Sentencia nº 561 de Tribunal Supremo de Justicia - Sala de Casación Penal de 14 de Diciembre de 2006

…Por lo que con todo el acervo probatorio recabado durante el debate, el Tribunal considera que se ha probado la culpabilidad de los acusados L.B.M. y J.J.G., pues los ciento treinta envoltorios contentivos de ciento cuarenta y tres gramos con doscientos miligramos (143,200 gs) de Marihuana y los objetos propios para el pesaje, y conformación de los envoltorios como balanza, tijeras e hilos fueron efectivamente localizados en la habitación de dormir de la acusada y en el taller de zapatería en el que labora el ciudadano J.J.G., quienes además declararon al Tribunal no haber tenido contacto con dicha sustancia, lo cual resultó desvirtuado por la prueba toxicológica que les fuera realizada a cada uno de ellos por la experto N.D., incorporada al debate y ratificada en su contenido y firma por la testigo, con resultado positivo tanto en raspado de dedos como en orina ambos acusados. Documental que se valora en conjunto con la testimonial rendida, para dar por probado que efectivamente los acusados no dicen la verdad sobre los hechos, y su versión es propia de una coartada que resultó insuficiente para destruir el cúmulo de pruebas presentada por el Ministerio Público, y así se establece.

De lo anteriormente expuesto se colige que los acusados deben responder de la comisión del delito de Distribución de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica Sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, por lo cual la presente sentencia necesariamente será condenatoria declarándose la culpabilidad de L.B.D.M. y J.J.G. a tenor de lo previsto en el artículo 367 del Código Orgánico Procesal Penal y así se decide.

PENALIDAD

Demostrada como ha sido la comisión de un hecho punible, así como la culpabilidad de los acusados en el delito de Distribución de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, tipificado en el artículo 34 de la Ley Orgánica Sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, y siendo que tal tipo penal establece una pena de prisión de diez (10) a veinte (20) años, siendo la pena aplicable a tenor de lo previsto en el artículo 37 del Código Penal, el término medio, resultante de la suma y división de ambos extremos, se tiene una pena media de quince (15) años de prisión. Ahora bien el Tribunal aplica la pena en su término mínimo de diez (10 años de prisión atendiendo a la falta de antecedencia penal de los acusados, todo de conformidad a lo previsto en el ordinal 4° del artículo 74 del Código Penal mas las accesorias de ley, pena esta que en definitiva cumplirán los acusados L.B.D.M. y J.J.G. en el centro de reclusión y en los términos que establezca el Juez de Ejecución a quien le corresponda conocer de la presente sentencia, tal lo establece los artículos 480 y subsiguientes del Código Orgánico Procesal Penal y así se decide..

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PUNTO PREVIO

La presente decisión favorecerá a la ciudadana L.B.D.M., quien goza de una medida cautelar sustitutiva de libertad aún cuando la misma expresamente manifestó a la Sala su voluntad de no interponer recurso de casación contra la sentencia condenatoria dictada en su contra.

RECURSO DE CASACIÓN INTERPUESTO POR LA DEFENSA DEL ACUSADO J.J.G.R.

PRIMERA DENUNCIA:

Con base en el artículo 460 del Código Orgánico Procesal Penal, denuncia la errónea interpretación del artículo 210 eiusdem, atinente a la necesidad de una orden escrita de un juez para realizar el allanamiento.

En tal sentido expresa:

…Ahora bien honorables Magistrados de esta Sala de Casación Penal, es evidente, que los integrantes de la Corte de Apelaciones del Estado Lara, no entendieron el sentido de la denuncia formulada por esta defensa en el recurso de apelación interpuesto, toda vez, que no se pronunciaron sobre el verdadero fundamento que la motiva, ya que nunca hicimos referencia a la nulidad de la orden de allanamiento, ni que la misma contenía vicios de nulidad, toda vez, que nuestra denuncia consistía sobre la ilegal actuación de los funcionarios policiales, quienes con una misma orden de allanamiento que autorizaba el ingreso a una vivienda ubicada en el Barrio La Cruz, callejón ciego entre carreras 23 y 24, casa de color blanco y azul, sin número en la ciudad de Barquisimeto, Estado Lara (casa habitada por la coacusada L.B.M.), ingresaron a esa vivienda y a la vivienda habitada por la familia de mi representado, la cual colinda con la vivienda de la coacusada L.B.M.. Además, de ingresar a la vivienda de la familia de mi representado sin orden de allanamiento, se hicieron acompañar de UN SOLO TESTIGO, quien presenció presuntamente todo el acto que llevaban a cabo los funcionarios encargados del mismo, haciendo creer (los funcionarios policiales actuantes) a los jueces que conocieron la presente causa, que ambas vivienda conformaban un todo, lo cual resultó ser totalmente falso y así quedó demostrado en inspección ocular practicada por el Tribunal de Juicio N° 3 de este Circuito Judicial Penal en fecha 18 de abril de 2005, tal y como se evidencia a los folios 490 al 494 del presente asunto.

La situación expuesta, vulnera el derecho constitucional de la inviolabilidad del hogar doméstico y de todo recinto previsto en el artículo 47 de la Constitución Bolivariana de Venezuela, pues, tal y como prevé la norma constitucional, estos recintos no podrán ser allanados SIN ORDEN JUDICIAL, (salvo casos de excepción) y los ciudadanos jueces no pueden avalar estas conductas irregulares puestas en práctica por algunos funcionarios adscritos a órganos de seguridad del Estado Lara y mucho menos podemos permitir como excusa para una condenatoria que los funcionarios ante la falta de cerca divisoria entre ambas viviendas, PRESUMIAN QUE LAS MISMAS CONSTITUIAN UN TODO…

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…No se entiende lo que quieren decir los jueces profesionales, en el sentido, de que la defensa no desvirtuó que eran dos inmuebles, cuando en actas, cursa inspección ocular practicada por el propio Tribunal de Juicio, donde quedó perfectamente demostrado la existencia de dos viviendas perfectamente deslindadas; pero que a su vez, los miembros de alzada, reconocen la existencia de ambas viviendas cuando manifiesta que ‘los acusados son contestes en afirmar que en ese tiempo el cercado era de palo y alambres y se comunicaban las dos casas por el patio…la cerca es de palo y se cayó’…’la casa de la vecina se comunicaba porque la cerca estaba deteriorada…’, haciendo indubitablemente la idea de una convivencia en común entre los hoy sentenciados, diferenciándose solo con una entrada independiente’. Obsérvese, que el tribunal de alzada, reconoce la existencia de dos viviendas, porque así lo manifestaron los acusados y ante este reconocimiento, resulta evidente, que si existía una orden de allanamiento para una de las viviendas, mal podían los funcionarios policiales ingresar a otra vivienda sin una orden debidamente expedida por un tribunal de control. No se puede amparar esta flagrante violación del derecho a la inviolabilidad del hogar, bajo el pretexto, de que las casas no estaban debidamente deslindadas, ya que la ley adjetiva penal en protección de la norma constitucional prevista en el artículo 47 de la Constitución de la República, no prevé una excepción de este tipo, el artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal, establece claramente ‘Cuando el registro se deba en una morada, establecimiento comercial, en sus dependencias cerradas, o en recinto habitado, se requerirá la orden escrita del Juez’. (subrayado de la defensa); en consecuencia, si bien es cierto, existía una orden de allanamiento para el registro de una vivienda, no es menos cierto y así se encuentra demostrado, que esa vivienda no era la que habita mi defendido J.J. GONZALEZ…

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(…)

…Como podemos apreciar del extracto anterior, la Sala Única de Apelaciones del Estado Lara, reconoce en principio el contenido de la norma prevista en el artículo 210 de la Ley Adjetiva Penal, con relación a que la misma establece, que para la práctica del registro, debe realizarse en presencia de dos testigos, preferiblemente vecinos del sector, pero posteriormente, concluyen con una interpretación o aplicación errónea de la norma y dan paso a una opinión muy personal alejada de toda realidad jurídica del derecho procesal, ya que aducen -justificando la actuación de los funcionarios policiales-, que los mismos tuvieron que ingresar a la vivienda de mi defendido con un solo testigo porque ‘se vieron moralmente obligados con el ejercicio de su oficio, a no dejar oportunidad a que se quedara impune la comisión del delito, para el cual fueron comisionados’…

…Ciudadanos Magistrados de esta honorable Sala de Casación Penal, con la transcripción de los extractos anteriores, hemos demostrado el vicio en que ha incurrido la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Lara, toda vez, que aplican erróneamente el contenido del artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que, consideran existencia de excepciones no previstas en la norma e interpretan las existentes en forma equívoca, a los efectos de obviar los requisitos exigidos para la validez del acto de registro…

…Por otra parte, constituye un error de aplicación de la norma, justificar la ausencia de un testigo (cuando la norma exige dos), bajo la premisa de que ‘moralmente los funcionarios policiales en el cumplimiento de su oficio, debían proceder a registrar la vivienda para evitar la comisión del delito’, pues, la norma in comento es clara sobre este punto, los funcionarios para proceder al registro de una morada o establecimiento privado, deben hacerse acompañar de dos testigos preferiblemente vecinos del sector, y si en el sector no había personas con quien pudieran contar, podían los funcionarios policiales ubicar a otros fuera del lugar o sitio a allanar, toda vez, que la exigencia de que sean vecinos del sector no es punto imperativo en la norma.

….es este punto, en donde la defensa consolida la denuncia de que la sentencia del Tribunal de Juicio se funda en pruebas ilegalmente obtenidas, toda vez que la finalidad del allanamiento solicitado por los funcionarios actuantes, era con el sentido de obtener lícitamente, las pruebas que demostraba la comisión del hecho enunciado y no con el propósito de impedir la comisión de un delito o evitar su perpetración, salvo que en la realización del acto, se suscitara alguno de los casos excepcionales que contempla la propia norma lo cual no sucedió, y ante la ausencia de tales excepciones, resulta evidente que la Corte de Apelaciones del Estado Lara erró en su interpretación y aplicación del contenido del artículo 210 de la Ley Adjetiva Penal…

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La Sala para decidir, observa:

Denuncia el recurrente el vicio de errónea interpretación del artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal, al haber practicado el allanamiento en la residencia de su defendido sin tener orden de allanamiento expresa para revisar tal inmueble. Así mismo denuncia el recurrente que incurrió la Corte de Apelaciones en el vicio de error en interpretación de dicha norma, al haber considerado que los policías se encontraban “moralmente obligados” a realizar tal allanamiento y hacerlo con un solo testigo, a pesar de que la norma indica que debe hacerse con dos.

De los autos se observa que la orden de allanamiento emitida por el Tribunal de Control de Barquisimeto en fecha 18 de marzo de 2003 es del siguiente tenor:

…ORDEN DE ALLANAMIENTO

De conformidad con lo dispuesto en los artículos 210, 211 y 212 del Código Orgánico Procesal Penal, este Tribunal de Control AUTORIZA para que los funcionarios adscritos al Departamento de Inteligencia de las Fuerzas Armadas Policiales del Estado Lara, practiquen el ALLANAMIENTO en el inmueble ubicado en el Barrio La Cruz, callejón ciego, entre las calles 23 y 24, casa color blanco con azul sin número, de esta ciudad, habitada por los ciudadanos J.G.A. ‘Zapato Loco’, C.G., L.D. y otros, donde se presume la existencia de venta y distribución de sustancias estupefacientes y psicotrópicas (Droga). Los funcionarios se identificaran con sus respectivas credenciales e impondrán al mencionado ciudadano del objeto de su visita y de sus Derechos Constitucionales. El registro se realizará en presencia de dos (2) testigos hábiles, en lo posible vecinos del lugar, que no deberán tener ninguna vinculación con la Policía, la misma tendrá una duración máxima de cinco (5) días contínuos, contados a partir de la presente fecha…

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En fecha 20 de marzo de 2003, se realizó el allanamiento en la casa color azul del Barrio La C.C. ciego entre calles 23 y 24, casa sin número.

Se constata igualmente que el allanamiento se realizó con la presencia de un único testigo, el ciudadano A.G.T..

Respecto al señalamiento hecho por la defensa, con relación a que la orden de allanamiento no estaba dirigida a revisar el inmueble en el que habitaba J.J.G.R., no es cierto pues de la lectura de tal orden se infiere que la misma estaba dirigida a revisar el inmueble habitado por éste.

Ahora bien, considera la Sala que la razón asiste al recurrente en relación con la denuncia de la presencia de un solo testigo, al momento de realizar el allanamiento en el inmueble habitado por el acusado J.J.G.R., pues ello constituye un vicio que acarrea la nulidad del mismo.

El artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal, expresa:

Allanamiento. Cuando el registro se deba practicar en una morada, establecimiento comercial, en sus dependencias cerradas, o en un recinto habitado, se requerirá la orden escrita del juez.

El órgano de policía de investigaciones penales, en casos de necesidad y urgencia, podrá solicitar directamente al juez de control la respectiva orden, previa autorización, por cualquier medio, del Ministerio Público, que deberá constar en la solicitud.

La resolución por la cual el juez ordena la entrada y registro de un domicilio particular será siempre fundada.

El registro se realizará en presencia de dos testigos hábiles en lo posible vecinos del lugar, que no deberán tener vinculación con la policía.

Si el imputado se encuentra presente, y no está su defensor, se pedirá a otra persona que asista. Bajo esas formalidades se levantará un acta.

Se exceptúan de lo dispuesto los casos siguientes:

1. Para impedir la perpetración de un delito.

2. Cuando se trate del imputado a quien se persigue para su aprehensión;

Los motivos que determinaron el allanamiento sin orden constatarán debidamente en el acto

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La Corte de Apelaciones al resolver el punto apelado, atinente a la presencia de un solo testigo en la realización del allanamiento, expresó:

…Ante tales requerimientos es preciso destacar que tal como quedó acreditado y probado en la celebración del acto de Juicio Oral y Público que los funcionarios policiales manifestaron que trasladándose hasta el Barrio La Cruz, a los efectos de practicar la orden de allanamiento ordenada, nadie les había querido servir de testigos y que utilizaron a una persona que pasaba en un vehículo como testigo. Los referidos a criterio de este Tribunal, a los efectos de realizar las investigaciones primarias para materializar la denuncia interpuesta, y que por las circunstancias, de que muchas personas entraban y salían del inmueble en cuestión, y por cuanto se presumía la existencia de un hecho punible referido a la comercialización de alguna sustancia estupefaciente y psicotrópica, se vieron moralmente obligados con el ejercicio de su oficio, a no dejar oportunidad a que se quedara impune la comisión del delito, para el cual fueron comisionados.

Decisión adoptada por los funcionarios policiales que en nada vulnera el derecho de los sentenciados…

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El articulo 210 transcrito, denunciado como infringido por errónea interpretación, es categórico en relación al número de dos testigos que deben estar presentes en la realización de un allanamiento; y tal requisito no puede ser alterado so pretexto de encontrarse los policías actuantes “moralmente obligados”, a practicarlo tal como lo expresó la recurrida.

Resulta evidente que desde el inicio del presente proceso se ejecutaron acciones opuestas a la constitucionalidad y a la legalidad, lo cual conlleva a establecer que las pruebas así obtenidas que sirvieron al juzgador para condenar al imputado son ilícitas, y no se les puede dar a las mismas valor probatorio alguno, habida cuenta de su origen, todo de conformidad con los artículos 13 y 197 del Código Orgánico Procesal Penal, los cuales expresan: “..El proceso debe establecer la verdad de los hechos por las vías jurídicas…” y “los elementos de convicción, sólo tendrán valor si han sido obtenidos por un medio lícito e incorporados al proceso, conforme a las disposiciones de este Código…”.

En consecuencia de lo antes expuesto y por cuanto fue indebidamente interpretado el artículo 210 del Código Orgánico Procesal Penal, la presente denuncia debe ser declarada con lugar y anulado el allanamiento efectuado, así como las pruebas que se derivan con ocasión a éste.

En virtud de la declaratoria anterior la Sala, anula las decisiones dictadas en fecha 6 de mayo de 2005, por el Tribunal (Unipersonal) de Primera Instancia en Funciones de Juicio N° 3 de la Circunscripción Judicial Penal del Estado Lara, que condenó a los acusados a cumplir la pena de diez (10) años de prisión más las accesorias de ley, por la comisión del delito de Distribución de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas; y en fecha 27 de octubre de 2005 por la Corte de Apelaciones del referido Circuito Judicial Penal, que declaró sin lugar el recurso de apelación ejercido por la defensa.

La Sala observa que los acusados son consumidores, tal como lo estableció el tribunal de juicio, y sin embargo tal situación fue obviada por los sentenciadores a los fines de aplicar las medidas inherentes.

En virtud de la declaratoria anterior, la Sala no entra a conocer la restante denuncia contenida en el recurso de casación.

DECISION

Por las razones expuestas, este Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Penal, Administrando Justicia en nombre de la República y por Autoridad de la ley, DECLARA CON LUGAR el presente recurso de casación, interpuesto por la defensa del acusado. Se anulan las decisiones dictadas en fecha 6 de mayo de 2005, por el Tribunal (Unipersonal) de Primera Instancia en Funciones de Juicio N° 3 de la Circunscripción Judicial Penal del Estado Lara, que condenó a los acusados a cumplir la pena de diez (10) años de prisión más las accesorias de ley, por la comisión del delito de Distribución de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas; y en fecha 27 de octubre de 2005 por la Corte de Apelaciones del referido Circuito Judicial Penal, que declaró sin lugar el recurso de apelación ejercido por la defensa. Se ordena remitir el expediente al Juez Presidente del Circuito Judicial Penal del Estado Lara, a los fines de que previa distribución conozca de la presente causa otro Tribunal de Juicio de esa Circunscripción Judicial Penal.

Publíquese, regístrese y remítase el expediente.

Dada, firmada y sellada en el Salón de Audiencias del Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Penal, en Caracas a los 14 días del mes de DICIEMBRE de dos mil seis. Años: 196° de la Independencia y 147° de la Federación.

El Magistrado Presidente

E.A.A.

El Magistrado Vicepresidente, La Magistrada Ponente,

H.C. Flores B.R.M. deL.

La Magistrada, La Magistrada,

D.N. Bastidas M.M.

La Secretaria,

G.H.G.

BRMdeL/hnq.

RC. Exp. N° 06-0362