Decisión de Corte de Apelaciones 10 de Caracas, de 4 de Abril de 2014

Caracas, 4 de abril de 2014

203° y 155°

Expediente: Nro. 10 Aa- 3802-2014

Ponente: Dra. G.P.

Corresponde a esta Sala Diez de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, pronunciarse sobre el recurso de apelación interpuesto en fecha 7 de Febrero de 2014, por el Profesional del Derecho J.A.R., en su carácter de defensor privado de los ciudadanos J.U.L. y H.G.D.A., en contra de la decisión dictada en fecha 1 de febrero de 2014 por el Juzgado Duodécimo (12°) de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual “…DECRETA MEDIDA DE (sic) JUDICIAL PREVENTIVA PRIVATIVA DE LIBERTAD en contra de los ciudadanos J.U.L. y H.G.D.A., por la presunta comisión de los delitos de PECULADO DOLOSO PROPIO, previsto y sancionado en el artículo 52 de la Ley Contra la Corrupción y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 en relación con el artículo 27 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, todo ello de conformidad con lo pautado en el (sic) artículos (sic) 236 numerales 1, 2 y 3 en relación con los artículos 237 numerales 2, 3 y parágrafo primero y 238 numeral 2 todos del Código Orgánico Procesal Penal…” (folios 63 y 64 del cuaderno de incidencias).

En fecha 28 de marzo de 2014, esta Sala procediendo conforme lo dispone el artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal y dentro del tiempo hábil establecido, dictó auto mediante el cual admitió el presente recurso de apelación, por cuanto el mismo fue interpuesto por la persona legitimada para hacerlo, por tratarse de una decisión que no es inimpugnable o irrecurrible por expresa disposición legal.

-I-

FUNDAMENTO DEL RECURSO DE APELACIÓN

El profesional del derecho J.A.R., en su carácter de defensor privado de los ciudadanos J.U.L. y H.G.D.A., en su escrito de apelación señaló lo siguiente:

…Omisis…

Ahora bien, la decisión recurrida se limita a realizar una mera enumeración de cinco supuestos elementos de convicción, pero sin expresar el proceso de razonamiento lógico a través del cual la Juez estableció que de tales elementos se desprendía la presunta perpetración de los delitos de Peculado Doloso Propio Y Asociación (sic).

Ese proceso de razonamiento debe constar en las decisiones judiciales, siendo ésta la motivación del fallo. Pues bien, en la decisión recurrida no se expresa dicho análisis, razón por la cual la misma carece de toda fundamentación. Tal como lo estableció la Sala Constitucional Supremo de Justicia en sentencia Nº 1998, de fecha 22 de noviembre de 2006, con ponencia del Magistrado Doctor F.C.L..

(…)

Ciudadanos Magistrados, en la decisión recurrida no se señala cuál es la conducta punible desplegada por cada uno de mis patrocinados, cual es el hecho que se atri8buye a cada uno de ellos y por qué motivo, no se indica- ni lo hizo el Fiscal del Ministerio Público- qué relación guarda cada uno de ellos con el bien supuestamente encontrado dentro del vehículo.

Lo único que se les atribuye es el haberse enco9ntrado dentro del vehículo, más sin señalarse siquiera quién era el conductor del mismo, no se especifica tampoco en la decisión recurrida en que se basó la Juez a quo para establecer que mis patrocinados se apropiaron o distrajeron bienes del patrimonio público o en poder de un organismo público, cuya recaudación, administración, o custodia tenían por razón de su cargo.

¿Dónde están los testigos que hayan observado a mis patrocinados apropiándose o tomando del lugar donde se hallaba el equipo médico? Lo único que se les imputa es el haberse hallado presuntamente dicho equipo en la maleta del vehículo, más el testigo Dos R.R.F., a la pregunta: “Diga usted, que le manifestaron los ciudadanos al momento de encontrar dicho equipo médico en el interior del vehículo? CONTESTO: “Que eso era de ellos, que no se sabían quien había metido eso en la maleta”.

Lo cierto es que dicho equipo fue introducido maliciosamente por alguien en el vehículo, en el momento en que mi patrocinado P.U. se encontraba lavando el mismo y se ausentó durante un rato por haber recibido una llamada telefónica, dejando el carro abierto.

En tal sentido, en la decisión recurrida no se describe en forma circunstanciada la conducta desplegada por cada uno de mis patrocinados para atribuirle la perpetración de los delitos de Peculado Doloso Propio y Asociación (sic); a lo único que se hace referencia es al sólo hecho de haberse hallado ambos dentro del vehículo.

En consecuencia, al no especificarse la conducta desplegada por cada uno de mis patrocinados y por ende al no hacerse mención a las razones por las cuales dicha conducta encuadra en los tipos penales de Peculado9 Doloso Propio y Asociación (sic), es por lo solicito (sic) muy respetuosamente a esa d.C.d.A. declare CON LUGAR el presente recurso, anule la decisión recurrida y otorgue la l.p. a mis defendidos, o en su defecto, una medida cautelar sustitutiva de las previstas en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal.

(…)

Ciudadanos Magistrados el delito de Peculado Doloso Propio, se encuentra tipificado en el encabezamiento del artículo 52 de la Ley contra la Corrupción.

(…)

Ahora bien, ciudadanos Magistrados, las personas señaladas en el artículo 3 de la mencionada Ley, son las siguientes:

1.-Los que están investidos de funciones públicas…

2.-Los directores y administradores de las sociedades civiles y mercantiles…

3.-Cualquier otra persona en los casos previstos en esta ley…

En tal sentido, este delito es de sujeto activo calificado, siendo que sólo puede ser perpetrado por un funcionario público….

(…)

Ahora bien, ciudadanos Magistrados, en ninguno de los elementos de convicción en que se basó la ciudadana Juez Décima Segunda en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, para decretar la privación judicial preventiva de libertad de mis patrocinados, se establece el carácter de organismo público del lugar donde se practicó la aprehensión de los mismos.

Tampoco consta en ninguna de las actas procesales que mis patrocinados revistan la condición de funcionarios públicos.

Por el contrario en el acta policial de aprehensión lo único que se establece es que: “…en dichas instalaciones se encontraban dos (2) ciudadanos retenidos por supervisores de seguridad de dicha empresa, ya que los mismos presuntamente pretendían hurtar un equipo médico del Sefar…”

Sin embargo al pie del acta policial aparece una nota manuscrita, sin la correspondiente rubrica- por lo que ni siquiera se sabe de quien emano- conforme a la cual mis patrocinados serían trabajadores de dicha empresa, más dicha nota no es suficiente para acreditar la condición de funcionarios públicos de mis defendidos, y mucho menos a los fines de decretar en contra de los mismos una medida tan gravosa como lo es la Privación Judicial Preventiva de Libertad.

Por otra parte, en ninguna de las actas policiales se establece que el objeto supuestamente hallado en la maleta del vehículo, fuese un bien del patrimonio público o en poder de algún organismo público, y tampoco existen elementos que acrediten que mis patrocinados hayan tenido por razón de su cargo de recaudación, administración o custodia de dicho bien, tal como lo exige el tipo penal de Peculado Doloso Propio, erróneamente atribuido a mis defendidos en la decisión recurrida.

Mis patrocinados no perpetraron el hecho que se les atribuye, por cuanto el monitor que supuestamente fue encontrado en la maleta del vehículo, fue introducido en dicha maleta por alguien en el momento en que P.U., se encontraba lavando el vehículo y tuvo que ausentarse para mover unos camiones, dejando el carro abierto. Más sin embargo en el supuesto negado de que se considerase que existen fundados elementos de convicción para estimar que los mismos hubieren realizado dicho hecho, éste a lo sumo pudiera encuadrar en el tipo penal de HURTO SIMPLE EN GRADO DE TENTATIVA, establecido en el artículo 451 del Código Penal, en relación con el artículo 80 primer aparte ejusdem, y no en el de Peculado Doloso Propio, siendo que este delito sólo puede ser perpetrado por un sujeto activo calificado, como lo es, el funcionario público.

(…)

En consecuencia, al no estar dados los elementos típicos del delito de Peculado Doloso Propio, solicito muy respetuosamente a esa Honorable Corte de Apelaciones que desestime dicha calificación jurídica, y otorgue la l.p. a mis patrocinados, o en su defecto, una medida cautelar sustitutiva de las previstas en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal.

(…)

Ciudadanos Magistrados el Deli8to de Asociación, se encuentra previsto en el artículo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo…

(…)

En tal sentido, este delito consiste en formar parte de un grupo de delincuencia organizada, entendiéndose por éste aquel formado por tres o más personas asociadas por cierto tiempo con la intención de cometer los delitos establecidos en esta Ley y obtener, directa o indirectamente, un beneficio económico o de cualquier índole para sí o para terceros.

(…)

En tal sentido, ciudadanos Magistrados, solicito muy respetuosamente se desestime la calificación jurídica de Asociación, atribuida a mis patrocinados en la decisión dictada por el Tribunal Duodécimo de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas en fecha 01 de febrero de 2014, y en tal sentido se acuerde la l.p. de mis defendidos o, en su defecto, se les otorgue una medida cautelar sustitutiva de las previstas en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal.

PETITORIO

Por todo lo anteriormente expuesto, solicito muy respetuosamente a esa d.C.d.A.d.C.J.P.d.Á.M.d.C.,. Declare CON LUGAR el presente Recurso de Apelación y ANULE la decisión dictada en fecha 01-02-2014, por el Tribunal Duodécimo de Primera Instancia en lo Penal en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual “DECRETA: MEDIDA DE JUDICIAL PREVENTIVA PRIVATIVA DE LIBERTAD en contra de los ciudadanos J.U.L. y H.G.D.A., por la presunta comisión de los delitos de PECULADO DOLOSO PROPIO, previsto y sancionado en el artículo 52 de la Ley Contra la Corrupción y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 en relación con el artículo 27 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, todo ello de conformidad con lo pautado en el artículos (sic) 236 numerales 1, 2 y 3 en relación con los artículos 237 numerales 2, 3 y parágrafo primero y 238 numeral 2 todos del Código Orgánico Procesal Penal…”, y acuerde la L.P. de mis patrocinados D.A.H. GIL…, y PABLO J.U.L.…, o en su defecto acuerde en su favor una Medida Cautelar Sustitutiva de las previstas en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal…”

-II-

CONTESTACIÓN AL RECURSO DE APELACIÓN POR

PARTE DEL MINISTERIO PÚBLICO

Los profesionales del derecho M.A. PALACIOS ARELLANO y R.A.T.E., en su carácter de Fiscales Auxiliares Interinos Septuagésimo Sexto (74º) del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, en su escrito de contestación al recurso de apelación interpuesto por la defensa, señaló lo siguiente:

…Omisis…

Estando en tiempo hábil para responder a los argumentos explanados, el Ministerio Público pasa a contradecir los argumentos expuestos por la defensa, en los siguientes términos y en base a los fundamentos que se exponen:

En lo que respecta a la decisión dictada por el Juzgado Duodécimo de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, era inmotivada ya que a su criterio solo se realizó una enunciación de cinco supuestos elementos de convicción, sin expresar el razonamiento lógico a través del cual se desprendía la presunta perpetración del delito de peculado doloso propio y asociación (sic) aunado a que su patrocinado posee arraigo en el país y no podría obstaculizar la presente investigación, consideran quienes aquí suscriben lo siguiente:

De la lectura de la decisión del órgano jurisdiccional, se evidencia que la misma se encuentra ajustada a derecho, ya que del contenido de la fundamentación del referido auto se refleja claramente una exposición concisa de los hechos que le fueron atribuidos a los ciudadanos D.A.H.G. y P.J.U.L.; en base a ello y de manera clara expuso los razonamientos sobre los cuales estimó que concurrían a cabalidad los postulados contenidos en los artículos 236, señalados en los numerales 1, 2 y 3 y del artículo 237 en lo relativo a los numerales 2 y 3 todos del Decreto con Rango y Fuerza de Ley (sic) del Código Orgánico Procesal Penal. En este sentido, es preciso señalar que el Ministerio Público, se encuentra instruyendo una investigación de la cual se desprende la naturaleza delictiva de la conducta presuntamente asumida por los hoy imputados, por la comisión del delito de PECULADO DOLOSO PROPIO, tipificado en el primer aparte del artículo 52 de la Ley Contra la Corrupción y el delito ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, tipificado en el artículo 37 en relación con el artículo 27 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo.

(…)

En cuanto a que la defensa se haya opuesto a la precalificación jurídica del Representante Fiscal, quienes aquí suscriben consideran que la audiencia para oír al imputado no es el momento para realizar algún objeto a lo señalado por la vindicta pública (en lo que respecta a la precalificación jurídica), ya que dicho acto es para imponer al ciudadano que ha sido aprehendido, de los delitos por los cuales es presentado ante el órgano jurisdiccional (materializándose así el acto formal de imputación), garantizándole éste último los derechos y garantías constitucionales establecidos en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y demás leyes existentes, por lo que mal podría expresar su disconformidad u oponer algunas de las excepciones establecidas en la norma procesal en la audiencia in comento, ya que la etapa correcta para realizar dicha actuación, es hasta cinco días antes de celebrarse la audiencia preliminar, tal como lo establece el artículo 311 de la ley adjetiva penal.

(…)

PETITORIO

EN VIRTUD DE LO ANTES EXPUESRTO, SOLICITAMOS SE declare sin lugar, el recurso de apelación interpuesto por el abogado JOSE AUGUSTO RONDON…, quien actúa como defensa privada de los imputados D.A.H.G. y PABLO J.U.L.…, en contra del auto dictado por el Juzgado Duodécimo (12) de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 1 de febrero de 2014, asunto Nº 12C-20603-14, relacionada con la aplicación de la medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad, en razón que lo esgrimido por la defensa carece de toda certeza y no se ajusta en cuanto a los hechos, al derecho ni a la realidad que consta en las actas procesales y en la situación fáctica, lo cual fue total y completamente explanado a través del presente escrito de contestación…

-III-

DECISION RECURRIDA

El Juzgado Duodécimo (12º) de Primera Instancia en función de Control de este Circuito Judicial Penal, en fecha 1 de febrero de 2014, procedió a dictar la resolución judicial fundada en los siguientes términos:

…Omisis…

Fundamentado en todo lo antes expuesto, este Tribunal Duodécimo de Primera Instancia en función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela, y por mandato expreso que le confiere la ley; DECRETA MEDIDA DE (sic) JUDICIAL PREVENTIVA PRIVATIVA DE LIBERTAD en contra de los ciudadanos J.U.L. y H.G.D.A., por la presunta comisión de los delitos de PECULADO DOLOSO PROPIO, previsto y sancionado en el artículo 52 de la Ley Contra la Corrupción y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 en relación con el artículo 27 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, todo ello de conformidad con lo pautado en el (sic) artículos (sic) 236 numerales 1, 2 y 3 en relación con los artículos 237 numerales 2, 3 y parágrafo primero y 238 numeral 2 todos del Código Orgánico Procesal Penal…” (folios 63 y 64 del cuaderno de incidencias).

-IV-

MOTIVACION PARA DECIDIR

Pasa esta Alzada a resolver la procedencia de la impugnación, y a tal efecto hace las siguientes consideraciones de Derecho con relación a los hechos y conforme a lo dispuesto en el artículo 432 del Código Orgánico Procesal Penal:

El recurrente alega:

 Que, la decisión recurrida se limita a realizar una mera enumeración, de cinco supuestos elementos de convicción, pero sin expresar el proceso de razonamiento lógico a través del cual la Juez estableció que de tales elementos se desprendía la presunta perpetración de los delitos de Peculado Doloso Propio y Asociación para Delinquir. (folio 7 del cuaderno de incidencias).

 Que, la decisión dictada en fecha 1 de febrero de 2014 por el Tribunal Duodécimo de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, no cumple con las previsiones establecidas en el artículo 240, numerales 2 y 3 del Código Orgánico Procesal penal, ya que carece de la debida fundamentación, solicitando se declare con lugar el recurso de apelación, y se anule la decisión recurrida, y se otorgue la l.p. de sus defendidos. (folio 9 del cuaderno de incidencias).

 Que, la decisión recurrida, no señala cuál es la conducta punible desplegada por cada uno de sus patrocinados, cual es el hecho que se les atribuye a cada uno de ellos y por qué motivo. No se indica que relación guarda cada uno de ellos con el bien supuestamente encontrada dentro del vehículo. (folio 9 del cuaderno de incidencias).

 Que, lo único que se les atribuye es el haberse encontrado dentro del vehículo, más sin señalarse siquiera quién era el conductor del mismo. No especifica tampoco la decisión recurrida en que se basó el Juez a- quo para establecer que sus patrocinados se apropiaron o distrajeron bienes del patrimonio público o en poder de un organismo público, cuya recaudación, administración o custodia tenía por razón de su cargo. (folio 9 del cuaderno de incidencias).

 Que, dicho equipo fue encontrado maliciosamente por alguien en el vehículo, en el momento en que su patrocinado P.U. se encontraba lavando el mismo y se ausentó durante un rato por haber recibido una llamada telefónica, dejando el carro abierto. (folio 10 del cuaderno de incidencias).

 Que, en la decisión recurrida no se describe en forma circunstanciada la conducta desplegada por cada uno de mis patrocinados, para atribuirle la perpetración de los delitos de Peculado Doloso Propio y Asociación para Delinquir; a lo único que se hace referencia es al sólo hecho de haberse hallado ambos dentro del vehículo. (folio 10 del cuaderno de incidencias).

 Que, el tipo penal precalificado, no se encuentra ajustado a derecho, por lo tanto en ninguno de los elementos de convicción en que se basó la ciudadana Jueza Décima Segunda en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, para decretar la privación judicial preventiva de libertad de sus patrocinados, se establece el carácter de organismo público del lugar donde se practicó la aprehensión de los mismos. (folio 11 del Cuaderno de incidencias).

 Que, en el acta policial de aprehensión lo único que se establece es que “…en dichas instalaciones se encontraban dos ciudadanos retenidos por supervisores de seguridad de dicha empresa, ya que los mismos presuntamente pretendían hurtar un equipo médico del Sefar…”. (folio 12 del cuaderno de incidencias).

 Que, al pie del acta policial aparece una nota manuscrita, sin la correspondiente rúbrica, por lo que ni siquiera se sabe de quien emanó, conforme a la cual sus patrocinados serían trabajadores de dicha empresa, más dicha nota no es suficiente para acreditar la condición de funcionarios públicos de sus defendidos, y mucho menos a los fines de decretar en contra de los mismos una medida tan gravosa como lo es la privación judicial preventiva de libertad. (folio 12 del cuaderno de incidencias).

 Que, en ninguna de las actas policiales se establece que el objeto supuestamente hallado en la maleta del vehículo, fuese un bien del patrimonio público o en poder de algún organismo público, y tampoco existen elementos que acrediten que sus patrocinados hayan tenido por razón de su cargo la recaudación, administración o custodia de dicho bien, tal como lo exige el tipo penal de Peculado Doloso Propio, erróneamente atribuido a sus defendidos en la decisión recurrida. (folio 12 del cuaderno de incidencias).

 Que, sus patrocinados no perpetraron el hecho que se les atribuye, por cuanto el monitor que supuestamente fue encontrado en la maleta de del vehículo, fue introducido en dicha maleta por alguien en el momento en que P.U., se encontraba lavando el vehículo y tuvo que ausentarse para mover unos camiones, dejando el carro abierto. Más sin embargo en el supuesto negado de que se considerase que existen fundados elementos de convicción para estimar que los mismos hubieren realizado dicho hecho, éste a lo sumo pudiera encuadrar en el tipo penal de HURTO SIMPLE EN GRADO DE TENTATIVA, establecido en el artículo 451 del Código Penal, en relación con el artículo 80, primer aparate ejusdem, y no en el Peculado Doloso Propio, siendo que éste delito sólo puede ser perpetrado por un sujeto activo calificado, como lo es, el funcionario público. (folio 12 del Cuaderno de incidencias).

 Que, el delito de Asociación ilícita para delinquir forma parte de un grupo de delincuencia organizada, entendiéndose por éste aquel formado por tres o más personas asociadas por cierto tiempo con la intención de cometer los delitos establecidos en esta ley y obtener, directa o indirectamente, un beneficio económico o de cualquier índole para sí o para terceros.

 Que, como lo han establecido los Tribunales de la República en Jurisprudencias reiteradas este delito se perpetra cuando se trata de un grupo de delincuencia organizada, asociadas por cierto tiempo con la intención de cometer los delitos previstos en la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al terrorismo. (folios 13 y 14 del cuaderno de incidencias).

 Que, el tipo penal de Asociación para Delinquir, requiere para su consumación la asociación de tres a más personas con la intención de cometer los delitos previstos en dicha Ley Especial, no obstante sus patrocinados son sólo dos individuos, la Fiscal del Ministerio Público les imputó la perpetración del mencionado delito, siendo acogida dicha precalificación fiscal por el Juzgado Duodécimo en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en la decisión dictada en fecha 1 de febrero de 2014. (folio 16 del cuaderno de incidencias).

 Que, no se señala en la recurrida cuales son los elementos que acreditan que sus patrocinados forman parte de un grupo de Delincuencia Organizada, ni de que elementos se desprende que los mismos se asociaron con el fin de cometer delitos previstos en la ley especial. (folio 16 del cuaderno de incidencias).

 Que, el otro delito atribuido a sus patrocinaos es el de Peculado Doloso Propio, el mismo no está contemplado en la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al terrorismo, razón por la cual no se cumple con lo dispuesto en el artículo 4 numeral 4 de la Ley Especial, en el sentido de la Asociación para Delinquir debe ser con la intención de cometer los delitos establecidos en dicha ley. (folio 6 del cuaderno de incidencias).

 Que, solicita se desestime la calificación jurídica atribuida a sus patrocinados en la decisión dictada por el Tribunal Duodécimo de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 1 de febrero, y en tal sentido se acuerde la l.p. de sus defendidos, o en su defecto se les otorgue una medida cautelar sustitutiva de las previstas en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal. (folio 16 del cuaderno de incidencias).

Finalmente en cuanto al peligro de fuga y de obstaculizacion, señala el recurrente que, sus patrocinados tienen arraigo en el país y poseen residencia fija. (folios 17 y 18 del cuaderno de incidencias).

Solicitó:

Se declare con lugar el recurso de apelación y se anule la decisión dictada en fecha 1 de febrero de 2014, por el Tribunal Duodécimo de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual DECRETA MEDIDA DE (sic) JUDICIAL PREVENTIVA PRIVATIVA DE LIBERTAD en contra de los ciudadanos J.U.L. y H.G.D.A., por la presunta comisión de los delitos de PECULADO DOLOSO PROPIO, previsto y sancionado en el artículo 52 de la Ley Contra la Corrupción y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 en relación con el artículo 27 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, todo ello de conformidad con lo pautado en el (sic) artículos (sic) 236 numerales 1, 2 y 3 en relación con los artículos 237 numerales 2, 3 y parágrafo primero y 238 numeral 2 todos del Código Orgánico Procesal Penal, y acuerde la l.p. de sus patrocinados D.A.H. GIL…, y P.J.U.L.…, o en su defecto acuerde a su favor una Medida Cautelar Sustitutiva de las previstas en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal. (folios 18 y 19 del cuaderno de incidencias).

Previo a la resolución del recurso, es pertinente destacar, que el petitorio del recurrente, es contradictorio con la argumentación efectuada a lo largo del escrito, pues si aduce que los hechos acreditados no encuadran en los supuestos del artículo 236 de la norma adjetiva, la consecuencia de resultar verificada dicha denuncia es la revocatoria y por consiguiente la l.p., y no como lo pide el recurrente en su dispositivo, l.p. o medida cautelar sustitutiva de libertad, pues un argumento excluye al otro.

Analizado el recurso, observa la Sala en primer lugar, que el recurrente pretende, que la Sala revoque el fallo que decretó la detención de los ciudadanos D.A.H.G. y P.J.U.L., por cuanto viola el contenido de los artículos 236 en sus tres numerales, 237 numeral 2 y Parágrafo Primero y 238, todos del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto la juez de la recurrida no explicó los motivos ni fundamentó su decisión para decretar la Medida Privativa Preventiva Judicial de Libertad, y no tomó en consideración lo alegado por los investigados.

Visto lo anterior requiere la Sala analizar la decisión proferida por el Juzgado Décimo Segundo de primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, en la audiencia para oír a los imputados de fecha 1 de febrero de 2014, y a tal efecto tenemos:

(omisis) PRIMERO: Se decreta la aplicación del procedimiento ordinario, toda vez que el Ministerio Público lo ha solicitado, y la defensa se ha adherido a ello de conformidad con el establecido en los artículos 280 y 373 ambos del Código Orgánico procesal penal, toda vez que faltan múltiples diligencias por practicar. SEGUNDO: Se admite la precalificación jurídica da a los hechos por el Ministerio Público, como es el delito de PECULADO DOLOSO PROPIO, previsto y sancionado en el artículo 52 de la Ley Contra la Corrupción y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 en relación con el artículo 27 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, haciendo la salvedad que la misma puede variar o está sujeta a cambio. TERCERO: Se impone a los ciudadanos J.U.L. y H.G.D.A. la Medida Privativa Judicial Preventiva de Libertad de conformidad con el artículo 236 en sus tres numerales, 237 numerales 2 3 y parágrafo primero y artículo 238 numeral 2 todos del Código Orgánico Procesal Penal, considera quien aquí decide tomando en consideración los hechos expuestos en esta audiencia…, es por lo que se hace procedente decretar MEDIDA JUDICIAL PREVENTIVA PRIVATIVA DE LIBERTAD contra de los ciudadanos J.U.L. y H.G.D.A., de conformidad con lo previsto en el artículo 236 en sus tres numerales, 237 numerales 2, 3 y parágrafo primero y 238 numeral 2 todos del Código Orgánico Procesal Penal, ello en virtud de la pena que podría llegarse a imponer y la magnitud del daño causado toda vez que atenta contra el Estado, hecho este que repercute de manera alarmante la sociedad; por lo cual se acreditan varias circunstancias del artículo 237 y de igual modo el peligro de obstaculización previsto en el artículo 238 toda vez que existe plena identificación de testigos presénciales del hecho, en los cuales pudiese influir a objeto de que los mismos se muestren reticentes y pudieran negarse a colaborar con el proceso, poniendo en riesgo la investigación. Se asigna como centro de reclusión el INTERNADO JUDICIAL DE YARE IIII…

(folios 52 al 54 del cuaderno de incidencias).

A su vez, el Juzgado A-quo, mediante auto razonado manifestó lo siguiente:

(omisis) Según expuso el Representante del Mi8nisterio Público, en fecha 31 de enero del presente año, funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana, Comando Nacional de la Guardia del Pueblo, Comando Regional Nº 5, parroquia Macario, Distrito Capital, dejaron constancia de las circunstancias de la aprehensión de los precitados ciudadanos de la siguiente manera…

(…)

Este hecho fue imputado por el Representante Fiscal del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, en el acto de audiencia para oír al aprehendido, de conformidad con el artículo 373 de la Ley Adjetiva Penal, celebrada en este Despacho el día de hoy, solicitando que la presente investigación se continúe por el Procedimiento Ordinario, de conformidad con lo establecido en el último aparte del artículo 373 del Código Orgánico Procesal penal, de igual manera precalificó los hechos por la presunta comisión del delito de PECULADO DOLOSO PROPIO, previsto y sancionado en el artículo 52 de la Ley Contra la Corrupción por cuanto lo mismo son funcionarios públicos, ya que la empresa en que laboran esta adscrita al Ministerio del Poder Popular para la Salud, asimismo el delito de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 en relación con el artículo 27 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, de la misma manera, solicitó la Medida Judicial Preventiva Privativa de Libertad, toda vez que consideró que existen suficientes elementos de convicción para estimar que los prenombrados ciudadanos, son autores del hecho existiendo fundados elementos de convicción, que fueron expuestos oralmente, conforme a lo previsto en los artículos 236, 237 numerales 2, 3 y parágrafo primero y 238 numeral 2 del texto adjetivo…

(…)

Tal es el caso de los ciudadanos J.U.L. y H.G.D.A., supra identificado, quien fueron aprehendidos en las circunstancias especificadas en el Capitulo II del presente fallo…

(…)

Asimismo, visto que existe en el presente caso identificación plena de las victimas, así como de los testigos del hecho, quienes señalan directamente a los imputados, como las personas que mediante amenaza de muerte, despojaron de sus pertenencias de manera violenta, y de asimismo le causaron lesiones en la cara a la victima con un objeto contundente, por lo tanto se estima que el imputado pudiera influir para que estos informen falsamente, o influyan para que se mantengan reticentes al proceso, con lo cual se pondría en peligro la búsqueda de la verdad de los hechos y la resolución del proceso, conforme a lo estipulado en el artículo 238 numeral 2 del texto adjetivo penal. Así se declara…

. (folios 57 al 63 del cuaderno de incidencias).

Con vista a lo anterior, considera la Sala que con el pronunciamiento, dictado por el Juzgado Duodécimo de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, no se está violando el Debido Proceso y el Juicio Previo a los ciudadanos J.U.L. y H.G.D.A., toda vez que los mismos fueron aprehendidos presuntamente momentos en que estaban cometiendo el presunto hecho que se investiga, es decir el día 31 de enero de 2014, cuando fueron presuntamente sorprendidos con un equipo médico con las siguientes características: monitor de parámetros de signos vitales, patient, monitor modelo multimec, serial Nº h7110104002, con todos sus accesorios, el cual pertenece presuntamente a la empresa SEFAR, (folios 35 y 36 del cuaderno especial).

En esa misma fecha, fue notificado el Fiscal del Ministerio Público de guardia sobre la aprehensión de los referidos ciudadanos y el 1 de febrero del año que discurre, fueron presentados por ante el Juzgado Duodécimo de Primera Instancia en función de Control de este Circuito Judicial Penal, a cargo de la Juez SOBEIDA HERRERA RUIZ, con la finalidad de ser escuchados. En la mencionada audiencia el representante de la Vindicta Pública precalificó los hechos como “…PECULADO DOLOSO PROPIO, previsto y sancionado en el artículo 52 de la Ley Contra la Corrupción, ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 en relación con el artículo 27 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo…”. (Folio 49 del cuaderno de incidencias).

Los Imputados señalaron en la audiencia:

El ciudadano P.J.U.L.:

(omisis) me encontraba en el departamento de transporte de la compañía, entonces Ramón me preguntó que si le podía lavar el carro, y le dije que si, él siempre me los lava en la compañía al lado de epidemiolagía, porque allí hay una llave de agua, él me entrego la llave del carro yo fui a lavarlo cuando en eso me llaman porque tenía que quitar unos camiones que ya estaban cargados, y deje el carro abierto. Primera vez que me veo involucrado en esto tengo siete años trabajando en la empresa, pero todo comenzó con la huelga que se esta presentando en el trabajo porque nos quitan un bono que era de gran ayuda para todos los trabajadores, no se como llego ese equipo al carro, no tenemos nada que ver. Es todo

(.folio 50 del cuaderno de incidencias).

El ciudadano H.G.D.A.:

(omisis) desde diciembre se comenzó una huelga en la compañía porque nos desmejoraron nuestros pagos, ya que se estaba dando un bono y nos lo quitaron, desde entonces los trabajadores se han visto amenazados, y respecto a mi carro yo siempre lo lavo los viernes en la compañía, ese día le dije a mi compañero PABLO, que me hiciera el favor de lavármelo que yo le daba algo, y él me dijo que si, entonces le entregue la llave y él se fue a lavarlo, yo tengo diez años en la compañía tengo mucho que agradecer, yo no se como llegó ese aparato a mi carro, cuando Pablo y yo vamos saliendo nos paran para revisar el carro, como siempre lo hacen, entonces abrí el maletero y encontraron un bolso con el aparato pero no tengo nada que ver no se como llego eso, mi compañero y yo no tenemos nada que ver. Es todo

( folio 51 del cuaderno de incidencias).

La Defensa alegó:

(omisis) Vista la declaración de mi patrocinado, quienes han manifestado que en ningún momento ellos fueron quienes introdujeron el equipo médico en el carro y que además se esta presentando una huelga en esa compañía la cual se esta ejerciendo desde el mes de enero del presente año, considera esta defensa que no hay delito que se pudiese precalificar, mis representados tienen siete y diez años laborando en la empresa y que nunca han tenido algún problema similar a este es primera vez que se ven envuelto en algo así, sin embargo, esta defensa considera que si fuera el caso que estuviéramos en presencia de un delito es el Hurto previsto en el artículo 451 del Código Penal, en grado de tentativa por cuanto el objeto no salio de la empresa, y no el delito de peculado precalificado por el Ministerio Público, asimismo, no se puede configurar el delito de asociación para delinquir por cuanto no están acreditadas las circunstancias que exige el tipo penal, asimismo consideramos que el delito de peculado no esta previsto entre los delitos de la delincuencia organizada y el financiamiento al terrorismo, razón por la cual solicitamos que la presente investigación continúe por el procedimiento ordinario por cuanto faltan diligencias por practicar para el esclarecimiento de los hechos, por cuanto no existen suficientes elementos de convicción solicito se decrete una medida cautelar sustitutiva de libertad a mis patrocinados, por cuanto ellos tienen una residencia fija, no tienen antecedentes penales, consigno en este acto Constancia médica del ciudadano D.A.H., el cual fue recientemente operado de la retina. Por último solicito copia de las presentes actuaciones. Es todo

(folio 52 del cuaderno de incidencias).

Y el Juez A-quo, emitió los pronunciamientos examinados ut supra.

De lo anterior se desprende, que efectivamente se verificó de conformidad con lo previsto en el artículo 234 y 373 del Código Orgánico Procesal Penal, la aplicación de procedimiento por flagrancia y de lo cual se evidencia que se ha respetado tanto el Debido Proceso como el Juicio Previo a los Imputados D.A.H.G. y P.J.U.L., toda vez que fueron aprehendidos por miembros de seguridad de la empresa, con un equipo médico, en el momento de la presunta comisión del hecho, los mismos, fueron conducidos ante el Juzgado correspondiente previo a la notificación a los funcionarios competentes y al Ministerio Público para ser escuchados, con las garantías de Ley y previa solicitud de la Vindicta Pública se le continua el procedimiento por la vía Ordinaria, ello conforme a lo previsto en el artículo 373 de la Ley Adjetiva Penal; por lo tanto no observa la Sala violación al debido proceso, ni a la libertad de sus defendidos, sin embargo resulta importante destacar lo que se entiende por delito flagrante, a saber:

Que es la Flagrancia:

Delito flagrante, es aquel en el cual el sujeto es descubierto al momento de cometer, cometiéndolo o al terminar de perpetrar el delito.

El Código Orgánico Procesal Penal en el artículo 234 define la aprehensión por flagrancia en los siguientes términos:

Para los efectos de este Capítulo, se tendrá como delito flagrante el que se esté cometiendo o el que acaba de cometerse. También se tendrá como delito flagrante aquel por el cual el sospechoso se vea perseguido por la autoridad policial, por la víctima o por el clamor público, o en el que se le sorprenda a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que él es el autor o autora.

En estos casos, cualquier autoridad deberá, y cualquier particular podrá, aprehender al sospechoso o sospechosa, siempre que el delito amerite pena privativa de libertad, entregándolo o entregándola a la autoridad más cercana, quien lo pondrá a disposición del Ministerio Público dentro de un lapso que no excederá de doce horas a partir del momento de la aprehensión, sin perjuicio de lo dispuesto en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en relación con la inmunidad de los diputados a la Asamblea Nacional y a los consejos legislativos de los Estados. En todo caso, el Estado protegerá al particular que colabore con la aprehensión del imputado o imputada

.

El Dr. E.P.S., define la flagrancia de la siguiente manera:

“a. LA FLAGRANCIA PRESUNTA:

Este tipo de flagrancia presenta dos modalidades: La flagrancia presunta a priori y la flagrancia presunta a posteriori.

La flagrancia presunta a priori, se puede definir como:

La situación en que se encuentra una persona, que hace presumir a las autoridades o al público que se dispone a cometer un delito, a juzgar por su apariencia…o manera de vestir, o por el lugar donde se halla, o por las herramientas o instrumentos que pudiera portar…la flagrancia presunta es pues, una sospecha más o menos fundada…los ordenamientos procesales penales democráticos no la contemplan como causa de origen de un proceso penal…y el COPP, como ordenamiento procesal avanzado y moderno…no recoge para nada este tipo de flagrancia presunta a priori

. (Ob cit.,pp.272-273)

La flagrancia presunta a posteriori:

…consiste en la detención de una persona con instrumentos o cosas provenientes del delito, tiempo después de que haya cesado la persecución o sin que esta haya existido. En este caso podría presumirse la participación del detenido en el hecho del que provienen los bienes que se encontraron en su poder (ibídem)

.

2. LA FLAGRANCIA REAL:

Esta flagrancia se define como “La captura e identificación del delincuente en plena comisión del hecho, bien que lo haya consumado o que resulte frustrado o desistido” (ibídem).

c) LA CUASIFLAGRANCIA:

Se debe entender por cuasi flagrancia:

La detención del sujeto, perfectamente identificado o identificable, inmediatamente después de haber cometido el delito, como producto de una persecución interrumpida de la autoridades o del público que no le hayan perdido de vista. (Ibídem).

Es de resaltar que el Código Orgánico Procesal Penal, en el citado artículo 248 acoge la flagrancia real, la cuasi flagrancia y la presunta a posteriori

.

En consecuencia y dado que no fue constatada la violación a la libertad, ni se apreciaron irregularidades en el acta policial, considera este órgano colegiado que la razón no asiste al recurrente en relación a este punto. Y ASI SE OBSERVA.

Con el pronunciamiento de la Juez Décima Segunda de Primera Instancia en función de Control de este Circuito Judicial Penal, se inicia el lapso que establece la norma, es decir, el término para presentar el correspondiente acto conclusivo, previsto en el capítulo IV del Libro Segundo, Sección Cuarta del Código Orgánico Procesal Penal.

En cuanto a la presunción de inocencia, tampoco se observa violación alguna, por cuanto mientras no exista una sentencia definitivamente firme y condenatoria de los ciudadanos D.A.H.G. y P.J.U.L., se presumirán inocentes, aunado a ello, tampoco se aprecian juicios de valor que señalen a priori a los ciudadanos supra mencionados, como autores responsables del hecho, todo lo contrario se están sometiendo a un proceso para concluir con la finalidad del mismo, que es alcanzar la verdad por lo tanto los mismos mantienen la cualidad de imputados y no sentenciados.

En cuanto a la afirmación de libertad, el Código Orgánico Procesal Penal es claro al precisar en cuales supuestos puede otorgarle el Juez una Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad a un Imputado, es así como el título VIII, Capítulo IV del Código Adjetivo Penal, determina con absoluta claridad los supuestos de procedencia de una medida cautelar sustitutiva de libertad.

En el caso de los ciudadanos D.A.H.G. y P.J.U.L., los delitos precalificados por el Ministerio Público y acogido por el Juzgado Duodécimo de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, son los de PECULADO DOLOSO PROPIO, previsto y sancionado en el artículo 52 de la Ley contra la Corrupción y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 en relación con el artículo 27 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, aspecto sustancial este denunciado por el recurrente, por lo tanto, pasa la sala a examinarlo en los términos siguientes:

El delito de Peculado Doloso Propio, se encuentra descrito en el artículo 52 de la Ley Contra La Corrupción, de él se extrae:

Cualquiera de las personas señaladas en el artículo 3 de la presente Ley que se apropie o distraiga, en provecho propio o de otro, los bienes del patrimonio público o en poder de algún organismo público, cuya recaudación, administración o custodia tengan por razón de su cargo, será penado con prisión de tres (3) a diez (10) años y multa del veinte por ciento (20%) al sesenta por ciento (60%) el valor de los bienes objeto del delito. Se aplicará la misma pena si el agente, aún cuando no tenga en su poder los bienes, se los apropie o distraiga o contribuya para que sean apropiados o distraídos, en beneficio propio o ajeno valiéndose de la facilidad que le proporciona su condición de funcionario público

.

De la norma supra transcrita tenemos:

Que, para poder subsumir los hechos en el tipo penal, se requiere:

> Que el sujeto activo del hecho, se encuentre subsumido y descrito en el artículo 3 de la Ley especial, es decir; tal como lo señala el recurrente, es un sujeto activo calificado y no indiferente.

> Que se apropie o distraiga, en provecho propio o de otro, bienes del patrimonio público o en poder de algún organismo público.

> Que posea a su cargo, la recaudación, administración o custodia.

> Que, se valga de la facilidad que ofrece su condición de funcionario público.

Si examinamos los hechos fijados inicialmente por la juez de la recurrida, tenemos que:

(omisis) Según expuso el Representante del Ministerio Público, en fecha 31 de enero del presente año, funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana, Comando Nacional Guardia del Pueblo, Comando Regional Nº 5, parroquia Macario, Distrito Capital, dejaron constancia de las circunstancias de la aprehensión de los precitados ciudadanos de la siguiente manera: “siendo aproximadamente las 18:20 horas de la tarde, se recibió llamada telefónica por parte del ciudadano OWINS, coordinador de seguridad del servicio de elaboración farmacéutica (SEFAR) ubicado en la carretera vieja Caracas, Los Teques, quien informó que en dichas instalaciones se encontraban dos ciudadanos retenidos por supervisores de seguridad de dicha empresa ya que los mismos presuntamente pretendían hurtar un equipo médico del SEFAR a bordo de un vehículo, pero fueron detectados por los funcionarios de seguridad, ante tal situación procedimos a constituir comisión integrada por cuatro efectivos adscritos a este Centro de Coordinación en vehículo militar, a fin de trasladarnos a las instalaciones de SEFAR, a fin de corroborar tal información, una vez estando en el lugar de los hechos, fuimos recibidos por el ciudadano OWINS, Coordinados de Seguridad del Servicio de Elaboración Farmacéutico, quien nos dirigió hasta donde se encontraban los ciudadanos y el vehículo, procedimos en presencia de los ciudadanos R.T.C. Y R.R.R., quienes fungieron como testigos a realizar la inspección del vehículo, donde se pudo corroborar que en la maletera de un vehículo marca CHAVROLET, modelo OPTRA, color gris, placa AF100J, año 2006, se encontraba un bolso de color amarillo y negro y en su interior se hallaba un equipo médico con las siguientes características: MONITOR DE PARAMETROS DE SIGNOS VITALES, PATIENT MONITOR, MODELO MILTIMEC, SERIAL Nº H7110104002, CON TODOS LOS ACCESORIOS, perteneciente a la empresa SEFAR, en vista de tal situación procedió a hacerle la inspección corporal y a la detención de los ciudadanos quienes quedaron identificados como U.L.P.J. y H.G.D. ALEXANDER…”

Este hecho fue imputado por el Representante Fiscal del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, en el acto de audiencia para oír al aprehendido de conformidad con el artículo 373 de la Ley Adjetiva Penal, celebrada en este Despacho el día de hoy, solicitando que la presente investigación se continúe por el Procedimiento Ordinario, de conformidad con lo establecido en el último aparte del artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, de igual manera precalificó los hechos por la presunta comisión del delito de PECULADO DOLOSO PROPIO, previsto y sancionado en el artículo 52 de la Ley Contra la Corrupción, por cuanto los mismos son funcionarios públicos, ya que la empresa en que laboran esta adscrita al Ministerio del Poder Popular para la Salud, asimismo el delito de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 en relación con el artículo 27 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, de la misma manera, solicitó la Medida Judicial Preventiva Privativa de Libertad, toda vez que consideró que existen suficientes elementos de convicción para estimar que los prenombrados ciudadanos, son autores del hecho, existiendo fundados elementos de convicción (sic), conforme a lo previsto en los artículos 237, 237 numerales 2, 3 y parágrafo primero y 238 numeral 2 del texto adjetivo penal

. (folios 57 y 58 del cuaderno de incidencias)

De igual forma, los elementos acreditados por el Ministerio Publico, consisten:

-Acta policial de fecha 31 de enero de 2014, suscrita por los funcionarios Sargento Mayor de Tercera R.V.L.H. y Sargento Primero M.R.H.D.L.C., adscritos al Comando Regional Nº 5, Regimiento de Seguridad Urbana, del Distrito Capital, Parroquia Macarao, de la Guardia Nacional Bolivariana, de la cual se extrae lo siguiente:

(omisis) En esta misma fecha, siendo aproximadamente las 18:20 horas de la tarde, se recibió llamada telefónica por parte del ciudadano OWINS OLIVERO…, COORDINADOR DE SEGURIDAD DEL SERVICIO DE ELABORACIÓN FARMACEUTICA (SEFAR), UBBICADO EN LA CARRETERA VIEJA CARACAS-LOS TEQUES, QUIEN INFORMO QUE EN DICHAS INSTALACIONES SE ENCONTRABAN DOS (2) CIUDADANOS RETENIDOS POR SUPERVISORES DE SEGURIDAD DE DICHA EMPRESA, YA QUE LOS MISMOS PRESUNTAMENTE PRETENDIAN HURTAR UN EQUIPO MEDICO DEL SEFAR A BORDO DE UN VEHICULO, PERO FUERON DETECTADOS POR LOS FUNCIONARIOS DE SEGURIDAD, ANTE TAL SITUACIÓN PROCEDIMOS A CONSTITUIR COMISIÓN INTEGRADA POR CUATRO (4) EFECTIVOS ADSCRITOS A ESTE CENTRO DE COORDINACIÓN EN VEHÍCULO MILITAR MARCA TOYOTA, MODELO HILUX, PLACAS GN-2388, A FIN DE TRASLADARNOS A LAS INSTYALACIONES DEL SEFAR, A FIN DE CORROBORAR TAL INFORMACIÓN, UNA VEZ ESTANDO EN EL LUGAR DE LOS HECHOS, FUIMOS RECIBIDOS POR EL CIUDADANO OWINS OLIVERO…, COORDINADOR DE SEGURIDAD DEL SERVICIO DE ELABORACIÓN FARMACEUTICA (SEFAR), QUIEN NOS DIRIGIO HASTA DONDE SE ENCONTRABAN LOS CIUDADANOS Y EL VEHÍCULO, PROCEDIMOS EN PRESENCIA DE LOS CIUDADANOS R.T.C.J.…, y DOS R.R.R. FRANCISCO…, QUIENES FUNGIERON COMO TESTIGOS, A REALIZAR LA INSPECCIÓN DEL VEHÍCULO DONDE SE PUDO CORROBORAR QUE EN LA MALETERA DE UN VEHÍCULO MARCA CHEVROLET, MODELO OPTRA, COLOR GRIS, PLACAS AF1OOJ, AÑO 2006, SE ENCONTRABA UN BOLSO DE COLOR AMARILLO Y NEGRO Y EN SU INTERIOR DE HALLABA UN EQUIPO MEDICACO CON LAS SIGUIENTES CARACTERISTICAS MONITOR DE PARAMETROS DE SIGNOS VITALES, PATIENT, MONITOR, MODELO MULTIMEC, SERIAL NRO. H7110104002, CON TODOS SUS ACCESORIOS PERTENECIENTES A LA EMPRESA SEFAR, EN VISTA DE TAL SITUACIÓN SE PROCEDIÓ A HACERLES LA INSPECCIÓN CORPORAL Y A LA DETENCIÓN DE LOS CIUDADANOS QUIENES QUEDARON IDENTIFICADOS COMO U.L.P. JOSÉ…, Y H.G.D. ALEXANDER…, SE PROCEDIÓ A RESGUARDAR LA EVIDENCIA INCAUTADA Y TRASLADAR A LOS CIUDADANOS DETENIDOS, EL VEHÍCULO CONJUNTAMENTE CON LOS TESTIGOS HASTA LA SEDE DE ESTE PUESTO DE COMANDO DE SEGURIDAD URBANA A FIN DE REALIZAR LAS ACTUACIONES CORRESPONDIENTES, SEGUIDAMENTE SE PROCEDIÑO A REALIZAR EL CHEQUEO POR EL SISTEMA POLICIAL (SIPOL) ARROJANDO COMO RESULTADO QUE LOS CIUDADANOS ARRIBA IDENTIFICADOS Y EL VEHÍCULO ANTES MENCIONADO NO PRESENTAN NINGÚN REGISTRO POLICIAL, DATOS APORTADOS POR EL OPERADOR TETRA F.S.. SEGUIDAMENTE SE PROCEDIÑO A NOTIFICARLE A LOS CIUDADANOS IMPUTADOS DE SUS DERECHOS COMO IMPUTADOS AMPARADOS EN EL ARTÍCULO 49 DE LA CONSTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA EN CONCORDANCIA CON EL ARTÍCULO 127 DEL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL…, DE IGUAL FORMA LAS EVIDENCIAS INCAUTADAS EN EL PROCEDIMIENTO QUEDARAN A DISPONIBILIDAD DE LA FISCALÍA CORRESPONDIENTE DESIGNADA POR LA OFICINA DE FLAGRANCIA DEL PALACIO DE JUSTICIA. ES TODO…

. (folio 29 del cuaderno de incidencias).

- Acta de entrevista, de fecha 31 de enero de 2014, rendida por el ciudadano DOS R.R.R. FRANCISCO…, quien indicó lo siguiente:

(omisis) estábamos en nuestras labores de chequeo de entrada y salida de vehículos, en ese momento le pedimos al ciudadano D.H., quien se encontraba en compañía del ciudadano P.U., que por favor abriera la maletera, se pudo observar que había un bolso de color amarillo y negro al hacerle la revisión a dicho bolso encontramos un monitor de parámetros de signos vitales con todos sus accesorios perteneciente a la empresa SEFAR, le pregunte el porque se encontraba allí y los mismos comenzaron a discutir, motivo por el cual llame a mi jefe directo OWENS (sic) OLIVERO, Coordinador de seguridad quien tomo las acciones correspondientes llamando a sus superiores y las autoridades competentes, luego llego la comisión de la Guardia Nacional Bolivariana de la Carpa, quienes se encargaron de realizar el procedimiento deteniendo a los ciudadanos y llevándoselos para la Carpa de las Adjuntas. Es todo

(folio 35 del cuaderno de incidencias).

- Acta de entrevista, de fecha 31 de enero de 2014, rendida por el ciudadano R.T.C.J.…, quien indicó lo siguiente:

(omisis) El día de hoy como a las 6:10 horas de la tarde yo estaba en mi trabajo en compañía del ciudadano RICAHRD DOS RAMOS, quienes somos supervisores de seguridad de la empresa SEFAR perteneciente al Ministerio de Salud, nos encontrábamos cumpliendo con nuestras labores de chequeo de los vehículos de salida, en ese momento mandamos al ciudadano D.H., quien se encontraba en compañía del ciudadano P.U., que por favor abriera la maleta del vehículo chevrolet optra, al realizar el chequeo se pudo visualizar que el mismo tenia en su maletera un bolso de color amarillo y negro al hacerle la revisión al bolso se pudo observar que en su interior se encontraba un Monitor de parámetros de signos vitales con todos sus accesorios pertenecientes a la empresa SEFAR por lo cual procedimos a llamar al Coordinador de Seguridad OWENS OLIVEROS, quien tomo las acciones correspondientes llamando a sus superiores y las autoridades competentes, luego llego una comisión de la Guardia Nacional Bolivariana de la Carpa, quienes se encargaron de realizar el procedimiento legal correspondiente. Es todo…

(folio 36 del cuaderno de incendias).

De lo precedente, apreciamos que los ciudadanos U.L.P.J. y H.G.D.A., en esta etapa procesal no se encuentran acreditados como funcionarios públicos, elemento este de obligatoria exigencia del artículo 52 que remite al 3 de la Ley Contra la Corrupción.

No obstante, si verificamos la norma sustantiva penal, concretamente el artículo 452 numeral 1, la misma establece:

Hurto agravado. La pena de prisión por el delito de hurto será de dos a seis años, si el delito se ha cometido:

1. En las oficinas, archivos o establecimientos públicos, apoderándose de las cosas conservadas en ellos, o de otros objetos destinados a algún uso de utilidad pública…

Lo que en esta primera etapa nos permite establecer que los hechos acreditados por el Ministerio Público, se subsumen en el delito de HURTO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 452.1 de la norma sustantiva penal y no en el delito de Peculado Doloso, pues el sujeto activo no lo es calificado, ni el objeto presuntamente localizado en el interior del vehículo se encontraba bajo su custodia, tal como lo señaló el Tribunal de la Recurrida. ASÍ SE DECIDE.

En cuanto al delito de Asociación Ilícita para Delinquir, tenemos que el artículo 37 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, establece:

Asociación. Quien forme parte de un grupo de delincuencia organizada, será penado o penada por el solo hecho de la asociación con prisión de seis a diez años

.

Para poder subsumir los hechos en el referido tipo penal, tenemos que verificar, que el concepto contenido en el artículo 4.9 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, relativo a Delincuencia Organizada, a saber:

A los efectos de esta Ley, se entiendo por:

9.Delincuencia Organizada: La acción u omisión de tres o más personas asociadas por cierto tiempo con la intención de cometer los delitos establecidos en esta Ley y obtener, directa o indirectamente, un beneficio económico o de cualquier índole para sí o para terceros. Igualmente, se considera delincuencia organizada la actividad realizada por una sola persona actuando como órgano de una persona jurídica o asociativa, con la intención de cometer los delitos previstos en esta ley

.

Para subsumir los hechos en el referido tipo penal, tenemos:

> Que la acción u omisión, se cometa por tres o mas personas.

> Que, dichas personas estén asociadas por cierto tiempo, con la intención de cometer delitos contemplados en la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, Leyes especiales y el Código Penal. (artículo 27 ejusdem), lo que requiere indudablemente de una permanencia relativa.

> La persona jurídica debe establecerse por tiempo más o menos prolongado.

> Se debe perseguir un fin económico para sí o para un tercero.

> Cuando es una sola persona ésta debe actuar como órgano de persona jurídica o asociativa, con la intención de cometer delitos previstos en dicha ley.

De los hechos acreditados por el Ministerio Público, no se aprecia que se cometieran presuntamente por tres o mas personas asociadas por cierto tiempo para apoderarse de un monitor de parámetros de signos vitales con todos sus accesorios. No obstante, si examinamos el artículo 286 del Código Penal, en él se establece:

Agavillamiento. Cuando dos o más personas se asocien con el fin de cometer delitos cada una de ellas será penada, por el solo hecho de la asociación, con prisión de dos a cinco años

Nótese, como los hechos engranan perfectamente en esta etapa del proceso, en el tipo penal de agavillamiento, pues en esta etapa procesal, se aprecia que, los ciudadanos U.L.P.J. y H.G.D.A., presuntamente concertaron sobre la comisión del hecho, ya que se encontraban a bordo del vehículo marca CHEVROLET, modelo OPTRA, color GRIS, placas AF100J, año 2006, cuando los ciudadanos DOS R.R.R.F. y R.T.C.J., le dieron la orden de abrir la maleta del mismo, logrando localizar un bolso de color amarillo y negro y en su interior un monitor de parámetros de signos vitales con todos sus accesorios, tal como se aprecia de las actas de entrevistas rendidas por los testigos, en las cuales rindieron sus entrevistas. Por lo tanto, el delito de AGAVILLAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 286 del Código Penal, es el que se adecua en esta etapa procesal en los hechos acreditados por el Ministerio Publico. ASÍ SE DECIDE.

Analizados los supuestos de las normas supra mencionadas, tenemos que, por la pena a imponer posiblemente a los ciudadanos U.L.P.J. y H.G.D.A., de resultar culpables, de los delitos precalificados, podría ser igual a los 10 años de prisión, por lo tanto se encuentra acreditado el peligro de fuga, circunstancias estas contenidas en el artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal.

Sin embargo el hecho de que se encuentren privados de su libertad no significa que, puedan solicitar la revocación o sustitución de la Medida Judicial de Privación Preventiva de Libertad las veces que lo consideren pertinente, todo de conformidad con lo previsto en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal.

En cuanto a la Inmotivación alegada por el recurrente, es decir a la falta de análisis de las circunstancias contenidas en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, para resolver tenemos:

El Juez de Control sólo debe realizar lo que la norma adjetiva penal le permite, en este caso, a solicitud del Ministerio Público podrá decretar la privación preventiva judicial de libertad del imputado, siempre que se acredite la existencia de:

...1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita;

2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible;

3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación.

Dentro de las veinticuatro horas siguientes a la solicitud fiscal, el juez de control resolverá respecto al pedimento realizado. En caso de estimar que concurren los requisitos previstos en este artículo para la procedencia de la privación judicial preventiva de libertad, deberá expedir una orden de aprehensión del imputado contra quien se solicitó la medida.

Dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes a su aprehensión, el imputado será conducido ante el Juez, quien, en presencia de las partes y de las víctimas, si las hubiere, resolverá sobre mantener la medida impuesta, o sustitutiva por otra menos gravosa…

En casos excepcionales de extrema necesidad y urgencia, y siempre que concurran los supuestos previstos en este artículo, el Juez de control, a solicitud del Ministerio Público, autorizará por cualquier medio idóneo, la aprehensión del investigado. Tal autorización deberá ser ratificada por auto fundado dentro de las doce horas siguientes a la aprehensión…

(Negrillas de esta Alzada).

Visto lo anterior, pasa la Sala a analizar el régimen legal de la aprehensión y el pronunciamiento aplicado a los ciudadanos U.L.P.J. y H.G.D.A., a saber:

En primer lugar, fueron aprehendidos el día 31 de enero de 2014, por los funcionarios adscritos al Comando Regional Nº 5, Regimiento de Seguridad U.d.D.C., parroquia Macarao, de la Guardia Nacional Bolivariana, en las circunstancias descritas en el Acta Policial de Aprehensión cursante al folio 29 de esta incidencia, lo cual significa que los supra mencionados ciudadanos fueron aprehendidos presuntamente en flagrancia, tal como se señaló ab-initio, circunstancias estas señaladas por los ciudadanos DOS R.R.R.F. y R.T.C.J., con lo cual se encuentran acreditados los numerales 1 y 2 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal.

Observa la Sala, que los ciudadanos U.L.P.J. y H.G.D.A., una vez que fueron aprehendidos por los funcionarios Sargento Mayor de Tercera R.V.L.H. y Sargento Primero M.R.H.D.L.C., le fueron leídos sus derechos, tal como se desprende del acta que reposa a los folios 31 al 34 del cuaderno de apelación, de igual forma le fue notificado al Fiscal del Ministerio Público de guardia, sobre la aprehensión de los ut supra mencionados ciudadanos, y por tanto, la ciudadana abogada W.G., Fiscal de Flagrancia del Ministerio Público, presentó a los ciudadanos U.L.P.J. y H.G.D.A., a los efectos de ser escuchados y dar estricto cumplimiento a lo expresamente señalado en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal; de lo anterior se desprende que fueron detenidos conforme a las previsiones contenidas en el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal.

Ahora bien, el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, establece el procedimiento abreviado de flagrancia y el procedimiento para la presentación del aprehendido por flagrancia, así mismo indica el referido artículo, que según sea el caso la representación fiscal al presentar al detenido por ante el Tribunal de Control y exponer como se produjo su aprehensión, podrá solicitar, bien la aplicación del procedimiento ordinario, como en efecto lo realizó en el presente caso, o bien la aplicación del procedimiento abreviado.

En dicho artículo se establece que en esa oportunidad la Representación Fiscal, solicitará la imposición de una medida de coerción personal, tal como fue requerido.

Por lo tanto, debe entonces el Juez de Control en uso de sus atribuciones que le confiere la norma, basarse para dictar una Medida Cautelar de Privación Preventiva de Libertad, en los elementos que aportan tanto las autoridades de Policía de Investigaciones como el Ministerio Público, las cuales permitirán concluir y presumir con fundamento, y de manera provisional que los imputados han sido partícipe o no en el hecho calificado como delictivo.

La Resolución que decretó la Medida Privativa de Libertad, acreditó las exigencias del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, tal como se desprende del examen efectuado.

Por tal razón, no se observa la violación del principio señalado, todo ello en virtud que uno de los fines de las Medidas Privativas de Libertad, durante el proceso, es asegurar el eventual cumplimiento de los posibles resultados del proceso penal y garantizar la estabilidad en la tramitación del mismo en interés de la víctima a quien le ha sido atacado un bien jurídico objeto de tutela penal y de la pretensión punitiva del Estado, quien está obligado a exigir responsabilidad penal a quien ha cometido una conducta que se repute indeseable, deben adoptarse los mecanismos cautelares para que las finalidades del proceso penal sean cumplidas, mecanismos cautelares éstos que constituyen un límite al derecho del procesado a presumirse inocente hasta tanto exista la plena certeza procesal de su culpabilidad.

Sobre los fines de la Medida Privativa de Libertad, en el proceso penal, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia de fecha 27-11-2001, la cual fue emitida con carácter vinculante esgrime lo siguiente:

…el Juez que resuelva la restricción de la libertad del imputado debe atender al principio pro libertatis, es decir, tal y como básicamente lo señala el artículo 265 del anterior Código Orgánico Procesal Penal y ahora lo establece el artículo 256, ´siempre que los supuestos que motivan la privación judicial preventiva de libertad puedan ser razonablemente satisfechos con la aplicación de otra medida menos gravosa para el imputado, el Tribunal competente, de oficio o a solicitud del Ministerio Ministerio (sic) Público o del imputado, deberá imponerle en su lugar, mediante resolución motivada´ alguna de las medidas previstas en ese mismo artículo. La presunción de inocencia y el principio de libertad, tal y como se afirmó ut supra, son una conquista de la sociedad civilizada que debe ser defendida por esta Sala y por los restantes Tribunales de la República por imperativo del propio texto constitucional, y aún más allá, de valores fundamentales que han sido reconocidos al ser por su condición de tal. No obstante, ello no implica que los jueces renuncien a velar por la recta tramitación y el alcance de las finalidades del proceso, pues lo contrario sería admitir una interpretación que, en casos concretos, podría favorecer la impunidad…

…No puede implicar, de suyo, que todas las decisiones definitivas que acuerden acuerden (sic) una pena privativa de libertad de un imputado traigan consigo que el Juez deba dictar una medida preventiva privativa de libertad. Es no sólo deseable, sino consecuente con el espíritu garantista del Código Orgánico Procesal Penal, que los jueces al proveer sobre la medida cautelar en la oportunidad de dictar sentencia definitiva, explanen su motivación sobre la necesidad de la misma de acuerdo a los extremos establecidos en el Código Orgánico Procesal Penal.

.

Así las cosas, tal como lo refiere la norma y como ya fue analizado, se encuentran satisfechos los extremos de ley, por lo tanto en este caso, dado que las demás medidas cautelares son insuficientes para asegurar las finalidades del proceso, debe entonces, mantenerse en este caso la Privación de Libertad, sin que ello signifique una vez más que los imputados U.L.P.J. y H.G.D.A., puedan solicitar el examen y revisión de la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad las veces que lo considere pertinente, de conformidad con lo previsto en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal. ASI SE DECIDE.

En cuanto a denuncia de infracción de la garantía constitucional consagrada en el artículo 49 ordinal 2 relativo a la presunción de inocencia, se observa:

Examinadas las actas procesales y la decisión impugnada considera la Sala, que a los imputados de autos no le ha resultado violada la garantía constitucional de la presunción de inocencia por haberles decretado la medida restrictiva de libertad, por cuanto uno de los fines de las medidas privativas de libertad durante el proceso es asegurar el eventual cumplimiento de los posibles resultados del proceso penal y garantizar la estabilidad en la tramitación del mismo, en interés de la víctima - a quien le ha sido atacado un bien jurídico objeto de tutela penal- y de la pretensión punitiva del Estado - quien está obligado a exigir responsabilidad penal a quien ha cometido una conducta que se reputa indeseable,- por ello, deben adoptarse los mecanismos cautelares para que las finalidades del proceso penal sean cumplidas; mecanismos cautelares éstos que constituye un límite al derecho del procesado a presumirse inocente hasta tanto exista la plena certeza procesal de su culpabilidad.

Al generar la anterior situación un conflicto entre el Estado y el imputado, se consagran a favor de éste una serie de garantías judiciales que constituyen verdaderos límites al ejercicio del iuspuniendi, pero los jueces penales y los jueces constitucionales al resolver una determinada situación en el que se aflija el estado de libertad del procesado penalmente, no pueden desconocer la finalidad del proceso, que conforme al artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal es “establecer la verdad de los hechos por las vías jurídicas, y la justicia en la aplicación del derecho”.

Sobre los fines de la medida privativa de libertad en el proceso penal, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 27 de noviembre de 2001, estableció de manera expresa con carácter vinculante lo siguiente:

“…Como es bien sabido, las distintas medidas cautelares en el proceso penal tienen por objeto, como carácter general, asegurar el eventual cumplimiento de los posibles resultados del proceso penal y garantizar la estabilidad en la tramitación del proceso. El resultado del juicio, como es bien sabido, puede potencialmente conllevar la aplicación de penas previstas en la legislación material, principales o accesorias, medidas de seguridad o la responsabilidad civil derivada de la comisión del hecho delictivo, dependiendo del caso específico sometido a examen, las cuales se podrían ver frustradas de no ser ordenadas oportunamente.

Sin embargo, el interés no sólo de la víctima, sino de todo el colectivo en que las finalidades del proceso penal sean cumplidas, encuentra un límite tajante en el derecho del procesado a presumirse inocente hasta tanto exista la plena certeza procesal de su culpabilidad. En el proceso penal, esta garantía se hace extrema ante la desproporcionalidad de la fuerza del aparato estatal frente al individuo, la funesta posibilidad de fallo injusto que pueda implicar equívocos y, sobretodo, el reconocimiento de encontrar en la acción delictiva una eventualidad que, de suyo, no se reconoce como normal y deseable en una sociedad civilizada regida por la justicia. Sin embargo, la protección de los derechos del imputado a la libertad y a ser tratado como inocente mientras no se establezca de manera plena su culpabilidad, tampoco puede significar el absoluto abandono de los mecanismos cautelares destinados a garantizar los objetivos del proceso, esto es, su normal desarrollo y la seguridad del cumplimiento de sus resultas.

En este orden de ideas, tal y como afirma la Exposición de Motivos del citado Código Orgánico, el proceso penal debe constituir “un conjunto de reglas que, preservando las garantías procesales, le permita al juez conocer la verdad de los hechos, y aplicar la norma que corresponda según la ley y el derecho. Tal y como lo expresaran Horst Schönbohm y NorbertLösing, lo justo es encontrar el camino entre la necesidad de la investigación para la realización del derecho penal material y la protección de los derechos del imputado: esa es la misión del derecho procesal penal” (Subrayado de la Sala).

Luego, con relación a la protección de la libertad del imputado en el proceso, la regla consagrada por la propia Carta Magna sobre la inviolabilidad de la libertad personal, tiene por fundamento el numeral 1 del artículo 44 que dispone que la persona encausada por hecho delictivo “será juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso” (Subrayado de la Sala). Por ende, de entrada, rigen dos principios esenciales para determinar la procedencia de la prisión preventiva de acuerdo al texto constitucional: a) el estricto cumplimiento del principio de legalidad en cuanto a la verificación y examen de los supuestos en que procede la disposición en cuestión; b) Que la medida debe ser dictada por un organismo judicial. Tal y como afirma el Profesor J.M.C., “la gravedad de la injerencia en la esfera subjetiva de la persona que supone una privación de libertad obliga a que ésta sea acordada por una autoridad revestida de las garantías de independencia e imparcialidad, como lo es el juez”. (CASAL, J.M., “El Derecho a la Libertad y a la Seguridad Personal”, p. 269, en XXV Jornadas D.E.). Es por lo tanto, dentro del contexto del balance de interés individual y colectivo en la penalización del delito y la reparación del daño, por un lado, y los derechos fundamentales del encausado, por otro, que debe ser sometido a estudio el punto bajo examen…”

(Omissis)

De igual manera se evidencia, a juicio de esta Sala, que dicha posición interpretativa desconoce la finalidad del proceso, que a rigor del artículo 13 es precisamente “establecer la verdad de los hechos por las vías jurídicas, y la justicia en la aplicación del derecho”. Si la aplicación del derecho se viera frustrada por la interpretación incorrecta de los mecanismos adjetivos a través de los cuales, bajo estricta necesidad, se procura brindar seguridad a la verificación de sus resultados, no cabe duda de que ello podría resultar en la inocuidad del proceso, propósito que definitivamente no orientó al legislador, ni al constituyente, ni puede ser el fin último de un ejercicio consciente de la función jurisdiccional….”

“… Esta interpretación es conteste con lo previsto en el derogado artículo 101 del Código Orgánico Procesal Penal (ahora artículo 104), en cuanto que “los jueces velarán por la regularidad del proceso, el ejercicio correcto de las facultades procesales y la buena fe. No podrán, bajo pretexto de sanciones disciplinarias, restringir el derecho de defensa o limitar las facultades de las partes” (Subrayado de la Sala). Del texto transcrito se colige que velar por la regularidad del proceso permite al juez hacer uso de todo lo necesario para restituir el orden procesal cuyo normal desenvolvimiento pueda estar amenazado potencial o efectivamente.

“…Ahora bien, considera la Sala necesario recalcar que el ejercicio de las señaladas potestades cautelares debe ajustarse a los parámetros dispuestos por el propio Código Orgánico Procesal Penal. Ello es resultado necesario del principio de legalidad que rige las distintas medidas cautelares, entre las cuales destaca la prisión provisional como la de mayor gravedad, a la cual ya se ha hecho referencia ut supra.

Finalmente, es importante recalcar que el juez que resuelva la restricción de la libertad del imputado debe atender al principio pro libertatis, es decir, tal y como básicamente lo señala el artículo Código Orgánico Procesal Penal, “siempre que los supuestos que motivan la privación judicial preventiva de libertad puedan ser razonablemente satisfechos con la aplicación de otra medida menos gravosa para el imputado, el Tribunal competente, de oficio o a solicitud del Ministerio Público o del imputado, deberá imponerle en su lugar, mediante resolución motivada” alguna de las medidas previstas en ese mismo artículo. La presunción de inocencia y el principio de libertad, tal y como se afirmó ut supra, son una conquista de la sociedad civilizada que debe ser defendida por esta Sala y por los restantes tribunales de la República por imperativo del propio texto constitucional y, aún más allá, de valores fundamentales que han sido reconocidos al ser humano por su condición de tal. No obstante, ello no implica que los jueces renuncien a velar por la recta tramitación y el alcance de las finalidades del proceso, pues lo contrario sería admitir una interpretación que, en casos concretos, podría favorecer la impunidad”.

Finalmente se aprecian argumentaciones de carácter subjetivo, que no pueden ser examinadas a través del recurso de apelación, pues forman parte de la fase de investigación.

Con fundamento en lo precedentemente expuesto debe la Sala DECLARAR PARCIALMENTE CON LUGAR la presente denuncia de infracción. Y ASI SE DECLARA DE MANERA EXPRESA.

Con fundamento en lo antes expuesto, lo procedente y ajustado a derecho es Declarar Parcialmente Con Lugar el recurso de apelación interpuesto por el abogado J.A.R., en su carácter de Defensor de los ciudadanos U.L.P.J. y H.G.D.A., en contra de la decisión adoptada por el Juzgado Duodécimo de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, de fecha 1 de febrero de 2014, mediante la cual acordó Medida Privativa de Libertad a los supra mencionados ciudadanos, de conformidad con lo establecido en el artículo 236 en sus tres numerales, en relación con los artículos 237 numerales 2, 3 y parágrafo primero, y 238 numeral 2 todos del Código Orgánico Procesal Penal, se modifican los delitos de PECULADO DOLOSO PROPIO, previsto y sancionado en el artículo 52 de la Ley Contra la Corrupción y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 en relación con el artículo 27 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, quedando en consecuencia los hechos subsumidos en los tipos penales de HURTO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 452 numeral 1 del Código Penal y AGAVILLAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 286 ejusdem, sin que ello signifique, que la precalificación jurídica sea definitiva, por cuanto puede variar en el curso del proceso. Y ASI SE DECLARA EXPRESAMENTE.

-IV-

DISPOSITIVA

Por todo lo anteriormente expuesto, esta Sala Décima de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela por Autoridad de la Ley, emite los siguientes pronunciamientos:

PRIMERO

SE DECLARAR PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto en fecha 7 de Febrero de 2014, por el Profesional del Derecho J.A.R., en su carácter de defensor privado de los ciudadanos J.U.L. y H.G.D.A., en contra de la decisión dictada en fecha 1 de febrero de 2014 por el Juzgado Duodécimo (12°) de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual “…DECRETA MEDIDA DE (sic) JUDICIAL PREVENTIVA PRIVATIVA DE LIBERTAD en contra de los ciudadanos J.U.L. y H.G.D.A., por la presunta comisión de los delitos de PECULADO DOLOSO PROPIO, previsto y sancionado en el artículo 52 de la Ley Contra la Corrupción y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 en relación con el artículo 27 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, todo ello de conformidad con lo pautado en el (sic) artículos (sic) 236 numerales 1, 2 y 3 en relación con los artículos 237 numerales 2, 3 y parágrafo primero y 238 numeral 2 todos del Código Orgánico Procesal Penal…” (folios 63 y 64 del cuaderno de incidencias).

SEGUNDO

SE MODIFICA LA PRECALIFICACIÓN DE LOS DELITOS de PECULADO DOLOSO PROPIO, previsto y sancionado en el artículo 52 de la Ley Contra la Corrupción y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 en relación con el artículo 27 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, acogidos por la Juez Décima Segunda de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, quedando en consecuencia los hechos subsumidos en los tipos penales de HURTO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 452.1 del Código Penal y AGAVILLAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 286 ejusdem, sin que ello signifique, que la precalificación jurídica sea definitiva, por cuanto puede variar en el curso del proceso.

Regístrese, publíquese, notifíquese a las partes y remítase en su oportunidad legal, el presente cuaderno de incidencias.

La Juez Presidente

Dra. S.A.

La Juez Ponente El Juez

Dra. G.P. Dr. Jesús Boscán Urdaneta

La Secretaria

Abg. Yethsi Duque Morales

En La Misma Fecha Se Dio Fiel Cumplimiento A Lo Ordenado Anteriormente.

La Secretaria

Abg. Yethsi Duque Morales

SA/GP/JBU/MML/da

Exp. No. 10Aa-3802-2014