Sentencia nº 367 de Tribunal Supremo de Justicia - Sala de Casación Penal de 15 de Julio de 2008

EN SALA DE CASACIÓN PENAL

Magistrado Ponente Doctor E.R.A.A.

La Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Amazonas, integrada por los ciudadanos jueces Hernán Eduardo Bogarin Beltrán, Elaida Toro Martínez (ponente) y J.F.N., el 15 de noviembre de 2007, declaró Sin Lugar el recurso de apelación interpuesto por el abogado J.V.Q., defensor público del ciudadano J.R.T.C., contra la sentencia dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Estado Amazonas, el 29 de marzo de 2007 y fundamentada el 18 de abril de 2007.

En la referida sentencia, se condenó al mencionado ciudadano a cumplir la pena de doce años y ocho meses de prisión, por la comisión del delito de Tráfico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas en la modalidad de distribución, tipificado en el encabezamiento del artículo 31 con la agravante del artículo 46 (numeral 5) de la Ley Orgánica de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas y como autor por el delito de detentación ilícita de arma de fuego de fabricación Casera, previsto y sancionado en el artículo 277 del Código Penal, en concordancia con el artículo 9 de la Ley de Armas y Explosivos y, el artículo 1 de la Ley Aprobatoria de la Convención Interamericana Contra la Fabricación y el Tráfico Ilícito de Arma de Fuego, Municiones, Explosivos y otros materiales relacionados.

Contra el fallo de la Corte de Apelaciones, fue interpuesto recurso de casación por el ciudadano abogado J.V.Q.E..

Transcurrido el tiempo de ley, sin que hubiere lugar a la contestación del recurso de casación, se remitió el expediente a la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, el cual fue recibido el 11 de marzo de 2008, se dio cuenta en la Sala y se designó ponente al Magistrado Doctor E.A.A., quien, con tal carácter suscribe el presente fallo.

Cumplidos como han sido los trámites procedimentales del caso y encontrándose la Sala en la oportunidad para pronunciarse sobre la admisibilidad o desestimación del recurso propuesto, pasa a decidir:

El Ministerio Público, presentó escrito formal de acusación en contra del ciudadano J.R.T.C., según consta en el expediente (Folios 80 al 105 de la pieza N° 1), del cual se desprende lo siguiente:

…esta representación fiscal conforme a lo pautado en el numeral 3 del artículo 326 del Código Orgánico Procesal Penal, indica los elementos de convicción y fundamenta la imputación de la manera siguiente:

1.- Experticia Química N° 9700-133.963, suscrita por los funcionarios (…) expertos adscritos al Cuerpo de Investigación Científica, Penales y Criminalísticas (…) practicado a: Polvo de color beige presumiblemente alcaloide, PESO: Ciento cuarenta y uno (141) Gramos, con cuatrocientos ochenta (480) Miligramos de COCAINA BASE LIBRE (Crack) y treinta y nueve (39) Gramos, con setecientos setenta (770) Miligramos de CCOCAINA BASE BAZUCO. (…) Con la experticia química practicada a la sustancia estupefacientes y psicotrópicas queda plenamente demostrado que estamos en presencia de las denominada COCAINA BASE LIBRE (Crack) y COCAINA BASE BAZUCO…

.

Los hechos acreditados por el Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Juicio de la Circunscripción Judicial del Estado Amazonas fueron los siguientes:

…en fecha 4 de agosto de 2006, funcionaros adscritos a la Comandancia de Policía procedieron a dirigirse en el barrio La Revolución detrás de la bodega el cacharro acompañados por tres ciudadanos los cuales fungieron como testigos fueron recibidos por el ciudadano S.R.T. quien una vez que se le explicó el motivo de la visita les dio libre acceso a la morada donde le fue incautado al ciudadano J.R.T.C. adherido entre sus partes genitales un arma de fabricación casera de las denominadas chopo, la cual tenía un cartucho calibre 9 mm sin percutar y en el bolsillo izquierdo de la bermuda se el incautó tres cartuchos calibre 9 mm y en la revisión realizada a la vivienda en el primer cuarto se logró incautar un trozo de bolsa plástica transparente que envolvía una sustancia sólida de presunta droga de olor fuerte y penetrante, en el segundo cuarto ocultó dentro de prendas de vestir un trozo de bolsa de color negra que al ser examinada por los funcionarios envolvía varios trozos de pitillos de material sintético, los cuales estaban llenos de una sustancia granulada de color amarillenta, dentro de un zapato se encontraban ciento cincuenta y cuatro trozos de pitillo todos vacíos y debajo de un colchón se encontraron tres cuchillos de uso domestico y un navaja, en la sala lograron incautar dentro de una cesta de ropa un frasco de vidrio transparente que contenía en su interior un trozo de bolsa de color amarillo con la cantidad de 34 trozos de pitillos los cuales estaban llenos de una sustancia de forma granulada de color amarillenta de presunta droga, en la cocina se encontró un envase de de (sic) crema de arroz de color blanco que contenía en su interior avena en hojuelas y varios trozos de pitillos que al contarlo dio un total de ciento quince pitillos (115), un trozo de bolsa que contenía varias piedras sedimentarias de color amarillentas de olor fuerte y penetrante, así como un trozo de bolsa plástica de color rancio que contenía una sustancia con le (sic) mismo olor anterior, posteriormente los funcionarios salieron a los alrededores donde consiguieron oculto en un topochal un frasco de vidrio forrado con tirro que contenía en su interior cuarenta y cuatro pitillos los cuales estaban llenos de una sustancia granulada de color amarillenta de presunta droga, en el mismo frasco se encontraba se encontraba (sic) seis trozos de bolsas negras de las denominadas cebollita de presunta droga, también se encontró 06 trozos de bolsas negras de las denominadas de cebollitas de presunta droga, también se encontró en el lugar debajo de una lamina de Zinc la cantidad de 80 de pitillos en su original, dentro de la maleza fue encontrado en un envase plástico de color blanco tapado que al abrirlo contenía un envoltorio mediano embalado el cual contenía presunta droga, que finalmente resultó Cocaína Base Libre (Crack) y Cocaína Base Bazuco…

. (Sic).

DEL RECURSO DE CASACIÓN

UNICA DENUNCIA

El recurrente denunció la violación de la ley, por falta de aplicación de los artículos 14,16 y 18 del Código Orgánico Procesal Penal y fundamentó su denuncia en lo siguiente:

… en la sentencia de la Corte de Apelaciones del Estado Amazonas que declara sin lugar el recurso de apelación establecido por mi defendido, existe una clara violación de la Ley de los Artículos 14,16 y 18 todos del Código Orgánico Procesal Penal, por falta de aplicación de los mismos, los cuales establecen los principios de Oralidad e Inmediación, constituyendo los mismos las bases fundamentales del sistema penal acusatorio Venezolano (sic) debiendo en su momento y en aplicación de los mencionados artículos, no valorar la prueba de experticia ofrecida por la vindicta pública, en contradicción a esto, la recurrida señala en su decisión lo siguiente: ‘esta Corte tal y como se ha dejado sentado en anteriores decisiones las experticias una ves (sic) que son admitidas por el Tribunal de Control el (sic) oportunidad de la celebración de la Audiencia Preliminar, la lectura de las mismas en el Juicio Oral y Público se ajustan a derecho y se debe Valorar’… omissis. ‘. La prueba de la experticia fue promovida por la vindicta pública en la audiencia preliminar, en la cual el Juez de Control señala que se admiten totalmente las pruebas presentadas, entre ellas la DECLARACIÓN de los expertos, siendo este un medio probatorio que será examinado en el juicio. La corte de Apelaciones incurre en violación de la ley al considerar que la mera lectura de la experticia basta para darle valor a la misma, lo cual atenta contra los principios procesales de Oralidad e Inmediación y Contradicción, contemplados en los artículos 14,16, 18 del Código Orgánico Procesal Penal los cuales establecen lo siguiente: ‘ Artículo 14. Oralidad. El juicio será oral y solo se apreciaran las pruebas incorporadas en la audiencia, conforme a las disposiciones de este código.’. El procedimiento oral constituye la base fundamental del sistema penal acusatorio, si las pruebas no se presentan de forma oral, estaríamos volviendo al sistema escrito, el cual ya fue superado por la cantidad de vicios que presentaban, al oralidad permite el contacto directo y simultáneo de las partes y del juez con los medios de prueba ofrecidos, en este caso la experticia, realizando las preguntas y valoraciones a que hubiere lugar, a los fines que no exista duda alguna sobre el mencionado medio probatorio. ‘Artículo 16. Inmediación. Los jueces que han de pronunciar la sentencia deben presenciar, ininterrumpidamente, el debate y la incorporación de las pruebas de las cuales obtienen su convencimiento’. En este sentido, al juez no presenciar la incorporación de una prueba esencial como lo es la experticia, no podría realizar un juicio de valor claro sobre el mencionado medio probatorio. ‘Artículo18. Contradicción. El proceso tendrá carácter contradictorio’. Las partes en el proceso penal deben tener la posibilidad de contradecir las pruebas y alegatos que presenten en el juicio, siendo esto un requisito fundamental, una condición sine qua non en el sistema penal acusatorio que rige en Venezuela. Como fundamento de su decisión la Corte de Apelaciones alega las decisiones del máximo Tribunal de la República, entre las cuales señala la de la Sala de Casación Penal de fecha 16JUN2005, caso D.Y.C. y la decisión de la Sala de Casación penal, de fecha 10JUN2005, con ponencia del magistrado ALENJANDRO (sic) ANGULO FONTIVEROS. Es importante destacar que en recientes decisiones de la misma Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia se ha modificado el criterio esgrimido por la Corte de Apelaciones en lo relativo a la valoración de las experticias, entre las cuales destacamos las siguientes: Sentencia N°170 de fecha 24ABR2007, de la sala de casación penal, con ponencia de la Magistrado (sic) B.R.M. deL., en la cual se establece: ‘El juez de Juicio está en lo cierto cuando decide no darle valor probatorio a las pruebas incorporadas por su lectura, en el sentido de que si el experto ‘…no vino a declarar … la valoración de esta prueba, sería permitir la incorporación de la prueba ilegal juicio (sic)…’ Al respecto es importante advertir que cunado (sic) se realiza la prueba de experticia en la etapa de investigación y es ofrecida como medio de prueba, es necesario someterla al debate y discusión que las partes desarrollan en el momento del juicio oral. Esto es lo que se denomina el derecho de controvertir la prueba, la cual se concreta en la facultad que tiene los sujetos procesales de conocer la fuente de la prueba, de confirmar la idoneidad de la persona o cosa sobre la cual recayó el examen, de establecer la adecuación entre el sujeto cognoscente o funcionario judicial y el objeto estudiado, y específicamente la posibilidad de hacer críticas al dictamen efectuado. La importancia de la presencia del experto en el juicio radica en que este debe explicar el valor absoluto o relativo de su conclusión, debe comprobar que el peritaje realizado en si mismo, sea congruente entre sus fundamentos y conclusiones; y si esto no es posible, las partes no tendrán el control de la prueba ni tener la certeza del contenido de la misma. Este último aspecto es lo que hace la diferencia en la prueba anticipada en virtud de que en este procedimiento las partes controlaron la prueba en el momento en que se practicó, y allí la razón del porqué su incorporación en el juicio puede ser únicamente por su lectura. De modo que, es importante que los jueces salvaguarden el principio de defensa e igualdad entre las partes, porque es allí donde nace la garantía del contradictorio, y mediante su ejercicio lograr la certeza de la realización de un debido proceso’. En atención a los razonamientos expuestos en la decisión antes transcrita, considera el recurrente que la Corte de Apelaciones del Estado Amazonas incurrió en una clara violación de los artículos14, 16 y 18 del Código Orgánico Procesal Penal, al considerar que no es necesaria la presencia de los expertos en el juicio por cuanto la experticia vale por si sola, y que no hace falta la presencia de los expertos para que den fe de lo plasmado por ellos en la experticia, lo cual causó un estado de indefensión, violando los principios procesales antes mencionados los cuales son la base del sistema penal acusatorio, por lo que considera la Defensa que la mencionada Corte de Apelaciones no debió valorar el mencionado medio probatorio y declararlo inadmisible, muy por el contrario de lo acaecido, por cuanto este elemento constituyo la base fundamental de la sentencia recurrida…

. (Subrayado y negritas del recurrente)

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Encontrándose la Sala en la oportunidad para pronunciarse sobre la admisibilidad o desestimación del recurso propuesto y cumplidos los trámites propios del proceso, lo hace en los términos siguientes:

El artículo 462 del Código Orgánico Procesal Penal expresa lo siguiente:

Artículo 462. Interposición. El recurso de casación será interpuesto ante la Corte de Apelaciones, dentro del plazo de quince días después de publicada la sentencia, salvo que el imputado se encontrare privado de su libertad, caso en el cual este plazo comenzará a correr a partir de la fecha de su notificación personal, previo traslado. Se interpondrá mediante escrito fundado en el cual se indicarán, en forma concisa y clara, los preceptos legales que consideren violados por falta de aplicación, por indebida aplicación, o por errónea interpretación, expresando de qué modo se impugna la decisión, con indicación de los motivos que lo hacen procedente, fundándolos separadamente si son varios. Fuera de esta oportunidad no podrá aducirse otro motivo

.

Ahora bien, en el presente caso el recurrente no cumplió con las exigencias del recurso de casación, expresadas en el artículo transcrito, en tal sentido, denunció aisladamente la violación de algunos de los principios procesales establecidos en el Código Orgánico Procesal Penal; pero no los concatenó con un precepto concretó que haya incumplido el juez y, que represente la violación del principio procesal denunciado.

Igualmente, es jurisprudencia de esta Sala que las normas que contengan los principios procesales “… no pueden ser denunciadas aisladamente en casación, ya que ellas solo contiene formulaciones abstractas y generales, que la ley señala al juez para el recto cumplimiento de su función decisoria, por lo que, dada la naturaleza genérica de dichas normas, la denuncia de estos debe ser adminiculada con la del precepto particular y concreto, que el juzgador hubiera violado al apartarse de los aludidos preceptos generales…”.

En este orden de ideas, la Sentencia Nº 382 del 28 de octubre del 2004, señaló lo siguiente: “… No es admisible la denuncia aislada de normas constitucionales ni de normas rectoras del proceso penal, en razón de que dichos textos contienen formulaciones abstractas y generales que la ley señala al juez para el recto cumplimiento de su función decisiva…”.

En consecuencia debió el recurrente expresar concretamente la o las normas procesales sobre las cuales fundamente su denuncias, concatenadas con los principios procesales, que en su criterio sean demostrativas de falta de aplicación, indebida aplicación o errónea interpretación de la ley, motivos estos de procedencia del recurso de casación.

Por consiguiente, lo ajustado a Derecho es desestimar el recurso por manifiestamente infundado, según lo dispuesto en el artículo 465 del Código Orgánico Procesal Penal. Así se decide.

DECISIÓN

Por las razones antes expuestas, el Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Penal, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, DESESTIMA POR MANIFIESTAMENTE INFUNDADO el Recurso de Casación propuesto por el ciudadano abogado J.V.Q.E. Defensor Público del ciudadano J.R.T.C..

Dada, firmada y sellada en el Salón de Audiencias del Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Penal, en Caracas, a los 15 días del mes de julio de dos mil ocho. Años 198° de la Independencia y 149° de la Federación.

Publíquese, regístrese y remítase el expediente. Ofíciese lo conducente.

La Magistrada Presidenta,

D.N.B.

El Magistrado Vicepresidente,

E.R.A.A. Ponente

Los Magistrados,

B.R.M. deL.

H.C.F.

M.M.M.

La Secretaria,

G.H.G.

Exp. Nº AA30- P-2008-000112

ERAA/

VOTO SALVADO

Yo, B.R.M. deL., Magistrada de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, salvo mi voto en la presente decisión, con base en las consideraciones siguientes:

La sentencia aprobada por la mayoría de esta Sala, desestimó por manifiestamente infundado el recurso de casación propuesto por el Defensor Público, aduciendo que el recurrente no cumplió con las exigencias establecidas en el artículo 462 del Código Orgánico Procesal Penal para la interposición del recurso de casación.

Antes de establecer las razones por las cuales salvo mi voto en la presente decisión, es conveniente destacar el fundamento señalado por el defensor recurrente en su única denuncia: Denuncia la violación de ley, por falta de aplicación de los artículos 14, 16 y 18 del citado texto procedimental, pero al fundamentar sus razones dice lo siguiente:

…en la sentencia de la Corte de Apelaciones del Estado Amazonas que declara sin lugar el recurso de apelación establecido por mi defendido, existe una clara violación de la Ley de los Artículos 14, 16 y 18 todos del Código Orgánico Procesal Penal, por falta de aplicación de los mismos, los cuales establecen los principios de Oralidad e Inmediación, constituyendo los mismos las bases fundamentales del sistema penal acusatorio Venezolano (sic) debiendo en su momento y en aplicación de los mencionados artículos, no valorar la prueba de experticia ofrecida por la vindicta pública, en contradicción a esto, la recurrida señala en su decisión lo siguiente: ‘esta Corte tal y como se ha dejado sentado en anteriores decisiones las experticias una ves (sic) que son admitidas por el Tribunal de Control el (sic) oportunidad de la celebración de la Audiencia Preliminar, la lectura de las mismas en juicio Oral y Pública se ajustan a derecho y se debe Valorar’… omissis. ‘La prueba de la experticia fue promovida por la vindicta pública en la audiencia preliminar, en la cual el Juez de Control señala que se admiten totalmente las pruebas presentadas, entre ellas la DECLARACIÓN de los expertos, siendo éste un medio probatorio que será examinado en el juicio. La Corte de Apelaciones incurre en violación de la ley al considerar que la mera lectura de la experticia basta para darle valor a la misma, lo cual atenta contra los principios procesales de Oralidad e Inmediación y Contradicción, contemplados en los artículos 14, 16, 18 del Código Orgánico Procesal Penal…

.

Luego de señalarle a la Sala jurisprudencia en relación a la valoración de la declaración del experto en el juicio oral y público, aduce que: “…En atención a los razonamientos expuestos en la decisión antes transcrita, considera el recurrente que la Corte de Apelaciones del Estado Amazonas incurrió en una clara violación de los artículos 14, 16 y 18 del Código Orgánico Procesal Penal, al considerar que no es necesaria la presencia de los expertos en el juicio por cuanto la experticia vale por si sola, y que no hace falta la presencia de los expertos para que den fe de lo plasmado por ellos en la experticia, lo cual causó un estado de indefensión, violando los principios procesales antes mencionados los cuales son la base del sistema penal acusatorio, por lo que considera la Defensa que la mencionada Corte de Apelaciones no debió valorar el mencionado medio probatorio y declararlo inadmisible, muy por el contrario de lo acaecido, por cuanto este elemento constituyó la base fundamental de la sentencia recurrida…”. (subrayado y negritas del recurrente)

De lo antes transcrito se evidencia que, la fundamentación de la denuncia evidentemente se centra en la valoración dada por el juez de juicio a la experticia, que fue incorporada por su lectura sin la presencia del experto, y que a criterio del recurrente, ha sido un vicio que fue convalidado por el fallo proferido por la Corte de Apelaciones.

Respecto a dicho punto, he señalado en anteriores oportunidades, que la declaración del experto o perito durante el juicio oral es de vital importancia, pues ello permite, tanto al Juez como a las partes, mediante el contradictorio, no sólo la confrontación de los resultados de la prueba de experticia de la fase preparatoria y las circunstancias que abordan dicha prueba, sino que permite también exponer al experto, en virtud de sus conocimientos, alguna consideración personal si se le requiere durante el debate, con la finalidad de llegar a la verdad de lo acontecido. Por eso considero que el testimonio del experto pasa a ser un coadyuvante del juez para la validez y exactitud en la comprobación del hecho punible.

En tal sentido dispone el artículo 239 del Código Orgánico Procesal Penal, lo siguiente:

Dictamen Pericial. El dictamen pericial deberá contener, de manera clara y precisa, el motivo por el cual se practica, la descripción de la persona o cosa que sea objeto del mismo, en el estado o del modo en que se halle, la relación detallada de los exámenes practicados, los resultados obtenidos y las conclusiones que se formulen respecto del peritaje realizado, conforme a los principios o reglas de su ciencia o arte.

El dictamen se presentará por escrito, firmado y sellado, sin perjuicio del informe oral en la audiencia

.

Asimismo contempla el artículo 339 “eiusdem”:

Lectura: Sólo podrán ser incorporados al juicio por su lectura:

1. Los testimonios o experticias que se hayan recibido conforme a las reglas de la prueba anticipada, sin perjuicio de que las partes o el tribunal exijan la comparecencia personal del testigo o experto, cuando sea posible;

2. La prueba documental o de informes, y las actas de reconocimiento, registro o inspección, realizadas conforme a lo previsto en este Código;

3. Las actas de las pruebas que se ordene practicar durante el juicio fuera de la sala de audiencias.

Cualquier otro elemento de convicción que se incorpore por su lectura al juicio, no tendrá valor alguno, salvo que las partes y el tribunal manifiesten expresamente su conformidad en la incorporación

.

E igualmente establecen los artículos 354 y 357 “ibídem”:

Expertos: Los expertos responderán directamente a las preguntas que les formulen las partes y el tribunal. Si resulta conveniente el tribunal podrá disponer que los expertos presencien los actos del debate.

Podrán consultar notas y dictámenes sin que pueda reemplazarse la declaración por su lectura.

Esta disposición es aplicable, en lo pertinente, a los intérpretes

.

Incomparecencia: Cuando el experto o testigo oportunamente citado no haya comparecido, el Juez presidente ordenará que sea conducido por medio de la fuerza pública, y solicitará a quien lo propuso que colabore con la diligencia.

Se podrá suspender el juicio por esta causa una sola vez conforme a lo previsto para las suspensiones, y si el testigo no concurre al segundo llamado o no pudo ser localizado para su conducción por la fuerza pública, el juicio continuará prescindiendo de esa prueba

.

De modo que, y tal como lo he manifestado en anteriores oportunidades, el principio de la oralidad, siendo un elemento esencial y propio de nuestro proceso penal, es en efecto “…un principio fundamental en el desarrollo del proceso que se manifiesta esencialmente en la fase del juicio, etapa donde el juzgador le corresponde percibir y analizar los medios propuestos por las partes, para determinar la certeza o no de sus alegatos…”, por tal motivo considero que en el presente caso la Sala ha debido considerar la situación propuesta y en aplicación del artículo 257 de la Constitución de la República admitir y resolver la denuncia interpuesta, en aras al debido proceso.

Quedan de esta manera expuestas las razones por las cuales sustento el presente voto salvado. Fecha ut supra.

La Magistrada Presidenta,

D.N.B.

El Magistrado Vicepresidente, La Magistrada Disidente,

E.A. Aponte B.R.M. deL.

El Magistrado, La Magistrada,

H.C. Flores M.M.M.

La Secretaria,

G.H.G.

BRMdeL/hnq.

VS. Exp. N° 08-0112 (EAA)

VOTO SALVADO

Quien suscribe, Magistrado H.M.C. Flores, Magistrado de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, salvo mi voto en la presente decisión, con base en las razones siguientes:

En la sentencia aprobada por la mayoría de esta Sala de Casación Penal, bajo ponencia del Magistrado Doctor E.R.A.A., la Sala desestimó, por manifiestamente infundado, el recurso de casación interpuesto por el abogado J.V.Q.E., Defensor Público Cuarto Penal del Circuito Judicial Penal del Estado Amazonas contra la decisión de la Corte de Apelaciones del referido Circuito Judicial Penal. En dicho recurso de casación, el impugnante expone, en su única denuncia, la violación de ley, por falta de aplicación de los artículos 14, 16 y 18 del Código Orgánico Procesal Penal, lo cual hace de la manera siguiente:

La prueba de experticia fue promovida por la vindicta pública en la audiencia preliminar, en la cual el Juez de Control señala que se admiten totalmente las pruebas presentadas, entre ellas la DECLARACIÓN de los expertos, siendo este un medio probatorio que será examinado en el juicio. La corte de Apelaciones incurre en violación de la ley al considerar que la mera lectura de la experticia basta para darle valor a la misma, lo cual atenta contra los principios procesales de Oralidad e Inmediación y contradicción…Como fundamento de su decisión la Corte de Apelaciones alega las decisiones del máximo Tribunal de la República, entre las cuales señala la de la Sala de Casación Penal…Es importante destacar que en recientes decisiones de la misma sala de casación penal… se ha modificado el criterio esgrimido por la Corte de Apelaciones en lo relativo a la valoración de las experticias…

Para continuar argumentando su denuncia, cita jurisprudencia reciente expresada en sentencia N°170, de fecha 27 de abril de 2007, con ponencia de la Magistrada Doctora B.R.M. deL. relativa a la declaración de los expertos o peritos durante el juicio oral y público, y concluye aduciendo que: “considera el recurrente que la Corte de apelaciones del Estado Amazonas incurrió en una clara violación de los artículos 14, 16 y 18 del Código Orgánico Procesal Penal, al considerar que no es necesaria la presencia de los expertos en el juicio por cuanto la experticia vale por sí sola, y que no hace falta la presencia de los expertos para que den fe de lo plasmado por ellos en la experticia, lo cual causó un estado de indefensión, violando los principios antes mencionados…” .

Las consideraciones esgrimidas por mis Honorables Colegas, de las que hoy discrepo, y que sustentan que “...el recurrente no cumplió con las exigencias del recurso de casación…, denunció aisladamente la violación de algunos de los principios procesales establecidos en el Código Orgánico Procesal Penal; pero no los concatenó con un precepto concreto que haya incumplido el juez…”. Tal argumento, en mi opinión, constituye un excesivo formalismo para la interposición del recurso de casación, pues de la redacción de la denuncia claramente se denota la base fundamental del vicio que se pretende denunciar, para lo cual el recurrente señaló como único punto, que el juzgador de juicio dio pleno valor probatorio a la experticia de la droga incautada, incorporándola por la sola lectura, sin la comparecencia del experto durante el debate oral y público.

Quien aquí disiente, considera pertinente señalar sobre este particular, que las pruebas las constituyen aquellas que se practican en el debate oral y público, previo ofrecimiento de las mismas por las partes, de modo que sólo son pruebas las que se presentan y se realizan en el juicio oral y público. Es el único escenario posible de la prueba en el proceso penal, las cuales se encuentran sometidas al control fundamental de los principios de oralidad, publicidad, concentración, contradicción e inmediación. Por lo que su trámite se hará conforme a estos principios, en modo alguno la prueba que se produzca en el juicio oral y público transgrediendo total o parcialmente estos preceptos podrá ser apreciada por el tribunal.

El Principio de Contradicción, garantiza la recepción de la prueba bajo el control de todos los sujetos del proceso, con el fin que tengan la posibilidad de intervenir haciendo pregunta y observaciones, solicitando aclaraciones, vigilando la forma en que la prueba se introduce al proceso, apreciando la manera que las demás partes también realizan esa misma labor y luego, debe garantizarse que puedan evaluar las pruebas para apoyar sus conclusiones.

El Principio de Oralidad. La Oralidad determina una directa interrelación humana y permite un mayor conocimiento recíproco y personal entre quienes intervienen en el juicio oral. El debate oral como procedimiento principal, permite que las partes puedan obtener una comprensión inmediata de todas las declaraciones y demás medios de prueba.

El principio de Inmediación. La inmediación impone que el juzgamiento sea realizado por el mismo tribunal desde el comienzo hasta el final. La inmediación es el acercamiento que tienen quienes participan en el proceso y el tribunal, lo que exige la presencia física de estas personas. La inmediación da lugar a una relación interpersonal directa, frente a frente, cara a cara, con todos los actores del proceso.

Estos principios rigen el desarrollo de todo el proceso penal, de la actividad probatoria y del juzgamiento. En suma estos son los principios rectores del sistema procesal penal acusatorio que posibilitan un proceso con la vigencia de las garantías procesales. Sólo un proceso genuinamente oral y público permitirá la efectiva vigencia de la imparcialidad de los jueces, de la igualdad de las partes y de la contradicción. Todo lo que permitirá procesos más justos llevados a cabo con eficiencia y eficacia, desterrando el burocratismo, el secreto, la delegación de funciones, la indefensión.

De todo lo cual se colige, que para otorgarle valor a una experticia debe llamarse a declarar al experto o perito, ya que su testimonio no se trata de una simple ratificación, si no que los expertos, los testigos, los investigadores tienen que rendir su declaración en forma pública y responder los interrogatorios que hagan las partes. Admitir y darle valor a las solas experticias, sin control y contradicción de las partes contraviene los principios que rigen el juicio oral y público y a su vez se traducen en violación al derecho a la defensa. Si esto no ocurre, se debe prescindir de tal prueba, por disponerlo así el artículo 357 del Código Orgánico Procesal Penal.

He señalado en anteriores oportunidades, que la comparecencia de los expertos en juicio, se hace necesaria, pues la prueba de experticia en su esencia no es una prueba autónoma, vale decir, no se basta a si misma, en consecuencia, la incomparecencia de los expertos al debate oral y público afecta su validez y eficacia de la misma. Tal requerimiento es plasmado de manera clara y precisa por el legislador en la normativa siguiente:

El artículo 239 del Código Orgánico Procesal Penal, establece:

Dictamen pericial. El dictamen pericial deberá contener, de manera clara y precisa, el motivo por el cual se practica, la descripción de la persona o cosa que sea objeto del mismo, en el estado o del modo en que se halle, la relación detallada de los exámenes practicados, los resultados obtenidos y las conclusiones que se formulen respecto del peritaje realizado, conforme a los principios o reglas de su ciencia o arte.

El dictamen se presentará por escrito, firmado y sellado, sin perjuicio del informe oral en la audiencia

.

Igualmente, el artículo 339 “eiusdem” contempla:

Lectura. Solo podrán ser incorporados al juicio por su lectura:

1. Los testimonios o experticias que se hayan recibido conforme a las reglas de la prueba anticipada, sin perjuicio de que las partes o el tribunal exijan la comparecencia personal del testigo o experto, cuando sea posible...

.

El artículo 354 “ibídem” establece:

Expertos: Los expertos responderán directamente a las preguntas que les formulen las partes y el tribunal. Si resulta conveniente el tribunal podrá disponer que los expertos presencien los actos del debate.

Podrán consultar notas y dictámenes sin que pueda reemplazarse la declaración por su lectura.

Esta disposición es aplicable, en lo pertinente, a los intérpretes

.

Asimismo, el artículo 357 del citado texto procedimental consagra:

Incomparecencia. Cuando el experto o testigo oportunamente citado no haya comparecido, el Juez presidente ordenará que sea conducido por medio de la fuerza pública, y solicitará a quien lo propuso que colabore con la diligencia.

Se podrá suspender el juicio por esta causa una sola vez conforme a lo previsto para las suspensiones, y si el testigo no concurre al segundo llamado o no pudo ser localizado para su conducción por la fuerza pública, el juicio continuará prescindiéndose de esa prueba.

De la lectura de las disposiciones transcritas, se desprende que los funcionarios que practiquen las experticias deben acudir a la audiencia oral; que el informe realizado por éstos debe ser presentado por escrito, firmado y sellado, sin perjuicio del informe oral que presentarán en la audiencia correspondiente y, en aquellos casos en los cuales, tanto el testigo como el experto, que ha sido debidamente citado no compareciere durante el juicio, el Juez ordenará su comparecencia por medio de la fuerza pública.

En el caso concreto, el Ministerio Público propuso el testimonio de los expertos, testimonios éstos que no se llevaron a cabo y la Corte de Apelaciones al declarar sin lugar la apelación convalidó el vicio cometido. Así pues, ante la incomparecencia de los expertos, el Juez de Juicio, debió aplicar el citado artículo 357 del Código Orgánico Procesal Penal, que le ordena al Juez Presidente la conducción por la fuerza pública de los testigos o expertos oportunamente citados, emitiendo la orden expresa a los organismos policiales (fuerza pública). De lo cual se evidencia que es deber del Juez Presidente, como Director del proceso, procurar la comparecencia de los testigos promovidos por cualquiera de las partes, con su colaboración.

Y ese deber que tiene el Juez, por mandato mismo de la Ley, va más allá de las exigencias del artículo 357 del Código Orgánico Procesal Penal, cuando en el artículo 340 ejusdem, relativo a la imposibilidad de asistencia de los órganos de prueba, establece que en caso de impedimento justificado para asistir al debate, aquellos serán examinados por el Juez profesional, en el lugar donde se encuentren.

Al respecto, la Sala ha señalado en jurisprudencia reiterada, que las fallas de los organismos del Estado en modo alguno pueden subvertir al principio de la oralidad, amén de los principios de la igualdad de las partes, contradicción y la concentración que debe sustentar el debate. La oralidad es un principio fundamental en el desarrollo del proceso que se manifiesta esencialmente en la fase de juicio, etapa donde el juzgador le corresponde percibir y analizar los medios propuestos por las partes, para determinar la certeza o no de sus alegatos y deducir la verdad.

En este orden de ideas, la doctrina venezolana ha señalado:

...Todos los que, de la manera que sea, sin ser operadores, tengan participación en el proceso penal deben acudir al llamado que el juez o tribunal les haga, salvo las excepciones de comparecencia taxativamente previstas en el Código Orgánico Procesal Penal. Por consiguiente, los peritos también deben atender la convocatoria que el Juez les haga para que concurran al debate, previa solicitud de alguna o de las partes, que normalmente estarán interesadas en tener presente al perito en la Sala de audiencia; por supuesto que el juez también puede convocarlo motupropio si tienes algo que quiere saber de él en ese acto, aunque las partes no lo hagan. Es indudable que los peritos no están exceptuados de comparecer al juicio y además contestar las preguntas que le formulen las partes y el juez, incluida la exposición previa que ha de hacer sobre el dictamen.

En este mismo sentido hay que decir que la comparecencia de los peritos ante el tribunal no es ratificar el informe elaborado durante la investigación, pues la ratificación no es suficiente para que aquél se convierta en prueba. Esto no significa que no se pueda y deba hacer la ratificación. Por el contrario, es esa la primera manifestación de la presencia activa del experto en el juicio, pero será complementada con una exposición que sobre el informe ratificado haga a las partes y al juez a objeto de hacer más viable el interrogatorio e inteligibles las respuestas que de a los interrogadotes. Más no hay duda también de que es el interrogatorio y sus respectivas respuestas las que, con base en el dictamen presentado, constituirá la prueba de experticia...No obstante, faltando en el debate el control del dictamen por las partes, aún con la intervención en el juez, es claro que así, con esa carencia fundamental, el informe pericial no será prueba pericial, no será experticia. El control de la prueba es el objetivo perseguido con el contradictorio...De modo que la imposibilidad de reemplazar la declaración del perito por la lectura del peritaje hace obligatoria la presencia en la audiencia del debate del experto, expertos para que respondan directamente las preguntas de las partes y el tribunal...

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(Pruebas, procedimientos especiales y ejecución penal. VII y VIII Jornadas de Derecho Procesal Penal. 3ª Edición. Universidad Católica Andrés Bello. Caracas 2005. Ponente: Jesús María Manzaneda Mejía).

En mi criterio, el vicio al cual he hecho referencia, de admitir y darle valor a la sola experticia, sin control y contradicción de las partes contraviene los principios que rigen el juicio oral y público y a su vez se traducen en violación al derecho a la defensa.

Por las razones antes expresadas es que considero, que en el presente caso, la Sala ha debido admitir la denuncia propuesta y resolverla en aras de garantizar el debido proceso.

Queda en estos términos planteado mi voto salvado en la presente decisión. Fecha ut-supra.

La Magistrada Presidenta,

D.N.B.

El Magistrado Vicepresidente, La Magistrada,

E.R.A.A. B.R.M. deL.

El Magistrado Disidente, La Magistrada,

H.M.C. Flores M.M.M.

La Secretaria,

G.H.G.

HMCF/bd

Exp. Nº 2008-112