Sentencia nº 0320 de Tribunal Supremo de Justicia - Sala de Casación Penal de 11 de Mayo de 2001

Ponencia de la Magistrada B.R.M. deL..

Esta causa se inició con el hecho ocurrido el 13 de noviembre de 1999, en las inmediaciones de la avenida San Felipe de la Castellana de la Ciudad de Caracas, donde los ciudadanos C.N.L.M. y J.G.H., portando un arma blanca, interceptaron al ciudadano G.E.L.M., y amenazándolo de muerte lo despojaron de un reloj marca Swiss Army, treinta y cuatro mil bolívares y un dólar americano; siendo aprehendidos momentos después por funcionarios policiales adscritos a la Policía Municipal de Chacao, quienes lograron incautar en poder de los acusados la totalidad de las pertenencias del ciudadano G.E.L.M..

La Sala N° 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Area Metropolitana de Caracas, con ponencia de la Juez abogado CLOTILDE CONDADO RODRÍGUEZ, el 29 de marzo del año 2000 CONDENO a los ciudadanos C.N.L.M., venezolana, soltera, mayor de edad y portadora de la Cédula de Identidad N° V-12.096.762; y J.G.H., venezolano, soltero, mayor de edad y portador de la Cédula de Identidad N° V- 6.081.963, a cumplir la pena de OCHO AÑOS DE PRESIDIO, más las accesorias de ley, por la comisión del delito de ROBO AGRAVADO, previsto en el artículo 460 del Código Penal.

Notificadas las partes el 14 de abril del año 2000 interpusieron recurso de casación los abogados ciudadanos H.J.S.A. y J.C.B.M., defensores de la ciudadana C.N.L.M..

La Fiscal Quincuagésima Quinta del Ministerio Público, abogada A.B.M.A., fue emplazada como lo prevé el artículo 457 del Código Orgánico Procesal Penal, para que diera contestación al recurso interpuesto: no lo hizo y el expediente fue remitido al Tribunal Supremo de Justicia.

Por auto del 6 de febrero de 2001 se convocó a las partes para la audiencia oral y pública y el 1° de marzo de 2001 se celebró con la asistencia de las partes.

Recibido el expediente en esta Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, el 7 de junio del año 2000 se designó ponente al Magistrado A.A.F.. En fecha 16 de marzo de 2001 se reasignó la ponencia en la Magistrada que con tal carácter suscribe la presente decisión.

Cumplidos como han sido los demás trámites procedimentales del caso, la Sala pasa a decidir en los siguientes términos:

PUNTO PREVIO

El imputado ciudadano J.G.H. no interpuso recurso de casación, sin embargo, la decisión del presente recurso le será favorable siempre que se encuentre en la misma situación y le sean aplicables idénticos motivos, sin que en ningún caso le perjudique, según lo establecido en el artículo 430 del Código Orgánico Procesal Penal.

RESOLUCIÓN DEL RECURSO DE CASACION Unica Denuncia:

Sobre la base de lo dispuesto en el artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal los recurrentes denuncian la inobservancia del segundo aparte del artículo 80 y el artículo 82 del Código Penal.

Como fundamento de su recurso los mismos señalan: “...En el presente caso, estos Defensores Privados, consideran que los jueces de la Sala Dos de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Area Metropolitana de Caracas incurrieron en error de Derecho al calificar los Hechos que dio por comprobados, con una calificación distinta a la que realmente le correspondía; los sentenciados (sic), establecieron que los hechos probados, configuran el delito de ROBO AGRAVADO previsto en el artículo 460 del Código Penal; cuando por el contrario, los hechos comprobados configuran el delito de ROBO A MANO ARMADA en grado de frustración, previsto en los artículos 460, 80 y 82 todos del Código Penal, por cuanto no gozó, ni por breves momentos del fin perseguido, al no poder disponer de los objetos por circunstancias ajenas a su voluntad. Es decir, la Policía Municipal de Chacao, impidió que se perfeccionara el hecho...”.

La Sala para decidir, observa:

De las actas, se desprende que los imputados C.N.L.M. y J.G.H.P., portando armas blancas, interceptaron al ciudadano G.E.L.M., y amenazándolo de muerte lo despropiaron de un reloj marca Swiss Army, 34.000 bolívares y 1 dólar americano. Posteriormente fueron aprehendidos por funcionarios de la Policía Municipal de Chacao, incautándoles la totalidad de las pertenencias robadas. Luego de la detención de los nombrados ciudadanos se siguió contra los mismos el proceso correspondiente a delitos flagrantes, establecido en los artículos 257 y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal.

El artículo 457 del Código Penal establece:

El que por medio de la violencia o amenaza de graves daños inminentes contra personas o cosas, haya constreñido al detentor o a otra persona presente en el lugar del delito a que le entregue un objeto mueble o a tolerar que se apodere de éste, será castigado con presidio de cuatro a ocho años

.

El artículo 460 del Código Penal expone:

...Cuando alguno de los delitos previstos en los artículos precedentes se haya cometido por medio de amenazas a la vida, a mano armada o por varias personas, una de las cuales hubiere estado manifiestamente armada, o bien por varias personas ilegítimamente uniformadas, usando hábito religioso o de otra manera disfrazadas, o si en fin, se hubiere cometido por medio de un ataque a la libertad individual, la pena de presidio será por tiempo de ocho a dieciséis años; sin perjuicio de aplicación a la persona o personas acusadas de la pena correspondiente al delito de porte ilícito de arma

.

El artículo 80 del Código Penal reza:

Son punibles, además del delito consumado y de la falta, la tentativa de delito y el delito frustrado.

Hay tentativa cuando, con el objeto de cometer un delito, ha comenzado alguien su ejecución por medios apropiados y no ha realizado todo lo que es necesario a la consumación del mismo, por causas independientes de su voluntad.

Hay delito frustrado cuando alguien ha realizado, con el objeto de cometer un delito, todo lo que es necesario para consumarlo y, sin embargo, no lo ha logrado por circunstancias independientes de su voluntad

.

Se evidencia que la razón asiste a los formalizantes, toda vez que los hechos descritos imputados a la ciudadana C.N.L.M., encuadran en el delito de ROBO AGRAVADO FRUSTRADO.

Consideró erradamente el juzgador a quo y obviando la situación de flagrancia existente en el presente proceso, que por la circunstancia de que la ciudadana no fue detenida al momento de cometer el delito, ni perseguida por la autoridad al momento de su ejecución, ello excluye la figura de la frustración. Auna a tal razonamiento, que para que se perfeccione el delito de robo agravado, bastaba con el mero “apoderamiento violento de la cosa mueble ajena”.

Esta Sala ha establecido: que el momento consumativo, tanto de los delitos de HURTO como de los delitos de ROBO (hurto con violencia) está supeditado a que se perfeccione el apoderamiento. Este apoderamiento ocurre cuando el sujeto activo del delito adquiera la posibilidad de disponer en forma absoluta del bien hurtado o robado.

La disponibilidad, entendida en el sentido expresado en la citada jurisprudencia, no se concretó en el caso que se estudia, pues los efectivos de la Policía Municipal de Chacao, momentos después de ocurrir el delito detuvieron a los imputados, incautándoles los bienes robados, no dejando en consecuencia que se perfeccionara el delito de ROBO A MANO ARMADA atribuido a los procesados C.N.L.M. y J.G.H.P., debido a que no se perfeccionó el apoderamiento.

De lo expresado se desprende como lo señalan los recurrentes que el sentenciador a quo incurrió en error de derecho al calificar el delito cometido por la ciudadana C.N.L.M., por cuanto ha debido calificarlo como ROBO AGRAVADO FRUSTRADO, previsto en los artículos 460 del Código Penal en concordancia con el artículo 80 ejusdem y 82 ibidem.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 460 del Código Orgánico Procesal Penal, procede esta Sala a dictar el pronunciamiento siguiente:

Comprobado como ha sido el delito de Robo Agravado Frustrado imputado a los coautores ciudadana C.N.L.M. y J.G.H.P., pasa la Sala a establecer la pena correspondiente en los términos siguientes:

El delito de robo agravado establece una pena de OCHO A DIECISÉIS AÑOS DE PRESIDIO; cuyo término medio es DOCE AÑOS DE PRESIDIO.

Ahora bien, consta en autos que los imputados C.N.L.M. y J.G.H.P., no poseen antecedentes penales, por lo que les es aplicable la atenuante prevista en el ordinal 4° del artículo 74 del Código Penal, y se rebaja la pena aplicable al límite inferior, es decir, ocho años.

Y por cuanto el delito imputado es frustrado, la pena se rebajará en una tercera parte, lo cual da DOS AÑOS y OCHO MESES, que deberán restarse a los OCHO AÑOS antes indicados, quedando en definitiva la pena a cumplir en CINCO AÑOS y CUATRO MESES DE PRESIDIO, más las penas accesorias establecidas en los artículos 13 y 34 del Código Penal.

DECISION

Por las razones antes expuestas, este Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Penal, Administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, DECLARA CON LUGAR el recurso de casación interpuesto por la defensa de la imputada C.N.L.M. y establece que el delito cometido por los ciudadanos C.N.L.M. y J.G.H.P. es el delito de ROBO AGRAVADO FRUSTRADO y la pena aplicable a los mismos es de CINCO AÑOS y CUATRO MESES DE PRESIDIO, más las penas accesorias de Ley.

Publíquese, regístrese y bájese el expediente.

Dada, firmada y sellada en el Salón de Audiencias del Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Penal, en Caracas a los ONCE días del mes de MAYO de dos mil uno. Años: 191° de la Independencia y 142° de la Federación.

El Presidente de la Sala,

R.P.P.

El Vicepresidente,

A.A. Fontiveros

La Magistrada Ponente,

B.R.M. deL.

La Secretaria,

L.M. deD.

BRMdL/gmg.-

Exp. N° 00-0854

VOTO SALVADO

El Magistrado Doctor A.A.F., lamenta disentir de sus honorables colegas, Magistrados Doctores R.P.P. y B.R.M.D.L., en relación con la opinión sostenida por ellos en la decisión que antecede. Opinión mayoritaria que el Magistrado disidente respeta pero no comparte, por lo cual se permite salvar su voto basándose en las razones siguientes:

Opiné con anterioridad, en mis votos salvados y en las sentencias publicadas en la Sala de Casación Penal, que el momento consumativo del robo, es decir, del delito en el cual el delincuente despoja a una persona de sus bienes valiéndose de amenazas o violencias, es cuando, precisamente, se logra ese despojo. Y ¿cuándo se logra ese despojo? Cuando se logra el apoderamiento o quitar sus bienes a una persona u obligada a que los entregue.

En el presente caso, los hechos ocurrieron el 13 de noviembre de 1.999, cuando los ciudadanos C.N.L.M. y J.G.H. interceptaron al ciudadano G.E.L.M., lo amenazaron de muerte con un arma blanca (cuchillo) y lo despojaron de un reloj marca Swiss Army, treinta y cuatro mil bolívares y un dólar americano; siendo aprehendidos momentos después por funcionarios policiales adscritos a la Policía Municipal de Chacao, quienes incautaron en poder de los acusados la totalidad de las pertenencias del ciudadano G.E.L.M..

El delito de robo se consuma con el hecho de apoderarse por la fuerza de un objeto de otro y aunque sea por momentos: basta con que el objeto ya haya sido tomado o asido o agarrado por el ladrón, bien directamente por éste o porque obligó a la víctima a entregársela. Y en esto consiste el momento consumativo de tal delito. Si alguien usa violencia y quita el objeto ajeno, el delito de robo se perfecciona aunque no haya aprovechamiento posterior porque, por ejemplo, haya intervenido la fuerza pública. Y ésa es la diferencia que existe entre el delito perfecto ya consumado y el delito perfecto agotado, en el cual el agente logró el fin último que se proponía.

Venezuela viene sufriendo desde hace muchos años una cada vez más creciente perspectiva utilitarista, que al juzgar los delitos sólo valora el resultado y ello desnaturaliza el Derecho Criminal, distorsiona los elementos ontológicos del delito y da a la ciencia penal un impronta crematística que repugna a su noble oriente. Hay valor y desvalor de acto y también de resultado. El acto y su valoración tienen una inmensa importancia en la ciencia criminal por la posibilidad del ser humano de prever sus fines y ordenar la constelación causal para su obtención. Por todo esto debe primar el concepto substancial del delito, que al prescindir de las formas y el utilitarismo que sólo mira el provecho económico o el lucro en sentido estricto, con justicia asigna una suprema entidad y valoración por ende al acto que al resultado.

Conviene hacer otros comentarios sobre eso de "disponer en forma absoluta del bien hurtado o robado" y de que "no se perfeccionó el apoderamiento", que postula la decisión, con ponencia del exmagistrado ROSELL, cambió la doctrina de la Corte Suprema de Justicia. Esa desviación fue corregida por el Tribunal Supremo de Justicia; pero ahora, con esta decisión que no comparto en absoluto, se retrocede a una etapa ya superada pues se acepta lo que proponía esa ponencia del exmagistrado ROSELL.

Con semejante criterio se lleva al colmo el tinte utilitarista en cuanto al lucro y goce hedonista del botín, que se le ha dado a los delitos de hurto y robo: no sólo se quiere que para la consumación haya esa disposición, sino que además se exige que semejante disposición sea absoluta. Esto es desvirtuar por completo la "ratio-essendi" de la norma "no robar" que inspira el tipo legal del artículo 457 del Código Penal. La razón que ha tenido el legislador para prever como criminosa la conducta de quien con violencia o graves amenazas se apodere de bienes ajenos, es proteger a los ciudadanos de muy peligrosos ataques a su propiedad privada e integridad física y hasta a su vida, como se demuestra a diario en Venezuela y en particular en capitales como Caracas, donde muchas personas son asesinadas por asaltantes durante la perpetración de robos a mano armada. Al legislador le resulta indiferente si el asaltante logró disfrutar o no de lo que robó. Lo que da suficiente gravedad al robo para que siempre y en todas partes se le haya considerado como un acto criminal, es que representa tánto peligro que afecta las condiciones elementales de existencia y desarrollo de la sociedad. Peligro y efectivo daño social existentes de manera íntegra cuando se perpetra un robo y con total prescindencia de si hubo "disposición absoluta" o no.

El ejemplo enseña: El robo puede consumarse sin la obtención del provecho: por ejemplo, si el asaltante deposita el bien robado en la vía pública y mientras tanto hace una llamada telefónica (y el bien continúa a disposición del ladrón), pero otro pasa casualmente por allí y se lleva dicho bien. Sí habría consumación en ese ejemplo porque habría habido antes el despojo y consiguiente daño a la propiedad, aunque después le quitaran al ladrón el bien y la disposición absoluta sobre el mismo: es claro que hubo el despojo, que hubo por tanto la lesión a la propiedad y que bien poco importa quién aprovechó el delito de robo ya consumado pero no agotado mediante la obtención de su fin último, cual era el aprovechamiento (recuérdese la distinción entre delito perfecto y delito perfecto agotado). ¿Por qué no darle mayor importancia al hecho de la violación del derecho de propiedad que al aprovechamiento o disposición en referencia? ¿No se viola el derecho de propiedad por el solo hecho del despojo y abstracción hecha de quién haya dispuesto o se haya, a la postre, aprovechado del bien ajeno?

En conclusión: esencialmente el pluriofensivo delito de robo es un delito contra la propiedad y contra la libertad individual. Y, siendo así, debe consumarse cuando esa propiedad y esa libertad (que son los derechos protegidos al incriminarse el robo) son lesionadas. En el robo hay un delincuente que amenaza a otra persona con causarle un daño grave e injusto si no le abandona sus bienes. Si el asaltante los obtiene, aunque sea momentáneamente, en ese preciso momento se consuma el delito. Y esto debe ser así porque en ese momento (cuando el asaltante despojó de los bienes a su víctima) quedó sin ninguna duda lesionado el derecho de propiedad: no puede haber mayor lesión de este derecho que la configurada por perder el bien sobre el cual recae. Esto es lo que interesa al dueño de algo: que lo tuvo que abandonar. Y muy poco le importa si ese bien u objeto quedó a la "disponibilidad absoluta" del sujeto activo o de otro sujeto que a su vez lo quitó al asaltante , por ejemplo. Lo importante es que ese bien se perdió, haya sido a manos del asaltante, de aquel caminante afortunado, por efecto de una inundación, etc. Se perdió y punto. Y se perdió porque, contra su voluntad, tuvo el dueño que abandonarlo atemorizado ante la violenta y delictuosa presión del asaltante. Y, como es obvio, muchísimo menos importa a la víctima (ni debe importar al Derecho) si el delincuente pudo aprovechar ese bien o no. Este delito no se debe imaginar sobre la base de que un delincuente disponga o se beneficie del objeto robado, sino de que la víctima se vio máximamente afectada en su derecho de propiedad porque la constriñeron a despojarse de su bien. El absurdo de ver el momento consumativo del robo cuando el asaltante tenga la disposición o disfrute, es notorio. Basta imaginar al dueño de una joya valorada en un millón de bolívares, que hubo de abandonar a un asaltante y suponerlo preocupándose más o menos según imagine que su joya fue efectivamente dispuesta o disfrutada por el delincuente u otra persona o perdida en cualquiera de tantos avatares de la vida. De ninguna manera. Ese despojado propietario jamás se preocupará por tan bizantinas reflexiones, sino que lamentará la pérdida de la prenda con lo que, incontrastablemente, se vio lesionado a más no poder su derecho de propiedad sobre ella. Podría preguntarse qué lesiona más la propiedad, o cuándo se lesiona ésta definitivamente: ¿el haberse consumado el despojo o el haberse dispuesto o disfrutado por el ladrón lo despojado? Es claro que el haberse consumado el despojo, ya que no puede haber una lesión mayor al derecho de propiedad que despojarlo de su objeto. Además, no parece posible diferenciar la disponibilidad de la cosa y su disfrute: incluso bastaría con que la disposición fuera momentánea para que el asaltante pueda llegar al disfrute, pues esa instantaneidad hasta le daría posibilidad de destruir la cosa robada y por consiguiente afectar la propiedad: el disfrute, lucro o provecho, puede ser hasta de orden moral pues se ha dicho que el lucro consiste en una satisfacción: puede haber satisfacción de quitar para dar a otro; y la satisfacción de quitar para, simplemente, perjudicar el patrimonio ajeno y aunque esto pueda variar la ubicación de la acción en los diversos tipos que configuran el elenco delictuoso contra la propiedad.

Es por eso que en la interpretación de los tipos no sólo debe regir la interpretación gramatical sino también la teleológica. La primera sólo ve hasta cerca y atiende la mera letra de la ley. La segunda mira lejos y así trata de indagar la "mens legislativa" y el valor amparado por la norma incriminadora. El concepto de valor o alcance de la significación o importancia de algo, ya eleva "per se" el nivel de la interpretación y obliga al esencial concepto substancial del delito. Toda acción tiene valor de acto y valor de resultado. El valor de acto es esencial. En Venezuela, reitero, se le ha venido dando un valor prioritario y casi exclusivo al resultado. A un concepto mecanicista, utilitarista: el "hombre máquina", como decía LA METTRIE. Se ha incurrido en esto hace mucho en Venezuela y la concepción del momento consumativo de los delitos contra la propiedad es una prueba de ello: sólo se ve dicho momento con la condición de que haya lucro, que haya aprovechamiento económico. Y se olvida que a veces el lucro consiste en el goce o satisfacción de dar a otro o de quitar a otro. Se ha desconocido así que tales delitos son instantáneos y que no requieren ser delitos perfectos agotados u obtener el fin último para que se perfeccionen. También toda acción tiene desvalor de acto y desvalor de resultado: este último no lo hallan si no hubo beneficio o si no se tuvo la disposición absoluta. Y se desconoce así el desvalor de la acción: por ejemplo, el haber hecho la remoción (la "contrectación" como señalaba CARRARA) en el hurto, no tiene mayor importancia. Y así además se da un tinte de banalidad al Derecho Criminal, que afortunadamente no tiene y aun abomina. Hay que moralizar el Derecho Penal: tiene una profunda raíz ética y solamente puede entenderse sobre la base de ese hondo contenido ético. Actualmente, en el mundo, hay una tendencia muy fuerte a la etización del Derecho Penal, como una reacción a criterios positivistas, mecánico-naturalistas, que olvidaron el valor de los conceptos substanciales de la moral y de la filosofía en ese Derecho fundamental como garantizador de convivencia.

El bien jurídico protegido al perseguir el delito de robo es el de proteger a los coasociados en su derecho a la propiedad, libertad individual y al de la vida. Esta interpretación no admite mutilaciones al concepto del delito y que por añadidura favorezcan a los criminales.

De todo lo antes expuesto se tiene, pues, que el momento consumativo del delito de robo es exactísimo: cuando haya el apoderamiento. Entonces no se comprende cómo se quiera hacer depender ese momento consumativo, tan evidente cuan justo, de lo que suceda después de tal apoderamiento. Y esto es precisamente lo que ha establecido la decisión de la Sala: si se produce con violencia ilegítima un apoderamiento, pero después del apoderamiento aparece la Policía y le quita el bien robado al ladrón, debe concluirse en que –según la Sala– no se consumó el robo sino que hubo fue la figura imperfecta de la frustración.

Eso, sin vueltas, es volver al criterio anterior de la Corte Suprema de Justicia que había corregido la Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia: como el asaltante no pudo tener la ¡disposición absoluta! del bien que robó, debe considerarse que no cometió el delito en su forma acabada. Igual da que se lo haya quitado la Policía o que se le haya caído en un albañal. Lo que cuenta, para esa manera de valorar, es que el ladrón no pudo gozar lo robado y que por tanto ha de beneficiársele con una interpretación benigna. Pero el problema es que así se arrumba u obvia u olvida el verdadero criterio conmensurante de la gravedad extrema del delito de robo: que con violencias o amenazas de grave daño se obligue al dueño o poseedor a entregar un objeto mueble. Este acto ya tiene por sí mismo la suficiente gravedad como para que siempre se haya considerado que dicho acto colma el tipo penal y consuma a plenitud el delito de robo. Sería realmente ocioso ponerse a explicar el porqué ese acto implica toda la gravedad que requiere la ciencia penal para dar por perfeccionado el muy grave delito de robo. Está claro que quienes se atreven a cometer un hecho semejante, sienten tal desprecio por los demás y son de tal peligrosidad, que su conducta constituye un serio peligro para la existencia y desarrollo de la sociedad. Y apodíctica prueba de ello son los miles de asesinados que desde hace décadas llora Venezuela por la ejecución de asaltos.

Así que la gravedad del hecho descrito con anterioridad (y descrito en el artículo 457 del Código Penal) ya se mostró "ipso facto" en toda su tremenda significación, sin que para nada tenga que ver lo que ocurrió después del violento e ilegítimo apoderamiento. Al respecto, doy por íntegramente reproducidas todas las alegaciones que plasmé en mi voto salvado en torno a la sentencia número 212 del 25 de febrero del año 2000. Y ahora quisiera hacer otra reflexión desde una óptica diferente.

El tipo del artículo 457 del Código Penal establece:

Artículo 457: El que por medio de la violencia o amenazas de graves daños inminentes contra personas o cosas, haya constreñido al detentor o a otra persona presente en el lugar del delito a que le entregue un objeto mueble o tolerar que se apodere de éste, será castigado con presidio de cuatro a ocho años

.

Este tipo es una descripción de mera objetividad y por consiguiente no admite juicios valorativos ni subsunciones diferentes a las allí contempladas. Al subsumir en el supuesto de hecho del artículo 457 casos y/o lapsos de tiempo y distancia que son absolutamente inexistentes en ese mismo artículo 457, yérrase en la elemental función cognoscitiva ordenada en este artículo: si por medio de violencias se constriñe al "detentor" u otra persona a que entregue un objeto mueble, se deberá necesariamente considerar consumado el delito de robo incriminado en los artículos 457 (robo propio) y 458 (robo impropio) "eiusdem".

(El artículo 457 "eiusdem" se refiere a amenazas de graves daños "inminentes" porque ello diferencia este delito -en el cual la amenaza y el apoderamiento están muy próximos en el tiempo- de la extorsión, en el que la amenaza se refiere a daños también graves pero futuros, ya que debe mediar un lapso considerable o notorio entre la amenaza y el apoderamiento, que no es coetáneo con esa amenaza. En el robo propio la violencia o amenaza es anterior al apoderamiento y en el impropio después y para conservar lo robado. La referencia al "detentor" es impropia, pues el desusado término "detentor" -"detentador"- significa o es "el que retiene la posesión de lo que no es suyo, sin título ni buena fe que pueda cohonestarlo". Y así estaría excluido como sujeto pasivo hasta el mismo dueño, lo cual es absurdo. Víctimas pueden ser el dueño -figura más paradigmática de la agresión- o cualquier poseedor e incluido el de mala fe, con tal de que el asaltante no lo sepa y que no sea ése el motivo, ya que se complicaría la situación jurídica con, por ejemplo, el delito de hacer justicia por sí mismo -en este caso recuperar el bien propio o el de otro-).

Con antelación afirmaba que no se pueden introducir en el tipo básico del artículo 457 del Código Penal elementos objetivos inexistentes, como serían supuestos intervalos de tiempo y lugar: por ninguna parte ese artículo establece que incurrirá en el delito de robo el que haga eso (que aparece descrito allí) y ADEMÁS cuando concurra la condición de que no se le quite al criminal lo robado y de que pueda tener la disposición absoluta de lo robado y gozar a plenitud de lo robado.

Siendo así ¿por qué incrustar en ese tipo elementos objetivos que no figuran en ese tipo y desnaturalizan la ortodoxa concepción del delito de robo?

Las leyes penales deben ser cumplidas tal como están. Y al encajar forzadamente en un tipo elementos de hecho que no contiene, se está creando un nuevo tipo penal -en este caso del delito de robo- y legislando por lo tanto.

Pero los jueces, incluidos los magistrados de la Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia, no son legisladores. Legislar en materia penal es un acto de la reserva nacional, de conformidad con el numeral 32 del artículo 156 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela:

"La legislación en materia de derechos, deberes y garantías constitucionales; la civil, mercantil, penal, penitenciaria, de procedimientos y de derecho internacional privado; la de elecciones; la de expropiación por causa de utilidad pública o social; la de crédito público; la de propiedad intelectual, artística e industrial; la del patrimonio cultural y arqueológico; la agraria; la de inmigración y poblamiento; la de pueblos indígenas y territorios ocupados por ellos; la del trabajo, previsión y seguridad sociales; la de sanidad animal y vegetal; la de notarías y registro público; la de bancos y la de seguros; la de loterías, hipódromos y apuestas en general; la de organización y funcionamiento de los órganos del Poder Público Nacional y demás órganos e instituciones nacionales del Estado; y la relativa a todas las materias de la competencia nacional”.

Y a tenor del numeral 1° del artículo 187 de la Constitución, el legislar sobre materias de competencia nacional o de reserva de ley o de reserva legal, corresponde a la Asamblea Nacional y no a los jueces ni magistrados:

"Corresponde a la Asamblea Nacional: 1. Legislar en las materias de la competencia nacional y sobre el funcionamiento de las distintas ramas del Poder Nacional...”.

(Y así era también la situación jurídica cuando se cambió esa doctrina, por mandato del numeral 24 del artículo 136 de la derogada Constitución de la República y del artículo 139 "eiusdem").

En definitiva: con la sentencia de la cual disiento, o interpretación o nueva doctrina, en la cual se atornilló una serie de elementos que no figuran en el tipo del delito de robo, hubo por consiguiente un evidente vicio de inconstitucionalidad.

El tipo penal es de una esencial importancia y tiene tras de sí toda una muy compleja elaboración dogmática conocida como la teoría del tipo, que tiene importancia básica en el Derecho Penal contemporáneo.

La tipicidad es la descripción dada por la misma ley del hecho que cataloga como delito.

La tipicidad es la antijuridicidad formal. La acción típica se puede describir haciendo referencia al comportamiento humano mismo, en sus movimientos o acciones, o se puede describir haciendo referencia a conceptos (“sufrimiento físico”, “perjuicio a la salud”, “perjuicio al patrimonio económico”, “seguridad” o “reputación”, por ejemplo), o puede describirse haciendo referencia a la intención (de “causar daño” por ejemplo). Lo más frecuente es describirlo como acciones. De manera que toda esa descripción típica, en general, recae sobre caracteres o elementos del tipo, que se refieren al agente del delito o a su víctima, o a exigencias de tiempo o lugar, al objeto y en cuanto a su naturaleza, destinación y cantidad, o a la ocasión, o al medio empleado (todos éstos son elementos objetivos del tipo); o que se refieren a elementos subjetivos del tipo, es decir, a una intención especial o dolo especifico (en cuyo caso están empalmados con lo injusto), o a la intención global o dolo genérico del agente (en cuyo caso tales elementos están enraizados a la culpabilidad). Todavía puede recaer sobre valoraciones jurídicas como, por ejemplo, la ajenidad de la cosa.

Es imprescindible respetar el tipo legal: bien sea para no castigar al que no adecua su conducta a la descripción típica, o para castigar al que sí reproduce ésta. Y ambos deberes habrán de cumplirse pese a que al juzgador le parezca injusta una u otra decisión, en cuyo caso quédale la alternativa, consignada por ejemplo en la ley adjetiva penal de España, de solicitar al cuerpo legislativo la modificación de la a su parecer injusta Ley. Hay que aceptar que las leyes no intentan aconsejar ni persuadir, sino que mandan. Y se imponen "velis, nolis": quiérase o no.

La teoría del tipo no sólo consiste en que no se debe castigar a quien no encaje en la descripción típica del correspondiente delito, sino en que sí se debe castigar a todo aquel cuya conducta coincida con los hechos que tal descripción prevea como criminosa. Al respecto es indispensable citar la enseñanza del padre de la teoría, E.B., quien la desarrolló en 1906 en Alemania:

"Para el jurista, toda conducta que no pueda incluirse en los tipos descritos por la ley -lo atípico-, por muy injusta y culpable que sea, es una conducta no penable; y, viceversa, la conducta típica es una conducta penable en la medida de la conminación penal adecuada a ella, en unión con los demás preceptos legales que afectan a la punibilidad.

Para el legislador, la acuñación de los tipos de delito no es, como fácilmente se puede comprender, manifestación de un capricho arbitrario. A través de ella ejecuta una valoración, que es doble: selecciona, de lo injusto culpable, lo merecedor o no de pena, según sea o no de tal manera injusto y culpable. Y una vez dentro de la zona de lo típico, forma con los tipos una escala de valores. Los tipos de delito son figuras normativas, tan normativas como 'injusto' y 'culpabilidad', dentro del círculo de las cuales se hallan situados" (Resaltado de la Sala). (E.B., El Rector de los Tipos de Delito, primera edición, Págs. 10 y 11, Ed. Reus, Madrid, 1936).

Recapitulando: el substrato de la extrema gravedad que tiene el delito de robo, es la violencia que se emplea contra las personas para apoderarse de sus bienes. Huelga explicar por qué la violencia es tenida universalmente y desde antiguo como algo tan grave. Incluso pudiera considerarse que la violencia ilegítima o compendio de lo malo e injusto es la peor expresión de la perversidad humana. En particular en el robo la malignidad de la violencia repercute, en principio, en que las víctimas sufren la desgracia de perder sus bienes logrados –la mayor parte de las veces- a punta de grandes esfuerzos y aun sacrificios. Muchas veces, inclusive, tales bienes representan un valor muy superior al material, por muy alto que pueda ser éste, ya que simboliza un valor espiritual como -por ejemplo- recuerdos familiares. Nadie discutirá que a las gentes se les dificulta en extremo defender sus propiedades o bienes si son amenazadas con un arma de fuego. Y si lo hacen es probabilísimo que sean asesinadas, como en Venezuela acontece a diario y desde hace décadas. Aparte de semejante desgracia (sufrir el arrebato de sus bienes), insisto en que las víctimas del delito de robo se ven expuestas al más grave de los peligros, esto es decir, al de perder la vida, en vista de la terrible violencia que -de modo explícito o implícito- es ejercida en su contra. Que tal representa ese supremo peligro es indiscutible y hay miles de cadáveres que demuestran esta verdad inconcusa, así como una dolorida legión de viudas y huérfanos puede testimoniar al respecto. Y la colectividad venezolana toda puede atestiguar que hace mucho tiempo vive en el más grave riesgo y que ha sufrido atrozmente por la brutal ferocidad de los asaltantes. Esa misma colectividad que ha poco besó desesperada la mano al policía estadounidense W.B., recién llegado asesor de seguridad de la Alcaldía Mayor:

"El asesor de seguridad de la Alcaldía Mayor, W.B., quedó sorprendido por las manifestaciones de afecto que le expresaron los vecinos de Catia durante el acto de juramentación de 200 efectivos de la PM que fueron incorporados a la comisaría modelo.

La impresión la manifestó durante el encuentro que sostuvo con la directiva de Fedecámaras. 'Me conmovió mucho esa ceremonia. He sido un funcionario público durante 30 años y nunca antes me habían besado la mano, como ocurrió allí donde varias personas me besaron la mano totalmente desesperadas buscando esperanzas y me decían que no podía creer que tanto el alcalde y un extranjero norteamericano estaban allí trayéndole una esperanza', afirmó" (El Universal, pág. 4-1, del 19 de abril de 2001).

Yo también me siento profundamente conmovido hace décadas por el pavoroso sufrimiento del pueblo venezolano por la acción violenta e inmisericorde de la criminalidad. Y confío en que también la Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia sabrá dar esa esperanza y protección al tan sufrido y agobiado pueblo venezolano.

Pues bien: dentro del marco de todas las precedentes reflexiones ¿cómo aceptar que no haya consumado el delito de robo un delincuente que con violencia ilegítima haya logrado apoderarse de los bienes de su víctima?

De manera que, insisto, ¿cómo hacer para no dar por consumado el delito de robo por un criminal que con violencia sobre alguien logró apoderarse de sus pertenencias? Ya le quitó sus bienes al asaltado y lo hizo correr el enorme riesgo de perder la vida o de quedar herido. ¿Entonces? ¿Qué tiene que ver lo que sucedió después de una acción criminal que reprodujo íntegramente el tipo penal incriminatorio del robo?

Por todas estas razones fue que con anterioridad hice el señalamiento de que la Sala había vuelto a la posición anterior, esgrimida por la Corte Suprema de Justicia, que –con ponencia del exmagistrado JORGE ROSELL– sostenía:

...el momento consumativo, tanto de los delitos de Hurto como de los delitos de Robo (Hurto con violencia), está supeditado a que se perfeccione el apoderamiento de los bienes hurtados o robados por el agente del delito, circunstancia que no se produjo debido a la detención infraganti de éste.

La disponibilidad a que hace referencia la citada jurisprudencia, en el presente caso no se concretó, pues los efectivos de la Policía Judicial lo impidieron, no dejando en consecuencia que se perfeccionara el delito de ROBO A MANO ARMADA imputado al ciudadano L.R.O.F. ya que como se expresó, al nombrado imputado lo detuvieron antes de que éste pudiera disponer de los bienes en cuestión

. (Subrayado mío). (Sentencia Nº 212 del 25 de febrero del año 2000).

Y lo de “disponer de los bienes en cuestión” se refiere a una ¡“disponibilidad absoluta”!, según sentencia de la Corte Suprema de Justicia que estableció:

El momento consumativo, tanto de los delitos de HURTO como de los delitos de ROBO (hurto con violencia) está supeditado a que se perfeccione el apoderamiento. Este apoderamiento ocurre cuando el sujeto activo del delito adquiera la posibilidad de DISPONER EN FORMA ABSOLUTA del bien hurtado o robado

. (En ponencia del mismo exmagistrado publicada el 5/8/98 en el Expediente Nº 96-1745).

Es decir, que el robo no se consumaba ¡mientras el ladrón no pudiera gozar lo robado! Esta tremenda e increíble aberración arrullaba a los criminales y dejaba indefenso al pueblo.

No dar importancia al hecho tan grave como evidente de que haya reproducido el asaltante todos los elementos subjetivos o finalísticos y de hecho u objetivos del robo y no dar éste por consumado, equivale a desconocer tanto la realidad ontológica como la fáctica que acriminan este delito. Y en modo alguno es relevante el que los asaltantes hayan sido capturados en un momento inmediatamente posterior al asalto que perpetraron contra sus víctimas y que se recuperara lo que robaron. Ya el daño está hecho: con violencia se apoderaron de lo ajeno y arriesgaron la integridad y vida de las víctimas. Integridad que siempre sufre, porque aunque no maten o hieran a esas víctimas, quedarán irremisiblemente traumatizadas emocionalmente y esto supone un indiscutible daño a la salud e integridad mental. No podría ser de otra forma, puesto que las víctimas saben el enorme riesgo que corren, pues son incontables las personas asaltadas que han sido asesinadas, lesionadas y violadas por los atracadores.

La verdad es que muy poco importa el tiempo que medie entre el momento en que con esa ilegítima violencia se produjo el apoderamiento y el momento en el cual se recuperó lo robado: es lo mismo que haya transcurrido un instante o un año. Ni debe importar la distancia entre ambos momentos, ya que es igual que la recuperación sea a un paso o a veinte kilómetros del lugar donde se obligó a la víctima a entregar sus bienes. El punto es que la conducta del ladrón se adecue por completo a la descripción típica: el juez habrá de verificar si se adecuó a tal descripción o no. Y en el primer caso es forzoso dar por perfectamente consumado el delito de robo.

Situación distinta habría si los asaltantes amenazan a unos ciudadanos y los conminan a entregar sus bienes y mientras tanto, sin que los hubieran entregado, se presenta la Policía y aborta la criminal maniobra: no hubo consumación del robo sino este delito en grado de frustración, porque no pudieron apoderarse ni por un momento de esos bienes ajenos.

Pero si hubo ese apoderamiento, pretender establecer diferencias entre una situación en la cual la recuperación sea subitánea y otra situación en la cual haya pasado una hora, o entre una en la cual la recuperación se produjo al medio metro del sitio del asalto y otra en la cual se produjo al kilómetro, es el extremo de la absurdidad y niega las propiedades trascendentales que la ciencia del Derecho Criminal asignó al delito de robo.

De allí que no sea posible juzgar que hay una forma incompleta de robo o su frustración si aquella recuperación es inmediata en tiempo y espacio, pero que sí hay la perfección del delito de robo si la recuperación no es inmediata en tiempo y espacio. La verdad es que tal ínterin no tiene absolutamente ningún significado respecto a la concepción acerca del momento consumativo del delito de robo.

Y hago el precedente comentario en vista de que la Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia, una vez que corrigió la irracional postura impuesta por la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia, se pasó todo el año 2000 sentenciando (con el permanente voto salvado del exmagistrado Rosell al respecto) que bastaba que por medio de la violencia se hubiera alcanzado un apoderamiento y aunque éste hubiera sido por un instante, para que fuera imperioso tener por consumado el delito de robo.

Por ejemplo:

El delito de robo se consuma con el hecho de apoderarse por la fuerza de un objeto de otro y aunque sea por momentos: basta con que el objeto ya haya sido tomado o asido o agarrado por el ladrón, bien directamente por éste o porque obligó a la víctima a entregársela. Y en esto consiste el momento consumativo de tal delito. Si alguien usa violencia y quita el objeto ajeno, el delito de robo se perfecciona aunque no haya aprovechamiento posterior porque, por ejemplo, haya intervenido la fuerza pública. Y ésa es la diferencia que existe entre el delito perfecto y el delito perfecto agotado, en el cual el agente logró el fin último que se proponía.../...Toda acción tiene valor de acto y valor de resultado. El valor de acto es fundamental. Es esencial. La anterior doctrina de la Sala de Casación Penal, respecto al momento consumativo del robo, daba un valor prioritario y casi exclusivo al resultado, lo cual responde a un concepto utilitarista. Se olvidaba así que tales delitos son instantáneos y que no requieren ser delitos perfectos agotados u obtener el fin último para que se perfeccionen

. (Sentencia N ° 258 del 3 de marzo del año 2000, con ponencia del Magistrado Doctor A.A.F.).

El filósofo racionalista francés HELVECIO (cuyo libro "El espíritu" fue quemado en público) sostuvo: "Son tan insensatos los hombres, que una violencia respetada acaba por parecerles un derecho".

Las leyes las hacen los tiempos: y su interpretación también depende de los tiempos que corren. Y en Venezuela, desde hace muchos años, los criminales andan en vena de matar, asaltar, secuestrar y violar, por lo que el pueblo ha venido sufriendo una masacre. E interpretaciones como ésta de la cual disiento, ni son ortodoxas en Derecho Penal ni propician una cónsona reacción del Estado contra el alud delictuoso y terminan, sin proponérselo, por dejar indefenso al pueblo y favorecer la criminalidad.

Quedan así expresadas las razones de mi voto salvado y dejando a salvo, como es justo, la primerísima categoría de toda índole de mis muy distinguidos, apreciables y apreciados compañeros de Sala, Magistrados R.P.P. y B.R.M.D.L..

Fecha "ut-supra".

Presidente de la Sala,

R.P.P.V.-Presidente,

A.A.F. (Magistrado Disidente) La Magistrada, B.R.M.D.L. La Secretaria,

L.M.D.D.

Exp. No: RC-00-0854

AAF/mcud.-