Sentencia nº 0256 de Tribunal Supremo de Justicia - Sala de Casación Social de 9 de Mayo de 2013

Ponencia del Magistrado LUIS EDUARDO FRANCESCHI GUTIÉRREZ.

En el procedimiento que por cobro de diferencias de acreencias laborales tiene incoado el ciudadano J.J.Q., representado judicialmente por los profesionales del derecho Á.L.F., R.C., A.F.N. y A.F.S., contra la sociedad mercantil SURAMERICANA DE ESPECTÁCULOS, S.A., patrocinada judicialmente por los abogados R.Q.C., L.A.R., J.A.M.V., J.A.Z.A., C.A.G., M.L.S.A., A.M.A., R.D.Q.F., Lisnel Díaz Gómez y V.M.; el Juzgado Superior Séptimo del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en sentencia de fecha 22 de diciembre de 2010, declaró parcialmente con lugar el recurso de apelación interpuesto por la representación judicial de ambas partes, contra el fallo dictado en fecha 13 de julio de 2010 por el Juzgado Primero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la referida Circunscripción Judicial, y parcialmente con lugar la demanda incoada, modificando así la decisión apelada.

Contra la decisión de alzada, la representación judicial de la parte accionada, en fecha 22 de julio de 2010, interpuso recurso de control de la legalidad con fundamento en el Artículo 178 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

Por decisión N° 832 del día 15 de julio de 2011, la actividad recursiva propuesta fue admitida.

En fecha 14 de enero de 2013, tomaron posesión de sus cargos los Magistrados Suplentes O.S.R., S.C.A.P. y C.E.G.C., quienes fueron convocados por la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia en ejercicio de sus atribuciones, a los fines de cubrir la falta absoluta en virtud de la culminación del período constitucional de doce (12) años de los Magistrados Omar Alfredo Mora Díaz, Juan Rafael Perdomo y Alfonso Valbuena Cordero, todo ello de conformidad con lo establecido en el Artículo 47 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia y la sentencia N° 1.701 de fecha seis (06) de diciembre de 2012, dictada por la Sala Constitucional de este m.T..

Fue fijada la audiencia pública y contradictoria para el día 4 de abril de 2013, cuando fueren las 9:00 a.m.

Celebrada ésta en la ocasión fijada, y habiendo esta Sala pronunciado su decisión de manera inmediata, pasa a reproducir in extenso la misma, en la oportunidad que ordena el Artículo 174 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en los siguientes términos:

-I-

Fundamentos Recursivos

Denunció en primer término, la violación por parte de la recurrida de normas legales inherentes al orden público y por ser contraria a la reiterada doctrina jurisprudencial de esta Sala de Casación, por cuanto el ad quem no tomó en consideración la oferta real consignada en la presente causa y cuyo dinero se encuentra depositado en una cuenta de ahorros a nombre del trabajador, sosteniendo que durante la celebración de la fase de mediación, se le ofreció al actor un monto por los conceptos pretendidos, pero éste no lo aceptó, porque en su decir se le adeudaba otra serie de percepciones, y acotó que la persistencia del actor en ese argumento, lo llevó a desconocer documentos que le fueron opuestos, los cuales probaban los pagos efectuados.

En razón de lo anteriormente narrado, la accionada procedió a realizar, un procedimiento de oferta real de pago, el cual fue admitido por el Tribunal Trigésimo Octavo de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas, identificado con la nomenclatura AP21-S-2009-000798 y cuya copia certificada fue consignada en el actual expediente en fecha 7 de octubre de 2009. Por esa razón esa representación señaló, tanto en la audiencia de juicio, como en la “audiencia de parte”, la necesidad de que se tomara en consideración esta circunstancia para resolver el thema decidendum; afirmó también en su delación que la recurrida valoró los folios 10 y 11 de la sentencia, equivalentes a la foliatura 103 y 104 del expediente de la oferta realizada, y aún cuando el juez verificó su existencia, monto, validez, admisión, consignación en este expediente, etc., señaló que: “(...) no resulta ajustado a derecho que se ordene descontar dicha cantidad del total ordenado a pagar, toda vez que en materia laboral dicho procedimiento no produce los efectos que se producen en el campo civil (...)”, de lo que se evidencia –según su criterio– el quebrantamiento de las normas de orden público denunciadas como violadas.

Acusó también una contradicción absoluta, ya que por un lado la recurrida le negó validez a la oferta real, al declarar que no resultaba ajustado a derecho ordenar que se dedujeran los montos depositados, desestimando así la voluntad de la demandada de cumplir su obligación con el reclamante, pero a la vez señaló que no resultaba justo que habiendo la demandada consignado ese monto, no se considerara a los fines del cálculo de los intereses moratorios.

Igualmente delató que la recurrida violó el orden público, motivado a que realmente no ordenó pagar un “supuesto” total, ya que no realizó una determinación clara, objetiva, precisa y concreta de lo que mandó a pagar; no condenó en su dispositiva los intereses de mora; no ordenó realizar la experticia respectiva; no ordenó deducir de la supuesta condenatoria de intereses de mora lo consignado, ni estableció ningún parámetro para realizar dicho cálculo por parte del experto contable, lo que hace inejecutable lo señalado por la recurrida y perfecciona la violación del orden público y de la reiterada jurisprudencia de esta Sala, por medio de la cual, viene ordenando deducir los montos consignados en oferta real, sobre cualquier diferencia que pudiera existir o condenarse.

Indicó también que la recurrida, además de no ordenar hacer las deducciones respectivas del monto oferido, violó el orden público cuando asumió como una motivación acogida la sentencia de primera instancia, señalando que la empresa demandada admitió y transcribió extractos –sin indicar cuáles– que en su decir, en virtud del principio de non reformatio in peius, se tienen como ciertos o peor aún, como reconocidos por ésta, lo cual viola el orden público ya que la sentencia debe bastarse por sí misma. No obstante, advierte que en la presente causa ambas partes ejercieron el recurso de apelación en contra de la sentencia dictada por el juez de primer grado, por tanto, el juez de la recurrida, tenía la competencia y jurisdicción para modificar, revocar o disminuir los términos de la decisión objeto del recurso de apelación.

Asimismo, manifestó la recurrente la grave violación de normas legales inherentes al orden público, al no determinar claramente la recurrida los conceptos ordenados a pagar y a su vez, en aspectos como el salario, no lo señaló expresamente, sino que indicó que para los meses en que faltare el recibo, se tomaría el indicado en el libelo, aun cuando se pudo determinar, que los salarios alegados por el actor no se corresponden con los salarios real y válidamente demostrados en el expediente por las propias pruebas aportadas incluso por el actor; al no establecerse los límites exactos dentro de los cuales debe realizar sus funciones el experto contable, ya que no aparecen determinados los salarios en la recurrida, esa indeterminación objetiva, más la ya delatada, supuesta confirmación de unos aspectos del fallo del tribunal de primera instancia, por la admisión de esos términos por parte de la demandada, y que ya fueron objeto de la anterior denuncia, al no mencionar los puntos que debieron servir de base al perito para el cálculo de la diferencia de acreencias laborales que corresponde pagar a la parte actora, previo descuento de lo depositado en la oferta real, podrían hacer inejecutable la sentencia y así solicitó fuera declarado por esta Sala en la definitiva.

Como última denuncia, alegó la grave violación del orden público, cuando la recurrida obvió aplicar normas procesales, dada la conducta desplegada por la parte actora al desconocer dieciséis (16) documentos que posteriormente, con la experticia grafotécnica, se probó que la totalidad de los mismos son de su puño y letra, que fue completa, manifiesta y totalmente infundada dicha defensa, pretendiendo con ello, solo obstaculizar de manera ostensible el desarrollo de la causa.

Señala que, esa representación, en uno de sus puntos de apelación, solicitó el pronunciamiento sobre los daños y perjuicios ocasionados, como lo señala el parágrafo primero del Artículo 48 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, ya que se evidenció el daño ocasionado (pago a la experta) y la temeridad y mala fe (todos los documentos desconocidos realmente sí eran de puño y letra del actor), requisitos que señala la norma para determinar la responsabilidad sobre los daños y perjuicios que causaren, pero la recurrida señaló al folio 14 de la sentencia, foliatura 108 del expediente, lo siguiente:

(...) respecto al monto de bolívares 7 mil ordenado a pagar por la experticia solicita, es pertinente indicar que dicho pago corresponde a la demandada, toda vez que esta la persona que lo solicito. Así se establece.

Finalmente, esgrimió la impugnante que la recurrida no aplicó los principios de justicia y equidad, y que la norma procesal denunciada precedentemente señala que las partes, sus apoderados o los terceros que actúen en el proceso con temeridad o mala fe, son responsables por los daños y perjuicios que causaren (probados en el expediente) y se presume, salvo prueba en contrario (que afirma no existe en esta causa), que la parte actora y su apoderado actuaron en el proceso con temeridad y mala fe, cuando en la actual causa realizaron defensas incidentales manifiestamente infundadas, y al no aplicar la recurrida la norma comentada, violó el orden público procesal y sustantivo.

-II-

Consideraciones para Decidir

Toma en consideración la Sala que la recurrente acusa, bajo el supuesto de violación del orden público, simultáneamente la incurrencia de la recurrida en varios vicios, tales como, no descontar la cantidad ofrecida en la oferta real al total condenado por no ser ajustado a derecho, pero señala seguidamente no resultar justo que habiendo sido consignada esa cantidad por la demandada no se considerara a los fines del cálculo de los intereses moratorios; delató también la indeterminación de los conceptos y montos condenados a pagar, entre ellos el salario; la omisión de ordenar la experticia complementaria del fallo y de no hacer las deducciones respectivas, cuestión ésta que hace inejecutable esta sentencia; denunció que la recurrida adolece de motivación acogida e inaplicación del principio de non reformatio in peius, por cuanto ambas partes habían recurrido el fallo bajo revisión y finalmente, la falta de pronunciamiento con respecto a los daños y perjuicios ocasionados, ya que se evidenció el daño ocasionado (pago a la experta) y la temeridad y mala fe (todos los documentos desconocidos realmente sí eran de puño y letra del actor).

A los fines de resolver, se tiene en cuenta lo decidido por la recurrida, y para ello, se transcriben pasajes de la misma, así:

Pues bien, de una revisión del expediente se observa que consta a los folios 158 al 183, copias certificadas del expediente No. AP21-S-2009-00798 las cuales fueron consignadas por la demandada el 07 de octubre de 2009, mediante la cuales hacen una oferta real de pago al demandante por la cantidad de Bs. 21.205,82 por concepto de prestaciones sociales, en sentido amplio, siendo que por auto de fecha 16 de septiembre de 2009, se dio por recibido dicho asunto, vista la oferta real de pago, el Juzgado Trigésimo Octavo de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución de este Circuito Judicial ordenó emplazar mediante cartel de notificación, a la parte oferida, el ciudadano J.J.Q., asimismo, ordenó la apertura de una cuenta de ahorros a nombre la parte oferida motivo por el cual ordenó oficiar a la Oficina de Control de Consignaciones. Así mismo, se observa de una revisión del sistema juris que por auto de fecha 30 de octubre de 2009, dicho Juzgado ordenó librar cartel de notificación a la parte oferida en virtud de que el apoderado judicial de la parte oferente, consigno (sic) los fotostatos de oficio, depósito y libreta de ahorros y solicitó realizar lo conducente para informar a su beneficiario de dicha consignación; en virtud de lo anterior se constata que la parte actora no retiro (sic) dicha cantidad, por lo que no resulta ajustado a derecho que se ordene descontar dicha cantidad del total ordenado a pagar, toda vez que en materia laboral dicho procedimiento no comporta los efectos que se producen en el campo civil. Así se establece.-

Por lo que se refiere, a la deducción, de la cantidad ordenada a pagar en la oferta, sobre los intereses moratorios, vale señalar que no resulta justo que habiendo la demandada consignado dichas sumas dinerarias, dicha manifestación de voluntad no se considere a los fines del cálculo de los intereses moratorios, por lo que se ordena su deducción por ese periodo, debiendo entregársele al trabajador lo generado por dicha cantidad en la entidad bancaria. Así se establece.-

Seguidamente, y en lo que respecta al salario, dejó indicado la recurrida:

2) En cuanto al calculo (sic) del salario se indica que de una revisión de las pruebas aportadas se observa que ambas partes trajeron como pruebas los recibos de pago que fueron valorados por este Tribunal, los cuales constan los salarios devengados por la parte actora estando insertos a los folios 63 al 69 de la primera pieza, y por parte de la parte demandada en el Cuaderno de Recaudos No. 2 los insertos a los folios 23, 25 al 38, 40 al 47, 62, 83 al 86, 88, 92, 97, 98, 101, 104 al 107, 109 al 113, 115 al 120, 124 al 127, 129 al 133, 135 al 138, 19, 39, 48 al 61, 63 al 82, 87, 89 al 91, 93 al 96, 99, 100, 102, 103, 108, 114, 121 al 123, 128, 134, 21, 22 y 24 (valorados supra), siendo que de faltar alguno el experto debe tomar lo expuesto por el actor en su libelo de demanda. Así se establece.-

A continuación, prosigue de la siguiente manera:

Y, respecto al monto de bolívares 7 mil ordenado a pagar por la experticia solicita, es pertinente indicar que dicho pago corresponde a la demandada, toda vez que esta la persona que lo solicito (sic). Así se establece.-

Ahora bien, visto lo decidido por el a quo, así como lo resuelto anteriormente por esta Alzada y en atención a la forma como fueron circunscritas las apelaciones y al principio de la no reformatio in peius, se tiene por cierto o reconocido válidamente en derecho, lo siguiente: …

A renglón seguido, transcribe textualmente de forma parcial la sentencia de primera instancia, en lo que se refiere a las consideraciones hechas por ésta sobre la duración, forma de extinción, cargo, las condenas realizadas por el a quo, la orden de practicar experticia complementaria del fallo, conceptos y montos condenados por el juzgador primario, y sin aportar ningún razonamiento o motivación propia, seguidamente concluye:

Por las razones de hecho y de derecho anteriormente expuestas, este Juzgado Séptimo Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR la apelación interpuesta por la parte actora contra la sentencia de fecha 13 de julio de 2010, dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. SEGUNDO: PARCIALMENTE CON LUGAR la apelación interpuesta por la parte demandada contra la decisión de fecha 13 de julio de 2010, dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. TERCERO: PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda incoada por el ciudadano J.J.Q. contra la sociedad mercantil Suramericana De (sic) Espectáculos, S.A. CUARTO: SE ORDENA a la demandada pagar al actor los conceptos y cantidades condenados conforme a los parámetros y condiciones establecidos en la motiva del presente fallo. QUINTO: SE MODIFICA la sentencia de fecha 13 de julio de 2010, dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas.-

De lo anteriormente expuesto se evidencia claramente la incurrencia del fallo recurrido en los yerros que le imputa la impugnante, tales como contradicción en la motivación e indeterminación que acarrean vicios de la sentencia que son de orden público, falta de pronunciamiento o incongruencia, motivación acogida, e infracción del Artículo 87 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, lo cual acarrea que esta Sala declare la nulidad de dicha sentencia y así expresamente se deja establecido.

En razón de ello, y conforme al Artículo 179 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, esta Sala procede a decidir el fondo de la controversia, en los términos expuestos a continuación:

-III-

Cuestión Preliminar De la Solicitud de Declaratoria de Perención

Constan en autos actuaciones de la representación judicial de la parte actora de fechas 23 de marzo, 24 de mayo, 19 de septiembre y 7 de noviembre, todas de 2012, mediante las cuales propuso escritos solicitando la declaratoria de perención de la instancia.

Para ello adujo que, tal y como se deriva de las actas procesales, el presente recurso de control de la legalidad fue interpuesto el 12 de enero de 2011 y que para la fecha de presentación de la primera solicitud de perención, había transcurrido más de un año sin que la demandada hubiere realizado ninguna actuación que demostrara su propósito de mantener el necesario impulso procesal, por lo que debe considerarse terminado el proceso bajo la presunción de abandono o pérdida del interés en el juicio, fundamentándose en no haber instado el procedimiento, manteniéndolo paralizado, conforme al Artículo 94 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia y el Artículo 201 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, y en tal razón solicitó la declaratoria de extinción de la instancia.

A tal respecto, esta Sala constata que ciertamente, el recurso de control de la legalidad que dio origen al actual pronunciamiento fue propuesto por la representación de la parte accionada en fecha 12 de enero de 2011, tal y como fue alegado por la contrarrecurrente. Confirmada la tempestividad de su interposición, fue remitido a esta Sala para seguir el trámite correspondiente. Así, en fecha 15 de julio de 2011 fue admitido mediante decisión N° 832, no siendo presentado escrito de contradicción de los alegatos del recurrente, por lo que el lapso transcurrido desde la interposición del recurso de control de la legalidad hasta la admisión del mismo fue de seis (6) meses y tres (3) días.

Ahora bien, desde la fecha de su admisión hasta la fecha de la primera petición de declaratoria de perención, vale decir, el 23 de marzo de 2012, tal y como lo alegó el solicitante, no se refleja ninguna otra actuación, de parte o del tribunal, sin embargo, observa la Sala que el lapso transcurrido entre las dos fechas es de nueve (9) meses y ocho (8) días, circunstancia esta que desvirtúa el fundamento basilar del peticionante.

Se ratifica aquí el criterio asumido por esta Sala, en decisión N° 1.494 de fecha 13 de diciembre de 2012, en el sentido que es improcedente la petición de declaratoria de perención, fundamentándose en la falta de impulso procesal por falta del recurrente al no instar diligentemente el procedimiento, manteniéndolo paralizado, de conformidad con el Artículo 94 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia y lo dispuesto en el Artículo 201 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y para justificar ello, se reproduce el arsenal argumental expuesto en esa oportunidad, donde se hicieron algunas precisiones doctrinarias y jurisprudenciales, dejando indicado en primer lugar que en el ámbito forense se ha entendido a la perención de la instancia como el efecto extintivo del procedimiento, causado por la inactividad de las partes durante el plazo determinado legalmente. Se ha dejado resaltado también que este instituto es de orden público, verificable de derecho y no renunciable por convenio entre las partes, y que puede declararse aun de oficio por el tribunal, todo lo cual resalta su carácter imperativo. (S.C.C. Sent. N° 156 del 10/08/2000).

Se ha interpretado que dentro de los requisitos para que se configure el supuesto de perención está el elemento objetivo, constituido por la inactividad que se produce por la falta de realización de actos procesales, y el elemento subjetivo, que supone una conducta omisiva imputable a las partes por actos que la ley les impone cumplir, en la forma y bajo las condiciones que ella le señale, mientras que si tales exigencias no se encuentran expresamente determinadas, mal podría sancionarse a la parte de hechos que objetivamente no pudieren imputárseles.

De acuerdo con el principio dispositivo, expresado en el Artículo 11 del Código de Procedimiento Civil y reiterado por la necesidad de impulso en los recursos, se requiere de la instancia de parte para la resolución de la controversia, inicial o incidental, por el tribunal de la causa, el de alzada o por la Sala de Casación, y que al no estimularse la actividad del tribunal mediante la pertinente actuación de la parte, se extingue el impulso dado, poniéndose así fin al proceso, o al conocimiento del recurso por la casación. Esta actividad de parte que debe emanar del recurrente, debe entenderse circunscrita a la presentación del escrito contentivo de los motivos que según su criterio hacen merecer la declaratoria de nulidad del fallo recurrido, vale decir, en esta sede, la presentación del escrito de formalización del recurso de casación o del escrito contentivo del recurso de control de legalidad.

En lo que concierne a la norma invocada por el solicitante para que se declare la perención de la instancia, vale citar reiterado criterio de esta Sala de Casación Social, contenido entre otras, en decisión N° 20 del 27 de enero de 2011, cuando actuando como alzada ha dejado sentado que la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 5.991 Extraordinaria, de fecha 29 de julio del año 2010, en su Título VII, denominado “De los procesos ante el Tribunal Supremo de Justicia”, en su Capítulo I, referido a las Disposiciones Generales, establece en su Artículo 94 que la instancia se extingue de pleno derecho en las causas que hayan estado paralizadas por más de un año por “inactividad de parte actora”, antes de la oportunidad de los informes o de la fijación de la audiencia, según el caso.

Se señala que en la interpretación de la norma anterior, se distingue una consecuencia derivada de la inactividad en que incurre la parte actora, por un período mayor a un año, antes de los informes o antes de la fijación de la audiencia correspondiente; dicha consecuencia es la extinción de la instancia de pleno derecho. Entiende que, tal efecto procesal, es producto de la falta de interés que demuestra la parte actora en darle continuidad al juicio por ella incoado, produciendo en consecuencia una decisión ajustada a la inactividad procesal por ella materializada. Entonces, infiere que darle fin a la litis por la causal anteriormente señalada no constituye un criterio jurisprudencial, derivado de sentencias reiteradas que emanen de este alto Tribunal de la República, sino la aplicación, en plena observancia, del contenido de la norma reseñada previamente.

Esto se corresponde con la concepción de que la perención de la instancia también ha sido entendida como la sanción impuesta al demandante, por incumplimiento de las obligaciones procesales de carácter formal, desde el momento en que éste acciona jurisdiccionalmente, activando el aparato judicial y que, su procedencia y declaratoria acarrea la terminación del proceso, de lo cual se desprende claramente, que acorde a los principios de economía y celeridad procesal, la institución jurídica de la perención, persigue evitar la duración incierta e indefinida de los juicios, producto de la inactividad por parte de los demandantes quienes asumen una conducta negligente al no impulsar el proceso impidiendo su desenvolvimiento eficaz. (S.C.C. Sent. N° 77 del 04/03/2011; N° 563 del 25/11/2011; N° 447 del 26/06/2012 y N° 529 del 31/07/2012).

Es preciso resaltar el criterio establecido por la Sala Constitucional asumido, entre otras, en decisión N° 1.466 de fecha 5 de agosto de 2004, que aún cuando fue emitido con ocasión de la interpretación de la normativa de perención consagrada en la anterior Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia (Artículo 19, Párrafo 15) tiene plena cabida al analizar la norma actual (Artículo 94) y que a la letra expone que, en efecto, es evidente que la norma obliga a las Salas que componen al Tribunal Supremo de Justicia a aplicar una consecuencia jurídica de manera indefectible, esto es, declarar consumada la perención, como consecuencia de la verificación del supuesto de hecho previamente establecido en el dispositivo normativo, cual es la existencia de causas que hayan estado paralizadas por más de un (1) año, antes de la presentación de los informes, de manera que, pareciera que no existe otra opción ni otra actuación que logre desvirtuar el inminente acontecimiento del decreto de perención, como una decisión ineludible derivada de la falta de actuaciones procesales de las partes en el expediente.

En armonía con el anterior criterio jurisprudencial expresado por la Sala Constitucional, y con base en lo establecido por el legislador en el Código de Procedimiento Civil, se ha sostenido de manera pacífica y reiterada que cuando una causa se encuentra en estado de sentencia, en el cual las partes no tengan que realizar ningún otro acto de procedimiento, sino sólo esperar la sentencia que dicte el órgano jurisdiccional sobre el asunto sometido a la consideración del juez o de este m.T., no se verifica la perención de la causa, pues ésta sólo se configura por la inactividad de las partes litigantes y jamás por la inactividad de los sentenciadores. (S.C.C. Sent. N° 196 del 31/05/2010) En otras palabras, no se puede castigar a los litigantes con la perención de la instancia si la inactividad en el juicio le es imputable al Juez. (S.C.C. Sent. N° 217 del 02/08/2001).

Por otro lado, cabe resaltar que la Sala Constitucional ha considerado la situación con respecto a la perención en aquellos procedimientos donde su sustanciación no tiene prevista la oportunidad de decir “vistos” y en el caso analizado en esa oportunidad concluyó que esta institución procesal no era cónsona con la naturaleza del procedimiento bajo estudio.

Como argumento adicional, en lo que en particular se refiere al iter del recurso de casación regulado por la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, aplicable al procedimiento del recurso de control de legalidad por mandato legal, ex Artículo 179, vale citar el criterio asumido por la Sala Constitucional en decisiones Nos 463 y 1.533 de fecha 20/05/2010 y 16/11/2012, respectivamente, según el cual el cuerpo normativo legal no establece un plazo máximo para la fijación y celebración de la audiencia, pública y contradictoria, que es la etapa siguiente a la consignación del escrito de formalización y/o del escrito que contiene los argumentos defensivos del contradictor.

En razón de todas las consideraciones precedentemente expuestas, esta Sala de Casación Social declara improcedente la solicitud de declaratoria de perención hecha por la representación de la parte actora, porque dicha institución procesal derivada de la inactividad de la parte actora por más de un año no tiene cabida en el ámbito del recurso de casación ni del recurso de control de la legalidad que le toca resolver a la Sala de Casación Social.

-IV-

Cuestión de Fondo

Se desprende del escrito libelar que la parte actora comenzó a prestar servicios como operador proyeccionista a favor de la demandada; que la jornada desempeñada era de lunes a domingo, siendo su día de descanso los días miércoles de cada semana; que el horario estaba comprendido así: lunes y viernes de 2:00 p.m. a 10:00 p.m.; martes y jueves de 3:30 p.m. a 12:00 p.m. y domingo de 1:00 p.m. a 9:00 p.m.; que en fecha 6 de febrero de 2007 fue despedido injustificadamente, razón por la cual acudió ante la Inspectoría del Trabajo a solicitar el reenganche y el pago de los salarios caídos, solicitud ésta que fue declarada sin lugar en fecha 23 de julio de ese mismo año, en virtud de que no gozaba de inamovilidad; por este motivo, demandó en fecha 1° de julio de 2008 y en fecha 22 de septiembre de 2008 quedó desistido dicho procedimiento; que su último salario mensual fue de Bs.F. 916,66, es decir, Bs.F. 30,55 diario; que es por esta razón que demanda nuevamente para que le sean cancelados los siguientes conceptos y montos: vacaciones no disfrutadas (1999 al 2006) Bs.F. 12.220,00; bonificación por vacaciones Bs.F. 2.566,20; utilidades Bs.F. 18.711,57; beneficio alimentación Bs.F. 15.134,00; prestación de antigüedad Bs.F. 14.131,98; días adicionales de antigüedad Bs.F. 2.335,42; indemnización por despido Bs.F. 5.664,00, indemnización sustitutiva de preaviso Bs.F. 2.265,60; vacaciones fraccionadas Bs.F. 1.272,71, bono vacacional Bs.F. 381,87, intereses, salarios no pagados Bs.F. 183,30 e intereses de mora, para un total de Bs.F. 75.116,25.

La representación judicial de la accionada, al dar contestación a la demanda, reconoció que el actor inició la relación laboral el 6 de abril de 1998, desempeñando el cargo de operador proyeccionista; alegó que su último salario normal diario fue de Bs.F. 21,33; que adicionalmente al salario, el actor devengaba otros conceptos tales como: días feriados laborados, “bono premier”, recargo nocturno, días libres laborados, bono nocturno, domingos laborados, etc., los cuales fueron cancelados en su totalidad y que éstos están reflejados en los recibos de pago.

Igualmente, negó los salarios alegados por el actor en el libelo y que éste no haya disfrutado las vacaciones correspondientes desde el 6 de abril de 1998 al 6 de abril de 2006; que las mismas fueron pagadas y que sólo quedaron pendientes las vacaciones fraccionadas del período 2006-2007; negó que le adeude la bonificación por vacaciones, por cuanto la convención estipula el pago correspondiente a vacaciones y bono vacacional; negó que no se le hayan cancelado las utilidades desde 1998 a 2006 y que solo quedó pendiente el pago de utilidades fraccionadas del período 1° de enero de 2007 al 6 de febrero de 2007; también negó que le adeude el beneficio de alimentación y todos y cada uno de los conceptos demandados, alegando que realizó una oferta real de pago de prestaciones y demás indemnizaciones. Finalmente, adujo que es falso que a la relación de trabajo se le tenga que aplicar retroactivamente la convención colectiva de trabajo homologada en fecha 26 de noviembre de 2004 y que los días adicionales de antigüedad reclamados, o sea, setenta y dos exceden el límite máximo de treinta, y negó que el accionante devengare un último salario normal diario de Bs. 30,55.

En lo que a la actividad probatoria se refiere, debe precisarse:

Pruebas del Accionante:

1. - Copias fotostáticas de comunicación dirigida por la accionada al actor, que componen los folios 16 y 62 de la 1ª pieza, cuyo original fue promovida en el folio 79, no obstante haber sido reconocida expresamente por la demandada en la audiencia de juicio, demuestra un hecho no controvertido por las partes, como es, que el accionante fue despedido injustamente.

2. - Original y copia fotostática de las boletas de notificación de la P.A. N° 604-07 de fecha 23 de julio de 2007 dirigidas al accionante y a la empresa accionada, que no aportan ningún elemento tendente a la solución de la controversia aquí planteada.

3. - Copias de recibos de pagos que conforman los folios 63 al 69 de la 1ª pieza, las mismas fueron reconocidas expresamente por la demandada en la audiencia de juicio, razón por la cual son apreciadas como comprobación de las percepciones del accionante.

4. - Copia certificada de las actuaciones ante los Tribunales de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de esta Circunscripción Judicial, que rielan a los folios 70 al 79 de la 1ª pieza del expediente, demostrativos de hechos o circunstancias ajenas a la presente litis.

5. - Observa la Sala que el a quo no admitió la prueba de exhibición del “Libro de asiento de asistencias”, ni el requerimiento de informes a la Inspectoría del Trabajo, razón por la cual nada hay que valorar al respecto.

   Pruebas de la Accionada:

1. - Copias (Anexos desde la letra “B” a la “F”) que componen los folios 3 al 48 del Cuaderno de Recaudos N° 1, las cuales fueron impugnadas por el apoderado del demandante, por ser copias simples, y en virtud de que la promovente no solicitó el cotejo con sus originales ni consignó copias certificadas de las mismas, son desechadas.

2. - Original de solicitud de vacaciones y de comprobante de pago (Anexos “G” y “G-1”) conformantes de los folios 49 y 50 del Cuaderno de Recaudos N° 1, que al no haber sido desconocidas por el demandante, se les otorga valor probatorio, conforme al Artículo 86 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, derivándose que disfrutó las vacaciones correspondientes al período 5 de abril de 1999 al 5 de abril de 2000; iniciándose las mismas desde el 6 de abril de 2000 hasta el 10 de mayo de 2000, percibiendo por tal concepto la cantidad de Bs. 230.840,00.

3. - Original de solicitud de vacaciones y de comprobante de pago (Anexos “H” y “H-1”) conformantes de los folios 51 y 52 del Cuaderno de Recaudos N° 1. El demandante desconoció el cursante al folio 52 (ahora en el folio 275, 1ª pieza), no obstante, se demostró su autenticidad con la prueba de cotejo que riela a los folios 246 al 272 de la 1ª pieza, razón por la cual son apreciadas por esta Sala, conforme el Artículo 87 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, teniéndose por reconocidas ambas instrumentales, derivándose que el actor disfrutó las vacaciones correspondientes al período 6 de abril de 2001 al 6 de abril de 2002; iniciándose las mismas desde el 14 de junio de 2002 hasta el 10 de julio de 2002, percibiendo por tal concepto la cantidad de Bs. 866.975,01.

4. - Original de solicitud de vacaciones y de comprobante de pago (Anexos “I” e “I-1”) conformantes de los folios 53 y 54 del Cuaderno de Recaudos N° 1. El demandante desconoció el cursante al folio 53 (ahora en el folio 276, 1ª pieza), no obstante, se demostró su autenticidad con la prueba de cotejo que riela a los folios 246 al 272 de la 1ª pieza, razón por la cual son apreciadas por esta Sala conforme el Artículo 87 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, teniéndose por reconocidas ambas instrumentales, derivándose que el actor disfrutó las vacaciones correspondientes al período 2003; iniciándose las mismas desde el 16 de junio de 2004 hasta el 12 de julio de 2004, percibiendo por tal concepto la cantidad de Bs. 502.662,76.

5. - Original de solicitud de vacaciones y de comprobante de pago (Anexos “J” y “J-1”) conformantes de los folios 55 y 56 del Cuaderno de Recaudos N° 1. El demandante desconoció el cursante al folio 56 (ahora en el folio 277, 1ª pieza), no obstante, se demostró su autenticidad con la prueba de cotejo que riela a los folios 246 al 272 de la 1ª pieza del expediente, razón por la cual son apreciadas por esta Sala conforme al Artículo 87 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, teniéndose por reconocidas ambas instrumentales, derivándose que el actor disfrutó las vacaciones correspondientes al período 2005-2006; iniciándose las mismas desde el 16 de junio de 2006 hasta el 12 de julio de 2006, percibiendo por tal concepto la cantidad de Bs. 892.397,43.

6. - Original de solicitud de vacaciones (Anexo “K”) que conforma el folio 57 del Cuaderno de Recaudos N° 1, que al no haber sido desconocido por el demandante, se aprecia en atención a lo previsto en el Artículo 86 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, como demostrativo que le fueron aprobadas las vacaciones del período 2005-2006.

7. - Con relación a las documentales que conforman los folios 58 y 59 del Cuaderno de Recaudos N° 1 (Anexos “K-1” y “K-2”), el apoderado del demandante adujo en la audiencia de juicio que no se encontraban suscritos por éste. Ahora bien, corroborado esto, se desestiman del proceso.

8. - Original de recibo de pago (Anexo “L”) que riela al folio 60 del Cuaderno de Recaudos N° 1 (ahora en el folio 278, 1ª pieza) que al haber sido demostrada su autoría es apreciado por esta Sala, conforme el Artículo 87 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, teniéndose por reconocida dicha instrumental, derivándose el pago de las utilidades del ejercicio del año 1999.

9. - Original de recibo de pago (Anexo “M”) que conforma el folio 61 del Cuaderno de Recaudos N° 1 y que al no haber sido desconocido por el demandante, se aprecia en atención a lo previsto en el Artículo 86 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, como comprobante del pago tanto de las utilidades del ejercicio del año 2000, como de la cantidad de Bs. 310.610,92 por intereses “sobre prestaciones.”

10. - Copias (Anexos “N” y “N-1”) conformantes de los folios 62 y 63 del Cuaderno de Recaudos N° 1, las cuales fueron impugnadas por el apoderado del demandante por ser copias simples. Sin embargo, en virtud que los montos que se encuentran señalados (Bs. 1.003.803,06 y Bs. 113.938,23) en esos instrumentos, aparecen en la prueba de informes emanada de Banesco Banco Universal (folios 134 al 153 inclusive de la 1ª pieza), específicamente en el folio 139 (Bs. 1.003.803,06 el 05 de diciembre de 2003) y el folio 141 (Bs. 113.938,23 el 25 de febrero de 2004), ambos de la 1ª pieza del expediente, se adminiculan ambos medios probatorios y se tiene como cierto que la accionada pagó al accionante las utilidades del ejercicio del año 2003.

11. - Copia (Anexo “Ñ”) que conforma el folio 64 del Cuaderno de Recaudos N° 1, la cual fue impugnada por la representación del demandante por ser copia simple; sin embargo, en virtud que el monto que se encuentra señalado (Bs. 1.639.850,07) en ese instrumento, aparece en la prueba de informes emanada de Banesco Banco Universal (folios 134 al 153 de la 1ª pieza), específicamente en el folio 143 (Bs. 1.639.850,07 el 06 de diciembre de 2004), se adminiculan ambos medios probatorios para comprobar que la accionada pagó al accionante las utilidades del ejercicio del año 2004. Ello, aunado al original del recibo de pago (Anexo “Ñ-1”) que riela al folio 65 del Cuaderno de Recaudos N° 1 (ahora en el folio 279, 1ª pieza), se demostró su autenticidad con la prueba de cotejo que riela a los folios 246 al 272 de la 1ª pieza del expediente, razón por la cual son apreciadas por esta Sala, conforme el Artículo 87 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, teniéndose por reconocidas ambas instrumentales, derivándose que el actor recibió un complemento de utilidades del ejercicio del año 2004.

12. - Copia (Anexo “O”) que conforma el folio 66 del Cuaderno de Recaudos N° 1, que fue impugnada por el apoderado del demandante por ser copia simple y en virtud de que el monto que se encuentra plasmado (Bs. 1.334.733,58) en ese instrumento, aparece en la prueba de informes emanada de Banesco Banco Universal (folios 134 al 153 inclusive de la 1ª pieza), específicamente en el folio 147 (Bs. 1.334.733,58 el 09 de diciembre de 2005), se adminiculan ambos medios probatorios, con lo cual se demuestra que la accionada pagó al actor las utilidades del ejercicio del año 2005.

13. - Copias (Anexos “O-1” y “O-2”) que forman los folios 67 y 68 del Cuaderno de Recaudos N° 1, que fueron impugnadas por el apoderado del demandante por ser copias simples y en virtud que el monto que se encuentra plasmado (Bs. 1.158.391,98) en esos instrumentos, aparece en la prueba de informes emanada de Banesco Banco Universal (folios 134 al 153 inclusive de la 1ª pieza), específicamente en el folio 151 (Bs. 1.158.391,98 el 01 de diciembre de 2006), se adminiculan ambos medios probatorios, con lo cual se comprueba que la accionada pagó al accionante las utilidades del ejercicio del año 2006.

14. - La copia que como Anexo “P” corre inserta al folio 69 del Cuaderno de Recaudos N° 1 ya fue analizada en original en el numeral 9.

15. - Original de recibo de pago (Anexo “Q”) que riela al folio 70 del Cuaderno de Recaudos N° 1 y que al no haber sido desconocido por el demandante, se aprecia conforme al Artículo 86 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, lo cual comprueba el pago de Bs. 778.230,70 por intereses “sobre prestaciones” del período 1998-2001.

16. - Original de recibo de pago (Anexo “R”) que cursa al folio 71 del Cuaderno de Recaudos N° 1 (ahora en el folio 280, 1ª pieza) que fue desconocido por el demandante, demostrándose su autenticidad con la prueba de cotejo que riela a los folios 246 al 272 de la 1ª pieza del expediente, razón por la cual es apreciada por esta Sala, conforme el Artículo 87 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, teniéndose por reconocida dicha instrumental como evidencia del pago de Bs. 491.653,30 por intereses “sobre prestaciones” del período 2001-2002.

17. - Copias que corren insertas a los folios 72, 89, 96, 100, 125 y 136 del Cuaderno de Recaudos N° 1 (Anexos “S”, “6”, “8”, “10”, “25” y “36”) y 03 al 18, 20, 23, 25 al 38, 40 al 47, 62, 83 al 86, 88, 92, 97, 98, 101, 104 al 107, 109 al 113, 115 al 120, 124 al 127, 129 al 133 y 135 al 138 del Cuaderno de Recaudos N° 2 (Anexos “37” al “52”, “54”, “57”, “59” al “73”, “75” al “82”, “97”, “118” al “121”, “123”, “127”, “132”, “133”, “136”, “139” al “142”, “144” al “148”, “150” al “155”, “159” al “162”, “164” al “168” y “170” al “173”), siendo impugnadas por el apoderado del actor por ser copias simples y en virtud que el promovente no cumplió con demostrar la certeza de las mismas presentando sus originales, ni su existencia con auxilio de otros medios de pruebas, se desestiman del proceso por carecer de valor probatorio, de conformidad con lo establecido en el Artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

18. - Originales de solicitudes de anticipos sobre prestaciones sociales (Anexos “1”, “2”, “3”, “4”, “5”, “6”, “7”, “8” y “9”) que cursan a los folios 75, 76, 77, 79, 80, 81, 83, 85, 86, 91, 93, 94, 96, 97 y 98 del Cuaderno de Recaudos N° 1, que no fueron desconocidos por el accionante, por ende, son apreciados como demostrativas de tales anticipos (Bs. 80.000,00 el 18 de octubre de 2000, Bs. 200.000,00 el 18 de enero de 2002, Bs. 300.000,00 el 13 de agosto de 2002, Bs. 540.000,00 el 18 de noviembre de 2002, Bs. 500.000,00 el 16 de junio de 2003, Bs. 700.000,00 el 1° de febrero de 2005, Bs. 500.000,00 el 18 de julio de 2005 y Bs. 550.000,00 el 1° de marzo de 2006). Igualmente, consta un original de anticipo sobre prestaciones sociales (Anexo “6”) que cursa al folio 88 del Cuaderno de Recaudos N° 1 (ahora al folio 280 de la 1ª pieza), que fue desconocido por el demandante en la audiencia de juicio y que la demandada demostró su autenticidad con el cotejo que riela a los folios 246 al 272 inclusive de la 1ª pieza, con lo que se tiene por reconocida dicha instrumental, como evidencia del anticipo de Bs. 400.000,00 el 31 de marzo de 2004.

19. - Originales de facturas (Anexos “2”, “4”, “5”, “6”, “7”, “8” y “9”) que cursan a los folios 78, 82, 84, 87, 90, 92, 95 y 99 del Cuaderno de Recaudos N° 1, que no emanan del accionante, razón por la cual no le pueden ser opuestas, conforme al Artículo 1.368 del Código Civil.

20. - Copias conformantes de los folios 101 al 111, inclusive, del Cuaderno de Recaudos N° 1 (Anexos “11”) y que no fueron impugnadas por el apoderado del demandante, en nada coadyuvan para la resolución de este conflicto.

21. - Originales de “Listados de Ticketeras” (Anexos “12”, “15”, “16”, “17”, “19”, “20”, “21”, “22”, “24”, “26”, “27”, “29”, “30”, “31”, “32”, “34” y “35”) que cursan a los folios 112, 115 al 117, 119 al 122, 124, 126, 127, 129 al 132 inclusive, 134 y 135 del Cuaderno de Recaudos N° 1, que no fueron desconocidos por el accionante, motivo por el cual son apreciados como demostrativas de pagos del beneficio de alimentación. Igualmente, constan originales de “Listados de Tickeras” (Anexos “13”, “14”, “18”, “23”, “28” y “33”) que rielan a los folios 113, 114, 118, 123 y 133 del Cuaderno de Recaudos N° 1 (ahora a los folios 281, 282, 283, 284, 285 y 286 de la 1ª pieza), que fueron desconocidos por el demandante en la audiencia de juicio y la demandada demostró su autenticidad con el cotejo que riela a los folios 246 al 272 inclusive de la 1ª pieza del expediente, por lo que se tienen por reconocidas dichas instrumentales como evidencias de pagos del beneficio de alimentación.

22. - Originales de recibos de pagos (Anexos “53”, “74”, “83” al “96”, “98” al “117”, “122”, “124” al “126”, “128” al “131”, “134”, “135”, “137”, “138”, “143”, “149”, “156” al “158”, “163” y “169”) que cursan a los folios 19, 39, 48 al 61, 63 al 82, 87, 89 al 91, 93 al 96, 99, 100, 102, 103, 108, 114, 121 al 123, 128 y 134 del Cuaderno de Recaudos N° 2, que no fueron desconocidos por el accionante, por ende, son apreciados como demostrativos de los salarios devengados por el actor. Igualmente, constan originales de recibos de pagos (Anexos “55”, “56” y “58”) que rielan a los folios 21, 22 y 24 del Cuaderno de Recaudos N° 2 (ahora a los folios 288, 289 y 290 de la 1ª pieza), que fueron desconocidos por el demandante y la demandada demostró su autenticidad con el cotejo que riela a los folios 246 al 272 de la 1ª pieza, teniéndose por reconocidas dichas instrumentales como evidencias de los salarios devengados por el actor.

23. - Las pruebas de informes emanadas de Banesco Banco Universal (folios 134 al 153 de la 1ª pieza) y del Venezolano de Crédito, S.A. Banco Universal (folios 221 al 224 de la 1ª pieza), ya fueron analizadas al ser adminiculadas con algunos de los recibos demostrativos de pagos.

24. - Se evidencia que el a quo no admitió las pruebas de informes a la Inspectoría del Trabajo promovidas por la accionada (ver folios 124 y 125 de la 1ª pieza), por lo que nada hay que valorar al respecto.

25. - Las resultas de la prueba de informes emanada de “Cesta Ticket Accor Services, C.A.” (folios 155 y 156 de la 1ª pieza), se aprecia como evidencia de los pagos que la demandada hiciera al actor por concepto de beneficio de alimentación.

26. - La parte demandada no cumplió con la carga de presentar en la audiencia de juicio a los testigos que promoviera, por lo que nada hay que valorar al respecto.

27. - Copias certificadas que componen los folios 159 al 184 de la 1ª pieza, las cuales no fueron promovidas ni consignadas por la demandada en la oportunidad de darse inicio a la audiencia preliminar, vale decir, el 20 de marzo de 2009, sino como anexo de la diligencia de fecha 7 de octubre de 2009, es decir, seis (6) meses y diecisiete (17) días después, mediante las cuales hizo una oferta real de pago al demandante por la cantidad de Bs. 21.205,82 por acreencias laborales en el expediente N° AP21-S-2009-000789, son desechadas como medio probatorio por su extemporaneidad.

    Corresponde ahora determinar el paradigma secundum petita, vale decir, los límites de la controversia, conforme los términos explanados en el libelo de demanda y en el escrito de contestación de demanda. Así, de conformidad con las disposiciones adjetivas que rigen la materia, se tiene que, salvo disposición legal en contrario, la carga de la prueba corresponde a quien afirme hechos que configuren su pretensión o a quien los contradiga, alegando nuevos hechos y que se tendrán por admitidos aquellos indicados en la demanda respectiva, de los cuales, al contestar la demanda, no se hubiere realizado la requerida determinación, expuestos los motivos del rechazo, ni aparecieren desvirtuados por ninguno de los elementos del proceso; quedan establecidos como hechos reconocidos por la accionada la existencia de la relación laboral desde y hasta la fecha indicada por el accionante, que ésta se extinguió por despido, el cargo desempeñado y la deuda por vacaciones fraccionadas, bono vacacional fraccionado y utilidades fraccionadas, razón por la cual son circunstancias que quedan al margen del debate probatorio.

    En cuanto a la determinación de la remuneración, debe tenerse en cuenta que ambas partes consignaron recibos de pago, en los cuales constan los salarios devengados por el ex trabajador estando insertos a los folios 63 al 69 de la 1a pieza del expediente, y los consignados por la parte demandada en el Cuaderno de Recaudos N° 2 los insertos a los folios 23, 25 al 47, 49 al 59, 61 al 67, 69, 71, 72, 74 al 78 y 80 al 138. Sin embargo, la representación de la accionada admitió que adicionalmente al salario básico mensual, el actor devengaba otros conceptos, que le fueron cancelados en su totalidad, tales como: días feriados laborados; “bono premier”; recargo nocturno; días libres laborados; bono nocturno, domingos laborados, etc., conceptos todos estos cancelados siempre que se causaron y que se encuentran reflejados en los recibos de pago, para lo cual se ordena realizar una experticia complementaria del fallo, realizada por un solo perito designado por el tribunal de ejecución, si las partes no se pusieren de acuerdo, para lo cual tomará en cuenta las documentales antes mencionadas. En caso de no constar recibo o prueba alguna que permita establecer lo que devengó en un determinado período, la accionada deberá suministrarle al experto los datos, recibos, nómina o cualquier otra documental para su fijación, so pena de que ante la falta de ellos, el perito deba tomar los montos señalados en el escrito libelar.

    En lo que a las vacaciones reclamadas se refiere, correspondientes a los períodos 1998-1999, 1999-2000, 2000-2001, 2001-2002, 2002-2003, 2003-2004, 2004-2005 y 2005-2006, debe tenerse en cuenta que con las instrumentales apreciadas precedentemente, la parte demandada demostró que canceló al demandante los períodos: 1999-2000, 2001-2002, 2003-2004, 2004-2005 y 2005-2006, por lo que se condena al pago de los períodos: 1998-1999, 2000-2001, 2002-2003 y las fraccionadas en las cuales conviniera la demandada (41,66 días), todas sobre la base del último salario normal diario devengado por el accionante, debiéndose cancelar así: 1998-1999 = 47 días; 2000-2001 = 47 días, 2002-2003 = 47 días y las fraccionadas = 41,66 días, que arrojan un total de 182,66 días, para calcular dicho salario se ordena realizar una experticia complementaria del fallo, realizada por un solo perito designado por el tribunal de ejecución, si las partes no se pusieren de acuerdo.

    En cuanto se refiere a la petición del bono vacacional de los períodos vacacionales antes determinados, se evidencia de autos el pago del mismo en los siguientes períodos 1999-2000, 2001-2002, 2003-2004, 2004-2005 y 2005-2006, por lo que se niega la misma; en cuanto a la condena al pago de los correspondientes a los períodos: 1998-1999 (7 días), 2000-2001 (9 días), 2002-2003 (11 días) y el fraccionado (11,66 días), se ordenan todas sobre la base del último salario normal diario devengado por el accionante, calculado por el experto, arrojando un total de 38,66 días.

    En lo concerniente a las utilidades de los ejercicios anuales 1998 (fraccionadas), 1999, 2000, 2001, 2002, 2003, 2004, 2005, 2006 y 2007 (fraccionadas), debe señalarse que con las instrumentales valoradas, la parte demandada demostró que canceló al demandante las correspondientes a los ejercicios anuales: 1999, 2000, 2001, 2002, 2003, 2004, 2005 y 2006, por lo que se ordena el pago de las utilidades fraccionadas concernientes a los períodos: 1998 y 2007, todas sobre la base del salario diario devengado por el accionante en la respectiva oportunidad, vale decir, el percibido en el mes de diciembre de cada uno de esos años (1998 y 2007), determinado mediante experticia complementaria a realizar por un perito mediante la revisión de los libros o registros contables, recibos de pagos de salarios, nóminas u otros asientos donde conste lo percibido realmente por el ex trabajador en esas oportunidades, y de no ser posible ésto por falta de colaboración de la accionada, se calcule conforme al salario indicado por el actor en la demanda, así: 1998 = 43,33 días (a razón de 65 días por año) y 2007 = 5,83 días (a razón de 70 días por año), que suman 49,16 días.

    En cuanto al reclamo por el beneficio de alimentación, observa la Sala, que de la valoración probatoria se constató que la demandada pagó dicho concepto, pues así se desprende de la documental cursante a los folios 155 y 156 de la 1ª pieza del expediente, en la cual informan que el actor efectivamente era beneficiario de cesta tickets anexándose el estado de cuenta del mismo, además, las probanzas que constan a los folios 112 al 136 del Cuaderno de Recaudos N° 1, donde reposan los originales de los listados de tickeras, de los cuales se evidencia el pago de este beneficio, razón por la cual se niega tal petición.

    En lo que se refiere a prestación de antigüedad y sus días adicionales, conforme al Artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, por ser la misma procedente se ordena su pago de la siguiente manera:

    Desde el 06 de abril de 1998 hasta el 05 de abril de 1999 = 45 días;

    desde el 06 de abril de 1999 hasta el 05 de abril de 2000 = 62 días;

    desde el 06 de abril de 2000 hasta el 05 de abril de 2001 = 64 días;

    desde el 06 de abril de 2001 hasta el 05 de abril de 2002 = 66 días;

    desde el 06 de abril de 2002 hasta el 05 de abril de 2003 = 68 días;

    desde el 06 de abril de 2003 hasta el 05 de abril de 2004 = 70 días;

    desde el 06 de abril de 2004 hasta el 05 de abril de 2005 = 72 días;

    desde el 06 de abril de 2005 hasta el 05 de abril de 2006 = 74 días;

    desde el 06 de abril de 2006 hasta el 05 de febrero de 2007 = 76 días.

    En tal razón, se ordena el cálculo de 597 días de prestación de antigüedad con sus días adicionales, sobre la base de los salarios de cada mes que aparecen en los libros o registros contables, recibos de pagos de salarios, nóminas u otros asientos donde conste lo percibido realmente por el ex trabajador en esas oportunidades, tarea para la cual la empresa deberá proporcionar dichos medios, caso contrario, se tomarán en cuenta los declarados en el escrito libelar, debiéndole adicionar para conformar el salario integral, las alícuotas de utilidades (65 días de salario por los ejercicios anuales 1998, 1999 y 2000, y 70 días de salario por los ejercicios anuales posteriores) y de bono vacacional (siete días más un día por año, según el Artículo 223 de la Ley Orgánica del Trabajo). Del monto correspondiente deberán ser descontados los anticipos solicitados y otorgados al accionante, detallados en el folio 281 de la 1ª pieza de este expediente y en los folios 75, 76, 77, 79, 80, 81, 83, 85, 86, 88, 91, 93, 94, 96, 97, 98 y 100 del Cuaderno de Recaudos N° 1, para lo cual se ordena realizar una experticia complementaria del fallo, realizada por un solo perito designado por el tribunal de ejecución, si las partes no se pusieren de acuerdo.

    Con respecto a los intereses generados por las cantidades acumuladas por prestación de antigüedad, se condenan éstos, cuyos montos se determinarán mediante experticia complementaria del fallo, la cual se practicará de acuerdo a las siguientes indicaciones: 1.-) Será realizada por un único perito designado por el tribunal de ejecución, si las partes no lo pudieran acordarlo; 2.-) El perito considerará las tasas de interés fijadas por el Banco Central de Venezuela para cada período, de acuerdo a los lineamientos contenidos en los Literales b) y c) del Artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, vale decir, a la tasa activa determinada por el Banco Central de Venezuela, tomando como referencia los seis (6) principales bancos comerciales y universales del país; si el trabajador hubiese requerido que los depósitos se efectuasen en un fideicomiso individual o en un fondo de prestaciones de antigüedad o en una entidad financiera, y el patrono no hubiere cumplido con lo solicitado; o a la tasa promedio entre la activa y pasiva, determinada por el Banco Central de Venezuela, tomando como referencia los seis (6) principales bancos comerciales y universales del país, si fuere en la contabilidad de la empresa; 3°) El perito hará sus cálculos capitalizando los intereses. 4) Deberán descontarse las cantidades percibidas por este concepto detalladas en los folios 70, 71 y 72 del Cuaderno de Recaudos N° 1.

    En lo que concierne a las indemnizaciones establecidas en el Artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, toma en cuenta la Sala que, conforme al tiempo de servicios prestados, que suma ocho (8) años y diez (10) meses y tomando en cuenta que fue despedido injustificadamente, le corresponden ciento cincuenta (150) días por concepto de indemnización por despido injustificado y sesenta (60) días por concepto de indemnización sustitutiva del preaviso, cuyo cálculo será efectuado por experticia complementaria del fallo y deberá realizarse sobre la base del salario diario devengado en el último mes de servicios y a determinar en la experticia ordenada.

    Con relación a la solicitud de cancelación de los salarios del 1° al 6 de enero de 2007; en razón de no constar en autos el pago de los mismos, es procedente su condena, y en consecuencia, se ordena el pago de esos seis (6) días sobre la base del último salario normal diario devengado por el actor, tarea que deberá hacer el experto designado.

    De conformidad con el Artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y en aplicación del criterio asentado por esta Sala en decisión Nº 1.841 de fecha 11 de noviembre de 2008 (caso: J.S., contra la sociedad mercantil Maldifassi & Cía. C.A.), se ordena el pago de los intereses de mora e indexación judicial de la cantidad condenada por prestación de antigüedad, desde la fecha de terminación del vínculo laboral, hasta la oportunidad del pago efectivo; cálculo que se efectuará mediante experticia complementaria del fallo, y la designación de un único experto nombrado por el tribunal de ejecución que resultare competente, el cual, con relación a los intereses moratorios para el período comprendido desde la fecha de terminación del vínculo laboral hasta el 30 de diciembre de 1999 aplicará el interés legal del tres por ciento (3%) anual, previsto en el Artículo 1746 del Código Civil; y para el período comprendido del 31 de diciembre de 1999 hasta la oportunidad de pago efectivo, de conformidad con el Artículo 108 Literal c) de la Ley Orgánica del Trabajo, deberá aplicar las tasas fijadas por el Banco Central de Venezuela; dichos intereses no serán objeto de capitalización, ni indexación. Así se decide.

    En aplicación del criterio jurisprudencial a que se hizo referencia ut supra, se ordena el pago de la corrección monetaria de los otros conceptos condenados precedentemente, desde la fecha de la notificación de la parte demandada –6 de marzo de 2009– hasta la oportunidad efectiva del pago, debiéndose excluir de dicho cálculo los lapsos de inactividad procesal por acuerdo entre las partes, caso fortuito o de fuerza mayor. Los cuales serán indicados al experto por el tribunal de ejecución. Dicho cálculo será realizado mediante experticia complementaria del fallo a través de un solo experto nombrado por el tribunal de ejecución que resultare competente, el cual deberá tomar en consideración los índices de precios al consumidor (I. P. C.) emitidos por el Banco Central de Venezuela, a fin de obtener el valor actual de las obligaciones condenadas. Así se decide.

    En caso de incumplimiento voluntario de la sentencia, el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo competente, aplicara lo dispuesto en el Artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se decide.

    -V-

    Decisión

    Por las razones antes expuestas, este Tribunal Supremo de Justicia en Sala de Casación Social, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: 1°) Con Lugar el recurso de control de la legalidad interpuesto por la representación judicial de la parte demandada, contra la decisión proferida por el Juzgado Séptimo Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas de fecha 22 de diciembre de 2010; 2°) Se anula el fallo recurrido; 3°) Se declara Parcialmente con Lugar la demanda y 4°) De conformidad con las previsiones del Artículo 87 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo se Condena en Costas de la incidencia de cotejo a la parte actora por haber sido probada la autenticidad de la firma los instrumentos que conforman los folios 273 al 291 de la 1ª pieza, que éste negare en su oportunidad.

    Publíquese, regístrese y remítase el expediente a la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de la Circunscripción Judicial supra señalada. Particípese de la presente remisión al Juzgado Superior de origen, de conformidad con el Artículo 176 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

    Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, a los nueve (9) días del mes de mayo de dos mil trece. Años: 203º de la Independencia y 154º de la Federación.

    El Presidente de la Sala y Ponente,

    ________________________________

    L.E. FRANCESCHI GUTIÉRREZ

    La Vicepresidente, Magistrado,

    __________________________________ _______________________________

    C.E.P.D.R.O.J. SISCO RICCIARDI

    Magistrada, Magistrada,

    __________________________________ _________________________________

    S.C.A.P.C.E.G. CABRERA

    El Secretario,

    ____________________________

    M.E. PAREDES

    3. L. N° AA60-S-2011-000139

    Nota: Publicada en su fecha a

    El Secretario,