original del contrato de arrendamiento sobre el inmueble perteneciente a la comunidad de bienes, ni están cumplidos los extremos del artículo 436 del Código de Procedimiento Civil. Se opuso a la ejecución de las medidas preventivas de embargo solicitadas por el actor, por cuanto no consignó los documentos que sirven de apoyo a la práctica de las medidas. Se opuso a la Inspección Judicial solicitada por cuanto dentro del inmueble hay un inquilino, al que por ley debe garantizársele el uso y disfrute pacífico de la cosa arrendada. Se opuso a cualquier pago, por parte de su representada, por el uso del automóvil, por cuanto ella ha venido pagando todos los gastos de conservación y mantenimiento del vehículo sin que el marido haya hecho algún aporte de dinero a tales fines y todas las reparaciones han corrido por cuenta de ella, quien tiene un cincuenta por ciento de los derechos de propiedad. Impugnó el contrato de alquiler de vehículos expedido por la Empresa A.C.R., C.A., por cuanto fue emitido por un tercero que no es parte en el juicio y debe ser ratificado mediante prueba testimonial de conformidad con el artículo 431 del Código de Procedimiento Civil y el actor no lo hizo. Rechazó cualquier cálculo sobre el uso del automóvil. A los fines de dar cumplimiento a lo establecido en el artículo 455 letra “D” de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, señaló como medios probatorios el mérito favorable de los autos, en todo cuanto favorezca a su mandante; el pasaporte N° 0818160 de la ciudadana C.V., en donde se evidencia su entrada a Guatemala, siguiendo a su esposo y respetando el deber de convivencia; y un e-mail enviado por la ciudadana F.d.M.T. y señaló al tribunal que el ciudadano J.J.F., retiró del hogar conyugal los enseres personales de su mandante.

Pidió se mantenga el vinculo conyugal y se declare la extinción del proceso, por cuanto la parte actora no compareció al primer acto conciliatorio personalmente, ya que su apoderado solicitó el diferimiento del mismo sin motivo alguno; que la norma es precisa y de orden público y que tal plazo no puede prorrogarse; y, consignó instrumentos, cursantes a los folios del 71 al 82 del presente expediente.

Pruebas de la parte actora:

Indicó en el libelo de la demanda la marcada “C”, copia certificada del Acta de matrimonio del actor con la demandada en fecha 11 de diciembre de 1982, expedida por la Prefectura del Municipio Baruta del Estado Miranda; marcada “D”, copia certificada de la Partida de nacimiento de su hijo C.E.F.V., emanada de la Prefectura del Municipio Baruta del Estado Miranda; y copia simple que anexó como prueba del precio referencial, sobre la renta producida por un vehículo en alquiler de la Empresa A.C.R., C.A., así como la marcada prueba testimonial del ciudadano Ameller Thierry, indicando que su testimonio versa sobre los hechos que constituyen la causal de divorcio invocada como fundamento jurídico de la presente acción.

Pruebas de la parte demandada:

Invocó el mérito favorable de los autos en todo aquello que favorezca a su mandante.

Promovió copias simples del pasaporte N° 0818160 de la ciudadana C.V., para demostrar que entró a Guatemala, el día 23 de julio de 1996 y salió el día 25 de julio de 1996; copia simple de una tarjeta de presentación de una línea de taxis y un correo electrónico.

Alegación de nuevos hechos o sobrevenidos.

La parte actora presentó escrito cursante a los folios del 98 al 102 del expediente, en el cual alega hechos nuevos o sobrevenidos, basándose en el artículo 469 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, aduciendo que todo ello con la finalidad de poner a disposición del Órgano Jurisdiccional todos los elementos de juicio, que faciliten la búsqueda de la verdad.

Que son contrarios a la verdad los hechos esgrimidos por la demandada para enervar la pretensión del actor, específicamente el argumento relatado al folio 60, renglón 9, cuyo texto cita y es del tenor siguiente: “…En efecto mi mandante llegó a la ciudad de Guatemala el día 23 de Julio de 1998, y al llegar al aeropuerto llamó a su esposo J.J.F., quien le exigió que se devolviera y le dijo lo siguiente: …A mi casa no vas a ir…no vas a entrar a mi apartamento”…yo tengo una persona con la que estoy viviendo”, esa persona no va a salir del apartamento porque tu vengas así que te vas a quedar en un hotel”…(Cursivas de la Alzada); que tal alegato resulta peregrino y que tal como lo señala Rengel Romberg “el derecho se basa en hechos que deben ser válidamente verificados o comprobados, por lo que niega y rechaza tal alegación, toda vez que su cliente fue trasladado a Guatemala en fecha 13 de marzo de 1996, comenzando a hacer las gestiones necesarias para establecer su residencia en ese país; que es así como en fecha 2 de junio de 1996, la empresa para la cual trabaja arrendó una casa que serviría de morada a su familia, y que la ciudadana C.V.d.F., alegó en su contestación haber viajado a Guatemala dos años después, es decir, en 1998, todo lo cual prueba la veracidad de la causal de abandono alegada por su cliente, como fundamento de su demanda. Que del propio texto de la demanda y de los hechos sobrevenidos alegados en ese escrito, se colige que quien abandonó el hogar fue su contraparte quien afirmó con sus propias palabras que viajó a Guatemala dos años después de que su marido fue trasladado a esa ciudad, con lo cual releva a su cliente de la carga de la prueba y así pide lo declare el tribunal.

Que de conformidad con lo establecido en el artículo 455 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, en su literal “d)” ofrece como medios de prueba los siguientes: la testimonial del ciudadano J.F.G.M., domiciliado en Guatemala, 7ª. Avenida 5-10, Centro Financiero Torre 2, piso 12, Nº 4, ciudad de Guatemala; promovió el pasaporte de su representado para demostrar la fecha en que llegó a Guatemala; el pasaporte del hijo de su representado, C.E., para demostrar la fecha en que también él, llegó a Guatemala; un contrato de arrendamiento de una casa en Guatemala. Pidió al tribunal una rogatoria a un tribunal de la ciudad de Guatemala para evacuar las pruebas ofrecidas, indicando que el testigo se encuentra residenciado en esa ciudad y el contrato de arrendamiento ofrecido, se encuentra notariado en dicha ciudad, todo de conformidad con lo establecido en el literal “g)” del artículo 455 ejusdem en concordancia con lo establecido en el artículo 393 del Código de Procedimiento Civil. Asimismo, pidió se le conceda un término ultramarino para la evacuación del testigo por cuanto es un ejecutivo de la empresa donde trabaja el actor y por cuanto tanto el ciudadano J.J.F. y su hijo, C.E., se encuentran domiciliados en Guatemala, será allá donde puedan cotejarse las copias del pasaporte original; con respecto al contrato de arrendamiento, es un Juez de Guatemala el que pueda dejar constancia de la existencia del mismo.

Que promueve la prueba de exhibición de documentos a que se contrae el artículo 436 del Código de Procedimiento Civil y pide al tribunal que fije la oportunidad para que la ciudadana C.V. exhiba su pasaporte, para verificar los viajes realizados y la duración de cada uno de ellos y demostrar que el presunto viaje alegado en la contestación, sucedió a los dos años después de haber abandonado el hogar, por no haber seguido a su marido en Marzo de 1996.

Que como medio para enervar la pretensión de la parte demandada, invocó la confesión que emerge de la contestación de la demanda, cuando la misma parte afirmó que viajó a Guatemala dos años después de que su marido fue trasladado a ese país, alegando que con ello, queda demostrada la causal de abandono, alegada como fundamento de la acción.

Que pide al tribunal que fije una audiencia oral de conformidad con lo establecido en el artículo 468 de la citada Ley Orgánica y se tramite una incidencia de conformidad con lo establecido en el artículo 607 del Código de Procedimiento Civil.

Contestación a los hechos nuevos y sobrevenidos.

Por su parte, la demandada, ciudadana C.V., dio contestación a las pretensiones hechas por la parte actora en su escrito de hechos nuevos y sobrevenidos, aduciendo lo siguiente:

Que rechaza y contradice en todas sus partes el escrito de su contraparte de fecha 14 de marzo de 2001. Que el artículo 455 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, exige que la parte indique en su libelo los medios probatorios, por lo que mal puede traer ahora a los autos, otras pruebas y que el artículo 469 ejusdem se refiere a “nuevos hechos” alegados. Que la parte actora bajo el abrigo del derecho a la defensa y abusando de éste, pretende cambiar los fundamentos de su demanda y pretende desviar la sustanciación de la causa hacia otros elementos. Que rechaza lo referente al alegato peregrino; que debe probar sus alegatos so pena de no prosperar su pretensión. Que esa representación ya consignó copia certificada del pasaporte de su cliente y que eso debe ser apreciado por el Juez, y que el mismo fue emitido por la ONI-DEX. Que rechaza la testimonial del ciudadano J.F.G., ya que debió promoverlo con su libelo; además que vive en Guatemala, impidiéndole ejercer su derecho de repregunta por lo costoso del pasaje, y que a todo evento, debe la contraparte costear los gastos de pasaje y alojamiento. Que rechaza las pruebas instrumentales promovidas por la contraparte, pues debió presentarlas con el libelo. Que un testigo no puede conocer hechos después de que un juicio comenzó desde hace un año. Que rechaza que su representada con su afirmación invocada en la contestación, demuestre la causal de abandono, que ahora le es difícil de demostrar a la parte actora. Que la parte actora debió incluir las pruebas al libelo y que no hay hechos sobrevenidos; que no hay materias disímiles en su escrito de contestación. Que se opone a la aplicación del artículo 469 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente. Que se opone a que las pruebas sean proveídas antes o después del acto oral de evacuación de pruebas. Que se opone a que el tribunal libre rogatoria a un tribunal de Guatemala, por cuanto el testigo no puede declarar sobre hechos ocurridos en Venezuela. Que ratifica los argumentos de hecho y de derecho así como las demás defensas que adujo en su escrito de contestación. Que no esgrimió hechos contrarios a la verdad. Que la actitud del ciudadano J.J.F. al impedir a su esposa el acceso al hogar, es un hecho o conducta negativa aceptado por la doctrina. Que rechaza que la empresa para la cual trabaja el actor, haya arrendado una casa para servir de morada al matrimonio. Que rechaza que su mandante haya abandonado el hogar. Que no está dado a la parte actora, señalar como debe sustanciase la causa. Que rechaza el cotejo del pasaporte, por cuanto hay copia de él, en autos. Que pide al tribunal rechace las pruebas por haber error en su promoción.

Para decidir, se observa:

De los hechos nuevos y sobrevenidos:

En lo que respecta a los hechos nuevos o sobrevenidos, de las actas procesales se desprende, que si bien la parte actora trajo a los autos un escrito en el cual explana una serie de hechos que según su decir fueron nuevos y los cuales fueron contradichos por el demandado, no pueden ser analizados por esta Alzada por cuanto no se les dio el trámite que al efecto indica el artículo 469 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, no constando en autos que ninguna de las partes se haya Alzado contra esta omisión de trámite, en consecuencia no puede haber pronunciamiento alguno sobre los mismos; y así se declara.

De las pruebas de las partes.

En los términos en que quedó trabada la controversia, se observa que como consecuencia del alegato esgrimido por la parte demandada, ciudadana C.V. en la contestación de la demanda para desvirtuar los hechos constitutivos de la causal invocada por el actor sobre abandono voluntario, está obligada a cumplir con la carga de probar su argumento, carga que no fue cumplida por cuanto en el acto oral de evacuación de pruebas no hizo valer ninguno de los medios probatorios de los indicados en su contestación por lo cual no logró desvirtuar los dichos de su cónyuge respecto a la negativa de vivir junto con él en la Ciudad de Guatemala, invirtiéndose de ese modo la carga de la prueba, pues le correspondía a la ciudadana C.V. la demostración de sus respectivas afirmaciones, todo en aplicación de los artículos 1.354 del Código Civil y 506 del Código de Procedimiento Civil que regulan la carga de la prueba; y así se decide.

Documentales.

Respecto de las documentales indicadas por el actor y el demandado en sus respectivas oportunidades, no fueron debidamente ofrecidas, tampoco consta en el acta levantada en el acto oral de evacuación de pruebas que el Juez haya hecho la incorporación a la cual se refiere el artículo 471 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente; en consecuencia, sólo puede valorarse la prueba testimonial traída a los autos; y así se declara.

Testifical.

En lo que se refiere a la testifical del ciudadano Ameller Thierry, quien rindió su declaración a tenor de los particulares que le formuló su promovente, fue repreguntado por la contraparte de aquél y la Juez de la causa también le realizó algunas preguntas; el interrogatorio es del tenor siguiente:

…Primera Pregunta: ¿Diga el testigo si sabe y le consta donde reside el señor J.J.F., desde el año 1.996 hasta la presente fecha? Contestó: Si me consta que el señor J.J.F., vive en la ciudad de Guatemala City, desde el año 1.996 hasta la presente fecha. Segunda Pregunta: ¿Diga el testigo si conoce el nombre de la esposa de J.J.F.? Contestó: Si conozco el nombre de la esposa, la cual se llama C.V.D.F.. Tercera Pregunta: ¿Diga el testigo donde ha (sic) resido la ciudadana C.V.D.F., desde el año 1.996 hasta esta fecha? Contestó: Tengo entendido que la señora Carolina reside en la ciudad de Caracas, desde esa fecha, hasta la presente. Cuarta Pregunta: ¿Diga el testigo si sabe y le consta porque razón desde el año 1.996, vive el señor J.J.F., en Guatemala? Contestó: El vive en la ciudad de Guatemala, (Cursivas y resaltado de la Alzada), por su trabajo que ha mantenido hasta la fecha.

Cesaron Las Preguntas. Acto seguido se le concedió el derecho de repregunta al Dr. A.J.T.A., (sic) apoderada judicial de la parte demandada, quien con ese carácter procedió a interrogar al testigo de la siguiente manera: “primera repregunta: ¿Diga el testigo cuando (sic) ve la última vez que visitó el hogar de la señora C.V., en Caracas? Contestó: No tengo con exactitud la fecha, pero si desde hace mucho tiempo para atrás, pero por lo menos antes del 96 visite a C.E.. Segunda repregunta: ¿Diga el testigo si ha estado en la ciudad de Guatemala, (sic) no conozco a Guatemala. Tercera repregunta: ¿Diga el testigo como supo que la señora C.V., no quería seguir a su (sic) esposa a la ciudad de Caracas, (sic) 06 de Enero de 1.997, de esa separación de voz misma de Carolina, de esa fecha me recuerdo bien por (sic) era una fiesta de mi hija, donde estaba presente Carolina. Cuarta repregunta: ¿Diga el testigo, que le dijo la señora C.V., en esa fecha? Contestó: Que no estaban viviendo juntos en ese momento y que ya estaba en Caracas, y que se iba a dedicar a unos oficios de bienes raíces, esa fue parte de la conversación normal que tuvimos, porque no era propicia para saber lo que estaba pasando. (Cursivas y resaltado de la Alzada). Quinta repregunta: ¿Diga el testigo, si ella le (sic) diga algo porque se negaba a ir a la ciudad de Guatemala? Contestó: No me especifico nada al respecto. Sexta repregunta: ¿Diga el testigo, si le hablo algo de ir a la ciudad de Guatemala, al lado de su esposo? Contestó: No me recuerdo algo sobre él respecto de que ella se fuera a ir ó no, sino que (sic) tuvimos hablando más sobre sus deseos de trabajar, y hablamos más de como uno la podía ayudar en el mercado de bienes raíces, en el cual ella quería incursionar. Séptima repregunta: ¿Diga el testigo, si la ciudadana C.V., se negó acompañar a su esposo a la ciudad de Guatemala? Contestó: No sé de eso. Octava Repregunta: ¿Diga el testigo, si tiene algún interés en el presente juicio? Contestó: No tengo ningún interés en absoluto. Cesaron las repreguntas. Acto seguido, la Juez de conformidad a lo establecido en el artículo 474 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, pasa a repreguntar únicamente para aclarar lo dicho por el declarante, de la siguiente forma: “Diga el testigo, cuando existía la vida en pareja de los cónyuges aquí en Caracas, llego a frecuentar el hogar de ellos? Contestó: Si frecuente el hogar cuando ellos vivían aquí en Caracas, porque soy el padrino de C.E.; (Cursivas y resaltado de la Alzada). ¿Quién es C.E.? Contestó: C.E. es el único hijo procreado en el matrimonio de los ciudadanos J.J.F. y C.V.. ¿Cómo Usted, detecta esa vida en pareja de los esposos Febles? Contestó: Mi conocimiento de la vida en (sic) privada de ellos dos, ha sido con altos y bajos desde el inicio del matrimonio J.J.F. y C.d.F., antes habían (sic) tenidos buenos momentos y malos momentos. ¿Se puede explicar mejor a que se refiere Usted, altos y bajos? Contestó: A matrimonio que tenían algunos problemas sin dudas desde hace mucho tiempo. ¿Aproximadamente desde cuando, esta el cónyuge viviendo (sic) el Guatemala? Contestó: Después de residenciar en Costa Rica, se mudaron a Guatemala, desde aproximadamente del año 1.996, cuando hubo un traslado de trabajo, que lo obligo a moverse. ¿La pareja vivía en Costa Rica? Contestó: Si vivía en Costa Rica. ¿Y luego? Contestó: Después Carolina se vino a vivir a Caracas, y J.J., se quedó viviendo en Guatemala. ¿Sabe Usted las razones por las cuales la cónyuge se vino a vivir a Caracas, y el cónyuge se queda viviendo en Guatemala? Contestó: La razón exacta de la ruptura no la conozco, es una situación que se vino degradando desde hace mucho tiempo. ¿Han continuado con su vida familiar, aún cuando viven en País diferentes? Contestó: No creo que hayan tenido alguna vida unida desde que J.J. ha estado en Guatemala, no creo que ellos hayan tenido algún contacto normal de pareja. (Cursivas y resaltado de la Alzada). ¿Actualmente donde se encuentra el hijo habido en matrimonio? Contestó: Actualmente se encuentra viviendo en Guatemala. ¿Qué tiempo tiene el hijo viviendo en Guatemala? Contestó: No mucho tiempo, algo como así como seis (6) meses, no lo sé con exactitud. ¿Pero esta con quién? Contestó: Esta con su padre J.J.. ¿Cuántos hijos ha habido en el matrimonio? Contestó: Uno sólo…”.

Examinada la testimonial que tuvo lugar en el acto oral de evacuación de pruebas, se aprecia que el testigo fue debidamente juramentado, depuso sobre los hechos controvertidos y contestó a las preguntas y repreguntas formuladas.

Ahora bien, por el principio de concentración que rige el proceso oral, se reúnen en una misma audiencia la promoción y evacuación de las pruebas, las cuales en el proceso escrito se verifican en forma separada, de ahí que es imperativo para las partes hacer valer en ese acto los medios probatorios cuyo examen y análisis pretendan del Juez, independientemente de la expresa indicación que hayan hecho en el libelo y en la contestación, en atención a lo previsto en los artículos 455 y 461 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, respectivamente.

Respecto del Juez se requiere que éste cumpla debidamente con la recepción y consecuente incorporación de la prueba a la audiencia probatoria de manera que sólo está obligado a analizar en virtud del principio de exhaustividad las que se hayan debidamente incorporado, bien por efecto de la solicitud de las partes o como consecuencia del poder que le confiere el artículo 478 ejusdem, es decir, ordenar la evacuación de las no ofrecidas cuando lo estime necesario para la decisión del caso.

En tal sentido, el artículo 471 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente respecto de la prueba documental señala que se incorporará al acto mediante lectura de un extracto conciso y concreto.

Se observa que en el acto oral de evacuación de pruebas la actora ofreció sólo el testimonio del testigo Ameller Thierry, a quien se le tomó declaración y fue repreguntado por la parte demandada.

De la declaración del testigo Ameller Thierry, se desprende que si bien es padrino del hijo de los contendientes, único hijo habido durante el matrimonio, al ser interrogado y repreguntado fue convincente en cuanto al hecho de que los cónyuges viven separados y que la cónyuge ha hecho su vida en Caracas y por cuanto de sus dichos se desprende que su testimonio versa sobre los hechos libelados que constituyen la causal de divorcio invocada, no obstante, que lo pretendido en el libelo es la demostración del abandono voluntario por parte de la ciudadana C.V.d.F., es por lo que esta Alzada lo aprecia con el mérito probatorio que se desprende del contenido de los artículos 507 y 508 del Código de Procedimiento Civil; y así se establece.

En los términos en que quedó planteada la controversia se tiene como demostrado por no haber sido negado por la demandada, que los cónyuges contrajeron matrimonio en fecha 11 de diciembre de 1982, por ante el P.d.M.B.d.E.M.; que el domicilio conyugal quedó establecido en el Conjunto Residencial Montepino, torre 4, piso 5, N° 4ª-5, La Guairita, Baruta, Estado Miranda; y que durante el matrimonio procrearon un hijo de nombre C.E., nacido el 28 de noviembre de 1983, quien actualmente es mayor de edad.

En cuanto a los otros hechos alegados por la actora, se observa que la demandada negó los hechos libelados que de acuerdo al ciudadano J.J.F. sustentan la causal de abandono, no obstante, alegó un argumento en la contestación que tenía que probar pero no lo hizo.

Pues bien, la ciudadana C.M.V.R., admitió la existencia del matrimonio, del hijo, del domicilio conyugal y negó los hechos en los cuales la parte actora fundamentó su causal de divorcio, por lo que le correspondía a ésta la demostración de los hechos expuestos en su contestación, ya que al afirmar que eran ciertos sus dichos, se generó la inversión de la carga probatoria que tenía la parte actora al intentar la acción, siendo entonces obligación de la demandada de probar, todo en aplicación de los artículos 1.354 del Código Civil y 506 del Código de Procedimiento Civil que regulan la carga de la prueba; y así se decide.

En el caso de autos la parte actora ha solicitado la disolución del vínculo conyugal con fundamento en la causal segunda del artículo 185 del Código Civil que se refiere al abandono voluntario, el cual consiste en el incumplimiento grave, voluntario e injustificado, de los deberes conyugales (deberes de asistencia, de socorro, de convivencia).

Para que se configure la causal de abandono voluntario, es menester que la trasgresión de las obligaciones conyugales sea grave, voluntaria e injustificada, no requiriéndose para ello la separación física del hogar por cuanto el incumplimiento no exige retiro de la vivienda.

Los actos que configuran el abandono voluntario de un cónyuge deben haber sido realizados con el propósito preciso y determinado de infringir los deberes derivados del matrimonio.

De la voluntariedad como condición del abandono, para que constituya causal de divorcio, no debe deducirse la necesidad, para quien alega dicha causal, de comprobar, además de su elemento material, el abandono mismo, su voluntariedad o intencionalidad. De manera que, en ausencia de causa que hubiere podido excluir la voluntariedad del acto y que debe ser demostrada, en caso de haberla, por quien la alega, el acto debe presumirse voluntario. Además, la prueba de la intencionalidad del abandono es, por regla general, imposible porque se refiere a motivaciones que corresponden al fuero interno del cónyuge demandado.

Quien administra justicia debe atenerse a lo alegado y probado en autos por las partes, para declarar con lugar las peticiones de los justiciables, no puede sino valerse de lo aportado en el proceso para solucionar un conflicto entre particulares, es por esta razón, que debe examinar exhaustivamente las actas procesales y así al momento de decidir lograr que lo sentenciado corresponda con la realidad de lo peticionado In limini litis y de esta manera aplicar la justicia en un sentido estricto, a través de la equidad, dando a cada quien lo que le corresponde de acuerdo a lo demostrado en el proceso.

El principio dispositivo que rige nuestro procedimiento contencioso, se encuentra íntimamente ligado a la prueba, la cual debe incorporarse al debate en presencia del juez que va a decidir, a objeto de que este obtenga de ellas el conocimiento cierto de los hechos controvertidos.

En el caso de autos, el apelante fundamentó su desacuerdo con la sentencia recurrida en relación a la declaratoria con lugar de la acción de divorcio con base en la causal invocada, no obstante, la apelante se opuso a la causal de abandono voluntario alegando un hecho que no probó pues en su escrito de contestación adujo “…que es falso la afirmación de no haber querido la esposa seguir a su marido…” (Cursivas y negritas de la Alzada), dado que no desvirtuó los hechos alegados por la parte actora, por lo que es forzoso para esta Sentenciadora declarar que el abandono voluntario invocado en el escrito libelar se ha configurado; y así se decide.

III

Por las consideraciones anteriormente expuestas, esta Corte Superior Primera del Circuito Judicial del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y Nacional de Adopción Internacional actuando en Reenvío, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: CON LUGAR la acción de Divorcio interpuesta por el ciudadano J.J.F. contra la ciudadana C.M.V.R. fundamentada en la causal 2ª del artículo 185 del Código Civil.

En consecuencia, se declara DISUELTO POR DIVORCIO EL VINCULO MATRIMONIAL contraído entre los ciudadanos J.J.F. y C.M.V.R. el día 11 de diciembre de 1982, ante la Prefectura del Municipio Autónomo Baruta del Estado Miranda.

Se condena en costas a la parte perdidosa por haber resultado totalmente vencida.

Liquídese la comunidad conyugal.

Publíquese, regístrese y notifíquese de conformidad con lo establecido en el artículo 251 del Código de Procedimiento Civil.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho de la Corte Superior Primera del Circuito Judicial del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes del Área Metropolitana de Caracas y Nacional de Adopción Internacional.

Caracas, veintiséis (26) de Febrero de dos mil diez (2010). Años: 199° de la Independencia y 150° de la Federación.

LA JUEZ PRESIDENTE,

DRA. YUNAMITH Y. MEDINA.

LA JUEZ PONENTE,

DRA. E.C.C..

LA JUEZ,

DRA. E.S.C.S..

LA SECRETARIA,

Abog. D.F..

En horas de despacho del día de hoy, veintiséis (26) de Febrero de dos mil diez (2010), siendo la hora que indica el Sistema Iuris 2000, se registró y publicó la presente decisión.

LA SECRETARIA,

Abog. D.F..

ASUNTO: AZ51-R-2005-000087.

ECC/fmm.