Sentencia nº 479 de Tribunal Supremo de Justicia - Sala de Casación Penal de 6 de Agosto de 2007

Magistrado Ponente Doctor E.R.A.A.

El 6 de febrero de 2007, ante la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, fue presentada una solicitud de avocamiento propuesta por el ciudadano abogado W.J.C.F., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado, bajo el Nº 59.848, con motivo de la causas penales Nº KP01-P-2005-9762, KP01-P-2006-4023 y KP01-P-2006-4024 (Acumuladas), que cursan ante el Tribunal Tercero de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Lara, en contra del ciudadano J.L.Q.F., venezolano, con cédula de identidad N° 13.843.546, por la presunta comisión del delito de homicidio intencional, tipificado en el artículo 405 del Código Penal, en perjuicio del ciudadano Wildemar J.G.P..

De esta solicitud, se dio cuenta en la Sala de Casación Penal y se designó ponente al Magistrado Doctor E.R.A.A., quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

El 29 de mayo de 2007, la Sala de Casación Penal, admitió el avocamiento y acordó solicitar: “…con la urgencia del caso el expediente contentivo de la causa y ordena a la Presidenta del Circuito Judicial Penal del Estado Lara, que recabe del Tribunal Tercero en Funciones de Juicio del mismo Circuito Judicial Penal, el expediente y lo remita con todos los recaudos relacionados y ordene paralizar el proceso…”. El 1° de junio de 2007, se recibió el referido expediente.

A juicio de la Sala, es necesario realizar una relación de actuaciones procesales en la presente causa:

El 6 de octubre de 2003, el ciudadano E.J.P.C., rindió declaración, ante el Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas de la Sub delegación del Estado Lara. (Folios 63 y 64 de la pieza N° 1).

El 8 de octubre de 2003, el ciudadano V.J.L.R., rindió declaración, ante el Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas de la Sub delegación del Estado Lara. (Folios 67 y 68 de la pieza N° 1).

El 8 de octubre de 2003, el ciudadano J.L.Q.F., rindió declaración, ante el Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas de la Sub delegación del Estado Lara. (Foilos 69 y 70 de la pieza N° 1).

El 15 de octubre de 2003, el ciudadano J.R.L.L., rindió declaración, ante el Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas de la Sub delegación del Estado Lara. (Foilo 74 de la pieza N° 1).

El 25 de noviembre de 2005, ante el Tribunal Séptimo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Lara, se efectuó la audiencia de presentación de imputado, decretándose medida de privación judicial preventiva de libertad a los ciudadanos J.L.Q.F., J.V.G.R., V.J.L.R., J.R.L.L., L.A.R.F. y E.J.P.C..

El 2 de diciembre de 2005, la defensa de los ciudadanos J.L.Q.F., J.V.G.R., V.J.L.R., J.R.L.L., L.A.R.F. interpusieron recurso de apelación, en contra de la referida medida privativa de libertad, ante la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Lara, el cual fue declarado sin lugar, el 19 de septiembre de 2006, ratificando la medida de coerción.

El 5 de diciembre de 2005, la defensa del ciudadano E.J.P.C. interpuso recurso de apelación, en contra de la referida medida privativa de libertad, ante la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Lara, el cual fue declarado sin lugar, el 19 de septiembre de 2006, ratificando la medida de coerción.

El 9 de enero de 2006, la ciudadana abogada S.A.L., Fiscal Auxiliar adscrita a la Fiscalía Vigésima Primera del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Lara, presentó acusación fiscal, contra los ciudadanos J.L.Q.F., J.V.G.R., V.J.L.R., J.R.L.L., L.A.R.F. y E.J.P.C., por los delitos de Homicidio Intencional Calificado ejecutado con alevosía en grado de complicidad correspectiva, con el agravante de haber actuado con premeditación; Agavillamiento; Simulación de Hecho Punible y Uso Indebido de Arma de Fuego, tipificados en los artículos 408 (numeral 8), en relación con el 84 (numeral 3), 426, 77 (numeral 5), 240 y 287 del Código Penal vigente para el momento de los hechos.

Los hechos que originaron la referida acusación, son los siguientes: “…En fecha 04 (sic) de Septiembre (sic) del año 2003, siendo aproximadamente las 09:30 (sic) de la noche, un grupo de funcionarios policiales adscritos a la Fuerza Armada Policial del Estado Lara, los hoy acusados, de nombres: 1.-) J.L.Q.F., 2.-) J.V.G.R., 3.-) V.J.L.R., 4.-) J.R.L.L., 5.-) L.A.R.F., Y 6.-) E.J.P.C., quienes premeditadamente se trasladaron hasta la Avenida (sic) Principal con calles 6 y 7 del Barrio Cerro Gordo de esta Ciudad de Barquisimeto, estado (sic) Lara, irrumpieron en una casa s/n de color amarillo con el objeto de ubicar a un ciudadano apodado “EL OREJON”, presuntamente implicado en el asesinato del funcionario policial HEBERTO SEGUNDO A.S., hecho ocurrido el día 03-09-2003 (sic) logrando localizar al ciudadano WILDEMAR JOSE (sic) GONZALEZ (sic) PEREIRA, y haciendo uso indebido de las armas de fuego que tenían asignadas efectuaron disparos contra la humanidad del referido ciudadano causándole cuatro (4) heridas producidas por proyectil disparado por arma de fuego, causándole en consecuencia la muerte…”. (Resaltado de la acusación).

El 15 de marzo de 2006, el Tribunal Séptimo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Lara, celebró audiencia preliminar, admitiéndose la acusación fiscal en contra los ciudadanos J.L.Q.F., J.V.G.R., V.J.L.R., J.R.L.L., L.A.R.F. y E.J.P.C., por los delitos de Homicidio Intencional Calificado ejecutado con alevosía en grado de complicidad correspectiva, con el agravante de haber actuado con premeditación; Agavillamiento; Simulación de Hecho Punible y Uso Indebido de Arma de Fuego, tipificados en los artículos 408 (numeral 8), en relación con el 84 (numeral 3), 426, 77 (numeral 5), 240 y 287 respectivamente, del Código Penal vigente para el momento de los hechos, acordando mantener la privación judicial preventiva de libertad de los imputados y decretándose el auto apertura a juicio, según lo señalado en el artículo 330 de la norma adjetiva, fundamentándose el mismo en fecha 31 de marzo de 2006.

El 2 de agosto de 2006, el Tribunal Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Lara, decretó medida de privación judicial preventiva de libertad a los ciudadanos J.L.Q.F. y V.J.L.R., por la presunta comisión de los delitos de Homicidio Intencional Calificado, Homicidio Intencional Calificado en grado de frustración y Uso Indebido de Arma de Fuego, tipificados en los artículos 408 (numeral 1), en concordancia con los artículos 80 y 282, todos del Código Penal vigente para el momento de los hechos.

El 11 de agosto de 2006, ante el Tribunal Noveno de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Lara, se efectuó la audiencia de presentación de imputado, decretándose medida de privación judicial preventiva de libertad a los ciudadanos J.L.Q.F., V.J.L.R., W.J.D.Y.,H.A.S., por la presunta comisión de los delitos de Homicidio Intencional Calificado y Uso Indebido de Arma de Fuego, tipificado en los artículos 408 (numeral 1) y 282 respectivamente, del Código Penal Vigente para el momento de los hechos.

El 15 de septiembre de 2006, la ciudadana abogada S.A.L., Fiscal Auxiliar adscrita a la Fiscalía Vigésima Primera del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Lara, presentó acusación, contra los ciudadanos J.L.Q.F. y E.A.L.R., por la presunta comisión de los delitos de Homicidio Intencional Calificado y Uso Indebido de Arma de Fuego, tipificados en los artículos 408 (numeral 1) y 282, del Código Penal vigente para el momento de los hechos, con las agravantes previstas en los numeral 1 y 8 del artículo 77 eiusdem, por haber actuado con alevosía y abuso de autoridad y Homicidio Intencional Calificado en grado de frustración, tipificado en el artículo 408 (numeral 1) ibídem, en concordancia con el artículo 80 eiusdem,

Los hechos objeto de la acusación que antecede, son los siguientes: “… En fecha 17 de enero de 2004, los funcionarios JOSE (sic) L.F.Q. (sic)) Y E.A.L.R., (…) en horas de la noche detuvieron a los ciudadanos J.C. (sic) H.G. (sic), W.O.T. Y ALI COROMOTO GARCIA (sic) TORRES, llevándolos hacia la carretera vieja, vía Carora, sector Los Yacuritos, vía caserío Tapa E’ Piedra, diagonal a la Granja Avícola San Daniel H, vía pública, Barquisimeto, Estado Lara, donde le comenzaron a efectuar disparos a los mencionados ciudadanos ocasionándole la muerte a los ciudadanos W.O.T. y ALI (sic) COROMOTO GARCÍA TORRES y resultando lesionado el ciudadano J.C. (sic) H.G. (sic)…”. (Resaltado y mayúsculas del escrito acusatorio).

El 25 de septiembre de 2006, la ciudadana abogada N.M.C.A., Fiscal Quinta del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Lara, presentó acusación contra los ciudadanos J.L.Q.F., V.J.L.R., W.J.D.Y.,H.A.S., por la presunta comisión de los delitos de Homicidio Intencional Calificado, Porte Ilícito de Arma de Fuego, Homicidio Intencional en grado de frustración, tipificado en los artículos 408 (numeral 1), 278, 80, 83 y 282 respectivamente, del Código Penal Vigente para el momento de los hechos.

Los hechos objeto de la acusación que antecede, son los siguientes: “… En fecha 11 de junio de 2003, el adolescente A.J. (sic) CRESPO SÁNCHEZ, se encontraba en el Barrio El Trompillo y cuando iba específicamente por el Puente El Trompillo fue detenido por una comisión policial que se desplazaba en una unida (sic) policial tipo machito color blanco, en el cual llevaban detenido al ciudadano L.O.S., apodado el COCO, llevándose a los dos luego de dar varias vueltas, fueron llevados hasta la Circunvalación Norte, específicamente debajo del puente vía a Carora, donde los funcionarios Dtgdo (sic). JOSE (sic) L.Q.F., Dtgdo (sic) VICTOR (sic) JOSE (sic) LEAL ROJAS, C/2DO (sic) W.J. (sic) DURAN (sic) YANEZ (sic) y Dtgdo (sic) HECTOR (sic) A.S., haciendo uso de las armas de fuego que para el momento portaban efectuaron disparos en contra de la humanidad del ciudadano L.A.O.S. y del adolescente A.J. (sic) SANCHEZ (sic), resultando muerto el primero de los nombrados y lesionado el segundo…”. (Resaltado y mayúsculas de la acusación).

El 9 de octubre de 2006, ante el Tribunal Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Lara, se celebró audiencia preliminar, donde ratifica la privación judicial preventiva de libertad a los ciudadanos J.L.Q.F. y E.A.L.R., ordenándose el auto de apertura a juicio, el cual fue fundamentado el 15 de diciembre de 2006, por la presunta comisión de los delitos de Homicidio Calificado, Homicidio Calificado en grado de frustración, y Uso Indebido de Arma de Fuego, tipificados en los artículos 408 (numeral 1), en relación con el 80 y 282 respectivamente, del Código Penal vigente para el momento en que ocurrieron los hechos, con las agravantes establecidas en el artículo 77 (numerales 1 y 8) eiusdem.

El 20 de octubre de 2006, el Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Lara, celebró audiencia preliminar admitiéndose la acusación fiscal en contra los ciudadanos J.L.Q.F., V.J.L.R., W.J.L.R. y H.A.S., por la presunta comisión de los delitos de Homicidio Intencional Calificado, Porte Ilícito de Arma de Fuego, Homicidio Intencional Calificado en grado de frustración y complicidad correspectiva, tipificados en los artículos 408 (numeral 1), 80, 278, y 424 respectivamente, del Código Penal vigente para el momento de los hechos, con la agravante señalada en el artículo 217 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, acordando mantener la privación judicial preventiva de libertad de los imputados y decretándose el auto apertura a juicio, según lo señalado en el artículo 330 de la norma adjetiva, fundamentándose el mismo el 6 de noviembre de 2006.

El 8 de enero de 2007, la defensa del ciudadano E.A.L.R., interpuso recurso de apelación en contra el auto dictado por el Tribunal Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Lara, donde ratifica la privación judicial preventiva de libertad a los ciudadanos J.L.Q.F. y E.A.L.R., el cual fue declarado sin lugar, el 22 de mayo de 2007, por la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Lara.

El 22 de enero de 2007, el Tribunal Tercero de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Lara, recibió dos asuntos signados bajo los números KP01-P-2006-4023 y KP01-P-2006-4024, seguido el primero de ellos contra los imputados J.L.Q.F., V.L., W.D. y H.S., por el delito de Homicidio Calificado y el segundo seguido contra los imputados J.L.Q.F. y E.R., por los delitos de Homicidio Intencional Calificado y Homicidio Intencional Calificado en grado de frustración, y siendo que por ese Tribunal se sigue causa con la nomenclatura KP01-P-2005-9762, seguida entre otros a los imputados J.L.Q. y V.L., por los delitos de Homicidio Intencional Calificado ejecutado con alevosía, Agavillamiento y Uso Indebido de Arma de Fuego, en consecuencia acordó acumular dichas causas.

COMPETENCIA DE LA SALA DE CASACIÓN PENAL

De conformidad con el numeral 48 del artículo 5 y apartes noveno, décimo, décimo primero y décimo segundo del artículo 18 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia y en lo dispuesto en la sentencia N° 806 dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, del 24 de abril de 2002, le corresponde a la Sala de Casación Penal pronunciarse acerca de la solicitud de avocamiento por la defensa del ciudadano J.L.Q.F..

FUNDAMENTOS DE LA SOLICITUD

El ciudadano abogado W.J.C.F., expresó en su escrito de solicitud de avocamiento, lo siguiente:

… en el presente caso se observa con claridad meridiana que se cometieron graves violaciones durante los mismos inicios (sic) de la investigación (Fase Preparatoria), por parte de la Fiscalía Quinta del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Lara, a cargo de la ciudadana Y.M.B.B. (…) quien ordenó (…) el inicio de la investigación el 09(sic) de septiembre de 2003, (…) por uno de los delitos contra las personas (…) en donde a mi Defendido J.L.Q.F., se le tomó Acta de Entrevista, previa citación en calidad de testigo el 08 (sic) de octubre de 2003 (…) por cierto (…) mi Defendido (…) no participó como funcionario actuante en el enfrentamiento policial. CIUDADANOS MAGISTRADOS (…) el Acto de Imputación Formal (…) nunca se llegó a concretar, mi defendido (…) nunca tuvo acceso al expediente, en virtud de que no era parte en el presente P.P. (Imputado), el declaró (…) en calidad de testigo y no de investigado (…) y por lo tanto se le vulneraron sus Derechos Constitucionales, como es la Presunción de Inocencia, al (sic) Debido Proceso, el Derecho a la Defensa, el Derecho a ser Oído (…) pero lo más grave del caso, o de las violaciones cometidas durante esa vulnerada y obstruida fase preparatoria (…) la materializó el Fiscal Vigésimo Primero del Ministerio Público del Estado Lara (…) Ciudadano PABLO ESPINAL FERNÁNDEZ, que (…) sin haber sido comisionado por la Fiscalía Superior (…) para llevar el caso (…) paralelamente (…) llevaba otra investigación (…) donde se encontraba como víctima el mismo ciudadano WILDEMAR J.G.P., Y (…) sin estar ninguna persona individualizada como imputado (…) tuvo el descaro (…) de solicitarle a la Fiscalía Quinta del Ministerio Público (…) la Remisión de la Causa (…) argumentando el (…) Fiscal (21) que erróneamente esa causa fue enviada a la Fiscalía Quinta del Ministerio Público.

(…) No establece el Código Orgánico Procesal Penal, un derecho de las personas de solicitar al Ministerio Público, que declaren si son o no imputados, pero la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia con ponencia del Magistrado JESÚS EDUARDO CABRERA, sentencia 2055, del 29 de julio de 2005, ha reputado que tal derecho si existe, como un derivado del Derecho a la Defensa que consagra el artículo 49, Ordinal 3 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y que expresa ‘toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga’.

Así mismo, se constata que los Ciudadanos Representantes del Ministerio Público (5 y 21), incumplieron en forma absoluta la doctrina del Ciudadano Fiscal General de la República cuando sostiene: “… la falta de investigación previa a la presentación del escrito de acusación, y la ausencia tanto de la condición de Imputado, como de la imputación, constituyen francas violaciones del debido proceso, que dan lugar a la nulidad absoluta…”. (…) Otra grave y escandalosa violación al Debido Proceso, al Derecho a la Defensa y hasta inclusive el Derecho a la Presunción de Inocencia de los Co-imputados de Autos J.L.Q.F. Y E.A.L.R., la materializó la Juez de Control N° 6 (…) del Circuito Judicial Penal del Estado Lara (…) quien celebró (…) una prueba anticipada (…) a solicitud de la Representación Fiscal (21) (…) sin tener mi Defendido J.L.Q.F. y el Co-imputao E.A.L.R., la condición de partes (Imputados), sin ser citados (…) a los fines de ejercer el control de esa prueba anticipada. Al igual ocurrió en ese mismo expediente (…) durante esa Fase Preparatoria la celebración de un Reconocimiento Fotográfico, la cual, (sic) no está previsto ni regulado en el Código Orgánico Procesal Penal, lo cual le vulneró a ambos Imputados el Derecho a la Defensa y el Derecho al Debido Proceso (…) El Representante del Ministerio Público (21) (…) tampoco estuvo presente en ese Reconocimiento Fotográfico (…) Al igual sucedió con el Juez de Control correspondiente, que tampoco estuvo presente (…)

De conformidad con el artículo 438 del Código Orgánico Procesal Penal, la presente solicitud de Avocamiento, solicitada por la Defensa del ciudadano J.L.Q.F., en este acto solicita que se haga extensiva, a los Ciudadanos V.J.L.R., J.R.L.L., L.A.R. FLOREZ Y E.A.L.R., en razón que se encuentran en la misma situación procesal que mi Defendido, (falta de imputación previa), a excepción del Ciudadano E.J.P.C., quien se encuentra privado de su libertad en otro Asunto Penal (…) Solicito de esta honorable Sala (…) Se sirva admitir especialmente la Solicitud de Avocamiento (…) Se acuerde Oficiar al Juzgado Tercero de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Lara, a los fines de requerir el Expediente (…) Se ordene suspender de manera inmediata el curso de la presente causa (…) Se avoque al conocimiento de la presente causa. (…)Se declare con lugar la Solicitud de Avocamiento (…) Se sustituyan la Medida de Privación Judicial Preventiva de libertad a mi Defendido J.L.Q.F. y a los Co-imputados V.J.L.R., J.V.G.R., J.R.L.L., L.A. LEAL RAMOS, por la medida de Prohibición de Salida del Estado Lara y la Prohibición Expresa de Acercarse a las Víctimas, Testigos o Expertos en las presentes causas …

. (Subrayado de la solicitud).

FUNDAMENTO PARA DECIDIR

El avocamiento, es la facultad de un tribunal superior habilitado legalmente, para atraer una causa que está litigando en un tribunal inferior. Esta institución jurídica establecida en la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, le confiere a este máximo órgano judicial, la facultad para conocer y decidir, de oficio o a petición de parte, cualquier causa en el estado y grado en que se encuentre en los tribunales de instancia.

Asimismo, la Sala que reciba el avocamiento, debe revisar que la materia sea de su competencia y además que las irregularidades que se alegan en la petición, hayan sido oportunamente reclamadas por las partes sin éxito en la instancia correspondiente, mediante los recursos pertinentes, debiendo el solicitante acompañar los documentos indispensables para verificar su admisibilidad. (Sentencia N° 62 del 5 de abril del 2005, Ponencia del Magistrado Doctor E.R.A.A.).

La Sala, para decidir, observa:

En la presente causa, el solicitante alegó la violación de los derechos fundamentales del ciudadano J.L.Q.F., debido a que fue privado de su libertad y acusado por el Ministerio Público, sin haberle realizado, previamente, el acto formal de imputación fiscal.

En este sentido, luego de haber revisado las actas procesales del expediente, se pudo constatar que por cuanto en la presente causa se acumularon dos expedientes relacionados con el imputado J.L.Q.F., corresponde a la Sala, verificar si en todas ellas se dio el acto formal de imputación, lo cual hace seguidamente:

En cuanto a la causa signada con el número KP01-P-2005-9762, se observa la ausencia del acto formal de imputación, como ocurrió en el caso en estudio, pasando de una entrevista rendida el 8 de octubre de 2005 sin juramento y sin la presencia de abogado de su confianza, ante el Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas (Pieza 1, Folios 69 y 70), a una orden de aprehensión solicitada por el representante fiscal el 29 de julio de 2005 (Pieza 1, Folios 144 al 153) y decretada el 17 de noviembre de 2005 (Pieza 1, Folios 159 y 160), para luego ser mantenida el 25 de noviembre de 2005 su privación judicial preventiva de la libertad por el Tribunal Séptimo de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Lara (Pieza 1, Folios 176 al 185), presentando el Ministerio Público, el acto conclusivo de la acusación el 9 de enero de 2006 (Pieza 2, Folios 295 al 304).

En cuanto a la causa acumulada, signada con el número KP01-P-2006-0044024, se observa la ausencia del acto formal de imputación, pasando de una entrevista rendida el 20 de abril de 2004 (Pieza 4, Folio 888 y vto) ante el Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas sin juramento y sin la presencia de abogado de su confianza, a una orden de aprehensión solicitada por el representante fiscal el 29 de mayo de 2006 (Pieza 4, Folios 955 al 969) y decretada el 6 de julio de 2006 (Pieza 4, Folios 978 y 979), para luego ser mantenida el 2 de agosto de 2006 su privación judicial preventiva de la libertad por el Tribunal Segundo de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Lara (Pieza 4, Folios 1005 al 1021), presentando el Ministerio Público el acto conclusivo de la acusación el 15 de septiembre de 2006 (Pieza 4, Folios 1066 al 1090) sin nunca haber sido entrevistado por el fiscal de la causa, quien la única oportunidad que escuchó al ciudadano J.L.Q.F. en su intervención en la audiencia de presentación, coloca al investigado en un estado de indefensión que es lesivo al derecho fundamental de defenderse.

En cuanto a la causa acumulada, signada con el número KP01-P-2006-4023, se observa la ausencia del acto formal de imputación, pasando directamente a una orden de aprehensión solicitada por el representante fiscal el 29 de mayo de 2006 (Pieza 5, Folios 1366 al 1379) y acordada el 1° de agosto de 2006 (Pieza 5, Folios 1388 y 1389), para luego ser decretada su privación judicial preventiva de la libertad el 11 de agosto de 2006 por el Tribunal de Noveno de Control del Circuito Judicial Penal (Pieza 5, Folios 1402 al 1411), presentando el Ministerio Público el acto conclusivo de la acusación el 25 de septiembre de 2006 (Pieza 5, Folios 1535 al 1557) sin nunca haber sido entrevistado el ciudadano J.L.Q.F. por el fiscal de la causa, por cuanto nunca rindió declaración en esta causa ni ante cualquier órgano de investigación, ni tampoco en la audiencia de presentación por haberse acogido al precepto constitucional, lo que coloca al referido ciudadano en un estado de indefensión que es lesivo al derecho fundamental de defenderse.

Ahora bien, en el presente caso, las órdenes de aprehensión dictadas el 17 de Noviembre de 2005 por el Juzgado Séptimo de Control, 6 de julio de 2006 por el Juzgado Segundo de Control y, 1° de agosto de 2006 por el Juzgado Noveno de Control, todos Circuito Judicial Penal del Estado Lara, son actuaciones propias de la fase de investigación, cuya dirección corresponde al Ministerio Público en ejercicio de sus atribuciones, y son éstas las que dieron al ciudadano J.L.Q.F., la condición de imputado en la presente causa.

No obstante, se observa que el ciudadano J.L.Q.F., una vez puesto a la orden del Juez de Control para la celebración de la audiencia que dispone el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, la realización de la misma, no constituye un acto de imputación formal (Por ser una actividad exclusiva y no delegable por parte del Ministerio Público), pues ella tiene como finalidad examinar y decidir sobre las circunstancias excepcionales que justifican o no, la privación judicial preventiva de libertad de una persona y no la instructiva de cargos o acto imputatorio, mediante la cual se informa al investigado de manera clara y precisa de los hechos que se le atribuyen, con todas las circunstancias de tiempo, lugar y modo, las disposiciones legales aplicables al caso, tener acceso a la investigación y tener la posibilidad real de solicitar al representante del Ministerio Público la práctica de diligencias investigativas destinadas a desvirtuar la imputación formulada previa al acto conclusivo de la Acusación Fiscal.

En cuanto al acto formal de imputación, como actuación propia e indelegable del representante del Ministerio Publico, la Sala de Casación Penal ha reiterado que:

… El acto de imputación formal, es una actividad propia del Ministerio Público, el cual previa citación del investigado y asistido por defensor se le impone formalmente: del precepto constitucional que lo exime de declarar y aun en el caso de rendir declaración hacerlo sin juramento; al igual que se le impone de los hechos investigados y aquellas circunstancias de tiempo, modo y lugar, la adecuación al tipo penal, los elementos de convicción que lo relacionan con la investigación y el acceso al expediente según los artículos 8, 125, 126, 130, 131 del Código Orgánico Procesal Penal.

En este sentido, es oportuno mencionar que la naturaleza del proceso penal acusatorio, dispone como garantía máxima la presunción de inocencia, y en este orden, el Código Orgánico Procesal Penal dispone una serie de actos de estricto cumplimiento, necesarios para garantizar el debido proceso, el derecho a la defensa y la igualdad entre las partes.

La realización previa del acto de imputación formal, permite el ejercicio efectivo del derecho a la defensa, mediante la declaración y la proposición de las diligencias necesarias para sostener la defensa, porque si bien el Ministerio Público ostenta autonomía e independencia, reconocida constitucionalmente en el artículo 285 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y legalmente en el artículo 108 del Código Orgánico Procesal Penal; el investigado de conformidad con el artículo 49 (numeral 1) constitucional, tiene la defensa como garantía inviolable, en todo estado y grado de la investigación y del proceso…

. (Sentencia N° 568, del 18 de diciembre de 2006).

En este mismos sentido, la Sala de Casación Penal, a través de la Sentencia N° 226 del 23 de mayo 2006, señaló lo siguiente: “… el derecho a la instructiva de cargos o acto imputatorio, que no es otra cosa, que el acto procesal por el cual se informa al imputado de manera clara y precisa de los hechos que se le atribuyen, con todas las circunstancias de tiempo, lugar y modo. Así como las disposiciones legales aplicables al caso…”.

La Sala advierte, que la imputación fiscal, que como ya se dijo, es una actividad propia del Ministerio Público que no es delegable en los órganos de investigación penal y, que con ella no sólo se informa a la persona el objeto de la investigación y los delitos que se le están imputando, sino que también de los derechos que le otorga la ley en la condición de imputado, establecidos en el artículo 125 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que para la realización de este acto, deberá estar debidamente asistido por su abogado.

Por tanto, es una función garantizadora del derecho a la defensa y del debido proceso, por cuanto le permite al ciudadano en ese acto, conocer los hechos por los que se le investiga, acceder a la investigación y, ejercer su derecho a ser oído, por el órgano encargado de la persecución penal, en el marco de la fase de investigación del proceso penal.

En relación a esto, la doctrina expuesta por la autora I.H.M., en su trabajo “El Sujeto Pasivo del P.P.C.O. de la Prueba”, al referirse a la condición de imputado, expuso lo siguiente:

… la adquisición del status de imputado supone la entrada en el proceso de una persona determinada a la que se atribuye la comisión de un acto delictivo, dotándose así de efectividad, al menos formalmente, a los principios de contradicción e igualdad y garantizando a dicha persona el ejercicio de su derecho a la defensa, evitando (…) desde la fase de investigación, que puedan producirse contra la misma situaciones materiales de indefensión. El nacimiento de la condición de imputado viene marcado (…) el nacimiento del derecho a la defensa…

.

De igual manera, la doctrina establece que: “…la defensa sólo puede ser eficaz en tanto y en cuanto el encausado y su defensor conozcan indubitablemente los hechos que se le atribuyen al primero, así como la necesidad de exponerle al imputado en forma clara, precisa y concreta la acción atribuida y todas las circunstancias jurídicas relevantes sin que sea suficiente el señalarle al imputado el nombre del delito o el artículo legal correspondiente al tipo de imputación…”. (SCHONBOHM, HORST y LOSING, NORBERT. Sistema Acusatorio. P.P.. Juicio Oral en A.L. y Alemania. 1995. p 29.)

En este mismo sentido, la Sala Constitucional, ha señalado a través de la Sentencia N° 1636 del 17 de julio 2002, lo siguiente:

… imputado es toda persona a quien se le señala como autor o partícipe de un hecho punible, por un acto de procedimiento de las autoridades encargadas de la persecución penal. No se requiere de un auto declarativo de la condición de imputado, sino de cualquier actividad de investigación criminal, donde a una persona se la trata como presunto autor o partícipe.

Tal condición se adquiere tanto en la fase de investigación, como cuando se ordena la apertura a juicio contra una persona.

En la fase de investigación, la imputación puede provenir de una querella (artículo 296 del Código Orgánico Procesal Penal), o de actos de la investigación que de manera inequívoca señalan a alguien como autor o partícipe, bien porque la denuncia menciona a una persona en particular que se interroga o entrevista como tal, o porque los actos de investigación, como allanamientos, etc (sic) reflejan una persecución penal personalizada.

Excepto en el caso de la querella, la condición de imputado en la fase de investigación la determina la autoridad encargada de la pesquisa, y por ello la imputación pública del artículo 290 del Código Orgánico Procesal Penal, no puede ser tenida como tal, hasta que en alguna forma el Ministerio Público lo señale como tal imputado mediante un acto de procedimiento, que mal puede ser el auto de inicio de la investigación que se decretó porque el imputado públicamente solicite se le investigue. Esta es su voluntad, mas no la del órgano encargado de la persecución penal que es la determinante.

No establece el Código Orgánico Procesal Penal un derecho de las personas a solicitar al Ministerio Público, que declare si son o no imputados, pero la Sala reputa que tal derecho sí existe, como un derivado del derecho de defensa que consagra el artículo 49 Constitucional para la investigación y que expresa “toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga” (subrayado de la Sala).

A juicio de esta Sala, cuando hay hechos concretos contra alguien, a pesar de que se estén investigando, la persona tiene el derecho de solicitar conocerlos, y la existencia de tales hechos, de la misma naturaleza que los de las denuncias, equivalen a imputaciones.

Planteado así, la negativa del Ministerio Público de notificar los “cargos” o hechos presuntamente atribuibles a alguien, escudándose en que se está ante una investigación, es una forma tácita de reconocer la imputación, ya que el órgano inquisidor, muy bien pudiere decir, no hay cargos (hechos) por los cuales se les investiga, sino que existe una pesquisa general, no individualizada.

Luego, para esta Sala, imputado puede ser el que de alguna manera el órgano de investigación le reconoce tal situación, así sea tácitamente al no responder en concreto y definida sobre la condición de alguien con relación a la investigación…

.

Por su parte, la Sala de Casación Penal, ha asentado lo siguiente:

… la naturaleza del proceso penal acusatorio, dispone como garantía máxima la presunción de inocencia, y en este orden, el Código Orgánico Procesal Penal dispone una serie de actos de estricto cumplimiento, necesarios para garantizar el debido proceso, el derecho a la defensa y la igualdad entre las partes…

. (Sentencia N° 568, del 18 de diciembre de 2006).

Forzoso entonces es concluir, que en las causas estudiadas se le violó la tutela judicial efectiva, el debido proceso y el derecho a la defensa, todos ellos contenidos en los artículos 26 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, inherentes al ciudadano J.L.Q.F., debido a la ausencia del acto formal de imputación por parte del representante del Ministerio Público como atribución indelegable a éste y requisito indispensable.

Todo esto, lleva a la Sala de Casación Penal a decidir, que la falta de imputación fiscal y, de la realización de cualquier acto de investigación del ciudadano J.L.Q.F. por parte del Ministerio Público, vulneró flagrantemente principios constitucionales y legales, relativos a la situación procesal del citado, por lo que vician de nulidad absoluta los actos procesales realizados en este caso, pues el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, es claro al establecer que: “…serán consideradas nulidades absolutas aquellas concernientes a la intervención, asistencia y representación del imputado, en los casos y formas que este Código establezca, o las que impliquen inobservancia o violación de derechos y garantías fundamentales previstos en este Código, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, las leyes y los tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos por la República…”.

En atención a todo lo expresado anteriormente y, se declara con lugar la solicitud de avocamiento interpuesto por el ciudadano abogado W.J.C.F.. Por lo tanto, de conformidad con los artículos 190, 191 y 195 del Código Orgánico Procesal Penal, se decreta la nulidad de las acusaciones presentadas el 9 de enero de 2006, el 15 de septiembre de 2006 y, el 25 de septiembre de 2006, así como todos los actos procesales posteriores a estas.

En consecuencia, se ordena la reposición de la causa al estado en que el Ministerio Público realice el acto formal de imputación fiscal y se le dé continuidad al caso, con la urgencia y celeridad que corresponde y, con el debido aseguramiento de los derechos y garantías que comprenden el debido proceso y el derecho a la defensa.

Se mantienen los efectos de las detenciones judiciales preventivas de libertad decretadas el 25 de Noviembre de 2005 ante el Tribunal Séptimo de Control, el 2 de agosto de 2006 ante el Tribunal Segundo de Control y, el 11 de agosto de 2006 ante el Tribunal Noveno de Control.

En razón de la naturaleza de esta decisión, que involucra la preservación de derechos y garantías de orden constitucional, en resguardo de lo establecido en el artículo 438 del Código Orgánico Procesal Penal, se acuerda extender sus efectos a los demás imputados en la presente causa. Así se decide.

DECISIÓN

En razón de lo antes expuesto, el Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, decide:

Primero

Se avoca al conocimiento de la presente causa.

Segundo

Se declara con lugar, la solicitud de avocamiento propuesta, por el ciudadano abogado W.J.C.F., defensor del ciudadano J.L.Q.F.. En consecuencia, se decreta la nulidad de las acusaciones fiscales de fecha 9 de enero de 2006 presentadas ante el tribunal, el 15 de septiembre de 2006 presentadas ante el tribunal y, el 25 de septiembre de 2006 presentadas ante el tribunal, así como todos los actos procesales posteriores a éstas.

Tercero

Se ordena la reposición de la causa al estado en que el Ministerio Público realice la imputación formal de todos los hechos correspondiente a la presente causa, al ciudadano J.L.Q.F. y, por efecto extensivo, a los demás imputados en este caso y, se le dé continuidad al proceso con la urgencia que amerita.

Cuarto

Se acuerda mantener los efectos de las privaciones judiciales preventivas de libertad, decretadas el 25 de Noviembre de 2005 ante el Tribunal Séptimo de Control, el 2 de agosto de 2006 ante el Tribunal Segundo de Control y, el 11 de agosto de 2006 ante el Tribunal Noveno de Control, todos ellos del Circuito Judicial Penal del Estado Lara.

Quinto

Remítase copia certificada de esta decisión a la presidencia del Circuito Judicial Penal del Estado Lara y al Fiscal General de la República Bolivariana de Venezuela.

Publíquese, regístrese, ofíciese lo conducente y bájese el expediente.

Dada, firmada y sellada en el Salón de Audiencias del Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Penal, en Caracas, a los SEIS (6) días del mes de AGOSTO del año 2007. Años 197º de la Independencia y 148º de la Federación.

La Magistrada Presidenta,

D.N.B.

El Magistrado Vicepresidente,

E.R.A.A. Ponente

Los Magistrados,

B.R.M. deL.

H.C.F.

M.M.M.

La Secretaria

G.H.G.

Exp. 2007-63

ERAA.

VOTO SALVADO

Yo, B.R.M. deL., Magistrada de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, salvo mi voto en la presente decisión, con base en las siguientes razones:

La sentencia aprobada por mayoría de esta Sala, acordó avocarse al conocimiento de la presente causa, y luego de declarar con lugar dicha solicitud, ordenó la reposición de la misma “...al estado en que el Ministerio Público realice la imputación formal de todos los hechos correspondientes a la presente causa, al ciudadano J.L.Q.F. y, por efecto extensivo, a los demás imputados en este caso y, se le de continuidad al proceso con la urgencia que amerita…”.

Asimismo, decidió mantener “...los efectos de las privaciones judiciales preventivas de libertad, decretadas el 25 de noviembre de 2005 ante el Tribunal Séptimo de Control, el 2 de agosto de 2006 ante el Tribunal Segundo de Control y el 11 de agosto de 2006 ante el Tribunal Noveno de Control, todos ellos del Circuito Judicial Penal del Estado Lara…”.

La reposición ordenada es una decisión que comparto dada la trascendencia de los vicios observados en la presente causa; sin embargo, constatada como fue la flagrante violación al debido proceso, a los derechos de ser informado de manera clara y precisa de los hechos atribuidos, con todas las circunstancias de tiempo, lugar y modo, y habiéndose establecido “...que en las causas estudiadas se le violó la tutela judicial efectiva, el debido proceso y el derecho a la defensa, todos ellos contenidos en los artículos 26 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, inherentes al ciudadano J.L.Q.F., debido a la ausencia del acto formal de imputación por parte del representante del Ministerio Público como atribución indelegable a éste y requisito indispensable…”, esta Sala ha debido, no sólo ordenar la reposición de la causa al momento de que se realizara el acto de imputación fiscal y la celebración de una nueva audiencia de presentación tal como lo hizo, sino también, revocar los efectos de la orden de aprehensión dictada por el Juzgado de Control.

Lo anterior tiene su fundamento jurídico en la garantía de afirmación de la libertad que tiene toda persona, a quien se le impute participación en un hecho punible, cuando en un juicio se han subvertido sus derechos fundamentales: el del debido proceso y el de la defensa. Por ello, cuando en la realización de un acto se han desconocido las garantías procesales constitucionales que corresponden a todos, ese acto no puede ser considerado como válido, y por ende debe ser anulado, en aras al interés del Estado y de la sociedad de que se alcance el grado más alto de justicia, ¿Cómo?: Garantizando que los pronunciamientos judiciales sean resultado de un proceso sin errores y con la garantía en los derechos de las partes, ya que resulta contradictorio que en un juicio cuyo proceso resultó anulado hasta el momento de una nueva imputación fiscal, se mantenga detenidos a quienes aún no han sido imputados.

De modo que, aceptar lo establecido por la Sala en decisiones como la presente, sería permitir el incumplimiento de las garantías y de los derechos constitucionales que posee toda persona al enfrentarse a un proceso penal.

En virtud de lo anterior, y por no compartir en el presente caso el criterio de la mayoría de la Sala, en defensa de la correcta aplicación de las leyes, salvo mi voto en la presente decisión. Fecha ut supra.

La Magistrada Presidenta,

D.N.B.

El Magistrado Vicepresidente, La Magistrada Disidente,

E.A. Aponte B.R.M. deL.

El Magistrado, La Magistrada,

H.C. Flores M.M.M.

La Secretaria,

G.H.G.

BRMdeL/hnq.

VS. Exp. N° 07-0063 (EAA)