Sentencia nº 669 de Tribunal Supremo de Justicia - Sala de Casación Penal de 17 de Diciembre de 2009

Magistrado Ponente Doctor E.R.A.A.

El 6 de octubre de 2009, ante la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, fue presentada una solicitud de avocamiento propuesta por el ciudadano abogado E.L.P.S., venezolano y titular de las cédula de identidad número 17.079.086, inscrito ante el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 105.200, actuando con el carácter de defensor privado de los ciudadanos J.L.L.F., F.J.N.M. y O.B.A., venezolanos, mayores de edad y titulares de las cédulas de identidad números: 15.533.550, 15.356.799 y 14.948.987 en su condición de imputados, con motivo de la causa número: XP01-P-2007-000173, que cursa en el Juzgado Primero en Funciones de

Juicio del Circuito Judicial Penal del estado Amazonas, por la presunta comisión de los delitos de Peculado de Uso, tipificado en el artículo 54 de la Ley Contra la Corrupción, y Secuestro, Agavillamiento, Uso Indebido de Arma de Fuego, Privación Ilegítima de Libertad y Lesiones Personales, tipificados en los artículos 460, 281, 176 y 416 del Código Penal.

De esta solicitud, se dio cuenta en la Sala de Casación Penal el 7 de octubre de 2009, y se designó ponente al Magistrado Doctor E.R.A.A., quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

COMPETENCIA DE LA SALA PENAL

De conformidad con lo establecido en los artículos 18 (apartes noveno, décimo, décimo primero y décimo segundo), y 5 (numeral 48), de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, le corresponde a la Sala de Casación Penal, pronunciarse acerca de la solicitud de avocamiento propuesta por el ciudadano E.L.P.S., actuando con el carácter de defensor privado de los ciudadanos J.L.L.F., F.J.N.M. y O.J.B.A..

FUNDAMENTOS DE LA SOLICITUD

El proponente alegó como base de su pretensión, lo siguiente:

“..Yo, E.L.P.S., venezolano, mayor de edad, domiciliado en Caracas, titular de la Cedula de Identidad No. 17.079.086, Abogado en ejercicio, inscrito en el Inpreabogado bajo el No. 105.200, con el carácter que tengo acreditado como DEFENSOR PRIVADO de los ciudadanos J.L.L.F., titular de la cedula de identidad N° V-14.533.550, venezolano, soltero, de 28 años de edad, funcionario del CICPC, domiciliado en Puerto Ayacucho, Estado Amazonas, F.J.N.M., titular de la cedula de identidad N° V-15.356.799 venezolano, soltero, natural de El Tocuyo, Estado Lara, de 26 años de edad de esta ciudad, funcionario del CICPC, domiciliado en Puerto Ayacucho, Estado Amazonas y O.J.B.A., venezolano, titular de la Cédula de Identidad N° 14.948.987, de 25 años de edad, natural de San F.E.A., soltero de Profesión Agente de Investigación Dos, residenciado en Barrio Cacique Aramare, casa S/N, de color verde, cerca de INVIA, en esta ciudad de Puerto Ayacucho, Estado Amazonas, en las actuaciones del denominado caso "LOS PTJ", que actualmente cursa por ante el Juzgado Segundo de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Amazonas, con sede en Puerto Ayacucho, bajo el No. XP01-P-2007000173, ante Ustedes ocurro para respetuosamente exponer:

1. - DE LOS HECHOS

Mis defendidos, cumplieron DOS AÑOS Y SIETE MESES PRIVADOS DE LIBERTAD, pues están detenidos en el Internado Judicial de Puerto Ayacucho, Estado Amazonas, desde el día 25 de febrero de 2007.

En el día de hoy tienen ya cinco (5) días en HUELGA DE HAMBRE como protesta por la desatención de que son objeto por parte de las autoridades judiciales del Estado Amazonas.

Estos ciudadanos fueron condenados en fecha 21 de Abril de 2008,

por sentencia proferida por el Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Amazonas a penas de entre nueve Y doce años de prisión, por supuestos delitos de extorsión, amenazas y lesiones leves. Dicha sentencia fue revocada por decisión de la Corte de Apelaciones del mismo Circuito Judicial, de fecha 29 de septiembre de 2008, la cual anuló la condena impuesta. Al cumplirse dos (2) años del encarcelamiento preventivo de mis patrocinados, solicitamos el decaimiento de la medida de prisión provisional ante el tribunal competente, al amparo del artículo 244 del COPP, modificado en 2008; y se suponía que, como el Ministerio Público había solicitado la prórroga de la prisión provisional, el tribunal de Juicio a donde fue remitida la causa, celebraría la audiencia a que se refiere dicha norma para debatir las razones tanto del Ministerio Público, como de la Defensa. Sin embargo, esa audiencia no se produjo nunca, y la Jueza NORISOL M.R. pasó directamente a decidir lo siguiente: ‘Visto que en fecha 05 de Marzo de 2009, se dicta auto dando por recibidas las Actuaciones de la presente causa, por motivo de lnhibición planteada por la Dra. M.C., Juez de Juicio Segundo de Primera Instancia de este Circuito Judicial Penal, luego de haber fijado conforme a la Ley la realización de la Audiencia de Juicio Oral y Público, en el presente asunto, tal como lo ordenó la Corte de Apelaciones de esta Circunscripción Judicial, a fin de continuar el debido proceso a los acusados de autos, y revisado en el día de hoy 18 de Marzo de 2009, la presente causa, en forma minuciosa, se pudo constatar por esta Juzgadora, que existe desde el folio 69 hasta el folio 73 , Escrito de solicitud de Decaimiento de la Medida Privativa Preventiva de Libertad, suscrito por los ciudadano Abogados M.J. CAMPOS ROMERO Y ERlC L.P.S., quienes con el carácter de Defensores Privados de los ciudadanos: F.J.N.M., J.L.L.F., ORANGEL R.D. Y O.J.B.A., solicitan a este Tribunal, de conformidad con lo establecido en el artículo 244 del Código Orgánico Procesal Penal DECAIMIENTO DE LA MEDIDA DE PRIVACIÓN DE LlBERTAD, que sufren sus defendidos y su puesta en libertad, en el entendido, fundamentando, entre otras su solicitud en la siguiente forma...Es el caso, que a los ciudadanos F.J.N.M., J.L.L.F., ORANGEL R.D. y O.J.B.A., plenamente identificados en autos, les fue decretada Medida Privativa Preventiva de Libertad, por el Tribunal de Control respectivo, el día 06 de Febrero de 2007, en Audiencia de Presentación. Ahora bien, riela en autos, escrito mediante el cual la ciudadana Fiscal Segunda del Ministerio Público, Abog. Evelis Muñoz Campero, en fecha 19 de Enero de 2009, solicitó al Tribunal de la causa, la prórroga de mantenimiento de la Medida Privativa Preventiva que pesa sobre los acusados, siendo respondida dicha solicitud en fecha 15 de Enero de 2009, por auto dictado por dicho Tribunal, por haberse realizado la Negativa de Revisión de la Medida Privativa Preventiva de Libertad, de los Acusados. Es necesario para esta Juzgadora traer a colación, el contenido del artículo 244 del Código Orgánico Procesal Penal, "No se podrá ordenar una medida de coerción personal cuando esta aparezca desproporcionada en relación a la gravedad del delito, la circunstancia de su comisión y la sanción probable. En ningún caso podrá sobrepasar la pena mínima prevista para cada delito, ni exceder del plazo de dos años. Excepcionalmente, el Ministerio Público o el Querellante podrán solicitar al Juez de control, una prórroga que no podrá exceder de la pena mínima prevista para el delito, para el mantenimiento de las medidas de coerción personal que se encuentren próximas a su vencimiento, cuando existan causas graves que así lo justifiquen, las cuales deberán ser debidamente motivadas por el Fiscal o el querellante’...En cuanto al artículo transcrito, se requiere la transferencia al contenido del artículo 253 ejusdem, cuando contempla: "Cuando el delito materia del proceso merezca una pena privativa de libertad que no exceda de tres años en su límite máximo, sólo procederán medidas cautelares sustitutivas. Es por ello, que este Tribunal se ve en la imperiosa necesidad de no decretar el decaimiento de dicha Medida Privativa de Libertad de la cual son objeto los Acusados F.J.N.M., J.L.L.F., ORANGEL R.D. Y O.J.B.A., plenamente identificados en autos, que le fuere decretada en fecha 06 de Febrero de 2007, en Audiencia de Presentación, por el Tribunal de Control, ello por cuanto la Fiscalía del Ministerio Público en tiempo hábil solicitó la respectiva prórroga, siendo respondida la solicitud presentada ante el Tribunal de la causa para entonces. En el presente caso, las actas que conforman la presente causa, demuestran que el hecho que no se haya producido una Sentencia, no es imputable al órgano jurisdiccional, como lo hacen ver los Abogados solicitantes, en su escrito de solicitud, demostrándose en autos, que en su mayoría los motivos de diferimientos de las audiencias y actos, han sido imputables tanto a los defensores, como a los imputados y a las circunstancias procesales y cumplimientos de lapsos para producir las solicitudes de las partes, tal como se puede apreciar en autos’...Cualquier abogado litigante sabe que en el ejercicio se gana y se pierde y que el juez no está obligado, de manera alguna, a darnos la razón, salvo que la tengamos en buena lid, pero lo que si no puede el juez es mentir o falsear los hechos de manera abierta, como lo hizo la Abogado NORlSOL M.R. en el presente caso. En primer lugar, en el auto trascrito existe un grave error in procedendo por omisión de una garantía procesal que causa la indefensión de los procesados. En este auto se expresa claramente lo siguiente:

‘Ahora bien, riela en autos, escrito mediante el cual la ciudadana Fiscal Segunda del Ministerio Público, Abog. Evelis Muñoz Campero, en fecha 19 de Enero de 2009, solicitó al Tribunal de la causa, la prórroga de mantenimiento de la Medida Privativa Preventiva que pesa sobre los acusados, siendo respondida dicha solicitud en fecha 15 de Enero de 2009, por auto dictado por dicho Tribunal, por haberse realizado la Negativa de Revisión de la Medida Privativa Preventiva de Libertad, de los Acusados´.

Resulta, Señores Magistrados, que dicha solicitud de prórroga de la prisión provisional de nuestros patrocinados por parte de la Fiscalía NUNCA FUE NOTIFICADA A LOS ACUSADOS NI A SUS DEFENSORES, lo cual era absolutamente imprescindible a los efectos del ejercicio de nuestro derecho a la defensa (COPP art. 12). De la misma manera, la Juez a cargo del Tribunal Primero de Juicio para esa época NUNCA CONVOCÓ A LA AUDIENCIA A QUE ESTABA OBLIGADA ANTE TAL PEDIMENTO DE PRÓRROGA POR PARTE DE LA FISCALÍA. El artículo 244 del COPP, reformado por Ley de Agosto del 2008, expresa lo siguiente...´PROPORCIONALIDAD. No se podrá ordenar una medida de coerción personal cuando ésta aparezca desproporcionada en relación con la gravedad del delito, las circunstancias de su comisión y la sanción probable. En ningún caso podrá sobrepasar la pena mínima prevista para cada delito, ni exceder del plazo de dos años; si se tratare de varios delitos se tomará en cuenta la pena mínima del delito más grave. Excepcionalmente y cuando existan causas graves que así lo justifiquen para el mantenimiento de las medidas de coerción personal que se encuentren próximas a su vencimiento, el Ministerio Público o el querellante podrán solicitar al tribunal que está conociendo de la causa, una prórroga que no podrá exceder de la pena mínima prevista para el delito y cuando fueren varios los delitos imputados se tomará en cuenta la pena mínima prevista para el delito más grave. Igual prórroga se podrá solicitar cuando dicho vencimiento se deba a dilaciones indebidas atribuibles al imputado, acusado o sus defensores. Estas circunstancias deberán ser debidamente motivadas por el Fiscal o el querellante. En este supuesto, si el caso se encuentra en la Corte de Apelaciones, se recibirá la solicitud y se remitirá de inmediato con los recaudos necesarios al Juzgado de Primera Instancia que conoce o conoció de la causa. El Tribunal que este conociendo de la causa deberá convocar al imputado y a las partes a una audiencia oral, a los fines de decidir, debiendo tener en cuenta. a objeto de establecer el tiempo de la prórroga, el principio de proporcionalidad’.

(...) Este artículo, al igual que en sus redacciones anteriores, exige que una vez que el Ministerio Público o el acusador privado presenten una solicitud de prórroga de la medida de prisión que vienen sufriendo los imputados o acusados, SE DEBERÁ CONVOCAR UNA AUDIENCIA ORAL PARA DEBATIR EL ASUNTO. En este caso la Juez a cargo, se saltó a la torera este trámite, violando groseramente de esa manera los derechos de nuestros patrocinados al alegato, la probanza y la contradicción, consagrados en el artículo 12 del COPP. Pero, lo más grave de todo esto es que la muy apreciada Juez que dictó el Auto que aquí impugnamos, CONVALIDÓ aquella violación de los derechos de nuestros representados, al resolver el fondo de nuestro pedimento de manera negativa y de plano, inaudita altera pars, a pesar de que reconoce que en las actuaciones riela el pedimento de prórroga del Ministerio Público, lo que le obligaba a convocar a audiencia para corregir el entuerto. De tal manera se violó el derecho constitucional de nuestros defendidos a ser oídos en cualquier clase de procedimientos, consagrado en el artículo 49-1 de la Constitución sedicente vigente en el país. Por tanto, ante tan evidente y palmaria violación de los derechos de nuestros patrocinados, solicitamos que se anule la decisión recurrida y que, en consecuencia se ordene a otro tribunal de juicio (art. 434 del COPP) a convocar a una audiencia especial para debatir la situación procesal de los mismos. Por otra parte, la decisión trascrita adolece de motivación exigua y errónea, falso supuesto de hecho y petición de principio. La decisión impugnada prácticamente no contiene muchos razonamientos propios de la Juez profirente, pues es más que todo un conjunto de transcripciones de artículos del COPP y de una larga sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia que no guarda relación alguna con el hecho objeto de análisis y pedimento, salvo por lo que respecta a la homonimia entre el acusado que se relaciona en dicha sentencia y uno de los abogados que suscriben el presente escrito...En el presente caso, las actas que conforman la presente causa, demuestran que el hecho que no se haya producido un Sentencia, no es imputable al órgano jurisdiccional, como lo hacen ver los Abogados solicitantes, en su escrito de solicitud, demostrándose en autos, que en su mayoría los motivos de diferimientos de las audiencias y actos, han sido imputables tanto a los defensores, como a los imputados y a las circunstancias procesales y cumplimientos de lapsos para producir las solicitudes de las partes, tal como se puede apreciar en autos...Esta afirmación contiene falso supuesto, porque no es cierto que ni los acusados ni la defensa hayan dado lugar a suspensiones ni dilaciones en el proceso y constituye además el feo vicio de la petición de principio, en el que suelen caer los jueces cuando no tienen nada que decir, porque la respetable ciudadana Juez estaba en la obligación de decir en la motivación de su Auto cuáles fueron los actos procesales que se suspendieron por causa de los acusados o de sus defensores y cuando ocurrieron, así como cuáles fueron las dilaciones a que éstos dieron lugar...Luego de todo esto, recusamos a la Ciudadana Juez, y los familiares de los acusados la denunciaron ante la Comisión Judicial del TSJ, la Asamblea Nacional y la Inspectoría de Tribunales, entre otras cosas, por su falta absoluta de idoneidad para el cargo de Jueza.

En cuanto a la recusación, la Corte de Apelaciones del Circuito

Judicial Penal del Estado Amazonas, en Decisión de 05 de mayo de 2009 declaró lo siguiente: ‘Pudiéndose observar en el caso bajo estudio que las razones en que los recusantes fundamentan tal circunstancia no constituye un impulso de gravedad que pudiera generar imparcialidad de la Juez recusada en el presente asunto, no pudiendo además ser tal situación elemento de prueba suficiente para hacer presumir fundadamente la parcialidad de la Juez recusada, motivo por el cual éste Superior Tribunal considera que lo pertinente es declarar el presente fundamentó alegado por los recusantes, improcedente’(...) que conllevan la regla del juzgamiento en libertad transita proscripción de las medidas de libertad, en caso del enjuiciamiento por cierto tipo de delito e incluso, creando distorsiones graves al sistema penal y desarticulando, con ello, el régimen procesal vigente que se rige bajo dos presupuestos:

1 ° El juzgamiento se da en libertad pues de lo que se trata es de establecer la responsabilidad penal mediante un juicio justo...Como la libertad personal es la regla no se puede restringir hasta tanto recaiga la condena privativa de libertad y sólo admite su restricción, como excepción sometida por tal a interpretación restrictiva durante el juzgamiento como medida de prisión cautelar basado en criterios como el peligro de fuga y obstaculización de la justicia... de estricta apreciación judicial en cada caso. Es decir, se resuelve en concreto, por lo que no le es dado a la ley sustantiva anticipar la restricción en una norma abstracta...De modo que, resulta contrario a lo precedente, haber introducido en la ley penal sustantiva fórmulas genéricas restrictivas de libertad, cuestión que ha redundado en el incremento indebido de la población carcelaria y potenciado su crisis que, indubitablemente, ataca directamente a los grupos más vulnerables socialmente (los más pobres) y desconoce los avances que, bajo el principio de progresividad, se haya podido alcanzar en el fortalecimiento del derecho a la libertad, en este caso, en su expresión ante el juzgamiento de los justiciables, esto es la libertad personal como regla también en los juicios penales, lo cual sin duda es un logro del sistema general de protección de los derechos humanos y en su relación con las garantías procesales que giran en torno al debido proceso... esta restricción incorporada como coletilla de los tipos penales (norma sustantiva) es constitutiva de una lesión al bien jurídico de la libertad, así como tal prohibición no encuentra espacio ante un diseño constitucional que promueve un desarrollo progresivo, interdependiente, indivisible e irrenunciable de los derechos ciudadanos, y su sistema de garantías como el debido proceso de ley, entre otros, se convierten en bastión clave del Estado de Derecho, Social, Democrático y de Justicia, vértices del Estado Constitucional que encuentran sede precisa en distintos artículos de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela (artículos 1, 2, 3, 19, 20, 22, 24, 25, 27, 44 Y 49).

(...) la inviolabilidad del derecho a la libertad personal y conforme a ello, es un hecho que las reformas procesales desarrollan el carácter principal de la libertad personal y lo garantizan de modo específico durante el juzgamiento instaurándola como regla, sólo modificable -en concreto- cuando se arriesgan fehaciente mente los fines de la justicia (peligro de fuga u obstaculización de la justicia, según regula la norma procesal pertinente) (...) Quienes resulten implicados en cualquiera de los supuestos expresados, no tendrán derecho a gozar de los beneficios procesales de ley, ni a la aplicación de medidas alternativas del cumplimiento de la pena...Las referidas disposiciones de ley, merecen ser apreciadas en las distintas dimensiones que plantean:

En primer lugar, el uso inadecuado o inapropiado de expresiones carentes de un sentido constitucional y jurídico apropiado en la locución: "gozar de los beneficios procesales de ley". Asimismo, a quien se le va a perjudicar y se le impedirá acceder a los mecanismos alternos a la prisión se le denomina ‘implicado’, término que no se relaciona con los conceptos procesales utilizados en la ley procesal, como son imputado, acusado y condenado, que definen una determinada condición procesal y generan diversos efectos jurídicos, dependiendo de la situación y la fase en que se encuentre el proceso (investigación o fase preliminar, fase intermedia, fase de juicio y fase de ejecución).

En segundo lugar, reconoce la providencia cuestionada que ante la situación particular de una persona que se encuentre implicada, entendiendo que se trata de una persona investigada e imputada (la expresión no es la más ajustada desde el punto de vista técnico procesal como ya se dijo) por el delito que corresponda (hurto calificado, robo, violación, traición a la patria, entre otros) tendrá que ser detenida y esa detención ha de mantenerse no sólo por el tiempo que dure el juicio, sino que además deberá seguir la aprehensión hasta el cumplimiento definitivo de la pena sin que pueda acceder a las formas reemplazantes o atenuadas de la prisión o para los casos previstos en los artículos 457 y 459 en los que se prohíbe la aplicación de medidas cautelares sustitutivas.

(...) protegido por el velo de la no culpabilidad, por el principio de inocencia y por lo tanto, no necesita hacer absolutamente nada para que le sea reconocida esta condición, simplemente el Estado está obligado a garantizar que la persona sometida a juicio conserve su status de inocencia y, por consiguiente, no se le podría aplicar ex ante una especie de pena privativa de libertad (la proscrita aplicación anticipada de la pena), hasta que se produzca el fallo que define la causa. En consecuencia, la prohibición de libertad durante el proceso en cualquiera de las hipótesis típicas de los artículos señalados carece de todo asidero jurídico al invertir el principio de razonabilidad que erige a la libertad como regla, como se establece en la jurisprudencia citada...Como complemento, el régimen procesal penal también admite que durante el proceso penal pudieren presentarse situaciones de excepción que den lugar a la privación de libertad para lo cual deja en cabeza del juez la apreciación de cuándo opera o no la detención cautelar a partir de situaciones demostrables de peligro de evasión o de entorpecimiento de la investigación o del juicio, es decir, existe un mecanismo de revisión constante y la posibilidad de libertad si el juicio se extiende más allá de los términos razonables de duración (la garantía del plazo razonable). En suma, podría afirmarse, que al conciliarse la regla constitucional del artículo 49 Y la prevista en el Código Orgánico Procesal Penal sobre detención cautelar y presunción de inocencia existe un equilibro que es roto por la fórmula vertida por la reforma del Código Penal, por demás impertinente, pues se realiza como adición en la concepción del tipo penal abstracto y no con el rigor in concreto que ordena la norma procesal concebida como el espacio normativo natural para regir estos campos...Así las cosas, como puede observarse, no existen elementos sólidos de convicción que avalen o sustenten los delitos por los cuales se ha acusado a nuestros defendidos, y la representación de la vindicta pública, pese al cambio de circunstancias antes de la presentación de la acusación y ha insistido en que la medida continúe impuesta, a pesar de no haber acreditado elementos serios en contra de nuestros defendidos que evidencien, más allá del vacío y genérico alegato fronterizo, el peligro de fuga o de obstaculización, y por ende, comprueben la necesidad de la imposición de la medida. Ello significa, que si la necesidad de la imposición de la medida privativa de libertad nació de la presunción legal del peligro de fuga, el cual, a su vez, se aplicó en razón de que estábamos en zona de fronteras, significa que no existe tal presunción legal en contra de nuestros defendidos, y si en virtud de tal inversión de la carga de la prueba, el Ministerio Público no ha logrado probar o acreditar la necesidad del mantenimiento de la medida impuesta, cuestión que le corresponde con bases en el principio de presunción de inocencia y todo lo que se deriva de éste, respecto a las medidas de aseguramiento preventivo; ello quiere decir, que los motivos que dieron origen a la imposición de la privación judicial preventiva de libertad no solo han cambiado hasta el punto de su desaparición, sino que no han aparecido otros que hagan nacer nuevamente la necesidad de la imposición de la medida, por lo que la medida impuesta ha perdido vigencia, y en consecuencia, debe ser revocada...Por todas las razones expuestas, de esta digna Sala de Casación Penal solicito que se ABOQUE a conocer de la causa seguida contra mis defendidos Y ordene al tribunal de juicio que actualmente tiene la causa, que decrete una medida sustitutiva de la privación de libertad para nuestros defendidos. (SIC)...”.

La Secretaría de la Sala, recibió (vía fax), informe enviado por el Juzgado Primero en Función de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Amazonas, relacionado con la causa que involucra a los ciudadanos J.L.L.F., O.B. Arana y F.J.N..

El ciudadano abogado E.L.S., proponente de la solicitud de avocamiento, mediante escrito presentado el 5 de noviembre de 2009, rechazó los conceptos vertidos en el informe enviado por el Juzgado Primero en Función de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Amazonas, y consignó copia fotostática de la boleta de notificación emitida a su nombre, en la que se apreció lo siguiente: “...que este Tribunal Primero de Juicio, dictó auto en fecha 20-10-2009, en el cual acordó participarle, que visto el escrito presentado en fecha 19 de Octubre de 2009, por su persona, sobre la solicitud de Decaimiento de la Medida Privativa Preventiva de Libertad de sus defendidos, esta fue resuelta por este Tribunal, mediante auto motivado, de fecha 18 de marzo de 2009, en el que se Acordó: No decretar el decaimiento de la Medida Privativa Preventiva de Libertad que pesa sobre los ciudadanos F.J.N.M., J.L.L.F. y O.J.B.A....”.

Así mismo, el citado profesional del derecho consignó en la antes referida oportunidad, una copia fotostática de la boleta de notificación emitida a su nombre por el mismo Tribunal de Juicio, en la cual se hace constar: “...que este Tribunal en fecha 21 de octubre de 2009, dictó Auto de Revisión de Medida, en el cual acordó, que No será modificada la Medida Privativa Preventiva de libertad otorgada al ciudadano F.J.N....”.

FUNDAMENTO PARA DECIDIR

El avocamiento, es una institución jurídica referida en el artículo 18 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, que le confiere a las Salas del M.T. de la República, la atribución de conocer bien sea de oficio o a petición de parte, cualquier causa en el estado e instancia en que se encuentre.

Importante es indicar, que en este tipo de procedimiento, una vez revisada la competencia de la Sala para conocer la solicitud de avocamiento, debe examinarse seguidamente, si existen las respectivas condiciones concurrentes para su procedencia. Esto es:

Encontrarse frente a un caso grave o de escandalosas violaciones al ordenamiento jurídico que perjudique ostensiblemente la imagen del Poder Judicial, la paz pública, la decencia o la institucionalidad democrática venezolana.

También, que en la causa determinada, no se hayan atendido o fueren mal tramitados los recursos ordinarios y extraordinarios interpuestos, que procuran restablecer la situación jurídica presuntamente violentada.

Así mismo, deben acompañarse a la solicitud, los documentos indispensables para examinar su admisibilidad.

La Sala de Casación Penal, en relación con la figura del avocamiento, ha expresado lo siguiente:

“...el avocamiento es una institución jurídica de carácter discrecional y excepcional que le otorga al Tribunal Supremo de Justicia, en todas sus Salas, el derecho de solicitar un expediente a cualquier tribunal que esté conociéndolo y una vez que lo reciba, el derecho de resolver si se avoca o no al conocimiento del asunto y, si fuere el caso, el de poder decidir con cuál propósito se avoca y cuáles órdenes imparte. Así mismo, si bien es cierto que por vía jurisprudencial se han establecido determinadas condiciones para la procedencia del avocamiento, éste sólo deberá efectuarse por excepción y cuando los eventuales recursos o soluciones puedan resultar ineficaces para hacer Justicia, proteger el orden jurídico y los derechos colectivos e individuales...”. (Sentencia Nº 369, del 23 de julio de 2002).

Por su parte, la Sala Constitucional, en torno de la misma institución, ha expuesto que:

…la jurisprudencia de este M.T. ha justificado el ejercicio del avocamiento ante casos de manifiesta injusticia, denegación de justicia, amenaza en grado superlativo al interés público y social o necesidad de restablecer el orden en algún proceso judicial que así lo amerite en razón de su trascendencia e importancia; pues, esta figura procesal exige tal tratamiento en virtud de su naturaleza excepcional, que permite excluir del conocimiento de una causa al juez que esté llamado ordinariamente a hacerlo y con ello limita los recursos que la ley le otorga a las partes para impugnar las decisiones que de este último emanen. Efectivamente, la figura del avocamiento reviste carácter extraordinario por cuanto afecta las garantías del juez natural y del doble grado de jurisdicción y de allí deriva que las Salas de este M. tribunal, cuando ejerzan la misma, deberán ceñirse estrictamente al contenido de la precitada norma, que regula las condiciones de procedencia de este tipo de solicitud…

. (Sentencia N° 117 del 31 de enero de 2007).

La Sala, pasa a decidir:

Se observa en primer lugar, que el solicitante, como base de su petición expuso, que sobre sus defendidos pesa una medida de privación judicial preventiva de libertad impuesta el 25 de febrero de 2007, por lo cual se encuentran en huelga de hambre, debido a la desatención por parte de las autoridades judiciales del Estado Amazonas.

Así también esgrimió, que en su oportunidad solicitó el decaimiento de la medida y que el Tribunal de Juicio decidió no decretar el decaimiento de la medida; y que además, el Ministerio Público por su parte, solicitó la prórroga de la misma el 15 de enero de 2009, siendo que el Tribunal de Juicio, no llevó a cabo la audiencia entre las partes, con arreglo a lo indicado en el propio artículo 244 del Código Orgánico Procesal Penal; añadiendo, que nunca fue notificado de su decisión.

Por último, denunció en favor de sus defendidos, la presunta violación del derecho a la defensa, a los principios de presunción de inocencia y de ser juzgados en libertad, pidiendo se decrete una medida cautelar sustitutiva de libertad.

Vistas las denuncias anteriormente relacionadas, la Sala observa, que el solicitante pretende que esta instancia extraordinaria, se aparte de su obligación y pauta normativa, y realice una labor que es atribuible a los diferentes tribunales competentes.

En efecto, esgrimió el solicitante, que el Tribunal de Juicio recibió el 15 de enero de 2009, escrito de prórroga de la aprehensión judicial preventiva de libertad por parte del Ministerio Público, y que el órgano judicial no llevó a cabo la respectiva audiencia pautada en el artículo 244 del Código Orgánico Procesal Penal, y que además, no fueron notificados sus defendidos del otorgamiento de la prórroga.

Esta denuncia fue formulada por el solicitante, sin expresar cómo impugnó esta presunta irregularidad, y cuál fue el resultado de sus actuaciones como defensor privado, para procurar restablecer la situación de forma diligente y oportuna, con los medios procesales ordinarios y extraordinarios que le son inherentes, limitándose a explicar, que; “...luego de todo esto, recusamos a la Ciudadana Juez, y los familiares de los acusados la denunciaron ante la Comisión Judicial del TSJ, la Asamblea Nacional y la Inspectoría de Tribunales, entre otras cosas, por su falta absoluta de idoneidad para el cargo de Jueza...”.

Ahora bien, de acuerdo a los dichos del propio solicitante, este indicó que procedió a requerir de la autoridad judicial, la revisión de la privación judicial preventiva de libertad, sucediendo que la misma fue negada.

Ello es así, y se corresponde con lo expresado en el informe emanado del Juzgado Primero en Función de Juicio del Circuito Judicial Penal del estado Amazonas, cursante a los folios 18 al 26 del expediente, conforme el cual el 18 de marzo de 2009: “...se dictó auto fundado, visto escrito de solicitud de medida de Decaimiento de la Medida Privativa Preventiva de Libertad, se Acuerda No decretar el decaimiento de la Medida Privativa Preventiva de Libertad...”.

Así mismo, consta en el mismo informe, que los defensores de los ciudadanos J.L.L.F., F.J.N.M. y O.J.B.A., interpusieron recurso de apelación de autos, contra el antes indicado auto del 18 de marzo de 2009, sin precisarse el resultado de tal impugnación.

Por otra parte, se apreció del aludido informe, que el 8 de junio de 2009, la defensa de los ciudadanos J.L.L.F., F.J.N.M. y O.J.B.A., solicitó la revisión de la aprehensión judicial preventiva de libertad, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 264 del Código Orgánico Procesal Penal.

Pidió la defensa a la vez, en esa oportunidad, el otorgamiento de una medida cautelar sustitutiva de libertad, petición que fue negada el 12 de junio de 2009, como se constató en el informe adjunto.

Así también, de los recaudos consignados por el ciudadano abogado E.L.P.S., se constató, que en nombre de sus defendidos, volvió a intentar el 19 de octubre de 2009, el decaimiento de la medida privativa judicial preventiva de libertad, que fue negada por el Juzgado Primero en Función de Juicio, según auto dictado el 20 de octubre de 2009.

Luego de la decisión, la defensa con las diferentes solicitudes de decaimiento de la medida privativa de libertad, consiguió el medio legal e idóneo para la revisión de la medida, lo que no significara que debido a la presunta irregularidad, tuviere que acordarse necesariamente y obligatoriamente la libertad de los citados ciudadanos.

Observa la Sala, que la defensa tenía la posibilidad de enervar o impugnar dicha decisión, con los instrumentos que la ha otorgado su carácter de parte actuante en el proceso penal.

Sin embargo, necesario es recordar, que estos argumentos, relacionados con la solicitud de libertad de los procesados y el otorgamiento de una medida cautelar sustitutiva de libertad, constituyen materia atinente a la regulación judicial establecida, con ocasión de la causa penal abierta, que corresponde al análisis jurisdiccional competente en las diferentes fases y etapas del proceso penal, cuya solicitud, estudio exégetico y otorgamiento, no se comprende en el marco del trámite especial de avocamiento.

En tal sentido, el avocamiento procede, cuando no exista otro remedio procesal idóneo y eficaz, capaz de restaurar la situación jurídica infringida, y además ha advertido la Sala, que es imposible sustituir los recursos ordinarios y extraordinarios por el avocamiento.

El impetrante no puede pretender, que a través de la figura del avocamiento, el Tribunal Supremo de Justicia tome para sí, la función constitucional y legal que le corresponde cumplir a los órganos judiciales, ya que las partes, como lo ha asentado reiteradamente la Sala, “...deben agotar todos los medios procesales idóneos que les ofrece el código adjetivo, para salvaguardar sus derechos...”. (Sentencia N° 298 del 18 junio de 2009).

La Sala lo ha expuesto con precisión, en su sentencia N° 353 del 7 octubre de 2004, al hablar de la índole de tal institución, con ocasión a la ley orgánica que delimita su función, cuando señaló: “…El espíritu de la ley lleva en sí la limitación de los avocamientos pues se refiere a procesos en los que sean palmarias las violaciones escandalosas que afecten la justicia y perjudiquen al Poder Judicial…”.

En esta perspectiva, la presente solicitud de avocamiento, no discierne en concreto, de forma razonada y separada, por qué dichas denuncias, de resultar verdaderas, constituyen anomalías que configuran escandalosas violaciones al ordenamiento jurídico, que perjudique ostensiblemente la imagen del Poder Judicial, la paz pública, la decencia o la institucionalidad democrática venezolana, que ameritan ser tratadas y estudiadas, mediante la solicitud de avocamiento.

La Sala ha decidido: “...no puede convertirse la figura del avocamiento en una vía para que el Tribunal Supremo de Justicia, conozca de procesos cuyas pretensiones han resultado desfavorables para quien lo solicita, debido a que se trata de una institución que por mandato legal debe ser ejercida con mucho comedimiento y moderación...”. (Sentencia N° 501 del 21 de noviembre de 2006).

En base a los fundamentos que anteceden, es menester concluir, que la Sala no se encuentra frente a una causa, (como lo denunció el solicitante), en la cual existan violaciones a los principios de presunción de inocencia y de juzgamiento en libertad, o infracción de los derechos a la defensa y al debido proceso; ni se aprecian escandalosas perturbaciones al ordenamiento jurídico, que hayan perjudicado ostensiblemente la decencia, la paz ciudadana, la imagen del Poder Judicial o la institucionalidad democrática.

Bueno es resaltar, que el proceso penal se encuentra en plena fase de juicio, según alertó el solicitante, (habiéndose retardado por inasistencia de la propia defensa designada a los actos

En consecuencia, las condiciones válidas y concurrentes requeridas por la ley para la admisión del avocamiento, no están cumplidas a cabalidad, siendo obligante para la Sala de Casación Penal declarar inadmisible, la solicitud propuesta. Así se decide.

DECISIÓN

Por las razones antes expuestas, el Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, declara inadmisible la solicitud de avocamiento propuesta por el ciudadano E.L.P.S., actuando con el carácter de defensor privado de los ciudadanos J.L.L.F., F.J.N.M. y O.J.B.A..

Publíquese, regístrese y ofíciese lo conducente.

Dada, firmada y sellada en el Salón de Audiencia del Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Penal, en Caracas, a los 17 días del mes de diciembre del año 2009. Años 199° de la Independencia y 150° de la Federación.

El Magistrado Presidente,

E.R.A.A. Ponente

La Magistrada Vicepresidenta,

D.N.B.

La Magistrada,

B.R.M. de LEÓN

El Magistrado

H.C.F.

La Magistrada,

MIRIAM MORANDY MIJARES

La Secretaria,

G.H.G.

Exp. 2009-000358

ERAA.

VOTO CONCURRENTE

Quien suscribe, Doctora D.N.B., Magistrada de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, manifiesta su voto concurrente respecto de la decisión que antecede, en los términos siguientes:

La sentencia aprobada por la mayoría sentenciadora, al conocer de la solicitud de avocamiento presentada ante la Sala de Casación Penal, por el abogado E.L.P.S., defensor de los ciudadanos J.L.L.F., F.J.N.M. y O.B.A., en la causa que se les sigue a los referidos ciudadanos ante el Juzgado Primero de Primera Instancia en Función de Juicio del Circuito Judicial Penal del estado Amazonas, por los delitos de PECULADO DE USO, tipificado en el artículo 54 de la Ley Contra la Corrupción, SECUESTRO, AGAVILLAMIENTO, USO INDEBIDO DE ARMA DE FUEGO, PRIVACIÓN ILEGÍTIMA DE LIBERTAD y LESIONES PERSONALES, tipificados en los artículos 460, 281, 176 y 416, respectivamente, del Código Penal, declaró INADMISIBLE la referida solicitud.

El motivo por el cual fue declarada inadmisible la solicitud de avocamiento, se basó en la circunstancia siguiente: “…las condiciones válidas y concurrentes requeridas por la ley para la admisión del avocamiento, no están cumplidas a cabalidad…”.

Quien suscribe, comparte la dispositiva del fallo, al considerar que en el presente caso resultaba forzoso la declaratoria de inadmisibilidad de la solicitud de avocamiento, ya que tal como se determinó en la sentencia: “…la defensa tenía la posibilidad de enervar o impugnar dicha decisión, con los instrumentos que le ha otorgado su carácter de parte actuante en el proceso penal.

Sin embargo, necesario es recordar, que estos argumentos, relacionados con la solicitud de libertad de los procesados y el otorgamiento de una medida cautelar sustitutiva de libertad, constituyen materia atinente a la regulación judicial establecida, con ocasión de la causa penal abierta, que corresponde al análisis jurisdiccional competente en las diferentes fases y etapas del proceso penal, cuya solicitud, estudio exegético y otorgamiento, no se comprende en el marco del trámite especial de avocamiento (…)

El impetrante no puede pretender, que a través de la figura del avocamiento, el Tribunal Supremo de Justicia tome para sí, la función constitucional y legal que le corresponde cumplir a los órganos judiciales…”.

Ha sido criterio reiterado de la Sala de Casación Penal que: En el desarrollo de los procesos penales pueden presentarse graves violaciones, pero no por ello las partes deben recurrir directamente a la vía del avocamiento, desvirtuando el orden legal establecido para la resolución de conflictos de esta naturaleza, omitiendo las formas sustanciales del proceso. Así se desprende, de lo dispuesto en el artículo 18, apartes decimoprimero y decimosegundo de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, que establece: ‘…Esta atribución deberá ser ejercida con suma prudencia y sólo en caso grave, o de escandalosas violaciones al ordenamiento jurídico… y se hayan desatendido o mal tramitado los recursos ordinarios o extraordinarios que los interesados hubieren ejercido (…)

La Sala requerida examinará las condiciones concurrentes de procedencia del avocamiento, en cuanto que… así como las irregularidades que se alegan hayan sido oportunamente reclamadas sin éxito en la instancia a través de los recursos…’.

En razón de lo anteriormente expuesto, la Sala observa, que en el presente caso, no han sido agotados todos los medios de impugnación previstos dentro del proceso, pues tal y como se señaló anteriormente, el avocamiento constituye una vía excepcional para la resolución de las situaciones señaladas y requiere que las partes en el proceso hayan agotado las vías ordinarias y extraordinarias idóneas para su restablecimiento o solución…”.

En conclusión, comparto la dispositiva del fallo y los motivos para declarar la inadmisibilidad de la solicitud de avocamiento, al resultar acordes con los criterios reiterados de la Sala sobre la materia.

No obstante lo anterior, discrepo de los argumentos expuestos en la sentencia para determinar que no se materializaron las infracciones denunciadas.

En el fallo que antecede, la Sala estableció que: “…En base a los fundamentos que anteceden, es menester concluir, que la Sala no se encuentra frente a una causa (como lo denunció el solicitante), en la que existan violaciones a los principios de presunción de inocencia y de juzgamiento en libertad, o infracción de los derechos a la defensa y al debido proceso; ni se aprecian escandalosas perturbaciones al ordenamiento jurídico, que hayan perjudicado ostensiblemente la decencia, la paz ciudadana, la imagen del Poder Judicial o la institucionalidad democrática…”.

De lo expuesto se evidencia que la Sala, a pesar de haber declarado inadmisible la solicitud de avocamiento por falta de cumplimiento de los requisitos legales para su procedencia, entró a analizar el caso y determinó que la razón no le asistía a la accionante, por lo que concluyó que no se habían verificado las infracciones denunciadas, todo lo cual constituye, argumentos para la resolución del fondo del asunto, que conllevarían a la declaratoria sin lugar de la solicitud.

En virtud de lo expuesto, quien discrepa, considera que en el presente caso resulta procedente la declaratoria de inadmisibilidad de la solicitud de avocamiento, por lo que no se debió entrar a conocer el fondo del asunto y emitir pronunciamientos respecto a la inexistencia de las infracciones denunciadas.

Queda así expresado el criterio de la Magistrada que rinde este voto concurrente.

Fecha ut supra

El Magistrado Presidente,

E.R.A.A.

La Magistrada Vicepresidenta,

D.N.B.

Disidente

Los Magistrados,

B.R.M. DE LEÓN

H.M.C.F.

MIRIAM MORANDY MIJARES

La Secretaria,

G.H.G.

DNB/eams

AVO09-358.