Sentencia nº 566 de Tribunal Supremo de Justicia - Sala de Casación Penal de 9 de Diciembre de 2011

Fecha de Resolución 9 de Diciembre de 2011
EmisorSala de Casación Penal
PonenteNinoska Beatriz Queipo Briceño
ProcedimientoRecurso de Casación

PONENCIA DE LA MAGISTRADA DRA. NINOSKA QUEIPO BRICEÑO

I

En fecha 1º de agosto de 2011, se recibió por ante la Secretaría de esta Sala de Casación Penal; la causa contentiva del recurso de casación interpuesto por los profesionales del derecho J.M.P.G., D.C.G. y A.A.P., inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado respectivamente bajo los números 135.886, 21.946 y 18.404, actuando como Defensores Privados del ciudadano acusado J.Á.R.P., en contra de la sentencia dictada en fecha 21 de febrero de 2011 por la Corte de Apelaciones de Violencia Contra la Mujer del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, con competencia en Reenvío en lo Penal, que declaró SIN LUGAR el recurso de apelación ejercido por los hoy recurrentes, Defensores Privados del acusado, todo ello de conformidad con lo previsto en los artículos 459, 460 y 462 del Código Orgánico Procesal Penal.

El 2 de agosto de 2011 se dio cuenta a los Magistrados que integran la Sala de Casación Penal y previa distribución, correspondió el conocimiento de la misma a la Magistrada Dra. NINOSKA B.Q.B.; quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

Estando en la oportunidad legal, para pronunciarse en relación a la admisión del recurso de casación interpuesto por los Defensores Privados del acusado, ut supra identificados, esta Sala pasa a decidir sobre la admisibilidad o no del mismo, con fundamento en las siguientes consideraciones:

II

DE LA COMPETENCIA

Debe previamente esta Sala de Casación Penal, determinar su competencia para conocer del Recurso de Casación; y al efecto observa:

El presente recurso de casación ha sido interpuesto en contra de la decisión dictada el 21 de febrero de 2011 por la Corte de Apelaciones de Violencia Contra la Mujer del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, con competencia en Reenvío en lo Penal, que declaró SIN LUGAR el recurso de apelación ejercido por los Defensores Privados del ciudadano acusado J.Á.R.P. y; confirmó la sentencia que condenó al mencionado ciudadano, a cumplir la pena de DIECISÉIS AÑOS DE PRISIÓN, por los delitos de ACTO CARNAL CON VÍCTIMA ESPECIALMENTE VULNERABLE y ACTOS LASCIVOS, tipificados en el artículo 44, numeral 1, en relación con el artículo 43 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V. y en el artículo 45 “eiusdem”, cometidos en perjuicio de Y.C.M.C., se omite la identidad, por tratarse de una niña de nueve años de edad, de conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.

En criterio de los Defensores Privados, quienes actúan en nombre y representación del ciudadano acusado J.Á.R.P., dicha decisión conculcó los derechos a la tutela judicial efectiva y al debido proceso, consagrados en los artículos 26 y 49 (numeral 1) de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y los consagrados en los artículos 2, 3 y 131 “eiusdem”, así como el artículo 8, numeral 2, literal “f” de la Convención Americana Sobre Derechos Humanos (Pacto de San J.d.C.R.), el artículo 14, numeral 3, literal “e” del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y los artículos 10 y 11 de la Carta Internacional de Derechos Humanos. Asimismo, denunciaron la violación de los artículos 22, 173, 364 (numeral 2, 3 y 4) del Código Orgánico Procesal Penal, 44, 45, 80 109 (numeral 2 y 3) de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V..

Respecto del conocimiento de dicho medio recursivo, el numeral 2 del artículo 29 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, dispone:

Competencia de la Sala Penal

Artículo 29. Es de la competencia de la Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia:

…Omissis…

  1. Conocer los recursos de casación y cualesquiera otros cuya competencia le atribuyan las leyes, en materia penal.

…Omissis…

Del contenido del dispositivo legal ut supra transcrito, se observa que corresponde a la Sala de Casación Penal, el conocimiento de los recursos de casación que en materia penal se ejerzan contra las decisiones de los Tribunales de última instancia; en consecuencia, declara su competencia para conocer del presente asunto en aplicación del articulo 29.2 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia.

III

DE LOS HECHOS Y ANTECEDENTES DEL CASO

Los hechos establecidos por el tribunal de juicio, fueron los siguientes:

…Analizados los anteriores elementos, rendidos en sala de audiencia y de la prueba anticipada que recoge el testimonio de la niña víctima, controlados por las partes, esta juzgadora los valora como pruebas correctamente incorporadas al debate y al proceso, de las cuales dimana la suficiente convicción que en presente caso, ciertamente el acusado J.Á.R.P.; en fechas imprecisas, valiéndose de la cercanía y fácil acceso que tenía a la niña (…)(omite) en virtud de que mantenía una relación de concubinato con la progenitora de la misma, haciendo uso de su superioridad y representante del hogar, en varias oportunidades realizó tocamientos, manoseos, actos lujuriosos, libidinosos en los órganos genitales (cavidad vaginal), llegándola a penetrar con el dedo, siendo una de esas oportunidades el momento en el cual la niña se desplazó en compañía del núcleo familiar en el vehículo propiedad de su padrastro, y en su lugar de habitación satisfizo sus más bajos instintos, sin tomar en consideración la minoridad de la niña de escasos nueve años de edad con una corta vida experencial, vulnerable y sin poder oponerse a tan aberrantes, monstruosos actos consumados contra su dignidad, integridad física y libertad sexual, inapropiadas para su nivel de desarrollo físico y emocional con el propósito de satisfacer el más bajo instinto sexual de un adulto, uno de esos episodios suscitados en la clandestinidad donde sólo actuó el agresor y la víctima, adminiculada a la vulnerabilidad de la niña, se perpetró el delito de ACTO CARNAL CON VÍCTIMA ESPECIALMENTE VULNERABLE y ACTOS LASCIVOS, en perjuicio de la niña víctima, de nueve años de edad…

(Vid. Folios 180 y 181, Pieza 5 del Expediente).

El Tribunal Primero de Violencia Contra la Mujer, en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, el 22 de noviembre de 2010 CONDENÓ al acusado J.Á.R.P., venezolano, mayor de edad y portador de la cédula de identidad V-14.277.398, a cumplir la pena de DIECISEIS AÑOS DE PRISIÓN, por la comisión de los delitos de ACTO CARNAL CON VÍCTIMA ESPECIALMENTE VULNERABLE y ACTOS LASCIVOS, tipificados en el artículo 44, numeral 1 (en relación con el artículo 43) y artículo 45 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., más la pena accesoria establecida en el artículo 66, numeral 1 “eiusdem”, que consiste en la interdicción civil durante el tiempo de duración de la condena. Asimismo, le impuso al ciudadano acusado la obligación de asistir a los programas de orientación, atención y prevención dirigidos a modificar su conducta y evitar la reincidencia, por el tiempo que dure la condena, tal como lo ordena el artículo 67 “ibídem”.

En fecha 26 de noviembre de 2010, previo traslado, el ciudadano acusado J.Á.R.P., se dio por notificado de la decisión dictada por el tribunal de juicio y manifestó no estar conforme con la misma. Vid. Folio 237, Pieza 5 del Expediente.

En la referida fecha, los ciudadanos abogados J.M.P.G., D.C.G. y A.A.P. Z, en su carácter de Defensores Privados del ciudadano J.Á.R.P., interpusieron escrito contentivo del recurso de apelación ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos del Circuito Judicial Penal del de la Región Capital . Vid. Folios 241 al 312, Pieza 5 del Expediente.

El 1º de diciembre de 2010, los profesionales del Derecho L.F.P. y H.F.G., en su carácter de Fiscal Titular Sexagésimo Sexto a Nivel Nacional con Competencia Plena y Fiscal Centésimo Primero del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, contestaron el recurso de apelación interpuesto por la Defensa del acusado. Vid. Folios 315 al 338, Pieza 5 del Expediente.

El 8 de diciembre de 2010, el Tribunal Primero de Juicio de Violencia Contra la Mujer del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, remitió la causa a la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, a los fines de su remisión a una Corte de Apelaciones con competencia en delitos de Violencia contra la Mujer del mismo Circuito Judicial Penal.

En fecha 9 de diciembre de 2010, se asignó la causa a la Corte de Apelaciones de Violencia Contra la Mujer del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, con competencia en Reenvío en lo Penal.

La Corte de Apelaciones de Violencia Contra la Mujer del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, con competencia en Reenvío en lo Penal, a cargo de los ciudadanos jueces Abogados N.A.A. (Presidenta y Ponente), J.E.P.G., E.R.M., el 11 de enero de 2011 ADMITIÓ el recurso de apelación ejercido por los profesionales del derecho J.M.P.G., D.C.G. y A.A.P. Z, en su carácter de Defensores Privados del ciudadano J.Á.R.P., en contra de la sentencia del tribunal de juicio publicada el 22 de noviembre de 2010. Vid. Folios 343 al 346, Pieza 5 del Expediente.

En fecha 14 de febrero de 2011 se celebró en presencia de las partes, la Audiencia establecida en los artículos 111 y 112 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V.. Vid Folios 59 y 60, Pieza 6 del Expediente.

La Corte de Apelaciones de Violencia Contra la Mujer del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, con Competencia en Reenvío en lo Penal, el 21 de febrero de 2011 declaró SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la Defensa Privada del acusado, confirmando la sentencia condenatoria dictada por el tribunal de juicio en fecha 22 de noviembre de 2010.

En fecha 3 de junio de 2011 se efectuó la notificación personal del ciudadano acusado J.Á.R.P., previo traslado de la Comunidad Penitenciara de Coro, Estado Falcón, la cual riela al folio 35, Pieza 7 del Expediente.

En la misma fecha, los profesionales del derecho J.M.P.G., D.C.G. y A.A.P., Defensores del ciudadano J.Á.R.P., interpusieron recurso de casación. Vid. Folio 37 al 130, Pieza 7 del Expediente.

IV

DEL EXAMEN DE LOS REQUISITOS DE PROCEDIBILIDAD PARA LA ADMISIBILIDAD DEL RECURSO

En lo que respecta al primer presupuesto de admisibilidad referido a legitimación activa para recurrir, el recurso de casación fue interpuesto por los profesionales del derecho J.M.P.G., D.C.G. y A.A.P., quienes actúan como Defensores Privados del ciudadano J.Á.R.P..

En lo que respecta a la recurribilidad de la sentencia dictada por la Corte de Apelaciones de Violencia Contra la Mujer del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, con competencia en Reenvío en lo Penal, el 21 de febrero de 2011 la Sala de Casación Penal observa que la misma es recurrible de conformidad con lo previsto en el encabezado del artículo 459 del Código Orgánico Procesal Penal, pues la recurrida en casación se trata de una decisión que resolvió el recurso de apelación interpuesto por la defensa sin ordenar la celebración de un nuevo juicio oral, siendo además que la sentencia de Primera Instancia conformada por la recurrida impuso una pena superior a 4 años.

En lo que respecta al lapso procesal para la interposición del recurso de casación, se evidencia que dicho lapso empezó a correr el 3 de junio de 2011 fecha en la cual se produjo la notificación personal del ciudadano acusado J.Á.R.P., quien fue trasladado desde la Comunidad Penitenciaria de Coro, Estado Falcón hasta la sede de la Corte de Apelaciones de Violencia Contra la Mujer del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, con competencia en Reenvío en lo Penal e impuesto de la sentencia dictada el 21 de febrero de 2011, siendo que en esa misma fecha sus Abogados Defensores consignaron el escrito contentivo del recurso de casación, motivo por el cual se concluye en que tal recurso se interpuso dentro del lapso de quince días que prevé el artículo 462 del Código Orgánico Procesal Penal, aplicable por remisión expresa del artículo 113 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V.. Todo ello consta en el cómputo de audiencias suscrito por la ciudadana A.D.S., Secretaria del mencionado órgano colegiado, el cual riela AL folio 132, Pieza 7 del Expediente.

Ahora bien, en lo que respecta a la fundamentación del recurso de casación, la Sala de Casación Penal pasa de seguidas a examinar el contenido del escrito interpuesto por los profesionales del derecho J.M.P.G., D.C.G. y A.A.P., Defensores Privados del ciudadano J.Á.R.P., a los fines de determinar si cumple o no con las exigencias requeridas en el artículo 462 del Código Orgánico Procesal Penal.

Los Defensores Privados esgrimieron nueve denuncias, cuyos fundamentos se pasan a discriminar, de la siguiente manera:

En la primera denuncia, sobre la base de los artículos 459, 460, 461 y 462 del Código Orgánico Procesal Penal, señaló la infracción de los artículos 22 y 364 (numerales 2 y 3) “eiusdem”, así como la violación de los artículos 80 y 109 (numerales 2 y 3) de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V. y alegó inmotivación de las sentencias dictadas por la Corte de Apelaciones y el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Juicio, porque según sostiene “…ambas sentencias, incurren en un falso supuesto, dando por probado unos hechos, que en las pruebas ofrecidas y debatidas en el Juicio Oral no fue lo que se probó y demostró…”.

La inmotivación de ambos fallos, se planteó en los términos que a continuación pasan a transcribirse:

…Considera esta defensa que el tribunal de Alzada y el de instancia debieron expresar en forma clara y precisa cuál es el hecho o hechos que estima probados y cuáles no, razonando fundadamente su determinación, así como hacer una valoración de los elementos probatorios tenidos en cuenta para dar por probados los hechos, las consideraciones de hechos y de derecho que no fueron tomadas en cuenta y convalidada en la sentencia dictada por la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Distrito Capital, en donde se declara sin lugar el recurso de apelación interpuesto por la Defensa Privada, en el cual se denunciaba falta de motivación en la sentencia…

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Finalizó la denuncia, explicando las razones por las cuales atribuyó a la Corte de Apelaciones haber decidido a partir de un falso supuesto y haber incurrido además en incongruencia del fallo. Todo ello, lo expresó así:

…A todas luces y a todo evento, como se evidencia el Tribunal de Alzada incurre en el mismo vicio de Falso supuesto que incurrió el Tribunal de Primera Instancia, e incongruencia de la sentencia, cuando señala que quedó demostrado el himen hiperdestensible, cuando indica: ‘no posee un himen complaciente, elástico o hiperdestensible, en atención a esto, observa esta Alzada, que esto quedó desvirtuado con los testimonios aportados por los expertos Dra. E.R. Y T.N., ambas adscritas al C.I.C.P.C., Sub Delegación de Coro, Estado Falcón, así como H.L.Y.e.ú. adscrita al departamento de ciencia Forense de Maracaibo, también del C.I.C.P.C., Sub Delegado, le permitieron determinar las características del himen de la víctima (Himen Hiperdestensible), todo lo cual quedó demostrado en el debate y que represente suficiencia probatoria.

(…)

Como se evidencia el Tribunal de Alzada convalida la sentencia de Primera Instancia, dejando de apreciar el contenido de las pruebas debatidas en el juicio oral y parte de un Falso Supuesto, en una incongruencia en su decisión, existiendo un desorden procesal que afecta al orden público vigente, toda vez que con las testimoniales de las expertos y la ratificación de las experticias, en ningún momento quedó probado el Himen Hiperdestensible, por el contrario quedó plenamente demostrado que la niña tenía un himen completo y que no era hiperdestensible, ni que había sido objeto de penetración alguna, y por lo tanto no se produjo Acto Carnal con víctima especialmente vulnerable, por parte de nuestro defendido, por lo tanto incurre tanto el Tribunal de Alzad, como en el de Primera Instancia en Violación del Artículo 22 del Código Orgánico Procesal Penal, así como el artículo 80 de la Ley Orgánica Sobre el derecho de las Mujeres a una V.L. de Violencia…

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En la segunda, la Defensa del ciudadano acusado, citando como fundamento el artículo 460 del Código Orgánico Procesal Penal, señaló la infracción de los artículos 22 y 173 “eiusdem” y de los artículos 26 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, porque la sentencia de la Corte de Apelaciones se limita a transcribir el fallo de juicio “…sin realizar un análisis…de las pruebas aportadas por la defensa…no resuelve la Sala de la Corte de Apelaciones de manera directa el planteamiento impugnatorio interpuesto por la defensa de quien aquí suscribe…lo que hace evidente una suerte de evasión a su obligación constitucional de motivación de los fallos…”.

Posteriormente, transcribió lo resuelto por la recurrida en relación con la segunda denuncia del recurso de apelación e insistió en que dicho órgano colegiado partió de un falso supuesto (mismo vicio del tribunal de juicio) pues su decisión no analiza la esencia de las declaraciones de los expertos, en razón de que no se probó “…el lugar donde la niña fue objeto de actos libidinosos y de penetración vaginal…”, violando con ello, la tutela judicial efectiva y el debido proceso del ciudadano acusado.

De seguidas, la Sala transcribe un fragmento importante de la denuncia:

…Parte la Sala de Apelaciones y Jueza de Juicio de Un Falso Supuesto y de una ilogicidad manifiesta en cuanto a la apreciación de esta prueba, cuando pone en boca de los declarantes palabras que nunca emitieron (…) en razón de que los mismos expusieron que No encontraron ningún elemento de interés Criminalístico que pudiera determinar que en ese lugar, se pudiera haber cometido algún hecho punible, que pudiera guardar relación en la causa, debiendo apreciar tanto la Sala de Apelaciones como el Tribunal de Juicio (…) las declaraciones del Experto E.N.S.E., en el juicio oral quien depuso:

(…)

Concatenada con la Experto Isamry Daimy Sarraga González, quien llevó la Investigación desde su inicio a solicitud del Fiscal Superior y del Fiscal Décimo del Ministerio Público (…) del Estado flacón, quien depuso:

(…)

Concatenada con la inspección técnica, de fecha 8 de agosto de 2008, incorporada por su lectura, ratificada y leída por los funcionarios en el tribunal de la Causa, donde se evidencia entre otras cosas:

(…)

Como se desprende la Sala de Apelaciones, convalida la Sentencia incongruente de la Jueza de Juicio, así como el Falso Supuesto, cuando en su Sentencia la Jueza de Primera Instancia señala con estas declaraciones y los documentos, se demuestra que uno de los lugares donde la niña víctima fue objeto de actos libidinosos y lujuriosos y de penetración vaginal con los dedos, sin que hayan señalado esta situación los funcionarios (…) incurre en falso supuesto que causa indefensión (…)

De igual manera la Sala de Apelaciones, convalida la sentencia de la Jueza de Juicio quien le da valor probatorio a la experticia de la carta (…) que no quedó demostrado en el Juicio Oral, que el contenido de la misma hubiese sido cierto, y si (…) la carta fue realizada por la niña, en la prueba anticipada señala que escribió una carta (…) La Sala de Apelaciones incurre en el mismo vicio de la Jueza de Primera Instancia y en una falta de aplicación del contenido del artículo 22 del Código Orgánico Procesal Penal y 80 de la Ley Orgánica de violencia Contra la Mujer, en razón de los conocimientos científicos y a las máximas experiencias (…) en torno a la actividad pericial realizada por los peritos por cuanto en la misma no se explica qué tipo de cotejo fue el que realizaron, si fue un cotejo Holográfico, Heterográfico u Homocinéticos (…)

Además se omitió informar al Tribunal, si estos hallazgos fue sobre una parte de la carta, no existió cadena de custodia (…) la misma no tiene adherencia o suciedad que presente muestra de haber estado guardada por mas de tres meses en poder de la maestra y tres meses en poder de la Chiche Manaure, los expertos no pudieron explicar en la audiencia el porqué se omitió parte tan importante de la experticia (…)

Como se evidencia la Sala de Apelaciones convalida la sentencia de Primera Instancia y violenta el artículo 22 del Código Orgánico Procesal Penal, cuando no toma en cuenta los elementos que fueron tomados en cuenta para establecer la autenticidad o veracidad de la carta (…)

La Sala de Apelaciones, convalida la Sentencia de la Jueza de Primera Instancia quien incurre en una Incongruencia en al dispositiva de la sentencia, ya que no apreció en su esencia misma la declaración de la maestra E.G., quien manifestó en el juicio que había mantenido la carta guardada en su cartera por más de tres meses y que desconocía el contenido de la misma (…) que ella no había entregado la carta porque era para el cura.

(…)

Como se desprende la Sala de Apelaciones convalida la sentencia de la Jueza de Primera Instancia quien le da valor probatorio a estas declaraciones…

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Indica el recurrente como tercera denuncia de casación, de acuerdo con lo establecido en el artículo 460 del Código Orgánico Procesal Penal, la violación de los artículos 26, 49 y 131 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, del artículo 8, numeral 2, literal “f” del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y de los artículos 10, 11 y 14, numeral 3, literal “e” de la Carta Internacional de Derechos Humanos. De otra parte, denunció la violación de los artículos 173 y 364 (numerales 2 y 4) del Código Orgánico Procesal Penal y del artículo 109, numeral 2 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V.. Todo ello, por las razones que a continuación se transcriben:

…En este sentido se denuncia la falta de aplicación de la normas anteriormente señaladas, en virtud de que la recurrida, al resumir los alegatos de la defensa, no lo hizo dándole cumplimiento a lo consagrado en el artículo 364, en sus ordinales 2° y 4°, 109 ordinales 2° y 4° de la Ley Orgánica sobre el Derecho a las Mujeres a una V.L.d.V. es decir, da la impresión que tomó para sí y así lo transcribió, solamente parte de los alegatos de defensa, y si comparamos el resumen de los alegatos transcritos en la recurrida con el escrito de apelación interpuesto se desprende que la defensa de fondo no se consideró y fue desechada por la Corte de Apelaciones, por cuanto la defensa denunció la Falta de Motivación de la Sentencia, la cual no fue apreciada por la Sala de Apelaciones, toda vez que de la revisión de la sentencia dictada por el a-quo se evidencia que las experticias Médico Forenses, suscrita por las Médicos Forenses T.N., HILDA L1NG YANEZ y E.R., la declaración rendida por ante el Tribunal de Juicio, así como la Experticia ratificada por la mismas, al igual que las declaraciones de las expertas que suscribieron los Exámenes Psicológicos, así como las experticias, en su decisión la Sala Accidental no a.l.e.p.l. Defensa en su escrito de apelación, por que conviene una revisión de la sentencia aquí impugnada en la cual se evidencia que no existe la comparación y el análisis de los medios de prueba, muy por el contrario, en la misma, no se motivaron, ni se realizó un análisis detallado de cada uno de los elementos de convicción procesal ofrecidos por la Fiscalía y que fueron llevados al juicio oral y público, por cuanto de haber apreciado las pruebas en su conjunto, se evidencia que no existe la comisión de hecho punible realizado por nuestro defendido. Así tenemos que la Sala de Apelaciones señala:

(…)

Como se observa se violenta la taxatividad de la norma, el debido proceso la tutela judicial y efectiva y la transparencia de la justicia, por cuanto en ningún momento las expertos señalaron que la niña hubiese sido penetrada en su cavidad vaginal y del desarrollo del debate oral dos de las expertos señalaron que el himen no era hiperdistensible, que una sola de las expertas señaló el himen hiperdistensible, pero que la misma indicó en el juicio oral que no observó ningún tipo de abuso sexual por cuanto de haberlo observado la hubiere remitido al órgano correspondiente, por lo que la Sala de Apelaciones, tanto como el Juez de Instancia, realizan una apreciación subjetiva que no quedó demostrada, ni probada en el Juicio oral partiendo de un Falso Supuesto, y violentando el principio de la taxatividad de la norma, en el sentido que si la acción desplegada y probada en el juicio oral no fue realizada por el justiciable, para encuadrarlo dentro del injusto penal en el cual fue encuadrado tanto por la Sala de Apelaciones, como por el Tribunal de Instancia, incurre en una violación del ordenamiento jurídico y de normas de orden público, que debe ser acatado por los operadores de justicia.

Por todo lo anteriormente expuesto, esta Defensa rechaza las motivaciones expresadas por la Sala de Apelaciones, ya que no valoró ni apreció en su exacta dimensión todos los hechos y circunstancias que rodearon el presente asunto y en consecuencia considera que la Corte de Apelaciones incurrió en una falta de motivación por indebida aplicación de la norma jurídica sabiamente establecida en los artículos 460 y 462 del Código Orgánico Procesal vigente, ya que no existen suficientes elementos o indicios que prueben la participación del ciudadano en el hecho que se le fue (sic) imputado en el acto de cargo por parte del representante del Ministerio Público, quedando demostrado que la sentencia dictada por la Sala la Corte de Apelaciones de Violencia contra La Mujer del Circuito Judicial del Distrito Capital incurrió en una notoria falta de motivación, partiendo de un falso supuesto, y sin tomar en cuenta ostensiblemente el elementos de pruebas y una carente falta de fundamentación tanto en los hechos como en el derecho trayendo como consecuencia una flagrante violación que se subsume en una indebida aplicación de la norma jurídica, al haber considerado a mi defendido como autor material del delito de Acto Carnal con víctima especialmente vulnerable, previsto y sancionado en el artículo 44 y actos Lascivos sancionado en el artículo 45 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V.P.,

La Corte de apelaciones se limitó a decir que el Juez de Juicio había motivado debidamente su sentencia, pero no estableció un criterio propio, la falta de motivación denunciada tuvo influencia decisiva en el dispositivo del fallo, toda vez que si la Corte de Apelaciones hubiera entrado a conocer, examinar y analizar los argumentos defensivos que, en definitiva, obvió y silenció, por completo, habría concluido que, efectivamente, asistía la razón al recurrente en cuanto a los vicios denunciados con relación al fallo del Tribunal A-quo, y, en consecuencia, hubiera declarado CON LUGAR el recurso de apelación, ordenando la celebración de un nuevo Juicio Oral…

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En la cuarta denuncia, el recurrente conforme a lo previsto en el artículo 459, 460, 461 y 462 del Código Orgánico Procesal Penal, denunció la violación de los artículos 173 y 364 (numerales 2 y 3) “eiusdem” y el artículo 109 (numerales 2 y 3) de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., por las razones que a continuación se transcriben:

…La Corte de apelaciones se limitó a decir que el Juez de Juicio había motivado debidamente su sentencia, pero no estableció un criterio propio ... La falta de motivación denunciada tuvo influencia decisiva en el dispositivo del fallo, toda vez que si la Corte de Apelaciones hubiera entrado a conocer, examinar y analizar los argumentos defensivos que, en definitiva, obvió y silenció, por completo, habría concluido que, efectivamente, asistía la razón al recurrente en cuanto a los vicios denunciados con relación al fallo del Tribunal A-quo, y, en consecuencia, hubiera declarado CON LUGAR el recurso de apelación, ordenando la celebración de un nuevo Juicio Oral.

La Sala de Apelaciones, convalida la sentencia de Primera Instancia, partiendo de un Falso supuesto, por cuanto la Jueza de Primera Instancia incurrió en una ilogicidad manifiesta en su sentencia, por cuanto existía una total incongruencia entre cada una de las pruebas tomadas por el Juez de Primera Instancia, y en la decisión un total desorden procesal, por cuanto parte de un falso supuesto, indicando que quedó demostrado la penetración con los dedos a la víctima, cuando ninguna de las pruebas quedó demostrado, dicha señalización de las pruebas, sacando elementos subjetivos de convicción que no fueron apreciados en el Juicio Oral y Público, y que sin embargo la Sala de Apelación, señala que no asiste la razón a la defensa e indica en su escrito de contestación a la segunda denuncia hechos que no fue lo que se probó ni evidenció en el juicio oral, incurriendo en los mismos vicios de primera instancia repitiendo el contenido de la sentencia del tribunal de Primera Instancia en funciones de Juicio cuando indica:

(…)

Con esta aseveración incurre nuevamente la Sala de Apelaciones en Falso Supuesto, y convalida el Falso Supuesto decretado por la Jueza de Primera Instancia en Funciones de Juicio, por cuanto quedó plenamente demostrado que el Himen no era elástico o Hiperdistensible, convalidando la Sala de Apelaciones, la incongruencia en que incurrió el Tribunal de Primera Instancia del Falso Supuesto.

Continúa la Sala de Apelaciones, con validando los vicios de incongruencia, ilogicidad manifiesta emitido en la sentencia de Primera Instancia, cuando señala:

(…)

Con esta aseveraciones hechas por la Sala de Apelaciones incurre nuevamente en Falso Supuesto y convalida el Falso Supuesto decretado por la Jueza de Primera Instancia en Funciones de Juicio, por cuanto estas afirmaciones hechas por la Sala de Apelaciones, jamás fueron dichas en el Juicio Oral y Público…

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En la quinta denuncia, la Defensa sobre la base del artículo 460 del Código Orgánico Procesal Penal, denunció la violación de los artículos 173 y 364 (numerales 4) “eiusdem” , en relación con los artículos 26 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por las razones que a continuación se transcriben:

…Se denuncia la falta de aplicación del contenido del artículo 173 del texto adjetivo penal, por manifiesta inmotivación de la sentencia impugnada, que no obstante dedicar copiosas páginas a la trascripción íntegra de la sentencia dictada por el tribunal de juicio, no dio respuesta concreta a los planteamientos del recurso interpuesto que contra ella se hicieron, asumiendo los vicios denunciados de tal manera para sí.

Con base a lo establecido en el artículo 460 del Código Orgánico Procesal Penal, se denuncia la violación de la ley, por inmotivación de la sentencia dictada por la Sala Accidental Segunda de Reenvío en lo Penal para el Régimen Procesal Transitorio de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas con competencia en delitos de violencia contra la mujer en donde se declara SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por la defensa pública en el que se denunciaba la falta de motivación base en el artículo 452 ordinal 2° del Código Orgánico Procesal Penal, y 109.2 de la Ley Orgánica de Sobre el Derecho de .mujeres a una V.L.d.v..

(…)

Al resumir los alegatos de la defensa, la Sala de Apelaciones no lo hizo dándole cumplimiento a lo consagrado en el artículo 364, en sus ordinales 2º y 4º, es decir da la impresión que tomó para sí y así lo transcribió, solamente parte de los alegatos de la Defensa y si comparamos el resumen de los alegatos transcritos en la recurrida con el escrito de apelación interpuesto, se desprende que la defensa de fondo no se consideró y fue desechada por la Corte de Apelaciones, por cuanto la defensa denunció la Falta de Motivación de la sentencia, la cual no fue apreciada por la Sala de Apelaciones, toda vez que de la revisión de la sentencia dictada por el aquo se evidencia de la declaración rendida por las expertos Doctoras E.R. y T.N., ambas adscritas al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, Sub-Delegación de Coro, Falcón, así como H.L.Y.e.ú. adscrita al Departamento de Ciencias Forenses de Maracaibo, quienes en su declaración señalaron que no observaron que la niña hubiese sido objeto de abuso sexual, al igual que dos de las expertas señalaron que la niña no tenía himen hiperdistensible, y ninguna de las pruebas se señala o se indica que la niña haya sido objeto de penetración con los dedos en la cavidad vaginal, cuando establece:

(…)

Como se evidencia en su decisión la Sala no a.l.e.p.l. Defensa en su escrito de apelación, por que conviene una revisión de la sentencia aquí impugnada en la cual se evidencia que no existe la comparación y el análisis de los medios de prueba, muy por el contrario, en la misma, no se motivaron, ni se realizó un análisis detallado de cada uno de los elementos de convicción procesal ofrecidos por la Fiscalía y que fueron llevados al juicio oral y público, por cuanto de haber apreciado las pruebas en su conjunto, se evidencia que no existe el delito de Acto Carnal con víctima especialmente vulnerable, previsto y sancionado en el artículo 44 y Actos Lascivos sancionado en el artículo 45 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V.P....

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En la sexta denuncia, los Defensores del acusado sobre la base de los artículos 459, 460, 461 y 462 del Código Orgánico Procesal Penal, denunció la violación de los artículos 22, 173 y 364 (numeral 4) “eiusdem” y del artículo 109 (numeral 4) de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., por las razones siguientes:

…Como se desprende del análisis de la decisión antes trascrita, en efecto la Sala de Apelaciones incurre en los mismos vicios del Tribunal de Instancia, toda vez que incurre en falta de aplicación del artículo 22 del Código Orgánico Procesal Penal y el artículo 12 del Código de Procedimiento Civil y es que la Sala de la recurrida, debió sentenciar en base a lo alegado y probado en autos, en razón que una vez que el juzgador ha establecido los hechos y las pruebas, cuya operación mental no es otra que desentrañar cuales hechos constituyeron el objeto del proceso, y cuales medios de pruebas fueron incorporados, deberá proceder a su valoración mediante la sana crítica, conforme lo ordena el artículo 22 del Código Orgánico Procesal Penal, siempre que cumplan con los presupuestos de valoración conforme a lo establecido en el articulo 199 ejusdem, lo cual jamás podrá hacerse partiendo de un falso supuesto, sacando elementos de convicción que no fue lo probado en el proceso, so pena de incurrir en Falso Supuesto en la apreciación de pruebas que igualmente conduce al vicio de inmotivación.

(…) la Sala de Apelaciones al a.l.p.y.d. por probada la comisión del hecho punible por parte de nuestro defendido, partiendo de un Falso Supuesto, al igual que el tribunal de Primera Instancia, que incurrió en incongruencia y contradicción, violenta la tutela judicial y efectiva, al debido proceso y el principio de la legalidad, contemplados en los artículos 26,49 y 131 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, ya que la Sala de Apelaciones, incurre en el mismo vicio del Tribunal de Instancia de Violencia Contra la Mujer en Función de Juicio y Nro. 1 del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, al incurrir en un Falso Supuesto, en incongruencia y contradicción en la valoración de las pruebas al no aplicar la norma contenida en el artículo 364 numerales 3 y 4, en concordancia con el artículo 22 todos del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto toma en cuenta la prueba anticipada de la declaración de la menor, en la primera declaración que fue desvirtuada con las investigaciones realizadas, y que es totalmente diferente a la Prueba Anticipada, que sea de paso en la misma no se indica un Acto Carnal, ni penetración en la cavidad vaginal por cuanto en dicha declaración se señala que le metía el dedo, o le tocaba la cuchara, pero no indica donde le metía el dedo.

(…)

Tenemos que la Sala de Apelaciones incurre en el mismo vicio que la Jueza de Juicio, a.l.d.d. Médico Psiquiatra, en cuanto a una parte de su declaración que era ‘Manipulador, Impulsivo’, pero no analiza que la misma experticia señala que ‘respetaba normas de conducta y reglas’ así como en el Test que se le realizó a nuestro defendido no se demostró de que tuviera inclinaciones sexuales y que la impulsividad no la pueden tomar que la misma pudiera inclinarse a cometer el hecho que se ventila, por cuanto se tendría que tomar en cuenta que el mismo Test, en ningún momento señaló que tuviera conducta de aberración sexual y que el mismo respetaba normas, lo que fue ratificado tanto por los testigos que la jueza desestimo, en razón de que no aportaban nada al juicio, sin embargo, los mismos aportaron cual era la conducta de nuestro defendido, como son las declaraciones de los ciudadano V.A., quien depuso en el juicio oral que lo conocía desde que nació y que nuestro defendido es una persona muy correcta y educada, que nunca lo había visto tomado, y que respetaba todas las normas de conductas y que no era una persona que fuera morboso, esta declaración no puede ser desechada, porque la misma desvirtúa lo que declaro la Abogada L.N.T., que señaló en el juicio oral que J.Á. era una persona distinta cuando tomaba, y la misma robustece a la declaración del Psiquiatra que fue tomada en cuenta por la Jueza de la recurrida, en cuanto a que nuestro defendido era Impulsivo y manipulador, pero no tomó en cuenta que en la misma declaración señaló que respetaba reglas de conducta, y que con el examen no se evidenció ninguna conducta de aberración sexual. Ahora bien, la Sala de Apelaciones, incurre en el mismo vicio de Falso Supuesto que el Tribunal de Instancia, al no a.l.d. de la Dra. E.R.M.F., quien realizó el examen a la menor y que en su experticia ratificada por ante el Tribunal de la recurrida, donde se deja constancia que ‘es un Himen anular de bordes festoneados, sin evidencia de desfloración, ano recta dentro de límites normales, resto del examen sin lesiones aparente. Conclusión Sin desfloración, sin traumatismo anal…’. Como se evidencia en este examen no existe ningún tipo de desgarro, aunado a que cuando le realizan el examen a la niña tenía ya tres meses con su abuela, sin embargo la Experto de cuatro años de experiencia, señala en su interrogatorio en el juicio oral, que ella no señaló que era un himen hiperdestensible, porque los bordes festoneados, son hiperdestensible, situación que no es real por cuanto el himen anular de bordes festoneado, puede ser hiperdestensible, lo cual viene a ser desvirtuado con los conocimientos científicos y las máximas experiencias (…)

De igual manera la Sala de Apelaciones convalida el Falso Supuesto que de la Jueza de instancia quien también incurre en falso supuesto, por cuanto ninguna de las tres expertas señalaron que la niña había sido penetrada por dos dedos.

La declaración de la Dra. HILDA L1NG YANEZ, Médico Forense que practico el último examen a la niña y que desvirtúa lo del Himen Hiperdistensible, complaciente, señalado con la declaración de la Dra. E.J.R.G., quien realizó el examen en fecha 30 de Julio de 2008, que tampoco señaló que en el examen hubiera quedado demostrado que la niña hubiese sido objeto de la penetración con dos dedos y quien depuso:

(…)

Al a.e.d. se evidencia que la Sala de Apelaciones, no escucho ni a.l.d.p.l. defensa en su escrito de Apelaciones, incurriendo en el mismo vicio que el Tribunal de Instancia, por cuanto de las declaraciones y de las experticias médico forense se probó, que no se produjo el Acto Carnal con víctima especialmente vulnerable, por parte de nuestro defendido (…)

Parte la Sala de Apelaciones, en los mismos vicios de la Jueza de Primera Instancia incurriendo en Falso Supuesto y de una ilogicidad manifiesta en cuanto a la apreciación de esta prueba, cuando pone en boca de los declarantes palabras que nunca emitieron en el Tribunal, en razón de que los mismos expusieron que no encontraron ningún elemento de Interés Criminalístico que pudiera determinar que en ese lugar, se pudiera haber cometido algún hecho punible, que pudiera guardar relación en la causa, así tenemos que el Experto E.N.S.E., cuando deponen:

(…)

Como se desprende la Sala de Apelaciones al declarar sin lugar la Apelación interpuesta por la defensa, y señalar la juez de la recurrida si realizó una debida motivación, que con estas declaraciones y la documental, se demuestra que uno de los lugares donde la niña víctima fue objeto de actos libidinosos y lujuriosos v de penetración vaginal con los dedos, sin que hayan señalado esta situación los funcionarios y sin que haya quedado plasmado en auto, incurre en un falso supuesto que causa un estado de Indefensión Absoluta en contra de nuestro defendido.

De igual manera al darle la Sala de Apelaciones incurre en una falta de aplicación del artículo 22 del Código Orgánico Procesal Penal, al señalar que la jueza de Primera Instancia, le dio valor probatorio a la experticia de la carta, supuestamente realizada por la niña, ya que la niña en su prueba anticipada señala que escribió una carta, pero no indica el contenido de la carta y no le mostraron en su declaración la carta que supuestamente ella había realizado, que al ser analizada a la luz del derecho, con las pruebas técnicas debatidas en el juicio oral la misma es totalmente desvirtuada, por cuanto jamás hubo violación y la niña en ningún momento presentó desgarro. Ahora bien de acuerdo a los conocimientos científicos y a las máximas experiencias, al ser analizada la carta, con la prueba manuscrita realizada por la niña, jamás la misma fue realizada por la menor, aunado a que en la experticia existen omisión y ambigüedad que impiden tener certeza en torno a la actividad pericial realizada por los peritos, por cuanto en la misma no se explica el tipo de cotejo que realizaron (…)

Así mismo, la Sala de Apelaciones no toma en cuenta al realizar su análisis incurriendo en Falso supuesto, al igual que el Tribunal de Instancia, cuando la declaración de la maestra E.G., quien manifestó en el Juicio Oral que la misma había mantenido la carta guardada en la cartera por más de tres meses y que no conocía su contenido (…) que ella la había guardado sin leerla (…) que no la había entregado porque era para un el cura.

(…)

La Corte de Apelaciones no indica cuál es la valoración por medio de una máxima de experiencia, tampoco indica la valoración por medio de puros criterios lógicos y mucho menos la valoración por medio de la lógica y las máximas experiencias, POR LO TANTO LA CORTE DE APELACIONES DEBIÓ MOTIVAR SU SENTENCIA O SU FALLO RESPETANDO Y HACIENDONOS CONOCER AL DESTINATARIO DEL FALLO QUE ES NUESTRO DEFENDIDO, CUALES FUERON LAS REGLAS DE SANA CRÍTICA QUE UTILIZÓ EL JUEZ A QUO PARA VALORAR LA PRUEBA y la violación en esta sentencia de la Corte de Apelaciones de esas máximas es motivo autónomo de la casación que estamos formulando …

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En la séptima denuncia, la Defensa privada del acusado, sobre la base de los artículos 460 y 462 del Código Orgánico Procesal Penal, denunció la violación de la ley, por indebida aplicación de los artículos 364, numeral 4 “eiusdem” y del artículo 44 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., así como los artículos 24 y 29 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por lo siguiente:

…del fallo recurrido (…) los Magistrados de la d.C.d.A. dieron por comprobada o acreditada la materialidad delictiva del tipo penal del delito de Acto Carnal con Victima Especialmente Vulnerable, previsto y sancionado en el artículo 44 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., así como la culpabilidad y consiguiente responsabilidad penal de nuestro representado (…) condenándolo a cumplir la pena de dieciséis años de prisión, siendo que de autos no aparece evidenciada la materialidad de ese ilícito penal, aun cuando la presunta victima alega varias versiones donde señala que presuntamente nuestro defendido la tocaba, dado que, el único hecho (…) que aparece objetivado y probado es que la víctima no tenía himen hiperdistensible y que no quedó a través de los exámenes psicológicos que hubiese sido objeto de abuso sexual. Y que la misma abogado T.N. señaló en el juicio oral que ella indujo la declaración de la menor y que los exámenes psicológicos señalan una duda bastante razonable, en cuanto a que realmente fuera tocada.

(…)

Por todo lo expuesto (…) el fallo recurrido incurrió en VIOLACIÓN DE LA LEY POR INDEBIDA APLICACIÓN del contenido del artículo 44 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., habida cuenta de que sólo se limita a transcribir el fallo emanado por el Tribunal de Primera Instancia en funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Distrito Capital sin realizar un análisis a través de procesos lógicos o exegéticos, de las pruebas aportadas por la defensa, toda vez que de la revisión de la sentencia dictada por el a quo se evidencia que no resuelve la Sala de la Corte de Apelaciones de manera directa el planteamiento impugnatorio interpuesto por la defensa de quien aquí suscribe, lo que hace evidente una suerte de evasión a la obligación constitucional, lo cual a su vez infiere en un derecho del justiciable, ampliamente apegado a lo estipulado en los artículos 26 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

(…)

Como se evidencia existe una indebida aplicación de una norma jurídica, específicamente la contenida en los artículos 364, numeral 4 ejusdem, en concordancia con los artículos 24 y 29 numeral 1º de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en virtud de que la sentencia proferida por la Sala de Apelaciones, incurriendo en los mismos vicios que el Tribunal 1 de Juicio, no establece los fundamentos de hecho y derecho en los cuales se funda su decisión; si bien es cierto la recurrida abordó parcialmente el punto relativo a la apreciación de la prueba indiciaria, el sistema de la sana crítica, pero no explana en el texto razonamiento lógico crítico que se encuentra obligado a realizar en cuanto a la decisión sometida a su estudio, profiriendo en consecuencia una sentencia donde realiza una indebida aplicación del contenido del artículo 44 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L. de Violencia…

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En la octava denuncia, la Defensa privada del acusado, con fundamento en los artículos 460 y 462 del Código Orgánico Procesal Penal, denunció la violación de la Ley, por indebida aplicación del artículo 45 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., por las razones siguientes:

…La Sala de Apelaciones, incurre en los mismos vicios del Tribunal de Primera Instancia en funciones de Juicio, al no aplicar en su dispositiva el contenido del artículo 190 numeral 4º de La Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., y la falta de aplicación de una norma jurídica, específicamente la contenida en los artículos 364 numeral 3º y 4º ejusdem, en concordancia con los artículos 24 y 49 numeral 1° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 22, en virtud de que la sentencia recurrida, incurre en los mismos vicios que la sentencia del tribunal de instancia, al realizar la determinación precisa y circunstanciadas de los hechos, en relación con los conocimientos científicos, toda vez que las declaraciones de los familiares y amigos de nuestro defendido, cada declaración al ser analizada a la luz del derecho, se evidencia una clara contradicción y exclusión de la una con la otra, que al ser comparada con las pruebas técnicas y ser analizadas de acuerdo a los conocimientos científicos, comparadas con las deposiciones de los funcionarios que son presenciales de oída el tribunal de alzada debió haber aplicado en razón de la duda razonable, y en base al principio de presunción de inocencia, una Sentencia Absolutoria a favor del encartado de auto, en cuanto al delito de Acto Lascivos, previsto y sancionado en 45 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V.P..

La Sala de Apelaciones al no realizar la interpretación de los artículos prenombrados se evidencia que el sentenciador de la recurrida incurrió en los mismos vicios que el Tribunal de Primera Instancia, incurriendo en una error sobre la apreciación de las pruebas, al no darle valor probatorio a la testimonial rendida por la madre de la víctima la ciudadana MOSQUERA COLINA Y.Y. quien en el juicio oral y ante la Sala de Apelaciones entre otras cosas depuso:

(…)

La declaración de la ciudadana MOSQUERA COLINA Y.Y., concuerda con la declaración de la ciudadana Sorelis Gómez, quien habló con la niña y en ningún momento le manifestó que estaba siendo objeto de abuso sexual, pero ante la situación de haberse tomado unas pastillas la orientadora de la escuela se comunica con la madre la ciudadana Y.M., quien le indica que iba a tratar de prestarle más atención a la dicha, la orientadora le hace un seguimiento al caso, pero sale de comisión por quince días y cuando regresa, la maestra le comunica que la niña se la había llevado una tía, pero no le comunica nada de la violación, ni de la carta, a pesar de que fue la persona que estaba llevando la orientación de la niña, quien cuando se le preguntó en el juicio oral a pregunta realizada por la defensa que si había tenido conocimiento de que la niña estaba siendo objeto de abuso sexual o violación, y puso una cara de asombro y señaló que no, y que un caso de esto debería ser manifestado al director de la escuela, como se evidencia la Jueza de la recurrida no toma en cuenta esta declaración, que concatenada las dos declaraciones con la de la Funcionaria Ysmary Zarraga, quien fue que llevó toda la investigación y quien realizo la Inspección Técnica en la vivienda, quien señaló que no encontró ningún elemento de interés criminalístico y que ella había considerado la inspección ocular por cuanto la niña en su declaración había depuesto que el padrastro la amarraba con un mecate amarillo para cometer el abuso sexual, no encontrando ningún mecate, ni películas de DV, que pudieran demostrar que la niña decía la verdad, esta misma funcionaria en el juicio oral declaró que ella en su investigación no pudo comprobar ningún abuso sexual, en contra de la niña.

En cuanto al delito de Acto Lascivos, existe una duda bastante razonable, en razón de que la declaración de la Psicóloga G.B.B., Psicóloga Forense, la misma en el Juicio Oral declaró que ella no le vio a la niña ningún signo de haber sido objeto de Abuso Sexual, ya que de habérselo visto la hubiera remitido para que se le realizara seguimiento al caso, que una menor al decirle un relato varias veces, puede creer que realmente sucedió el hecho que delata, y que la menor podía ser manipulada, que la niña no reflejó en el test que había sido objeto de abuso sexual, que la niña podía mentir, por cuanto tenía baja tolerancia hacia frustración, y que cuando no conseguía lo que deseaba podía mentir, que la conducta impulsiva la podía llevar a mentir, que con el examen no se determinó que la niña hubiese sido abusada sexualmente. Para lo cual promovemos la grabación como prueba para demostrar este dicho. Quien dentro de otras cosas expuso:

(…)

Tenemos la Experticia y la declaración de la experto EDGMAR VILLANUEVA, quien señaló en su testimonial ante el tribunal, que para presentar un informe detallado necesitaba más de una entrevista y otras herramientas, pero que a pregunta realizada por la defensa, señaló que ella podía dar fe de lo que indicaba en su informe, donde los resultados de la Evaluación señala:

(…)

Como se evidencia con la declaración de la experta EDGMAR VILLANUEVA, no observó ningún abuso sexual por parte de la niña, (…)

La Sala, incurre en el mismo vicio que la ciudadana Jueza de Primera instancia al desestimar las declaración de los ciudadanos: V.A., quien depuso en el juicio oral que (…).

De igual manera la Sala incurre en la misma violación de la Jueza de la recurrida, cuando desecha la declaración de la Abogada Luque Alvarado, quienes d.f.d. su conducta recta y que lo conoce desde que tenía como 15 o 16 años y que daba fe de que era un ejemplo como hombre, y que robustece la declaración del Psiquiatra que respeta normas de conducta, y que en cuanto a la impulsivilidad o la manipulación, tanto el testigo anterior, como este, ha pesar del tiempo que tienen conociéndolo no lo señalaron en el juicio oral, por lo tanto no puede ser desestimado.

Así mismo, no le dio valor probatorio a la declaración del ciudadano M.P., quien también señaló que lo conocía desde hacía 15 años, como estudiante de la escuela Técnica que es una persona serie, honesta, y que no señala en sus declaraciones que fuera borracho, manipulador, ni impulsivo y que siempre llegaba tarde a su casa.

De igual manera desestima la declaración de R.C., cuñado del ciudadano J.Á.R., quien señaló en el juicio oral que J.Á. llegaba siempre tarde, que nunca llevaba a la niña solo al colegio (…)

Ahora bien, estas declaraciones concatenadas con las declaraciones de la Dra. E.R.M.F., quien realizó el examen a la menor y que en su experticia ratificada por ante el Tribunal de la recurrida, donde se deja constancia que (…)

La Alzada somete a un estado de indefensión absoluta a nuestro defendido, cuando no toma en cuenta la declaración de la de la Psicólogo, quien señaló que no encontró signos de haber sido objeto de abuso sexual.

Como se evidencia existe una falta de aplicación de una norma jurídica, específicamente la contenida en los artículos 364 numeral 4º ejusdem, en concordancia con los artículos 24 y 49 numeral 1° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en virtud de que la sentencia proferida por la Sala de Apelaciones incurre en los mismos vicios de la Sentencia emitida por el Tribunal de Juicio, quienes parten de un falso supuesto, en cuanto a los fundamentos de hecho y derecho en los cuales se funda su decisión; si bien es cierto la recurrida abordó parcialmente el punto relativo a la apreciación de la prueba indiciaria, el sistema de la sana crítica, pero no explana en el texto razonamiento lógico crítico que se encuentra obligado a realizar en cuanto a la decisión sometida a su estudio. En tal sentido solicitamos que declare la Nulidad de la Sentencia Recurrida y dicte una Sentencia Absolutoria a favor de nuestro defendido, en cuanto al delito de Acto Lascivo, previsto y sancionado en el artículo 45 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V.P. por cuanto en el Juicio oral y Público, no quedó desvirtuado el Principio de Presunción de Inocencia, contemplado en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 24 la duda razonable favorece al reo…

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En la novena y última denuncia, la Defensa privada del acusado, basándose en los artículos 460 y 462 del Código Orgánico Procesal Penal, denunció la violación de la Ley, por indebida aplicación del artículo 44 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., por las razones que a continuación se transcriben:

…La Sala de Apelaciones incurrió en los mismos vicios que el Tribunal de Primera Instancia, por cuanto no aplicó el contenido del artículo 109 numeral 4º de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., por falta aplicación de una norma jurídica, específicamente la contenida en los artículos 364 numeral 3º y 4º ejusdem, en concordancia artículo 44 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., realizando una indebida aplicación de la norma jurídica cuando encuadra su conducta en la comisión del delito de Acto Carnal con víctima Especialmente Vulnerable, condenando a nuestro defendido a cumplir la pena de dieciséis años de prisión, cuando no quedó demostrado con los exámenes médicos forenses que hubiese habido abuso sexual y mucho menos penetración con ningún tipo de objeto, ya que nunca se probó, ni se señaló en el juicio oral que la víctima hubiese sido penetrado con algún objeto, no existe ni siquiera una experticia, declaración que de por probado la penetración vaginal de la víctima, dando aquí por reproducido las experticias suscritas por la Médicos Forenses.

No analizó el tribunal de Alzada, así como el A-quo, las contradicciones existente entre cada uno de los testigos que quieren perjudicar a nuestro defendido (…)

Por lo que lo plasmado en la Sentencia de Alzada, no se adaptó a lo desarrollado y debatido en el juicio oral y que la Sala de Apelaciones, no tomó en cuenta las contradicciones, la incongruencia de la Sentencia del Tribunal de Primera Instancia, al reproducir la sentencia del Tribunal de Primera Instancia, y ratificando las contradicción, e incongruencias de la sentencia, trayendo como consecuencia que en el fallo recurrido no existen suficientes elementos de convicción y de pruebas para considerar a nuestro defendido autor del delito de Acto Carnal con víctima especialmente vulnerable, previsto y sancionado en el artículo 44 y actos Lascivos sancionado en el artículo 45 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V.P..

Es el caso ciudadanos (as) Magistrados (as) del Tribunal Supremo de Justicia, que la Sala de Apelaciones incurre en el mismo Falso Supuesto, y en la incongruencia manifiesta, que incurrió el A-quo al señalar que las Experticias Médico Forenses, demostraron que el Himen de la Víctima era Hiperdistensible, cuando eso no fue lo señalado en las experticias, ni las declaraciones dadas por las expertas en el Juicio Oral y Público, y convalida la Sentencia del Tribunal de Primera Instancia, por cuanto al incurrir en un falso supuesto, somete a un estado de indefensión absoluta y en una denegación de Justicia, con una violación flagrante y grosera al ordenamiento Constitucional vigente, a la Seguridad Jurídica, a la Confianza Legítima que tienen los Justiciables.

(…)

Como se evidencia al realizar la Sala de Apelaciones, y condenar a nuestro defendido, y señalar que la sentencia determina la responsabilidad con la declaración de las expertas, quienes indicaron que el himen de la víctima era hiperdistensible, parte la Sala de Apelaciones de un Falso Supuesto, puesto que las expertos señalaron en el juicio oral que no se evidenció violencia y que dos exámenes señalaron que el himen no era hiperdestensible, incurre tanto el Tribunal de Primera Instancia, como la Sala de Apelaciones, en un estado de Indefensión Absoluta, por cuanto para condenar parte de un FALSO SUPUESTO, violentando la Tutela Judicial y efectiva, el debido proceso y el principio de la legalidad, al no tomar lo debatido y probado en el juicio oral, dejando de analizar lo que realmente se debatió en el Juicio Oral y que la Sala de Apelaciones Convalida.

(…)

La Sala de Apelaciones convalidó una sentencia con incongruencia, sin contesticidad, e ilogicidad manifiesta, en razón de que los exámenes Médicos Forense en ningún momento demostraron que la niña hubiese tenido contacto sexual de ninguna especie, deja de analizar las experticia ratificada y la declaración de la Experta doctora Hilda Una Yánez, Experto Profesional Especialista 1, con 21 años de experiencia, que en el Juicio oral y público, señaló que (…)

Ahora bien, es preciso acotar que quedó probado en el Juicio oral y que la Sala de Apelaciones dejó de a.q.e.e.m.d.A., la niña (…), se tomó unas pastillas junto con otra niña, en tal sentido la Maestra E.G., habló con la Orientadora de la Escuela ciudadana Sorelis Gómez, quien habló con la niña y en ningún momento le manifestó que estaba siendo objeto de abuso sexual, pero ante la situación la orientadora de la escuela se comunica con la madre la ciudadana Y.M., quien le indica que iba a tratar de prestarle más atención a la debida, la orientadora le hace un seguimiento al caso, pero sale de comisión por quince días y cuando regresa le pregunta a la Maestra que donde estaba la niña y esta le manifestó que se la habían llevado a vivir para Maquigua con una tía y que la maestra no le manifestó nada de la Carta, ni del abuso sexual.

De igual manera quedó probado, que en el mismo mes de Abril, la niña (...) le comentó a la maestra presuntamente que su padrastro la manoseaba, es el caso que la maestra le comenta a la mamá de (...) Mosquera, quien le pregunta a la niña y esta lo desmiente, por lo que la ciudadana Y.M., decide llevarla al CDI, y la médico examina a la niña y le dice que la niña está intacta y que es virgen.

Que no fue analizada por el Tribunal de Instancia y la Sala de Apelaciones, que la niña le manifiesta a la madre que se quiere ir para Maquigua y la madre se la deja a la abuela en el mes de abril, la abuela de la niña la ciudadana Colina Calatayud F.M., le manifiesta a la ciudadana Caldera Piña Francisca, que su nieta tenía una actitud muy extraña y que estaba pasando algo irregular, esta ciudadana se comunica con la ciudadana L.N.T., quien interroga la niña y esta no le manifiesta nada, y ella señala incluso en la Audiencia del Juicio Oral, ella en un salón de clase se lo comunicó a uno de sus alumnos que la puso en contacto con la Chiche Manaure, y posteriormente ella señala que llevó a la niña al C.I.C.P.C., y que la niña no le decía nada, que ella comenzó a decirle a la niña las palabras y comenzó a indicarle a la niña y que la niña asintiera con la cabeza, a lo cual la niña comenzó asentir con la cabeza.

Que no analiza el Juez de Instancia, ni tampoco la Sala de Apelaciones que la ciudadana orientadora de la Escuela ciudadana Sorelis Gómez, quien habló con la niña y nunca le manifestó que estaba siendo objeto de abuso sexual, y que cuando regresa de la comisión, le pregunta a la maestra de la niña por la niña y la misma le manifestó que se la habían llevado para Maquigua, con una tía, en ningún momento le manifestó que la niña estaba siendo objeto de abuso sexual, ni mucho menos de la carta.

Tampoco analiza el Tribunal de Instancia, ni la Sala de Apelaciones, la declaración de la niña en varias oportunidades, cada una es diferente a la otra, incluso la de la Prueba Anticipada, relatando unos hechos que no se compagina con la realidad, y la supuesta carta, que no le fue enseñada en la prueba anticipada, que al ser analizada a la luz del derecho, la misma es desvirtuada con los exámenes médico forense, y con la Inspección Ocular, donde en ningún momento se encontró en la casa las evidencias que ella señala en su declaración. Es este sentido interponemos, promovemos de acuerdo a lo contemplado en el artículo 463, la prueba contenida en el Medio de Reproducción del juicio Oral y Público, de acuerdo al contenido del artículo 334…

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V

DEL EXAMEN DE LAS DENUNCIAS FORMULADAS POR LA DEFENSA PRIVADA DEL CIUDADANO ACUSADO

En la primera denuncia, la defensa se apoyó en los artículos 459, 460, 461 y 462 del Código Orgánico Procesal Penal y en tal sentido es necesario destacarle a los recurrentes que los motivos que dan lugar a la casación del fallo dictado por la Corte de Apelaciones, están contenidos únicamente en el artículo 460 “eiusdem”.

Continuando en el examen de la denuncia, la Sala observó que los recurrentes señalaron la infracción del artículo 364, numerales 2 y 3 del Código Orgánico Procesal Penal y del artículo 109 (numerales 2 y 3) de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., sin especificar si tal infracción se produjo por falta de aplicación, indebida aplicación o errónea interpretación, tal como lo exige el artículo 462 del código penal adjetivo, cuando señala que el recurso de casación “…Se interpondrá mediante escrito fundado en el cual se indicarán, en forma concisa y clara, los preceptos legales que se consideren violados por falta de aplicación, por indebida aplicación o por errónea interpretación, expresando de qué modo se impugna la decisión…”.

Además cabe agregar que el artículo 109 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., establece los motivos por los cuales en la jurisdicción especial de violencia, se puede apelar del fallo dictado en primera instancia, por lo que dado su contenido, debe usarse como apoyo del mencionado recurso y jamás podrá ser infringido por algún órgano jurisdiccional.

De otra parte, es evidente que los recurrentes incumplen con la técnica requerida para la debida fundamentación del recurso de casación (establecida por el legislador y desarrollada en la jurisprudencia de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia) pues denuncian la inmotivación de los fallos dictados por el tribunal de instancia y la Corte de Apelaciones, pese a que es bien sabido que el recurso extraordinario procede únicamente respecto de la sentencia dictada por la última de las instancias judiciales.

Aunado a lo anterior, los recurrentes denuncian la inmotivación de ambos fallos y les atribuyen haber incurrido, en lo que denominaron “un falso supuesto” producido como consecuencia del indebido análisis de las pruebas debatidas durante el juicio oral y público. En tal sentido, la Sala de Casación Penal en primer lugar reitera que la sentencia recurrible a través de la interposición del recurso extraordinario, es únicamente la dictada por la Corte de Apelaciones y aparte de ello, destaca que el indebido análisis de las pruebas no puede imputársele al Tribunal de Alzada, pues al mismo no le corresponde analizar las pruebas ni establecer hechos, en virtud de que tal actuación es propia del tribunal de juicio.

Al respecto, la Sala de Casación Penal en la sentencia N° 103 del 20 de abril de 2005 señaló:

…que la sentencia cercena el principio de inmediación procesal establecido en el artículo 16 del Código Orgánico Procesal Penal, según el cual el juez llamado a sentenciar es aquel que haya asistido al debate y podido formarse convicción, ya que este principio es una garantía primordial para un p.j. y sobre todo para la emisión fundada de las sentencias. Siendo así que no puede un juez dictar sentencia, en un proceso en cuya vista y escucha no estuviera presente directamente en cuanto se diga en el juicio y en todas las incidencias en su seno suscitadas; es decir que por imperativo de su falta de inmediación respecto a la pruebas practicadas en el juicio oral, la Corte de Apelaciones no puede valorar con criterios propios las pruebas fijadas en el juicio de instancia ni establecer los hechos del proceso por su cuenta…

.

En virtud de las razones que han quedado expresadas, la Sala de Casación Penal decide que lo procedente y ajustado a Derecho, es desestimar por manifiestamente infundada la primera denuncia del recurso de casación formulado por la Defensa del ciudadano acusado, conforme a lo establecido en el artículo 465 del Código Orgánico Procesal Penal, aplicable por remisión expresa del artículo 113 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V.. Así se decide.

En la segunda denuncia, la Defensa se apoyó únicamente en el artículo 460 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual establece los motivos para recurrir en casación y denunció la violación de la Ley, por falta de aplicación del artículo 173 “eiusdem”, sin embargo, señaló la inmotivación del fallo del tribunal de alzada, por haberse limitado a transcribir la sentencia de juicio sin considerar “…las pruebas aportadas por la defensa…”, pretendiendo nuevamente atribuirle a dicho órgano jurisdiccional la falta de análisis de las pruebas, cuando tal actividad le corresponde únicamente al tribunal de juicio.

Es evidente que los recurrentes, pretenden utilizar el recurso de casación, como una tercera instancia, lo cual ha sido vedado por este M.T., mediante jurisprudencia, pacífica y reiterada. Vid. Sentencia N° 1380 del 29 de septiembre de 2009, Sala Constitucional.

En consecuencia, es forzoso desestimar por manifiestamente infundada la segunda denuncia del recurso de casación interpuesto por la Defensa del ciudadano acusado, de conformidad con el artículo 465 del Código Orgánico Procesal Penal. Así se decide.

En cuanto a la tercera denuncia, los recurrentes apoyándose en el artículo 460 del Código Orgánico Procesal Penal, señalaron la violación de la Ley, por falta de aplicación de los artículos 173, 364 (numeral 2 y 4) “eiusdem” y 109 (numeral 2) de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., así como la violación de los artículos 26, 49 y 131 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, conjuntamente con el artículos 8, numeral 2, literal “f” de la Convención Americana Sobre los Derechos Humanos (Pacto de San J.d.C.R.); el artículo 14, numeral 3, literal “e” del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, publicado en Gaceta Oficial Extraordinaria número 2146 del 28 de enero de 1978 y los artículos 10 y 11 de la Carta Internacional de Derechos Humanos, en razón de que la sentencia dictada por la Corte de Apelaciones dejó de resolver el alegato de fondo planteado por la Defensa, relacionado con la inmotivación del fallo de instancia.

Sin embargo, en el desarrollo de su denuncia, impugnan conjuntamente la sentencia de juicio y del tribunal de alzada, incurriendo así en el mismo error de las denuncias anteriores. Y en cuanto al fallo de alzada, le atribuyen “…apreciación subjetiva…” de las pruebas, cuando tal actividad, tal como se ha dicho con reiteración, no corresponde a la Corte de Apelaciones.

La falta de técnica a la cual se ha hecho referencia en el párrafo anterior, se evidencia de expresiones como “…esta Defensa rechaza las motivaciones expresadas por la Sala de Apelaciones, ya que no valoró ni apreció en su exacta dimensión todos los hechos y circunstancias que rodearon el presente asunto…”, “…la Sala de la Corte de Apelaciones de Violencia contra la Mujer del Circuito Judicial Penal del Distrito Capital incurrió en una notoria falta de motivación partiendo de un falso supuesto y sin tomar en cuenta ostensiblemente los elementos de prueba…”.

Asimismo, cabe destacar que no es posible atribuir a la Corte de Apelaciones, la infracción del numeral 2 del artículo 364 del Código Orgánico Procesal Penal, que exige la enunciación de los hechos y circunstancias que hayan sido objeto del juicio, en razón de que el juicio no se realiza ante esa instancia judicial.

Las imprecisiones cometidas por la Defensa del acusado a lo largo de lo que constituyó su tercera denuncia, obligan a la Sala de Casación Penal a desestimarla por manifiestamente infundada, de conformidad con lo establecido en el artículo 465 del Código Orgánico Procesal Penal. Así se decide.

En la cuarta denuncia, la Defensa incurrió en el mismo error de la primera denuncia, al citar como fundamento los artículos 459, 460, 461 y 462 del Código Orgánico Procesal Penal, pese a que los motivos que dan lugar a la casación de un fallo están únicamente establecidos en el artículo 460 “eiusdem”.

Aunado a ello, alegan la violación de los artículos 364, numerales 2 y 3 del Código Orgánico Procesal Penal y 109, numerales 2 y 3 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., en relación con el artículo 173 del código penal adjetivo, sin precisar el motivo de procedencia del recurso de casación, es decir, si tales disposiciones resultaron infringidas por falta de aplicación, indebida aplicación o errónea interpretación.

En tal sentido, el artículo 462 del Código Orgánico Procesal Penal, al disponer la forma correcta para la fundamentación de un recurso de casación expresa:

… El recurso de casación será interpuesto ante la Corte de Apelaciones (…) Se interpondrá mediante escrito fundado en el cual se indicarán, en forma concisa y clara, los preceptos legales que se consideren violados por falta de aplicación, por indebida aplicación o por errónea interpretación expresando de qué modo se impugna la decisión, con indicación de los motivos que lo hacen procedente, fundándolos separadamente si son varios…

(Resaltado de la Sala Penal).

Por otra parte, constituye otro error del recurrente atribuirle a la Corte de Apelaciones la infracción de los numerales 2 y 3 del artículo 364 del Código Orgánico Procesal Penal, pues tales numerales contemplan dos de los requisitos que debe contener la sentencia dictada por el tribunal de juicio, a quien le corresponde el establecimiento de los hechos y circunstancias que hayan sido objeto del mismo, así como la determinación precisa y circunstanciada de los hechos que se estiman acreditados, siendo que al tribunal de alzada sólo le corresponde la resolución de los alegatos esgrimidos en la apelación.

Aunado a lo anterior, necesario es reiterar que el artículo 109 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V. tal como ya se mencionó, constituye una norma rectora, que establece los motivos de procedencia del recurso de apelación, por tanto, resulta imposible que sea infringida por el tribunal de alzada, como pretenden los recurrentes.

Además, la Defensa insistió en denunciar un falso supuesto en el que incurriría el tribunal de Alzada, por confirmar la sentencia de juicio en lo que respecta a las conclusiones sobre las características del himen de la víctima. Tal alegato, se fundamentó en el indebido análisis de las pruebas por parte de la Corte de Apelaciones, específicamente de las testimoniales rendidas por las expertas, cuando tal actividad no corresponde al tribunal de alzada.

Tales imprecisiones obligan a la Sala de Casación Penal a desestimar por manifiestamente infundada la cuarta denuncia del recurso de casación propuesto por la Defensa del acusado, de conformidad con lo establecido en el artículo 465 del Código Orgánico Procesal Penal. Así se decide.

En la quinta denuncia, los Defensores sobre la base del artículo 460 del Código Orgánico Procesal Penal, denunciaron la infracción de la Ley, por falta de aplicación de los artículos 173, 364, numeral 4 “eiusdem” y 26 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, todo ello por inmotivación del fallo de alzada.

Seguidamente, la Defensa argumentó que tal inmotivación se debió a la falta de resolución de la denuncia de apelación, referida también a la inmotivación pero del fallo de instancia en cuanto a las razones por las cuales calificó el delito de abuso sexual con penetración y dejó de valorar las pruebas debatidas durante el juicio oral y público.

Y aunque al concluir la presente denuncia, los recurrentes erradamente impugnan la decisión de la Corte de Apelaciones, por no haber apreciado en toda su dimensión los hechos y circunstancias que rodearon el presente asunto, cuando es bien sabido que dichos órganos jurisdiccionales no son los llamados a apreciar los hechos y circunstancias objeto del juicio, la Sala decide admitir la presente denuncia, en razón de que el resto de los planteamientos están dirigidos en todo momento a impugnar el fallo del tribunal de alzada, por falta de resolución de lo argüido en la apelación respecto (como ya se expresó) a la inmotivación del fallo de juicio y a la violación de la Ley, por falta de aplicación de los artículos 173, 364, numeral 4 “eiusdem” y 26 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, cumpliendo las exigencias requeridas por el artículo 462 del Código Orgánico Procesal Penal. Así se decide.

En la sexta denuncia, fundamentándose en los artículos 459, 460, 461 y 462 del Código Orgánico Procesal Penal, la Defensa denunció la violación de la Ley, por falta de aplicación de los artículos 22, 173, 364 (numeral 4) “eiusdem”, por inmotivación del fallo recurrido.

Luego, al desarrollar sus razones, argumentó que la Corte de Apelaciones incurrió en los mismos vicios que el tribunal de instancia, el cual dejó de aplicar el contenido del artículo 22 del Código Orgánico Procesal Penal, referido al sistema de valoración de las pruebas en materia penal, evidenciándose la impugnación de ambos fallos, siendo ello contrario a las exigencias que por vía de la jurisprudencia se ha venido desarrollado en materia casacional y además contrario a Ley, pues el artículo 459 del Código Orgánico Procesal Penal claramente dispone que el recurso de casación sólo podrá ser interpuesto en contra de las sentencias de las C.d.A..

Se hace aún más evidente la falta de técnica para fundamentar el recurso cuando la Defensa atribuye a la Corte de Apelaciones, el haber infringido los artículos 22 del Código Orgánico Procesal Penal y 12 del Código de Procedimiento Civil y expresa que dicho órgano jurisdiccional “…al a.l.p.y.d. por probada la comisión del hecho punible por parte de nuestro defendido, partiendo de un falso supuesto, al igual que el tribunal de instancia, que incurrió en incongruencia y contradicción violenta a la tutela judicial efectiva y el debido proceso…”, sin que sea posible que tales disposiciones sean infringidas por el tribunal de alzada, en razón de que no es a quien corresponde el análisis, comparación y valoración de las pruebas, así como tampoco el establecimiento de los hechos que se estimen probados.

Vistas tales imprecisiones, es forzoso desestimar por manifiestamente infundada la sexta denuncia del recurso de casación interpuesto por la Defensa del ciudadano acusado, conforme al artículo 465 del Código Orgánico Procesal Penal. Así se decide.

En la séptima denuncia, la Defensa se fundamentó en los artículos 460 y 462 del Código Orgánico Procesal Penal, pese a que los motivos que dan lugar a la casación del fallo, tal como se ha establecido con reiteración en la presente decisión, están contenidos únicamente en la primera de las mencionadas normas. Eso por una parte.

Por otra parte, la Defensa atribuyó a la Corte de Apelaciones la violación de la Ley, por indebida aplicación del artículo 44 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., que tipifica el delito de acto carnal con víctima especialmente vulnerable, alegando que dicha instancia judicial se limitó a transcribir el fallo de juicio, omitiendo analizar las pruebas aportadas por la defensa e incurriendo en “…una suerte de evasión, a la obligación constitucional de motivación de los fallos, lo cual a su vez infiere en un derecho del justiciable, ampliamente apegado a lo estipulado en los artículos 26 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela…”.

Visto lo anterior, cabe destacar en primer lugar que el artículo 44 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., cuya violación se denuncia por indebida aplicación, constituye una norma de carácter sustantivo que tipifica el delito de acto carnal con víctima especialmente vulnerable. Siendo así, su indebida aplicación sólo puede ser atribuida al tribunal que haya aplicado tal disposición, no siendo ése el caso de la Corte de Apelaciones de Violencia Contra la Mujer del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, con competencia en Materia de Reenvío en lo Penal, quien sólo se encontraba resolviendo el recurso de apelación interpuesto por la Defensa del acusado.

Aunado a ello, se observó que la Defensa incumplió una vez más con las técnicas requeridas para la debida fundamentación del recurso de casación, pues conjuntamente con la violación de la ley por indebida aplicación del artículo 44 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V. denunció la inmotivación del fallo de alzada, lo constituye incumplimiento del artículo 462 del Código Orgánico Procesal Penal, que prevé como un deber para quien recurre, alegar la infracción de una norma e indicar por separado cuál es el motivo de su procedencia.

Acorde con lo anterior, la Sala de Casación Penal ha dicho:

…El Legislador ha establecido una serie de formalidades mínimas para la elaboración de un escrito contentivo de un recurso de casación, como se desprende del artículo 462 del Código Orgánico Procesal Penal: una debida y clara fundamentación, indicación de los preceptos legales que se consideren violados (por falta de aplicación, indebida aplicación o por errónea interpretación), expresar de qué modo se impugna la decisión y fundar separadamente los motivos cuando sean varios. Obviar esto, no sólo es incumplir la Ley, es desvirtuar la naturaleza del recurso…

. (Sentencia N° 659 del 3 de diciembre de 2008).

Siendo ello así, resulta forzoso desestimar por manifiestamente infundada la séptima denuncia del recurso de casación, conforme a lo establecido en el artículo 465 del Código Orgánico Procesal Penal. Así se decide.

La octava denuncia se fundamentó en los artículos 460 y 461 del Código Orgánico Procesal Penal, cuando los motivos que dan lugar a la casación del fallo están contenidos en la primera de las mencionadas disposiciones.

La Defensa en esta denuncia atribuyó a la Corte de Apelaciones la violación de la Ley por indebida aplicación del artículo 45 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V.. En relación con tal alegato, la Sala de Casación Penal observa que la mencionada norma es de carácter sustantivo y tipifica el delito de Actos Lascivos, pudiendo en consecuencia ser infringida por el tribunal de alzada en caso de que éste se percatara de la ocurrencia de un error de derecho en la calificación jurídica del delito y ello no fue lo que ocurrió en el presente caso.

También denunciaron que la recurrida incurrió en violación de la Ley, por falta de aplicación de los artículos 22 y 364 (numeral 3 y 4) del Código Orgánico Procesal Penal, en relación con los artículos 24 y 49 (numeral 1) de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, al convalidar la sentencia del tribunal de juicio.

Al respecto, la Sala observa que el artículo 22 del Código Orgánico Procesal Penal, prevé el sistema de valoración de las pruebas, por lo que su aplicación no corresponde al tribunal de alzada. Siendo así imposible atribuir tal vicio a la sentencia recurrida.

Observa la Sala de Casación Penal que la Defensa en esta denuncia refirió la falta de análisis, comparación y valoración de las pruebas, vicios en los que incurrió el tribunal de juicio, los cuales hace extensivo a la Corte de Apelaciones, en razón de que declaró sin lugar el recurso de apelación. Por lo que la Sala advierte que la pretensión de la Defensa es que se conozca y analice a través del recurso de casación la sentencia dictada por el tribunal de instancia, no siendo ese el fallo recurrible a través del recurso extraordinario, tal como se evidencia del artículo 459 del Código Orgánico Procesal Penal.

Las razones que han quedado expresadas, son más que suficientes para desestimar la octava denuncia por manifiestamente infundada, de conformidad con lo establecido en el artículo 465 del Código Orgánico Procesal Penal. Así se decide.

En la novena denuncia, los recurrentes sobre la base de los artículos 460 y 462 del Código Orgánico Procesal Penal, lo cual como se ha establecido reiteradamente en este fallo, resulta una imprecisión en la fundamentación del recurso, pues los motivos para recurrir están previstos únicamente en la primera de las citadas disposiciones legales.

Posteriormente denunciaron la indebida aplicación del artículo 44 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., el cual tipifica el delito de Acto Carnal con Victima especialmente vulnerable y en tal sentido, al igual que en la denuncia anterior, se reitera que no es posible que dicho vicio sea atribuido al tribunal de alzada, en razón de que no hubo pronunciamiento de dicha instancia judicial sobre un error de derecho en la calificación jurídica del delito, que diera lugar a una posible indebida aplicación de tal norma de carácter meramente sustantivo.

Finalmente, debe la Sala de Casación Penal destacar que el resto de los alegatos contenidos en esta denuncia consistieron en la impugnación de la sentencia de juicio en cuanto a la apreciación de las pruebas y el establecimiento de los hechos que de ellas se desprenden, pretendiendo los recurrentes que se analicen cuestiones que ya fueron debatidas suficientemente en el debate oral y público.

En este sentido es oportuno señalar que, ha sido jurisprudencia constante y reiterada de la Sala de Casación Penal, que el recurso de casación es extraordinario y no puede ser utilizado como una tercera instancia (Vid. Sentencia N° 1380 del 29 de septiembre de 2009, Sala Constitucional), por lo que deben exponer razones de derecho distintas a las señaladas en el recurso de apelación, que demuestren que la recurrida incurrió en un vicio cuya relevancia amerita su nulidad, por lo que el vicio que se denuncia en casación debe ser propio de la sentencia de la Corte de Apelaciones (Vid. Sentencia N° 341 del 5 de agosto de 2010, Sala Penal).

Sobre la base de las razones que han quedado expresadas, la Sala de Casación Penal estima forzoso desestimar por manifiestamente infundada la novena denuncia del recurso de casación interpuesto por la Defensa del acusado, conforme a lo establecido en el artículo 465 del Código Orgánico Procesal Penal. Así se decide.

VII

DECISIÓN

Por las razones expuestas, el Tribunal Supremo de Justicia en Sala de Casación Penal, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara: 1) DESESTIMA la PRIMERA, SEGUNDA, TERCERA, CUARTA, SEXTA, SÉPTIMA, OCTAVA y NOVENA denuncias del recurso de casación propuesto por los profesionales del derecho J.M.P.G., D.C.G. y A.A.P., como Defensores Privados del ciudadano J.Á.R.P.. 2) ADMITE la QUINTA denuncia del recurso de casación ejercido por la Defensa del acusado En consecuencia, se convoca la correspondiente audiencia pública, de conformidad con el artículo 466 del Código Orgánico Procesal Penal, la cual deberá celebrarse dentro de un plazo no menor de quince (15) días ni mayor de treinta (30) días.

Dada, firmada y sellada en el Salón de Audiencias del Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Penal, en Caracas, a los NUEVE días del mes de DICIEMBRE de dos mil once. Años 201° de la Independencia y 152º de la Federación.

Publíquese, regístrese y notifíquese a las partes. Ofíciese lo conducente.

La Magistrada Presidenta,

NINOSKA B.Q.B.

Ponente

La Magistrada Vicepresidenta,

D.N. BASTIDAS

La Magistrada,

B.R.M.D.L.

El Magistrado,

E.R. APONTE APONTE

El Magistrado,

H.M.C.F.

La Secretaria,

G.H.G.E.. AA30-P-2011-000284.

NBQB

La Magistrada Doctora B.R.M.D.L. no firmó por ausencia justificada.

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