Sentencia nº 479 de Tribunal Supremo de Justicia - Sala de Casación Penal de 26 de Julio de 2005

Fecha de Resolución26 de Julio de 2005
EmisorSala de Casación Penal
PonenteEladio Ramón Aponte Aponte
ProcedimientoRecurso de Casación

Magistrado Ponente Doctor E.R.A.A.

La Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta, constituida por los ciudadanos jueces Del Valle Cerrone Morales, C.A.C. y J.A.G.V. (ponente), el 5 de agosto de 2004, declaró sin lugar el recurso de apelación propuesto por la defensa de los ciudadanos, Esmel T.B.G., J.R.F., T.R.G. y J.L.R.D., en contra del fallo dictado por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en función de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta, el cual condenó a sus defendidos a cumplir la pena de dos (2) años de prisión, y las accesorias correspondientes, en el delito de Aprovechamiento de Dinero Concedido por Organismo Público en Grado de Complicidad Necesaria, tipificado en el ordinal 2° del artículo 71 de la derogada Ley Orgánica de Salvaguarda del Patrimonio Público, en relación con el artículo 84 ordinal 3°, último aparte del Código Penal.

Contra la decisión dictada por la Corte de Apelaciones, la defensa interpuso recurso de casación según lo dispuesto en el artículo 460 del Código Orgánico Procesal Penal, siendo contestado en su oportunidad por el representante del Ministerio Público.

El 22 de septiembre de 2004, se dio cuenta en la Sala de Casación Penal del recibo del presente expediente, correspondiéndole la ponencia a la Magistrada Doctora B.R.M. deL..

El 26 de Abril de 2005, la Sala de Casación Penal mediante auto, declaró la admisión del recurso de casación, convocando a la audiencia pública correspondiente.

El 7 de junio de 2005, se llevó a cabo la audiencia pública de conformidad con el artículo 466 del Código Orgánico Procesal Penal, en la cual no fue aprobada la ponencia de la Magistrada Doctora B.R.M. deL., siendo reasignado el expediente al Magistrado Doctor E.R.A.A., quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

La Sala pasa a considerar:

Los hechos fijados por el Tribunal de Juicio son los siguientes:

… Con los medios de prueba recibidos en el debate oral y público, y el voto de la mayoría del Tribunal Mixto, se pudo acreditar la existencia del delito de APROVECHAMIENTO DE DINERO CONCEDIDO POR ORGANISMO PÚBLICO EN GRADO DE COMPLICIDAD NECESARIA, previsto y sancionado en el artículo 71 ordinal 2° de la Ley Orgánica de Salvaguarda del Patrimonio Público, en relación con el artículo 84 ordinal 3° último supuesto del Código Penal (…) El hecho acreditado por el Fiscal en la audiencia pública, y que se describe en la señalada norma 71 ordinal 2°, es precisamente que el día 28 de octubre de 1998, cuatro concejales actuando en comisión permanente de cámara, decidieron unilateralmente autorizar al alcalde interino ciudadano F.S.H.G., a través de un memorando firmado por ellos, y remitido a la Tesorería Municipal, a cancelar la orden de pago N° 23717, por la cantidad de CINCUENTA Y TRES MILLONES NOVECIENTOS NOVENTA MIL UN BOLÍVARES CON DIECISIETE CÉNTIMOS (Bs. 53.990.001.17).

Dicha orden de pago fue elaborada el 14 de octubre de 1998, y objetada previamente según escrito, por la Contraloría Municipal, según (sic) memorando N° CMAC-131-98 dirigida a la Administración Municipal, con la objeción que previamente a la procedencia de ese pago debía hacerse una inspección a la obra, para verificar si efectivamente la valuación presentada por la empresa contratada Inversora Yenny C.A., había realizado las obras allí plasmadas en esa valuación que ascendían al pago objetado y posteriormente al pago anterior a la cantidad de SETENTA Y SIETE MILLONES SETECIENTOS SETENTA Y NUEVE MIL QUINIENTOS VEINTISIETE BOLÍVARES CON CINCUENTA Y UN CÉNTIMOS (Bs. 77.779.527,51).

Que la comisión permanente de cámara, integrada por los cuatro concejales, remitieron a Tesorería Municipal el memorando en cuestión, por orden verbal del propio alcalde interino, y es precisamente este memorando el origen de la emisión de dos cheques, el primero, expedido en la misma fecha del memorando, por la cantidad de CUARENTA Y TRES MILLONES SEISCIENTOS CINCUENTA MIL BOLÍVARES, (Bs. 43.650.000) para cancelar parte de la orden de pago N° 23717 a Inversora Yenny C.A., y un segundo cheque expedido el 5 de noviembre de 1998, por la cantidad de OCHO MILLONES SETECIENTOS VEINTE MIL TRESCIENTOS UN MIL BOLÍVARES CON TRECE CÉNTIMOS (Bs. 8.720.301,13).

Que para ordenar el pago no se llevó a cabo el procedimiento establecido en la Ley Orgánica del Régimen Municipal en su artículo 95 ni tampoco se cumplió con el Reglamento Interno del debate.

Que los cuatro concejales no prestaron la debida atención a la objeción de pago previamente realizada por la contraloría Municipal (sic), si las obras de la valuación fueron efectivamente realizadas, antes de expedir el Memorando.

Que la obra pública contratada por la alcaldía del Municipio A. delC. y la empresa Inversora Yenny C.A, no fue ejecutada de conformidad con el pago realizado.

Que la cantidad de CINCUENTA Y TRES MILLONES NOVECIENTOS NOVENTA UN MIL BOLÍVARES CON DIECISIETE CÉNTIMOS (Bs. 53.990.001.17), fue cobrada por el ciudadano G.M.R., aprovechándose así de dinero del patrimonio municipal, teniendo como acción previa e inequívoca la expedición del memorando por parte de los cuatro concejales, acción esta sin la cual, no se hubiera aprovechado…

RECURSO DE CASACIÓN

De conformidad con el artículo 460 del Código Orgánico Procesal Penal, el recurrente alega en el escrito de casación, la infracción por indebida aplicación del artículo 84, ordinal 3º último aparte del Código Penal, y al respecto expresa:

... Ciertamente, el fallo impugnado de manera acertada da por comprobada en función de los hechos fijados por el Tribunal de Juicio, la comisión del tipo penal previsto en el artículo 71 ordinal 2º de la Ley Orgánica de Salvaguarda del Patrimonio Público, hecho punible en virtud del cual fue condenado por admisión que hiciera respecto del mismo el ciudadano G.M.; no obstante la forma de participación, que se atribuye a mis defendidos es de imposible adecuación a la acción desplegada por aquel, en el entendido que uno de los elementos del tipo penal en cuestión es la condición de un sujeto activo ajeno a la función pública (...) Lo relevante de dicha afirmación, se traduce en el hecho cierto y demostrado en forma plena que G.M. no fue, no es y no era funcionario público para el momento en el cual indujo en error a la administración a través de actos fraudulentos, lo cual motivó la calificación jurídica que sostuvo el Ministerio Público a lo largo del proceso y que concluyó con la hoy impugnada sentencia confirmatoria de la Corte de Apelaciones... Fue precisamente la condición de ciudadano ajeno a la función pública de G.M. lo que permitió la calificación jurídica de los hechos de conformidad con lo dispuesto en el artículo 71 ordinal 2º de la Ley especial que rige la materia, circunstancia personalísima atribuida al sujeto activo en dicho tipo penal (...) Como quiera que la violación de la Ley por errónea aplicación del artículo 84 ordinal 3º último aparte del Código Penal, el cual prevé la forma de participación criminal o los llamados dispositivos amplificadores del tipo penal, fue causa necesaria para la aplicación de una sentencia condenatoria en contra de mis defendidos, la defensa procede a indicar la solución jurídica pretendida (...) Hemos delineado a través del presente escrito una justificación jurídica, fundamentada en la violación del principio de legalidad, por carencia de tipicidad subjetiva en la persona de mis defendidos (...) Dicha ausencia de tipicidad subjetiva determina una forma de participación imposible por parte de mis defendidos, en la comisión del delito por el cual fueron condenados en el fallo impugnado... Si aún existiera la posibilidad de alguna imputación en la persona de los ciudadanos a quien he sido llamado a defender, lo cual rechazo de plano, habría que considerar a todo evento que la complicidad no admite la culpa en abstracto, motivo por el cual se impone, en un acto de vertical administración de Justicia, la absolución de los ciudadanos Esmel T.B., J.F.P., J.L.R. y T.R., por ausencia subjetiva absoluta de tipicidad...

.

Ahora bien, la sentencia recurrida plantea:

… Este Tribunal Colegiado considera, que el acta de debate demuestra que el Juicio Oral y Público se celebró en perfecta armonía y plena vigencia de los principios primordiales que deben regir todo debate oral y público, principios estos, que están muy bien delineados el Texto Adjetivo Penal (…) Se colige, que la presidenta de la recurrida (sic), estableció los hechos y circunstancias objeto del juicio y determinó de manera precisa y circunstanciada los hechos debatidos y acreditados conforme al debate probatorio, a través de la exposición concisa de sus fundamentos de hechos y de derecho y con el acervo probatorio analizado, comparado concatenado y apreciado según la sana critica, obtuvo la plena convicción para dictar la resolución judicial recurrida y su voto salvado, cumpliendo con los requisitos exigidos en el artículo 364 del Código Orgánico Procesal Penal…

.

Luego de hacer referencia a varios aspectos de carácter doctrinarios la recurrida establece:

…el fenómeno de la participación hace referencia a la intervención de un número plural de agentes en el proceso de ejecución de una conducta delictiva (…) Dentro de una acción principal pueden estar comprendidas varias acciones o modo de participación que pueden ser concomitantes erigiéndose en coadyuvantes de la acción principal, con lo cual se absorverán tanto su tipicidad como sea antijuridicidad. Cuando hablamos de autoría, nos referimos a un sujeto en la que convergen condiciones inobjetables para determinar que estamos en presencia de un autor del hecho ilícito (…) En consonancia con la doctrina dominante, esta Alzada colige, de las actuaciones de las partes en el proceso, que la Representación Fiscal, al solicitar el enjuiciamiento y responsabilidad penal de los acusados de autos, esta ajustada a derecho debido a la participación de los acusados en los hechos, quienes facilitaron la comisión del delito al autor principal (G.M.), toda vez que quedó demostrado en el juicio –así se constata en la recurrida- que la participación fue indirecta en el hecho, donde las circunstancias deben comunicarse a todos los partícipes del hecho, es decir, no es que los acusados hayan participados de una forma directa en el mismo, porque de haber sido así los hubiesen hecho partícipes del caso como cooperadores inmediatos, conforme a lo que señala en su artículo 83 el Código Penal, que requiere una condición especial como lo señala en su voto salvado la Juez profesional y el defensor apelante (…) Considera esta Sala, que la Representación Fiscal, al afirmar ‘… que la forma de participación como cómplice de un hecho punible, no se requiere, que las circunstancias personales del tipo penal que se le ha atribuido al autor principal, se trasladen a los cómplices, lo que es necesario para ello, es establecer que efectivamente hay un autor directo, no haya sido posible sin la participación de autores secundarios, bajo la figura de la complicidad, prevista en el Código Penal (Subrayado de la Sentencia). (…) Lo anterior, es aceptado y afirmado por la doctrina dominante y que a esta Sala no le cabe la menor duda, que la Representación Fiscal y la mayoría de los Jurisdicentes Legos que en armonía con los hechos y preceptos legales presentes en el caso bajo examen, consideraron que los acusados de autos son culpables de los hechos ventilados en el Juicio Oral y Público. (…) En tal sentido, esta Corte de Apelaciones considera que la denuncia sindicada por el recurrente sobre la vulnerabilidad del principio de legalidad en el caso que se examina, nos permite deducir que al impugnante no le asiste la razón, porque estamos en presencia de un delito contra la Cosa Pública-Municipal toda vez, que al analizar asazmente la decisión recurrida, observamos que la responsabilidad penal de los acusados en autos, se hizo sobre la base de hechos constitutivos, que el Tribunal de Primera Instancia de Juicio lo deduce de los medios probatorios que fueron alegados y valorados en el debate oral y público, que vino a dar necesaria y suficiente convicción al Tribunal Mixto para pronunciar sentencia condenatoria a sus patrocinantes por su participación, que sin su ayuda o contribución el autor (G.M.) no hubiese cometido el ilícito penal (…) Lo anterior, apunta hacia la conclusión de que no se menoscaba el principio de legalidad, percibido en el artículo 49.6 Constitucional, porque el tipo penal, está indicado en una Ley- Salvaguarda del Patrimonio Público- y la participación de los acusados de autos está igualmente deducido en el precepto legal contenido en el artículo 84 de la Ley Sustantiva Penal Vigente, toda vez, que sin el concurso de los concejales acusados el autor del hecho ilícito no hubiese sido posible llevado a cabo porque quedó probado que el memorando fue expedido por ellos –Concejales- en fecha 28 de octubre de 1998 y dirigido a la Tesorería Municipal, cuyos contenido y firmas fueron reconocidas por los acusados en el debate, tal como se desprende de la recurrida (…) La recurrida hizo lo propio al establecer que existen elementos probatorios que configuran a la perfección la comisión del delito de Aprovechamiento de dinero concedido por organismos públicos en grado de complicidad necesaria y la responsabilidad de los ciudadanos acusados de autos…

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Para luego concluir estableciendo:

… En consecuencia, el caso bajo examen el Tribunal Mixto en la decisión judicial (Sentencia) recurrida, estableció los hechos y circunstancias objeto del juicio oral y público y determinó de manera precisa y circunstanciada los hechos que estimó acreditados, así como la concisa exposición de sus fundamentos de hecho y de derecho (…) Por otra parte analizó comparó, concatenó y valoró los electos probatorios, en virtud de los cuales formó su convicción y convencimiento para dictar el fallo condenatorio en la presente causa y conforme la soberanía que le confieren las normas contenidas en los artículos 22,197,198,199 del Texto Adjetivo Penal, dicto decisión jurídica fundada, razonada y motivada, cumpliendo cabalmente con la finalidad del proceso penal, sin que se evidencie en autos la violación de los principios básicos del sistema penal acusatorio instituido en el Código Orgánico Procesal Penal, tales como la Oralidad, Inmediación, Concentración, Contradicción y Publicidad, durante la fase juicio (…) Tampoco incurrió en violación de la Ley por inobservancia y errónea aplicación de norma jurídica, motivos por los cuales el Tribunal Colegiado inexorablemente declara improcedente los argumentos de hecho y de derecho expuestos por el recurrente en el caso bajo análisis. Y así se decide…

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Ahora bien, la Sala observa lo siguiente:

En el presente caso, el delito que el representante del Ministerio Público le imputó a los recurrentes, y por el cual fueron condenados en el juicio y confirmada la sentencia condenatoria, fue el de Aprovechamiento de Dinero Concedido por Organismos Públicos, en grado de Complicidad Necesaria, tipificado en la derogada Ley Orgánica de Salvaguarda del Patrimonio Público, en el ordinal 2° del artículo 71, el cual establecía lo siguiente:

Artículo 72 “... Serán penados: ...2º Con prisión de dos a diez años, los representantes, administradores o principales de personas naturales o jurídicas que, por actos simulados o fraudulentos, se aprovechen o distraigan de cualquier forma, en beneficio propio o de terceros, el dinero, valores u otros bienes que sus administrados y representados hubieren recibido de cualquier organismo público por concepto de crédito, aval o cualquier otra forma de contratación, siempre que resulte lesionado el Patrimonio Público”.

Esta norma en particular tipifica la participación de aquellas personas naturales o jurídicas que no estando investidas de la función pública, causen un perjuicio al patrimonio público mediante actos fraudulentos o simulados, obteniendo un pago proveniente del erario público. Y este supuesto constituye una excepción al ámbito de aplicación de la derogada ley especial, mediante el cual el legislador, consciente de la protección del bien jurídico tutelado, contempló la participación de personas ajenas a la administración pública y que le causaron un perjuicio.

En la comisión de estos delitos, se advierte la participación de un funcionario público en su comisión, como factor necesario para su consumación; por tanto la persona natural o jurídica que interviene en perjuicio del tesoro público, debe contar obligatoriamente, con el concurso de aquellas personas que a su vez, forman parte del funcionamiento público, siendo que sin su participación en el hecho, no podría consumarse.

El Código Penal prevé de forma genérica la concurrencia de varias personas en un mismo hecho punible y establece en sus normas aquellas modalidades de participación de varias personas con respecto a un hecho, mediante la coautoría, cooperación inmediata, complicidad y complicidad necesaria.

La doctrina especializada señala, que serán coautores de un delito los que realizan conjuntamente y de mutuo acuerdo un hecho, refiriéndose de esta manera a lo indicado en el artículo 83 del Código Penal venezolano, el cual dispone:

Artículo 83: “Cuando varias personas concurran a la ejecución de un hecho punible, cada uno de los perpetradores, y de los cooperadores inmediatos, queda sujeto a la pena correspondiente al hecho perpetrado.

En la misma pena incurre el que a determinado a otro a cometer el hecho”.

Vale decir cuando varios sujetos participan de manera directa en un hecho punible.

El cooperador inmediato, concurre con los ejecutores del hecho, realizando los actos típicos esenciales constitutivos del delito.

Mientras que en el artículo 84 del Código Penal, se regula el concurso de circunstancias que determinan al sujeto en atención a su participación en el hecho punible, lo cual da origen a la figura del cómplice y del cómplice necesario.

En el primero de ellos, se establece la complicidad en una forma accesoria en la comisión del delito, que a pesar de su participación indirecta en los hechos coadyuva en la perpetración del tipo penal. El legislador, contempla dentro de esta misma norma al partícipe necesario que incide de tal manera en la comisión del delito que “sin su concurso no se hubiera realizado el hecho”; he aquí, la diferencia esencial entre el cooperador, el cómplice, y el cómplice necesario. (Subrayado de la Sala)

Al realizar un estudio de quienes son autores, coautores o autores inmediatos en el delito tipificado en la Ley Especial, cabe traer a colación, la doctrina nacional, la cual considera que en los delitos especiales, aún cuando el sujeto activo sea un particular, por formar parte esencial del delito, la intervención del tercero no cualificado, deberá examinarse tomado en consideración los principios sobre la participación, en virtud de que la complicidad es aplicable tanto al sujeto calificado en el delito (intraneus), como al sujeto no calificado en el mismo (extraneus), siempre que la conducta del sujeto no calificado coincida con los elementos objetivos y subjetivos del tipo penal aplicable.

Considera la Sala en el caso de marras, que el principio de legalidad, no fue infringido, como lo expresa el recurrente, visto que la disposición sustantiva penal, como norma genérica estipula en el último aparte del ordinal 3° del artículo 84, la participación del sujeto cuando sin su concurso no se hubiese realizado el hecho y por ende consumado el delito.

Por lo tanto, una interpretación restrictiva de dicha norma, centrada al margen de su impacto en la sociedad y del Estado al cual regula y que pretende proteger, pudiera ocasionar la impunidad del partícipe necesario.

En el presente caso se observa, que el autor material del delito en comento, fue el ciudadano G.M.R.; sin embargo, la ejecución del hecho punible necesitó la participación de los concejales del Municipio A. delC., ciudadanos Esmel T.B.G., J.R.F., T.R.G. y J.L.R.D., para el momento de ocurrir los hechos, a quienes se les condenó como responsables penalmente, por complicidad necesaria, en la consumación del delito de Aprovechamiento de Dinero Concedido por Organismo Público en Grado de Complicidad Necesaria, tipificado en el ordinal 2° del artículo 71 de la derogada Ley Orgánica de Salvaguarda del Patrimonio Público, en relación con el artículo 84 ordinal 3°, último aparte del Código Penal.

Aprecia la Sala, que el dolo específico de los acusados, quedó demostrado en los hechos acreditados por el Tribunal Juicio cuando estableció:

“… es precisamente que el día 28 de octubre de 1998, cuatro concejales actuando en comisión permanente de cámara decidieron unilateralmente autorizar al alcalde interino…a través de un memorando firmados por ellos y remitidos a la Tesorería Municipal, a cancelar la orden de pago N° 23717…y es precisamente este memorando el origen de la emisión de dos cheques…Dicha orden de pago fue elaborada el 14 de octubre 1998, y objetada previamente según escrito, por la Contraloría Municipal, con la objeción que previamente a ese pago debía hacerse una inspección a la obra…”.

Además se observa:

“… que para ordenar el pago no se llevó a cabo el procedimiento establecido en la Ley Orgánica de Régimen Municipal en su artículo 95, ni tampoco se cumplió con el reglamento interno de debate…que la cantidad de CINCUENTA Y TRES MILLONES NOVECIENTOS NOVENTA MIL UN BOLÍVARES CON DIECISIETE CENTIMOS (Bs. 53.990.001.17), fue cobrada por el ciudadano G.M.R., aprovechándose así del dinero del patrimonio municipal teniendo como acción previa e inequívoca la expedición de memorando por parte de los cuatro concejales, acción sin la cual ésta, no se hubiera aprovechado…” . (Subrayado de la Sala).

Necesario es afirmar, que los concejales para el momento de ocurrir el hecho, tenían tal carácter de “funcionarios públicos”, y como representantes y administradores del erario público, debían proteger y salvaguardar el tesoro del Estado.

La hacienda en el ámbito estatal es única, sin perjuicio de afectación de una parte de sus componentes al cumplimiento de determinados fines o a la prestación de ciertos servicios públicos, lo que de ordinario comporta la atribución de la responsabilidad de la gestión del organismo al que los medios queden asignados. En este sentido, el objeto material sobre el que deben recaer las conductas tipificadas en la ley, han de ser los bienes, medios, efectos, elementos materiales y en definitiva los recursos, puestos por el Estado a disposición de los funcionarios públicos, como aporte indispensable para la realización de los fines previstos en el diseño de determinada política Gubernamental o Municipal, por lo que el legislador parte del principio que dichos medios y recursos deben ser objeto de especial protección, y por ende no puede sostenerse que éste sea un delito solamente patrimonial, sino que en el marco constitucional y en el desarrollo de los fines del Estado, estos son medios y recursos puestos a la disposición de un organismo público, como instrumentos al servicio del cumplimiento de los fines y misiones que le asigna la Constitución y las leyes.

El bien jurídico que se protege, en general, en esta clase de delitos es doble. Por un lado, la defensa de una parte del patrimonio público asignado al Municipio, para el cumplimiento de los fines que constitucionalmente y legalmente le están encomendados a los representantes del Municipio, y de otro, la confianza ciudadana en el honesto manejo de los medios y recursos públicos, es decir, la lealtad y fidelidad en el servicio de quienes integran en este caso, el Concejo Municipal.

En tal sentido, esta Sala considera, que no sólo se dieron probados los supuestos, establecidos en el ordinal 2° del artículo 71 de la derogada Ley Orgánica de Salvaguarda del Patrimonio Público, sino que también quedó comprobada la participación de los ciudadanos Esmel T.B.G., J.R.F., T.R.G. y J.L.R.D., como cómplices necesarios, para la consumación del delito, por lo que considera esta Sala que lo propio y ajustado a derecho es declarar SIN LUGAR, el recurso de casación interpuesto por la defensa de los ciudadanos. Así se decide.

DECISIÓN

Por todos los razonamientos antes expuestos, el Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Penal, administrando justicia y por autoridad de la Ley, declara Sin Lugar el recurso de casación propuesto por la defensa de los ciudadanos Esmel T.B.G., J.R.F., T.R.G. y J.L.R.D.. Así mismo confirma la decisión de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta. Así se decide.

Publíquese, regístrese y remítase el expediente.

Dada, firmada y sellada en el Salón de Audiencias del Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Penal, en Caracas, a los VEINTISÉIS (26) días del mes de JULIO del año 2005. Años 195° de la Independencia y 146° de la Federación.

El Magistrado Presidente,

E.R.A.A..

Ponente

El Magistrado Vicepresidente,

H.C.F.

Los Magistrados,

A.A.F.

B.R.M. deL.

D.N.B.

La Secretaria,

G.H.G.

ERAA/jn

Exp. N°AA30-P-2004-000426

VOTO SALVADO

Quien suscribe, B.R.M. deL., Magistrada de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, salva su voto en la presente decisión, por las razones siguientes:

La mayoría de la Sala afirma lo siguiente:

En la comisión de estos delitos, se advierte la participación de un funcionario público en su comisión, como factor necesario para su consumación; por tanto, la persona natural o jurídica que interviene en perjuicio del tesoro público, debe contar obligatoriamente con el concurso de aquellas personas que a su vez forman parte del funcionamiento público, siendo que sin su participación en el hecho no podría consumarse

. (resaltado de la Magistrada).

Discrepo categóricamente de tal afirmación, puesto que los particulares incursos en el delito de aprovechamiento fraudulento de fondos públicos, no necesariamente deben obtener ayuda intencional de los funcionarios públicos ante quienes se concreta el otorgamiento de los fondos, puesto que

no es de dudar que los particulares hagan incurrir en error, o engañar a los funcionarios públicos, y no por ello puede decirse que éstos participan en el delito, pues debe existir en su conducta, los elementos subjetivos y objetivos del tipo penal.

Lo que sí debe aplicarse a los funcionarios públicos es la comisión del delito de PECULADO CULPOSO, previsto y sancionado en el artículo 59 de la derogada Ley Especial, que establece que por negligencia, imprudencia o inobservancia de normas y reglamentos, los funcionarios públicos dieren ocasión a que otra persona se apropie o distraiga de los bienes públicos.

Cabe acotar, que el delito de Aprovechamiento o Distracción de Dinero o Valores concedidos por Organismos Públicos, es uno de aquellos delitos previstos tanto en la derogada Ley Orgánica de Salvaguarda del Patrimonio Público como en la actual Ley Contra la Corrupción, leyes éstas que propenden a una administración eficiente y transparente de los recursos públicos, sancionando así la conducta de los funcionarios públicos al servicio del Estado, y también algunas conductas de los particulares que ocasionen un daño al patrimonio público, tal como lo establecía el artículo

  1. de la ley derogada, y como lo establecen los artículos 1 y 2 de la ley vigente sobre la materia.

Ahora bien, el delito en estudio, constituye una excepción a la generalidad de los delitos previstos en dichas leyes, en cuanto al sujeto activo se refiere, puesto que éste va dirigido en contra de un particular, es decir, que no es un delito especial, propio de los funcionarios públicos, sino que es un delito especial que puede ser cometido por un representante, administrador o principal de un tercero, que puede ser persona natural o jurídica.

Así, en la doctrina la Dra. E.L. deV., en relación al delito comentado, sostiene lo siguiente:

...2. Sujeto activo

El delito de aprovechamiento o distracción de dinero o de valores que aquí se analiza, no es un delito especial, propio de los funcionarios públicos. Puede ser cometido, como su sujeto activo, por cualquier representante, administrador o principal de un tercero que puede ser persona natural o jurídica. En este caso la especialidad del delito reside en la calidad que debe revestir el agente y que circunscribe el círculo de posibles autores a un reducido número de personas...

(resaltado de la Sala).

Cuando la ley califica al sujeto, a esos delitos se les denomina delitos de sujeto activo calificado o delitos especiales, ya que la participación de estos agentes está sometida a reglas especiales, donde no pueden ser autores sino los sujetos con la calificación legal -intraneus-, y nunca un tercero –extraneus- .

Al respecto ha señalado la doctrina, que la participación en los delitos especiales está sujeta a reglas especiales, es decir, que ellos se caracterizan porque la ley (el tipo) limita el círculo de los posibles autores, de modo tal, que el autor del hecho no puede ser cualquiera sino tan sólo el que reúna determinadas cualidades o calificaciones, que responden a una posición especial de deber o de poder en la comunidad en general, o en ciertos sectores de la misma, para el caso de los funcionarios públicos, y otras características especiales para los particulares o quienes no ostentan la calidad de funcionario público.

De manera tal que tratándose de un delito de aquellos en los cuales el círculo de personas que pueden cometerlo está típicamente restringido, sólo pueden ser autores de dicho delito

las personas en él señaladas, por ello, pueden entonces, revestir la calidad de autores, coautores o de autores mediatos, las personas expresamente señaladas por la ley.

Ahora bien, en doctrina existen posiciones contrarias en relación a la participación de terceros (extraneus), distintos al sujeto calificado en la norma (intraneus).

Así, en relación al delito de peculado, cuyo sujeto calificado debe ser un funcionario público, y la participación del tercero en el delito, existe la corriente que se inclina por negar la participación del tercero en el hecho, pues no quebranta ningún deber de fidelidad, ni le son comunicables las circunstancias personales que sirven para fundar la calificación del tipo delictivo, y que por ello, el tercero particular (para el caso de peculado), será responsable de otro delito. Esto lo refiere la Dra. E.L. deV., (pág. 25 del libro Delitos de Salvaguarda) citando la opinión de E.C.C. y F.P.P..

Y citando la opinión de P.P.O., explica la otra corriente, que sostiene que:

...aquel que conociendo la calidad de funcionario público, de que está revestido el autor principal y la función que tiene de administrar o recaudar los caudales u objetos de los que hace uso indebido, coopera en la ejecución del hecho, no hay duda de que contribuye con su acción a lesionar el bien jurídico protegido ...(omissis)... será pues, cómplice de peculado, si conoce las circunstancias fácticas constitutivas del delito. (pág 25 obra citada)...

.

Y concluye la autora:

la intervención del tercero no cualificado, deberá examinarse a la luz de los principios sobre participación. Según ellos, excluyendo la calidad de autor, coautor o autor mediato, podrá ser, según los casos, instigador o cómplice (artículos 83 y ss., del Código Penal). Si no concurren las circunstancias objetivas y subjetivas de la participación, el tercero responderá, en su caso, por la comisión de algún delito contra la propiedad.

(resaltados de la Magistrada disidente).

Dilucidado quienes pueden ser autores, coautores o autores inmediatos en este tipo de delitos, la doctrina nacional, acogiendo el criterio de la doctrina extranjera, ha considerado que en los delitos especiales previstos, tanto en la derogada Ley Orgánica de Salvaguarda del Patrimonio Público, como en la Ley Contra la Corrupción, aún cuando el sujeto activo sea un particular, por formar parte esencial del

delito, la intervención del tercero no cualificado deberá examinarse a la luz de los principios sobre participación, debiéndose aplicar entonces lo dispuesto en los artículos 83 y 84 del Código Penal, según sean los casos, excluyendo, como ya se dijo, a los autores, coautores y a los autores mediatos.

Por ello coincido con el criterio de que en los delitos especiales o de sujeto activo calificado, la participación como cómplice es aplicable tanto al intraneus o sujeto calificado del delito, como para el extraneus, sujeto no calificado en el mismo, pero esa participación debe sustentarse en que la acción coincida con los elementos objetivos y subjetivos del tipo legal aplicable, y en el presente caso no se cumple ese supuesto, sino que estamos en presencia de la comisión de otro delito, el de PECULADO DOLOSO, antes referido.

En el delito de aprovechamiento fraudulento comentado, el intraneus es cualquier persona que ostente la calidad de representante, administrador o principal de un tercero, que puede ser persona natural o jurídica y que comete el hecho en cualesquiera de las formas previstas en los artículos 83 y 84 del Código Penal, y el extraneus viene a ser cualquier persona, investida o no de función pública que, no siendo autor, coautor o autor inmediato, participe en el hecho de cualquier otra manera.

Pero de los hechos establecidos por la recurrida, lo que se verifica es la comisión del delito de Peculado Culposo, así tenemos que la instancia determinó:

...Con los medios de pruebas recibidos en el debate oral y público, y el voto de la mayoría del Tribunal Mixto, se pudo acreditar la existencia del delito de APROVECHAMIENTO DE DINERO CONCEDIDO POR ORGANISMOS PUBLICOS EN GRADO DE COMPLICIDAD NECESARIA, previsto y sancionado en el artículo 71 ordinal 2° de la Ley Orgánica de Salvaguarda del Patrimonio Público, en relación con el artículo 84 ordinal 3° último supuesto del Código Penal.... El hecho acreditado por el fiscal en la audiencia oral (sic) y pública, y que se describe en la señalada norma 71 ordinal 2°, es precisamente que el día 28 de octubre de 1998, cuatro concejales actuando en comisión permanente de cámara, decidieron unilateralmente autorizar al alcalde (sic) interino, ciudadano F.S.H.G., a través de un memorando firmando por ello, y remitido a Tesorería Municipal, a cancelar la orden de pago N° 23717, por la cantidad de CINCUENTA Y TRES MILLONES NOVECIENTOS NOVENTA MIL UN BOLIVARES CON DIECISIETE CENTIMOS (Bs. 53.990.001,17). Dicha orden de pago fue elaborada el 14 de octubre de 1998, y objetada previamente por escrito, por la Contraloría Municipal, según memorando N° CMAC-131-98, dirigida a la Administración Municipal, con la objeción que previamente a la procedencia de ese pago, debía hacerse una inspección a la obra para verificar si efectivamente la valuación presentada por la empresa contratada Inversora Yenny C.A., había realizado las obras allí plasmadas en anterior valuación que ascendía al pago objetado y posteriormente al pago anterior a la cantidad de SETENTA Y SIETE MILLONES SETECIENTOS SETENTA Y NUEVE MIL QUINIENTOS VEINTISIETE BOLIVARES CON CINCUENTA Y UN CENTIMOS (Bs. 77.779.527,51). Que la comisión permanente de cámara, integrada por los cuatro concejales, remitieron a Tesorería Municipal el memorando en cuestión, por orden verbal del propio alcalde interino, y es precisamente este memorando, el origen de la emisión de dos cheques, el primero, expedido en la misma fecha del memorando, por la cantidad de CUARENTA Y TRES MILLONES SEISCIENTOS CINCUENTA MIL BOLIVARES (Bs. 43.650.000.oo) para cancelar parte de la orden de pago N° 23717 a Inversora Yenny C.A., y un segundo cheque expedido el 5 de noviembre de 1998, por la cantidad de OCHO MILLONES SETECIENTOS VEINTE MIL TRESCIENTOS UN MIL BOLIVARES CON TRECE CENTIMOS (Bs. 8.720.301,13). Que para ordenar el pago no se llevó a cabo el procedimiento establecido en la Ley Orgánica del Régimen Municipal en su artículo 95, ni tampoco se cumplió con el Reglamento Interno de debate...

. (resaltado de la Magistrada disidente).

De los hechos establecidos por la recurrida, quedó demostrada la participación de los acusados, pero no en calidad de cómplices necesarios, pues, no quedó demostrado el dolo, como condición subjetiva en el hecho, pero sí quedó establecida la culpa, por inobservancia de los reglamentos que dieron lugar a que el representante de la empresa “Inversora Yenny, C.A.”, se aprovechara del dinero que le fue otorgado por la Alcaldía para realizar una obra de interés social.

Por ello, la Sala, atendiendo a lo dispuesto en el artículo 467 del Código Orgánico Procesal Penal, y siendo la denuncia por errónea aplicación del artículo 84 del Código Penal, debió declarar CON LUGAR el recurso de casación por indebida aplicación de una norma jurídica, y dictar decisión propia en el presente caso con base en los hechos establecidos en la decisión del Tribunal de Juicio, que considero debió ser como sigue:

En el presente caso, quedó establecido que los ciudadanos ESMEL T.B.G., J.R.F., T.R.G. y J.L.R., Concejales de la Alcaldía del Municipio A. delC., Estado Nueva Esparta, expidieron un memorando de fecha 28 de octubre de 1998, dirigido a la Tesorería Municipal, donde autorizan al Alcalde a cancelar la orden de pago N° 23717, a nombre de la Inversora Yenny C.A.

La referida empresa tenía un contrato de obra con dicha Alcaldía, quien recibió previamente un pago correspondiente al 30% de la obra, por la cantidad de SETENTA Y SIETE MILLONES, SETECIENTOS SETENTA Y NUEVE MIL QUINIENTOS VEINTISIETE BOLIVARES CON CINCUENTA Y UN CÉNTIMOS, (Bs. 77.779.527,51); y con el memorando N° 23717 se le canceló el resto del pago por la cantidad de CINCUENTA Y TRES MILLONES NOVECIENTOS NOVENTA MIL UN BOLIVARES CON DIECISIETE CENTIMOS, (53.990.001,17) sin haberse cumplido los procedimientos de control previos a la segunda orden de pago indebidamente expedida, esto es, una inspección de la obra para verificar el cumplimiento del contrato respecto del primer pago realizado.

El autor del delito de aprovechamiento de bienes otorgados por organismos públicos, admitió los hechos, por haber presentado valuación que no correspondía con la realidad, vale decir, no correspondía lo ejecutado con el primer pago realizado, y ello fue objetado por la Contraloría Municipal, quien mediante memorando CMAC 131-98 del 23 de octubre de

1998, indicó que no podía procesar la orden de pago, hasta que se realizara una inspección de la obra.

Por ello, debía hacerse una inspección que no se llevó a cabo, sino hasta después de abierta la averiguación, y que arrojó como resultado el incumplimiento del contrato de obra, debiéndose concluir que el referido memorando fue emitido omitiendo las normas de control previstas al efecto, específicamente el artículo 95 de la Ley Orgánica de Régimen Municipal, ni con el Reglamento Interno de Debates, inobservancia que configura el delito de peculado culposo y que dio lugar a la comisión del delito de aprovechamiento de bienes otorgado por organismo público, resultando lesionado el patrimonio público de la entidad, por más de ciento ocho millones de bolívares, pues la obra sólo alcanzó la cantidad de 32 millones de bolívares, tal como lo estableció la decisión del Tribunal Tercero de Juicio del Estado Nueva Esparta.

Queda en estos términos planteado mi desacuerdo con la decisión que antecede. Fecha ut-supra.

El Magistrado Presidente,

E.R.A.A.

El Magistrado Vicepresidente, El Magistrado,

H.M.C. Flores A.A.F.

La Magistrada Disidente, La Magistrada,

B.R.M. de León D.N.B.

La Secretaria,

G.H.G.

BRMdL/gmg.-

Exp. N° 04-0426 (ERAA)

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