Sentencia nº 711 de Tribunal Supremo de Justicia - Sala de Casación Penal de 16 de Diciembre de 2008

Magistrado Ponente Doctor E.R.A.A.

El 15 de julio de 2008, ante la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, fue presentada una solicitud de avocamiento propuesta por el ciudadano abogado S.R.S., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 16.076, con motivo de la causa penal Nº BP11-P2007-001413, que cursa ante el Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Anzoátegui (extensión El Tigre), en contra del ciudadano J.F.S., con cédula de identidad número 14.652.936, por la presunta comisión de los delitos de Uso Indebido de Arma de Fuego, Lesiones Personales Leves, Homicidio Calificado, Homicidio Calificado en Grado de Frustración y Peculado de Uso, tipificados en los artículos 281, 416 y 406 numeral 1 en relación con el 82 del Código Penal, respectivamente, y en el artículo 54 de la Ley Contra la Corrupción.

De esta solicitud se dio cuenta en la Sala de Casación Penal el 16 de julio de 2008, y se designó ponente al Magistrado Doctor E.R.A.A., quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

El 20 de noviembre de 2008, la Sala de Casación Penal, admitió el avocamiento y acordó solicitar: “… al Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Anzoátegui (extensión El Tigre), el respectivo expediente y todos los recaudos relacionados con el caso, se ordena paralizar el proceso…”.

Los hechos investigados por el Ministerio Público, que originaron la presente causa, fueron los siguientes:

… En horas de la noche del día 05-06-07, en la Zona Policial Nº 05, del Instituto Autónomo de Policía del Estado Anzoátegui, ubicado en El Tigre (…) el Funcionario AGET. (sic) J.F.S., utilizando arma de fuego hirió con perdigones de plástico a los ciudadanos que se encontraban detenidos en los calabozos de la zona policial (…) quienes ocultaron la situación por temor a represalias.

(…) posteriormente en fecha 07-06-07, aproximadamente a las 07:45 horas de la noche, en la Zona Policial Nº 5 del Instituto Autónomo de Policía del Estado Anzoátegui (…) el oficial Sub Inspector, J.S.P.P., titular de la cédula de identidad Nº 17.122.427, funcionario adscrito a la zona Nº 5 de la Policía del Estado Anzoátegui, le solicitó al DTGDO. (sic) J.A.M.M., titular de la cédula de identidad Nº 17.590.676, funcionario adscrito a la zona Nº 5 de la Policía del Estado Anzoátegui, que se apersonara al parque de armas y ubicara en el mismo un arma, apersonándose éste en el referido parque de armas, donde fue atendido por el funcionario Cabo Primero García Lizardi, el cual se encontraba en su condición de parquero cumpliendo funciones de guardia, procediendo a entregarle el arma de fuego, tipo escopeta, marca cobra, calibre 12 milímetros (…) así como la cantidad de 5 cartuchos de plomo, trasladándose el DTGDO. (sic) J.A.M.M., hacia el área de reten (…) al llegar al mismo el AGTE. (sic) J.F.S. cédula de identidad Nº 14.652.936, funcionario adscrito a la zona Nº 5 de la Policía del Estado Anzoátegui, le arrebató dicho armamento, la (sic) cual accionó en varias oportunidades, logrando herir mortalmente a los reclusos Á.J.A.A. (…) (occiso) Aular A.S.P. (…) (occiso) y lesionar a los ciudadanos J.C.C.M. (…) Necsy E.P.P. (…) G.J.R.C. y a tres (3) adolescentes…

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COMPETENCIA DE LA SALA PENAL

De conformidad con lo establecido en los artículos 18 (apartes noveno, décimo, décimo primero y décimo segundo) y 5 (numeral 48) de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, le corresponde a la Sala de Casación Penal, pronunciarse acerca de la solicitud de avocamiento propuesta por la defensa privada del ciudadano acusado J.F.S..

FUNDAMENTOS DE LA SOLICITUD

El defensor privado, ciudadano abogado S.R.S., apoyó la presente solicitud de avocamiento, exponiendo los argumentos siguientes:

… a mi representado J.F.S., se le sometió a un proceso penal (…) siendo la imputación hecha en la audiencia de presentación, la presunta comisión de los delitos de: Homicidio Calificado cometido con alevosía o por motivos fútiles e innobles, Homicidio Calificado Frustrado cometido con alevosía o por motivos fútiles e innobles, Lesiones Personales Leves, Uso Indebido de Arma de Fuego, y Peculado de Uso (…) las causas que originaron la aprehensión de mi conferente se remontan al día 07 de junio de 2007 cuando (…) el ciudadano J.F.S., fue aprehendido conjuntamente con J.A.M.M. y J.S.P. (…) por funcionarios del CICPC (sic), por hechos ocurridos el día 5 de junio de 2006 (sic) (…) una vez que mi defendido de manera equivocada y por un error invencible, disparara un arma de fuego tipo escopeta, calibre 12 (…) creyendo que la misma estaba cargada con perdigones de plástico, sobre unos detenidos que se encontraban en uno de los calabozos de la zona Nº 05 de la Policía uniformada del Estado Anzoátegui, intentando sofocar un motín en dichas instalaciones, una vez que la referida arma de fuego fuera retirada con este propósito del respectivo parque de armas, por el DTGDO (sic) J.A.M.M., quien no fue advertido por el parquero, que la escopeta estaba cargada con perdigones de plomo.

(…) durante la investigación, se comprobó también que otro funcionario policial de nombre M.C.P., también disparó otra arma de similares características (…) estos actos trajeron como consecuencia la muerte de los ciudadanos J.A.A. y Aular A.S.P., mientras que los internos: J.C.C.M., Necsy E.P.P., Edguar A.R., G.A.R.C. (…) resultaron afectados con lesiones leves. Durante el transcurso de la investigación no solo se comprobó que existió otra arma de fuego involucrada en los hechos, pero (…) desconocemos porque se omitió la determinación e individualización de M.C.P., así como el parquero (…) José Rafael García Lizardi, quien tuvo a su cargo la entrega del arma con la carga equivocada.

(…) nuestro defendido fue detenido bajo el supuesto procesal de la flagrancia, el día 7 de junio del 2007, sin imputación previa y sin orden de allanamiento, verificándose la audiencia de presentación por ante el Tribunal Tercero de Control (...) acordando el decreto de privación judicial de libertad de conformidad con lo previsto en los artículos 250 y 251 del Código Orgánico Procesal Penal, sin embargo delatamos que nunca existió una imputación previa, ni una orden de aprehensión.

En fecha 27 de junio de 2007, el Fiscal Séptimo del Ministerio Público, procedió a presentar una solicitud de prorroga, para presentar el escrito acusatorio, para lo cual se celebró una audiencia el día 6 de junio (sic) del 2007, y en la que el Tribunal de Control designó como ‘abogado asistente’ de los imputados al Dr. Ernt F.J.P., quien no es Defensor Público, tampoco fue juramentado para este acto, no se le consultó a los imputados, menos aún existía un abandono de la defensa, de tal manera que con este proceder (…) el Tribunal Tercero de Control, violentó no solo los artículos 125 ordinal 1, 137, 139 y 140 del Código Orgánico Procesal Penal, sino el artículo 49 ordinal 1 y 2 de la Constitución Nacional que garantiza el derecho constitucional a la defensa (…) en este caso no solo estamos ante una defensa ilegal, sino ante un déficit de la defensa (…) lo cual hace nula de toda nulidad, esta audiencia de prórroga.

(…) en fecha 9 de junio (sic) de 2007, las Fiscalías (…) procedieron a presentar acusación en contra de J.F.S. (…) ahora bien, esta acusación se produce sin haber efectuado ningún acto de imputación previa, luego de la aprehensión en supuesta flagrancia y de haber solicitado la aplicación del procedimiento ordinario, sin ni siquiera señalar las razones de solicitud de dicho procedimiento (…) la audiencia preliminar se realizó el 22 de abril de 2008, y en dicho acto solicitó la defensa, la nulidad de la acusación, oponiendo las excepciones de inconstitucionalidad (…) en la referida audiencia preliminar la Juez de Control, admitió la acusación fiscal (…) de la misma manera procedió a admitir las pruebas fiscales, sin reparar que fueron promovidas de manera común para todos los imputados, sin señalar su pertinencia y necesidad (…) desestimando todos los argumentos de la defensa, de manera inmotivada, sin darle respuesta a lo alegado (…) violándose de esta manera el principio del Control de la prueba.

(…) De las grotescas violaciones al ordenamiento jurídico constitucional (…) los hoy acusados fueron aprehendidos el día 7 de junio del año 2007 (…) como si se tratara de un delito flagrante, características que por cierto no reúnen las circunstancias que rodearon tal aprehensión, toda vez que (…) los hechos ocurrieron el día 05 junio del 2007 y la detención se produjo prácticamente dos días después (…) los supuestos que rodean la flagrancia (…) no pueden ser subsumidos al presente caso, infringiéndose con este proceder el Art. (sic) 44 de la Constitución Nacional, ya que se le detiene sin que mediara ninguna orden de aprehensión expedida por un Juzgado de Control (…) tampoco existe un acto de imputación previa, privándolos indebidamente de su libertad personal (…) como otro acto violatorio del ordenamiento jurídico (…) resulta la gravísima omisión en la que incurren tanto el Juez de Control como la representante del Ministerio Público, quien pese a que los imputado (sic), fueron detenidos bajo supuestas condiciones flagrantes y se solicitó el tramite de la causa por el procedimiento ordinario, no indicó el ente fiscal –como era su obligación- cuales diligencias le restaban por efectuar durante el proceso de investigación (…) por lo tanto, nos encontramos ante una innegable y escandalosa violación del debido proceso (…) que provocó indefensión en los imputados, a quienes se le sometió a un procedimiento ordinario, sin señalarse de manera precisa cuales diligencias le restaban al Ministerio Público.

(…) A mi defendido una vez que le fue decretada la privación judicial de su libertad, y al ordenársele su juzgamiento bajo las pautas del procedimiento ordinario, debió convocársele a la sede fiscal o bien al lugar que este disponga, y en presencia de su defensor, a los efectos de imputarle los hechos delictivos, bajo los cuales se le acusaría, es decir realizar el acto formal de imputación (…) en síntesis ni a J.F.S., ni al resto de los co procesados se les ha imputado formalmente de los hechos que se les atribuye (…) vulnerándose así la garantía de ser (…) oído con la finalidad de que puedan contradecir los cargos, promover diligencias para desvirtuarlos y oponer defensas.

(…) otra gravísima vulneración del ordenamiento jurídico, viene a constituir los defectos del libelo acusatorio (…) el Ministerio Público presentó la acusación, prescindiendo de los requisitos exigidos en el artículo 326 del Código Orgánico Procesal Penal, que exige el señalamiento de los fundamentos de la imputación, con expresión de los elementos de convicción y el ofrecimiento de los medios de prueba (…) ante las escandalosas y grotescas violaciones al ordenamiento jurídico, así como de garantías constitucionales y procesales amen de haberse desatendido o mal tramitado las peticiones de nulidades absolutas planteadas tanto en la audiencia de presentación como preliminar, como bien sabemos agotan la vía ordinaria recursiva (…) es por lo que recurrimos por ante esta honorable Sala de Casación Penal (…) a los fines de solicitar se sirva avocarse al conocimiento de la causa penal (…) acuerde la nulidad absoluta tanto del acto de aprehensión de mis conferentes, y de la audiencia de presentación, de la audiencia preliminar, así como de todas las actuaciones sucedáneas a estas (…) y se reponga la causa al estado de efectuar el acto de imputación formal…

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PUNTO PREVIO

Luego de haber revisado el presente expediente, la Sala de Casación Penal señala, de conformidad con lo establecido en el artículo 438 del Código Orgánico Procesal Penal, que la presente solicitud de avocamiento tendrá efecto extensivo a los ciudadanos J.S.P.P. y J.A.M. Matute (co procesados), en razón de que se encuentran en la misma situación procesal que el peticionante ciudadano J.F.S..

FUNDAMENTO PARA DECIDIR

En la presente causa, la Sala observa, que el solicitante alegó la violación de los derechos fundamentales del ciudadano J.F.S., debido a que fue privado indebidamente de su libertad, sin orden de aprehensión, y como si se tratara de un delito flagrante, sin que las circunstancias del tal supuesto estuvieran presentes, toda vez que: “… los hoy acusados fueron aprehendidos el día 7 de junio del año 2007 (…) como si se tratara de un delito flagrante, características que por cierto no reúnen las circunstancias que rodearon tal aprehensión, toda vez que (…) los hechos ocurrieron el día 05 junio del 2007 y la detención se produjo prácticamente dos días después…”.

Es por ello, que la Vindicta Pública, presentó a los acusados en supuesta flagrancia, y luego solicitó la aplicación del procedimiento ordinario, sin exponer las razones de dicha solicitud, es decir, cuales eran las diligencias que le restaban realizar durante la investigación.

Ahora bien, luego de haber revisado las actas procesales del caso, la Sala Penal indica, que del expediente se desprende, que los hechos objeto de este proceso sucedieron el siete (7) de junio de 2007 (fecha en la que fueron detenidos en flagrancia los acusados) y no el cinco (5) de junio de 2007 (fecha en la cual se suscitó un altercado entre el funcionario J.F.S. y algunos de los detenidos en el calabozo) tal y como lo alegó el defensor, configurándose de esta manera la aprehensión en flagrancia (lo que fue reconocido por la misma defensa en la audiencia preliminar), ya que se trata de un hecho inmediato, que genera una relación instantánea entre el hecho, el agente y el delito, por lo que no le asiste la razón al solicitante.

Al respecto, la Sala Constitucional, ha señalado lo siguiente:

… De allí que, la condición de flagrancia venga dada por las circunstancias de que alguien (una persona) pueda captar la ejecución del delito, bien porque lo presencia, o porque acabando de cometerse, el sospechoso (a quien así denomina el Código Orgánico Procesal Penal ni siquiera es imputado), se encuentra aún en el lugar del suceso, en actitud tal que quien observa la comisión del hecho necesariamente forma una relación de causalidad entre el delito y el presunto delincuente…

. (Sentencia Nº 1901, del 12 de diciembre de 2008).

En virtud de esto, el Ministerio Público presentó a los detenidos ante el Tribunal de Control correspondiente, señalando que los mismos habían sido aprendidos flagrantemente, expresando las circunstancias de tiempo, lugar y modo, de la aprehensión y de los hechos objeto del proceso, solicitando la aplicación del procedimiento ordinario, en virtud de que faltaban por realizarse diligencias en la investigación tales como: “… solicitud de prueba anticipada (…) levantamiento planimetrito, trayectoria balística, entre otras…”, que eran necesarias y fundamentales para el esclarecimiento de los hechos.

De igual forma, solicitó que se decretara la medida de privación judicial preventiva de libertad, de conformidad con los artículos 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal, lo que fue acordado por el Tribunal. Por lo tanto, no se evidencian las graves violaciones al debido proceso y al derecho a la defensa, en lo que respecta a la detención y privación de libertad de los acusados, denunciados por el solicitante en el presente avocamiento.

Por otra parte, el defensor argumentó, que el Ministerio Público, presentó acusación fiscal, sin haber efectuado el acto formal de imputación, señalando que: A mi defendido una vez que le fue decretada la privación judicial de su libertad (…) debió convocársele a la sede fiscal o bien al lugar que este disponga, y en presencia de su defensor (…) imputarle los hechos delictivos, bajo los cuales se le acusaría, es decir realizar el acto formal de imputación (…) en síntesis ni a J.F.S., ni al resto de los co procesados se les ha imputado formalmente de los hechos que se les atribuye (…) vulnerándose así la garantía de ser (…) oído con la finalidad de que puedan contradecir los cargos, promover diligencias para desvirtuarlos y oponer defensas…”.

Así mismo, el peticionante, denunció la violación del debido proceso y el derecho a la defensa de los acusados, en virtud de que el Tribunal Tercero de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Anzoátegui (extensión El Tigre), celebró una audiencia de prórroga, solicitada por el Ministerio Público, para consignar la acusación fiscal, designando el referido Tribunal, al ciudadano abogado Ernet F.J.P., para que asistiera y representara en la mencionada audiencia, a los ciudadanos J.F.S., J.S.P.P. y J.A.M.M., sin ser este Defensor Público, sin estar debidamente juramentado y peor aún sin existir abandono de la defensa de los abogados de confianza de los prenombrados ciudadanos.

Al respecto, la Sala observa, que si bien es cierto, que los acusados fueron aprehendidos y presentados en flagrancia, y que se acordó proseguir con el procedimiento ordinario (lo que fue expresado anteriormente), en atención a las diligencias que restaban por practicarse, no es menos cierto, que en el devenir del proceso, el Fiscal del Ministerio Público, omitió cumplir con la obligación del acto formal de imputación.

En efecto, en el caso de autos, una vez decretada la medida de privación judicial preventiva de libertad, en contra del ciudadano J.F.S., luego de que el Fiscal del Ministerio Público, finalizara con todas las practicas investigativas pendientes, previo a la consignación de la acusación, éste debía instruir al referido ciudadano (y a los demás co procesados) de los hechos, de los elementos de convicción, del derecho aplicable y de los delitos por los cuales estaban siendo acusados, lo que no ocurrió en la presente causa, por lo tanto, al momento de la celebración de la audiencia preliminar, no disponían de los medios adecuados para defenderse, vulnerándose flagrantemente el debido proceso, el derecho a la defensa y la tutela judicial efectiva.

Por consiguiente, son evidentes la violaciones de orden constitucional y de orden legal, ya que los ciudadanos J.F.S., J.S.P.P. y J.A.M.M., no tuvieron acceso a la investigación o a las diligencias que restaban por realizarse (como justificativo de continuar el caso por el procedimiento ordinario), no se les informó de manera clara y específica de los hechos y los elementos probatorios objeto de la imputación fiscal, por lo que, no pudieron solicitar la práctica de diligencias, destinadas a rebatir los elementos en su contra, limitando de esta manera su derecho a defenderse, en la audiencia preliminar y en el proceso penal en general.

En relación con este punto, la Sala de Casación Penal, ha señalado lo siguiente:

…De la aprehensión flagrante surge la necesidad de la inmediata conducción del aprehendido ante el Juez de Control, pues de acuerdo a lo dispuesto en los artículos 249 y 373 del Código Orgánico Procesal Penal corresponde en esta oportunidad la convalidación de aquellas medidas coercitivas que permitan garantizar las resultas del proceso penal. Ante la anterior situación y debido a la inmediatez del caso, el aprehendido obtendrá el carácter de imputado de acuerdo al artículo 124 del Código Orgánico Procesal Penal, sin embargo, en el caso que se disponga la continuación del proceso conforme al procedimiento ordinario, se debe cumplir con el acto formal de imputación una vez establecidos los hechos concretos y las pruebas que permitan fundar la acusación fiscal, pues tal requisito permite ejercer el efectivo derecho a la defensa y de los derechos determinados en el artículo 125 del Código Orgánico Procesal Penal…

. (Subrayado de la Sala). (Sentencia Nº 358, del 28 de junio de 2007).

Así mismo, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, ha establecido lo siguiente:

… En el presente caso, considera esta Sala Constitucional, que existen dudas en relación a la violación de la tutela judicial efectiva y de otros derechos constitucionales del accionante, por cuanto el ciudadano Teofil Martinovic había sido imputado formalmente a través de la audiencia de presentación ante el juez de control en el procedimiento por flagrancia, se decidió continuar con el procedimiento ordinario y el fiscal del Ministerio Público lo acusó sin haberlo llamado a declarar ante él en calidad de imputado.

(…) Ahora bien, el (…) artículo 373 establece que, en la presentación del aprehendido en flagrancia ante el juez de control, el fiscal del Ministerio Público puede solicitar dependiendo del caso, la aplicación del procedimiento ordinario o el procedimiento abreviado. Esto es así, porque no en toda detención en flagrancia existe certeza de las circunstancias de tiempo, lugar y modo de la comisión del delito ni del grado de intervención del aprehendido, por lo que, en algunos casos se hace necesario para el fiscal del Ministerio Público que se lleve a cabo la fase de investigación establecida en el procedimiento ordinario, a fin de presentar el correspondiente acto conclusivo.

En el caso que nos ocupa (…) el fiscal continuó la investigación y presentó el acto conclusivo (acusación) sin haber presuntamente llamado al mencionado ciudadano a declarar ante él, en calidad de imputado, por lo que, se le pudieron haber violado derechos y garantías constitucionales, y así lo solicitó el accionante en el amparo ante la Corte de Apelaciones, como primera instancia constitucional.

Es de acotar que en aras de resguardar el debido proceso y el derecho a la defensa, el acto de imputación fiscal debe cumplir con lo establecido en el artículo 131 del Código Orgánico Procesal Penal y así lo ha establecido esta Sala tanto en la sentencia número 1.661, del 3 de octubre de 2006, caso: A.G. y otro, como en la sentencia número 652, del 24 de abril de 2008, caso: J.M.N.; es decir, que el fiscal debe imponer al imputado ‘…del precepto constitucional que lo exime de declarar en causa propia y en caso de consentir prestar declaración, a no hacerlo bajo juramento; debe comunicarle detalladamente el hecho que se le atribuye, con las circunstancias de tiempo, lugar y modo de comisión, incluyendo las de importancia para la calificación jurídica, las disposiciones legales que resultaren aplicables y los datos que la investigación arroja en su contra; instruirlo respecto de que la declaración es un medio de defensa y, por consiguiente, el derecho a que se le explique todo cuanto sirviera para desvirtuar las sospechas que sobre él recaiga y a solicitar la práctica de diligencias que considerase necesarias’.

La oportunidad para llevar a cabo la imputación fiscal, dependerá de si se trata de un procedimiento por flagrancia o de un procedimiento ordinario, toda vez que ambos casos son distintos, a saber: en el caso de la aprehensión por flagrancia (tal como lo dispone el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal) el aprehendido en flagrancia debe ser presentado por el Ministerio Público ante el juez de control, a quien expondrá cómo se produjo la aprehensión y dependiendo de lo que se evidencie de dicha aprehensión, el fiscal solicitará al juez la aplicación del procedimiento breve o del procedimiento ordinario. En el caso del procedimiento ordinario, el Código Orgánico Procesal Penal establece en el artículo 130 que la misma se llevará a cabo en la fase de investigación.

Ello es así porque tal como se estableció anteriormente, el delito flagrante no necesita de otra prueba que no sea la del hecho mismo y su comisión, por lo que obviamente se prescinde de la fase preparatoria o de investigación, prevista en el procedimiento ordinario.

Caso distinto es el del procedimiento ordinario en donde la fase de investigación tiene por objeto la preparación del juicio oral y público, mediante la investigación de la verdad y la recolección de todos los elementos de convicción que permitan fundar acusación del fiscal y la defensa del imputado (artículo 280 del Código Orgánico Procesal Penal). En ese orden de ideas, el artículo 281 señala que el Ministerio Público en el curso de la investigación hará constar no sólo los hechos y circunstancias útiles para fundar la inculpación del imputado, sino también aquellos que sirvan para exculparle.

En el procedimiento ordinario, bien si se inicia al tener el Ministerio Público el conocimiento del delito por cualquier medio o bien porque nació en virtud de la no calificación de flagrancia (como sucedió en el presente caso), la imputación fiscal ineludiblemente debe llevarse a cabo en el curso de la investigación, cumpliendo dicha imputación, con los requisitos establecidos en el artículo 131 del Código Orgánico Procesal Penal y de conformidad con la jurisprudencia de esta Sala.

Por lo tanto, considera la Sala que existen dudas razonables en el presente caso de posibles violaciones a derechos y garantías constitucionales (…) En consecuencia, esta Sala Constitucional declara con lugar la primera denuncia realizada por el ciudadano Teofil Martinovic, y revoca la decisión apelada, dictada por la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Vargas…

. (Subrayado de la Sala de Casación Penal), (Sentencia Nº 1901, del 1º de diciembre de 2008).

La Sala Penal advierte, que el acto formal de imputación fiscal, es una actividad propia del Ministerio Público, que no se limita a informarle a la persona, sus derechos como imputado establecidos en el artículo 125 del Código Orgánico Procesal Penal, sino que cumple, una función motivadora, indiciaria y garantizadora del derecho a la defensa y del debido proceso, por cuanto le permite al ciudadano objeto de ese acto, que una vez informado e imputado de los hechos por los cuales se le investiga, pueda ejercer su derecho a ser oído, todo con el objeto de garantizarle la defensa de los derechos e intereses legítimos. Lo que quiere decir, que en el presente caso, los ciudadanos J.F.S., J.S.P.P. y J.A.M.M., al momento de la audiencia preliminar, no disponían de los medios adecuados para defenderse, encontrándose en una situación de desigualdad que vulneró flagrantemente principios de orden constitucional y legal.

Al respecto, la doctrina establece que: “…la defensa sólo puede ser eficaz en tanto y en cuanto el encausado y su defensor conozcan indubitablemente los hechos que se le atribuyen al primero, así como la necesidad de exponerle al imputado en forma clara, precisa y concreta la acción atribuida y todas las circunstancias jurídicas relevantes sin que sea suficiente el señalarle al imputado el nombre del delito o el artículo legal correspondiente al tipo de imputación…”. (SCHONBOHM, HORST y LOSING, NORBERT. Sistema Acusatorio. P.P.. Juicio Oral en A.L. y Alemania. 1995. p 29.).

Es por ello, que la ausencia del acto formal de imputación fiscal, coloca al acusado en un estado de indefensión, que es lesiva al derecho fundamental de defenderse y al debido proceso, convirtiéndose en requisito de improcedibilidad de la acción penal, lo que produce la nulidad absoluta del proceso.

En este sentido, la Sala de Casación Penal, ha señalado lo siguiente:

… la naturaleza del proceso penal acusatorio, dispone como garantía máxima la presunción de inocencia, y en este orden, el Código Orgánico Procesal Penal dispone una serie de actos de estricto cumplimiento, necesarios para garantizar el debido proceso, el derecho a la defensa y la igualdad entre las partes…

. (Sentencia 568, del 18 de diciembre de 2006).

Finalmente, en relación con el alegato del solicitante, referido a que el Tribunal Tercero de Control, designó a un abogado sin la anuencia de los co procesados, para que los asistiera en una audiencia de prórroga, solicitada por el Ministerio Público para la consignación de la acusación fiscal, del cual se lee lo siguiente:

… acto de la audiencia oral para conceder o no la prórroga solicitada en la presente causa, por la Vindicta Pública (…) constituido como se encuentra este Tribunal (…) encontrándose presente en la sala la Fiscal 68º (…) la Fiscal 19º (…) el Fiscal 7º del Ministerio Público (…) así mismo se deja constancia que se encuentra presente en la sala, el abogado en ejercicio Ernet F.J.P. (…) quien a solicitud de este Tribunal deberá asistir a los imputados en la presente causa por cuanto la defensa de confianza ABG. (sic) J.M., a pesar de haberse agotado su localización (…) la misma fue infructuosa (…) acudiendo el Tribunal al nombramiento del abogado Ernet Jiménez, a los efectos de asistir a los imputados en la presente audiencia oral de prórroga…

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La Sala indica, que efectivamente le asiste la razón al solicitante, por cuanto de la supra citada audiencia de prórroga, no se desprende, que se hubiera declarado el abandono de la defensa privada nombrada por los ciudadanos J.F.S., J.S.P.P. y J.A.M.M., ni tampoco se observa que los referidos ciudadanos hubieran solicitado, que el ciudadano abogado Ernet J.P., los representara para ese o cualquier otro acto dentro del proceso.

Por el contrario el Tribunal Tercero de Control, de manera unilateral, designó al mencionado abogado para que los asistiera, sin ser éste Defensor Público, ni haber sido debidamente juramentado, vulnerando flagrantemente el debido proceso y el derecho a la defensa, establecido en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y contraviniendo lo contenido en el artículo 137 del Código Orgánico Procesal Penal, que estipula:

…Artículo 137. Nombramiento. El imputado tiene el derecho a nombrar a un abogado de su confianza como defensor. Si no lo hace, el Juez le designará un defensor público desde el primer acto de procedimiento o, perentoriamente, antes de prestar declaración…

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Al respecto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, ha establecido lo siguiente:

“… observa esta Sala que, efectivamente, el a quo penal se excedió en sus atribuciones y vulneró el derecho del quejoso a la asistencia jurídica por abogado de su confianza, de conformidad con el artículo 49.1 de la Constitución Nacional y de los artículos 137 del Código Orgánico Procesal Penal y 8.2.e y 8.2.f de la Ley Aprobatoria de la Convención Americana sobre los Derechos Humanos (Pacto de San José). Estiman quienes aquí juzgan que, en efecto, es un atributo del imputado la elección de la persona que, en su criterio, satisface los requisitos de confianza, idoneidad y eficacia para mejor representación de sus derechos e intereses; de manera que, sólo cuando el procesado no se provea oportunamente de defensor –y exista la convicción de que no lo hará-, deberá el órgano jurisdiccional competente, para la adecuada tutela del derecho a la asistencia jurídica del acusado que ha omitido el ejercicio de tal potestad, asignarle defensor de oficio. (Sentencia Nº 2632, del 18 de noviembre de 2004, ratificado en la sentencia Nº 381, del 1º de abril de 2005).

Criterio acogido y ratificado, por la Sala de Casación Penal, que expresó lo siguiente:

… Todo imputado tiene derecho a declarar durante la etapa de investigación y a su vez tiene derecho a la asistencia técnica, esto es, a ser asistido, desde los actos iniciales de la investigación, por un defensor que designe o bien por un defensor público, ello en razón de ser una manifestación del derecho a la defensa. Su nombramiento no está sujeto a formalidad alguna, como así lo establece el artículo 139 del Código Orgánico Procesal Penal y una vez designado por el imputado, deberá aceptar el cargo y prestar juramento ante el Juez de Control, lo que sí comporta una formalidad que tanto el juez, como el Ministerio Público, deben velar por su cumplimiento como único elemento garantista de la defensa del imputado y de la misión procesal que asumió el defensor a favor de los derechos del imputado…

. (Sentencia Nº 124 del 4 de abril de 2006).

En atención a todo lo expresado anteriormente y en razón de que la Sala de Casación Penal se avocó a la presente causa el 20 de noviembre de 2008, se declara Con Lugar la solicitud de avocamiento interpuesta por el ciudadano abogado S.R.S.. Por lo que, de conformidad con los artículos 190, 191 y 195 del Código Orgánico Procesal Penal, se decreta la nulidad de la audiencia de prórroga, de la acusación Fiscal, de la audiencia preliminar celebrada el 22 de abril de 2008, y de todos los actos procesales posteriores a estos. Así se declara.

En consecuencia, se ordena la reposición de la causa al estado en que el Ministerio Público realice el acto formal de imputación fiscal, y presente el acto conclusivo (permitiendo el ejercicio efectivo del derecho a la defensa) dentro de un lapso de treinta (30) días siguientes, contados a partir de la respectiva notificación, de conformidad con el tercer aparte del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, y acogiendo el criterio establecido por la Sala Constitucional, en su sentencia Nº 1002, del 27 de junio de 2008. Todo esto, a los fines de preservar los principios de la celeridad procesal y la tutela judicial efectiva, dándole continuidad al caso, con el debido aseguramiento de los derechos y garantías que comprenden el debido proceso y el derecho a la defensa. Así se decide.

Se mantienen los efectos de las medidas de privación judicial preventiva de libertad, dictada en contra del ciudadano J.F.S., el 11 de junio de 2007, por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Anzoátegui y dictada en contra de los ciudadanos J.S.P.P. y J.A.M.M., el 11 de julio de 2007, por la Corte de Apelaciones del mismo Circuito Judicial Penal. Así se decide.

DECISIÓN

En razón de lo antes expuesto, el Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, decide:

Primero

Se declara Con Lugar, la solicitud de avocamiento propuesta, por el ciudadano abogado S.R.S., defensor privado del ciudadano J.F.S.. En consecuencia, se decreta la nulidad de la audiencia de prórroga, de la acusación Fiscal, de la audiencia preliminar celebrada el 22 de abril de 2008, y de todos los actos procesales posteriores a estos.

Segundo

Se ordena la reposición de la causa al estado en que el Ministerio Público realice el acto formal de imputación fiscal y presente el acto conclusivo, dentro de un lapso de treinta (30) días siguientes, contados a partir de la respectiva notificación, de conformidad con el tercer aparte del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, y acogiendo el criterio establecido por la Sala Constitucional, en su sentencia Nº 1002, del 27 de junio de 2008.

Tercero

Se mantienen los efectos de las medidas de privación judicial preventiva de libertad, dictada en contra del ciudadano J.F.S., el 11 de junio de 2007, por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Anzoátegui y dictada en contra de los ciudadanos J.S.P.P. y J.A.M.M., el 11 de julio de 2007, por la Corte de Apelaciones del mismo Circuito Judicial Penal.

Cuarto

Remítase copia certificada de esta decisión a la presidencia del Circuito Judicial Penal del Estado Anzoátegui y a la Fiscal General de la República Bolivariana de Venezuela.

Publíquese, regístrese, ofíciese lo conducente y bájese el expediente.

Dada, firmada y sellada en el Salón de Audiencias del Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Penal, en Caracas, a los 16 días del mes de diciembre del año 2008. Años 198º de la Independencia y 149º de la Federación.

La Magistrada Presidenta,

D.N.B.

El Magistrado Vicepresidente,

E.R.A.A. Ponente

La Magistrada,

B.R.M. deL.

El Magistrado,

H.C.F.

La Magistrada,

M.M.M.

La Secretaria,

G.H.G.

Exp. 2008-0292

ERAA.

VOTO SALVADO

Yo, B.R.M. deL., Magistrada de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, salvo mi voto en la presente decisión aprobada por mayoría de la Sala, con base en las consideraciones siguientes:

La Sala declaró Con Lugar la solicitud de Avocamiento propuesta por el ciudadano abogado S.R.S., defensor del ciudadano J.F.S., decretando la nulidad de la audiencia de prórroga de la acusación Fiscal, de la audiencia preliminar celebrada el 22 de abril de 2008, y de todos los actos procesales posteriores a estos, ordenó la reposición de la causa al estado de que el Ministerio Público realice el acto formal de imputación; y mantiene los efectos de las medidas de privación judicial preventiva de libertad dictada contra el ciudadano J.S., el 11 de junio de 2007, por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Anzoátegui, así como la dictada en contra de los ciudadanos J.S.P. y J.A.M., el 11 de julio de 2007, por la Corte de Apelaciones del referido Circuito Judicial.

En la decisión aprobada se expresa:

…Al respecto, la Sala observa, que si bien es cierto, que los acusados fueron aprehendidos y presentados en flagrancia, y que se acordó proseguir el procedimiento ordinario (lo que fue expresado anteriormente), en atención a las diligencias que restaban por practicarse, no es menos cierto, que en el devenir del proceso, el Fiscal del Ministerio Público, omitió cumplir con la obligación del acto formal de imputación.

En efecto, en el caso de autos, una vez decretada la medida de privación judicial preventiva de libertad, en contra del ciudadano J.F.S., luego que el Fiscal del Ministerio Público, finalizara con todas las prácticas investigativas pendientes, previo a la consignación de la acusación, éste debía instruir al referido ciudadano (y a los demás co procesados) de los hechos, de los elementos de convicción, del derecho aplicable y de los delitos por los cuales estaban siendo acusados, lo cual no ocurrió en la presente causa, por lo tanto, al momento de la celebración de la audiencia preliminar, no disponían de los medios adecuados para defenderse, vulnerándose flagrantemente el debido proceso, el derecho a la defensa y la tutela judicial efectiva.

Por consiguiente, son evidentes las violaciones de orden constitucional y de orden legal, ya que los ciudadanos J.F.S., J.S.P.P. y J.A. Maita Matute, no tuvieron acceso a la investigación o a las diligencias que restaban por realizarse (como justificativo de continuar el caso por el procedimiento ordinario)…

.

Considero oportuno precisar lo siguiente:

La figura procesal penal denominada imputación, consiste en el acto mediante el cual el órgano encargado de la investigación penal (Ministerio Público) señala a una persona previamente investigada, sobre los hechos delictivos por los cuales considera debe ser enjuiciado y los elementos que comprometen su responsabilidad en los hechos objeto del proceso.

Dicha figura se verifica en la fases preparatoria e intermedia del proceso penal, donde surge la condición de “imputado”, hasta el momento en que ha sido depurado el proceso en la fase intermedia, con el acto de apertura a juicio, en los procesos ordinarios, o con el pase directo a juicio en los procedimientos abreviados por flagrancia, momentos en que surge la condición de acusado.

En los procedimientos ordinarios, una vez imputado el enjuiciable, éste puede ser sujeto a una medida privativa de la libertad u otra medida distinta a la privativa de libertad, de acuerdo a los parámetros exigidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal.

Y en el procedimiento abreviado por Flagrancia, el enjuiciable, al momento de su presentación ante el juez de control, también puede ser sujeto a una medida limitativa, sea privativa de la libertad u otra distinta, una vez calificada la flagrancia y ordenado el correspondiente pase directo a juicio.

Considero que en los casos en los que ha sido presentada una persona, presuntamente involucrada en un hecho delictivo, y aprehendida en el momento de su comisión o momentos después de ello (flagrancia o cuasi flagrancia), sólo puede ser sujeta a medida privativa de libertad cuando ha sido calificada la flagrancia, y no cuando en un procedimiento iniciado como flagrancia, el juez de control considera que no están llenos los extremos para así decretarlo, y por ello ordena que se siga el procedimiento ordinario, lo que implica la plena libertad del sujeto y la realización del acto de imputación ante la sede del Ministerio Público, tal como si hubiera sido iniciado desde la fase de investigación.

El artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, establece lo siguiente:

…Flagrancia y procedimiento para la presentación del aprehendido. El aprehensor dentro de las doce horas siguientes a la detención, pondrá al aprehendido a la disposición del Ministerio Público, quien dentro de las treinta y seis horas siguientes, lo presentará ante el Juez de Control a quien expondrá cómo se produjo la aprehensión, y según sea el caso, solicitará la aplicación del procedimiento ordinario o abreviado, y la imposición de una medida de coerción personal, o solicitará la libertad del aprehendido. En este último caso, sin perjuicio del ejercicio de las acciones a que hubiere lugar.

El Juez de Control decidirá sobre la solicitud fiscal, dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes desde que sea puesto el aprehendido a su disposición.

Si el Juez de Control verifica que están dados los requisitos a que se refiere el artículo anterior, siempre que el Fiscal del Ministerio Público lo haya solicitado, decretará la aplicación del procedimiento abreviado, y remitirá las actuaciones al Tribunal Unipersonal, el cual convocará directamente al juicio oral y público para que se celebre dentro de los diez a quince días siguientes.

En este caso, el Fiscal y la víctima presentarán la acusación directamente en la audiencia del juicio oral y se seguirán, en los demás, las reglas del procedimiento ordinario.

En caso contrario, el Juez ordenará la aplicación del procedimiento ordinario y así lo hará constar en el acta que levantará al efecto…

.

El procedimiento de detención en flagrancia puede generar el auto de apertura a juicio, cuando en dicha detención se hayan recabado suficientes elementos para la realización del juicio oral y público, y en caso de ser insuficientes dichos elementos, debe el Juez de Control procurar la continuación del procedimiento ordinario, a los fines de la obtención de la mayor cantidad de elementos posibles por parte del órgano encargado de la acción penal y de la investigación.

Por ello, cuando se realiza la aprehensión de un ciudadano por flagrancia sin haberse decretado la calificación de flagrancia, esa detención resulta ilegal y en contravención del artículo 44.1 de la Constitución de la República, que dispone lo siguiente:

…La libertad personal es inviolable, en consecuencia:

4.1. Ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida in fraganti. En este caso será llevada ante una autoridad judicial en un tiempo no mayor de cuarenta y ocho horas a partir del momento de la detención. Será juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso…

.

Ahora bien, cuando se procede a la aprehensión de un ciudadano en flagrancia, debe entenderse que todos los elementos que se tienen hasta ese momento son suficientes para el esclarecimiento de la verdad de los hechos, para luego proceder a la celebración del juicio oral, mientras que, cuando se opta por el procedimiento ordinario, es porque aún no existen suficientes elementos de convicción en la comisión del delito que se investiga, y por ello es necesario una orden de aprehensión para detener a una persona de lo contrario, la privación de libertad que ocurra en esos casos se encuentra viciada de nulidad absoluta por violación a las garantías constitucionales sobre la libertad y el debido proceso, lo cual deberá traer como consecuencia, no sólo la nulidad de la detención realizada, sino también los actos subsiguientes.

Lo anterior tiene su fundamento jurídico en la garantía de afirmación de la libertad que tiene toda persona, a quien se le impute participación en un hecho punible, cuando en un juicio se han subvertido sus derechos fundamentales: el del debido proceso y el de la defensa. Por ello, cuando en la realización de un acto se han desconocido las garantías procesales constitucionales que corresponden a todos, ese acto no puede ser considerado como válido, y por ende debe ser anulado, en aras del interés del estado y de la sociedad de que se alcance el grado más alto de justicia, ¿Cómo?: Garantizando que los pronunciamientos judiciales sean el resultado de un proceso sin errores y con la garantía en los derechos de las partes, ya que es contradictorio que en un juicio cuyo proceso fue anulado hasta el momento de una nueva imputación fiscal, se mantenga detenidos a quienes aún no han sido imputados.

Es por ello que la privación de libertad que pesa sobre los nombrados ciudadanos, se encuentra viciada de nulidad absoluta, por violación a las garantías constitucionales sobre la libertad y el debido proceso.

Pienso que la Sala ha debido no solo declarar con lugar el avocamiento y reponer la causa al estado que el Fiscal del Ministerio Público realizara el acto de imputación formal, sino que ha debido dejar sin efecto las medidas de privación judicial preventivas de libertad dictadas contra el nombrado ciudadano.

Quedan en estos términos expresadas las razones de mi inconformidad con la presente decisión. Fecha ut-supra.

La Magistrada Presidenta,

D.N.B.

El Magistrado Vicepresidente, La Magistrada Disidente,

E.A. Aponte B.R.M. deL.

El Magistrado, La Magistrada,

H.C. Flores M.M.M.

La Secretaria,

G.H.G.

Exp.-08-292 (ERAA).

BRMdL/tcp.-