Decisión nº PJ0142013000122 de Tribunal Superior Tercero del Trabajo de Carabobo, de 16 de Septiembre de 2013

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

JUZGADO SUPERIOR TERCERO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO CARABOBO

Valencia, 16 de Septiembre de 2.013

203° y 154°

SENTENCIA DEFINITIVA.

RECURSO

GP02-R-2013-000247.

ASUNTO PRINCIPAL

GP02-L-2012-002100.

DEMANDANTE (Recurrente) J.A. Titular de la cédula de Identidad Nº 8.971.568.

APODERADOS JUDICIALES J.V., E.R., F.O. y L.D. inscritos en el inpreabogado bajo el Nº 45.942, 33.331, 67.809 y 149.375.

DEMANDADA CONSTRUNELL 6000, Inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, el catorce (14) de Enero de 2.010, bajo el Nº 15, Tomo 1-B.

APODERADOS JUDICIALES Donas Arias inscrito en el inpreabogado bajo el Nº 67.825.

TRIBUNAL A- QUO

TRIBUNAL TERCERO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO CARABOBO.

MOTIVO DE LA APELACION: Apelación contra la sentencia, emitida por el Tribunal Tercero de Juicio del Trabajo de esta Circunscripción Judicial en fecha trece (13) de Junio de 2.013.

ASUNTO COBRO DE PRESTACIONES SOCIALES.

Fueron recibidas de la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos del circuito judicial Laboral de Valencia, en este Juzgado Superior, las presentes actuaciones en consideración del recurso de apelación interpuesto por el abogado L.D., inscrito en el inpreabogado bajo el Nº 149.375,

actuando en su carácter de apoderado judicial de la parte actora recurrente, contra la sentencia emanada del Juzgado Tercero de Juicio del Trabajo de esta Circunscripción Judicial en fecha trece (13) de Junio de 2.013, en el juicio incoado por el ciudadano J.A. Titular de la cédula de Identidad Nº 8.971.568, contra CONSTRUNELL 6000.

Recibidos los autos y enterado la Juez de la causa, en fecha quince (15) de Julio de 2.013, se fijó la oportunidad para que tenga lugar el acto de audiencia oral y publica para el décimo quinto (15º) día hábil siguiente a las nueve de la mañana (9:00 a.m).

En fecha seis (06) de Agosto de 2.013, siendo las 09:00 a. m; se celebro audiencia de apelación, a la cual comparecieron el abogado J.V., inscrito en el IPSA bajo el Nº 45.942 actuando en su carácter de apoderado judicial de la parte actora recurrente y el abogado Donar Arias, inscrito en el IPSA bajo el Nº 67.825 actuando en su carácter de apoderada judicial de la parte accionada COSTRUNEL 6000. Declarándose: PRIMERO: SIN LUGAR la apelación interpuesta por la parte actora recurrente contra la sentencia emitida por el Tribunal Tercero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de esta Circunscripción Judicial, en fecha trece (13) de Junio de 2.013. SEGUNDO: SE CONFIRMA la sentencia del Tribunal Tercero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de esta Circunscripción Judicial, en fecha trece (13) de Junio de 2.013. TERCERO: PARCIALMENTE CON LUGAR el juicio por cobro de prestaciones sociales incoado por el ciudadano J.A., titular de la cedula de identidad Nº 14.024.300, contra la firma personal COSTRUNEL 6000, en consecuencia se procede a publicar el fallo de conformidad con el artículo 165 de la Ley Orgánica Procesal del trabajo bajo los términos siguientes:

CAPITULO I

OBJETO DEL PRESENTE “RECURSO DE APELACIÓN”.

El objeto de la presente apelación se circunscribe a la revisión de la sentencia, emitida por el Juzgado Tercero de Juicio del Trabajo de esta Circunscripción Judicial en fecha trece (13) de Junio de 2.013 –cursa a los folios 120 al 149 del expediente- en la cual se declaró que, se l.c.:

…PARCIALMENTE CON LUGAR la demandada intentada por el ciudadano J.A., titular de la cédula de identidad No. 14.024.300, contra la Firma Personal CONSTRUNEL 6000 y se condena a pagar a la demandada la cantidad de BOLIVARES NUEVE MIL NOVECIENTOS OCHENTA Y DOS CON CINCUENTA Y NUEVE CENTIMOS (Bs. 9.982,59), por los conceptos siguientes:

ANTIGÜEDAD: Artículos 142 de la Ley Orgánica del Trabajo de los Trabajadores y las Trabajadoras, la cantidad de Bs. 3.238,95.

UTILIDADES FRACCIONADAS: La cantidad de Bs. 1.499,93, correspondiente a los períodos siguientes:

Utilidades del 15/08/2011 al 07/05/2012:

Artículo 174 de la Ley Orgánica del Trabajo, derogada, le corresponde la cantidad de 10 días a razón del salario de Bs. 85,71, que totaliza el monto de Bs. 857,10.

Utilidades del 07/05/2012 al 14/09/2012:

Artículo 132 de la Ley Orgánica del Trabajo de los Trabajadores y las Trabajadoras, le corresponde la cantidad de 7,5 días a razón del salario de Bs. 85,71, que totaliza el monto de Bs. 642,83.

VACACIONES FRACCIONADAS Y BONO VACACIONAL FRACCIONADO: La cantidad de Bs. 2.004,76, conforme a lo siguiente:

VACACIONES:

Correspondiente al primer año de servicios del 15/08/2011 al 15/08/2012:

15 días a razón del salario de Bs. 85,71, que totaliza Bs. 1.285,65.

BONO VACACIONAL: 8,39 días a razón del salario de Bs. 85,71, que totaliza Bs. 719,11, correspondiente a los períodos:

Correspondiente al primer año de servicios de 15/08/2011 al 15/08/2012:

Del 15/08/2011 al 07/12/2012:

08 meses X 0.58 días, correspondientes al período de la relación de trabajo, bajo la vigencia de la Ley Orgánica del Trabajo derogada, calculados a razón de 07 días de salario anuales, conforme al artículo 223 de la Ley Orgánica del Trabajo. En consecuencia le corresponde 08 meses X 0.58 días, que arroja un total de 4,64 días por bono vacacional.

Del 07/05/2012 al 15/08/2012:

03 meses X 1,25 días, correspondientes al período de la relación de trabajo, bajo la vigencia de la Ley Orgánica del Trabajo derogada, calculados a razón de 15 días de salario anuales, conforme al artículo 192 de la Ley Orgánica del Trabajo de los Trabajadores y las Trabajadoras. En consecuencia le corresponde 03 meses X 1,25 días, que arroja un total de 3,75 días por bono vacacional.

INDEMNIZACIÓN POR RETIRO JUSTIFICADO: La cantidad de Bs. 3.238,95, por concepto de indemnización de conformidad con el artículo 92 de la Ley Orgánica del Trabajo de los Trabajadores y Trabajadoras, monto equivalente al monto que le corresponde al actor por concepto de prestaciones sociales.

Con respecto a los INTERESES SOBRE ANTIGÜEDAD, de conformidad con lo previsto en el artículo 108 de la Ley Orgánica del trabajo, se declaran procedente y se condena a la demandada al pago de los mismos y para su determinación se ordena realizar experticia complementaria del fallo y cuyo cálculo será realizado por un único perito nombrado de común acuerdo por las partes y a falta de acuerdo, por el Tribunal, para cuyo cálculo deberá ser utilizada la tasa promedio entre la activa y la pasiva, determinada por el Banco Central de Venezuela, tomándose como referencia los seis principales bancos comerciales y universales del país.

INTERESES DE MORA: Se condena a la demandada al pago de los intereses de mora sobre las cantidades condenadas, de conformidad con lo previsto en el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, cuyo cálculo será realizado por un único perito designado por el Tribunal, y los cuales se calcularán a las tasas fijadas por el Banco Central de Venezuela, en conformidad con lo establecido en el artículo 108, literal b) de la Ley Orgánica del Trabajo; debiendo regirse la experticia complementaria para su determinación bajo los siguientes parámetros: a) Serán calculados a partir de la fecha de terminación de la relación laboral hasta la ejecución del presente fallo, y b) Para el cálculo de los enunciados intereses de mora no operará el sistema de capitalización de los propios intereses, ni serán objeto de indexación.

INDEXACIÓN MONETARIA, se declara procedente y se ordena su pago acogiéndose lo señalado en Sentencia de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 11 de noviembre de 2008, con ponencia del Magistrado Luis Eduardo Francheschi Gutiérrez, caso J.S. contra MALDIFASSI & CIA C.A., en los términos siguientes:

En tercer lugar, y en lo que respecta al período a indexar de los otros conceptos derivados de la relación laboral, su inicio será la fecha de notificación de la demandada en el nuevo proceso y de citación en el procedimiento derogado, por las razones y fundamentos anteriormente explanados hasta que la sentencia quede definitivamente firme, excluyendo de dicho cálculo los lapsos sobre los cuales la causa se haya paralizado por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor, tales como la implementación de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y por vacaciones judiciales.

(…)

En séptimo lugar, en caso de no cumplimiento voluntario de la sentencia el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo competente, aplicará lo preceptuado en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

En octavo lugar, estos peritajes serán realizados por un solo experto designado por el Tribunal Ejecutor.

UNA VEZ DETERMINADO MEDIANTE LA EXPERTICIA COMPLEMENTARIA DEL FALLO, EL MONTO AL CUAL ASCIENDE EL TOTAL CONDENADO, DEBE DEDUCIRSE LA CANTIDAD DE Bs. 9.000,00, QUE CONFORME CONSTA EN DOCUMENTALES APORTADAS AL PROCESO POR LA ACCIONADA RECIBIÓ EL ACCIONANTE.

No hay condenatoria en virtud de no haber resultado totalmente vencida la demandada. …” Fin de la cita. (Tomado del sistema automatizado JURIS 2000).

En las consideraciones para decidir, la jueza a quo señalo que, se l.c.:

…En la forma como quedó trabada la litis, correspondía a la parte demandada probar los hechos nuevos alegados en su defensa. En tal sentido, alega la parte demandada que el actor ingresó a prestar servicios en fecha 15 de octubre de 2011, no obstante la accionada no logra evidenciar en el proceso que la relación de trabajo comenzó en la señalada fecha, por lo que se tiene por cierta como fecha de inicio de la relación de trabajo, la alegada por el accionante en el escrito libelar, que lo es, 15 de agosto de 2011. Y ASI SE DECLARA.

Con respecto al salario devengado por el actor, éste alega un salario mensual de Bs. 2.571.42 y un salario diario de Bs. 85,71, lo cual fue rechazado por la parte accionada, bajo el argumento que el salario realmente devengado era de Bs. 80.00 diarios, lo cual, no logra demostrar en el proceso. En consecuencia, se tiene por cierto el salario alegado por la parte actora, de Bs. 2.571.42 mensual y diario de Bs. 85,71. Y ASI SE DECLARA.

En cuanto a la forma de terminación de la relación de trabajo que vinculó a las partes, alega el accionante que la misma culmina por retiro justificado; por su parte la accionada negó y rechazó tal alegato, arguyendo que lo verdaderamente cierto fue que el accionante abandono el sitio de trabajo una vez reenganchado, sin previo aviso y por lo cual se interpuso calificación de falta por los días jueves 30/08/2012; viernes 31/08/2012; lunes 03/09/2012, martes 04/09/2012 y miércoles 05/09/2012. A los fines de demostrar dicho alegato la accionada aportó al proceso instrumental marcada “F”, que riela al folio 63 del expediente, consistente en solicitud de calificación de falta, de en la cual consta sello húmedo de recepción del órgano administrativo del trabajo de fecha 03/09/2012, fecha ésta anterior a los días que alega que el trabajador abandonó el trabajo; aunado a este hecho, cabe resaltar que el actor refiere como fecha de terminación de la relación de trabajo, el día 14 de septiembre de 2012, lo cual no fue rechazado en forma alguna por la demandada, teniendo por admitido que la relación de trabajo terminó en fecha 14 de septiembre de 2012, por lo que se concluye este Tribunal que no existe correspondencia alguna de los hechos esgrimidos por la accionada en su defensa, por supuesto abandono de trabajo. Es por todo lo antes expuesto que se infiere que la terminación de la relación de trabajo, ocurrió por retiro justificado del trabajador y en consecuencia, le corresponden las indemnizaciones de Ley. Y ASI SE DECLARA.

Con relación a la aplicación de la Convención Colectiva:

El actor reclama el pago de los conceptos de Utilidades, Vacaciones, Bono Vacacional, Bono de Asistencia Puntual y Perfecta, Bono de Alimentación y salarios por pago no oportuno de prestaciones sociales, con fundamento a beneficios contenidos en la Convención de Trabajo de la Industria de la Construcción 2010. Por su parte la demandada alegó en su defensa que la señalada Convención no le es aplicable por no encontrarse entre los empleadores obligados, por ser éstos los afiliados a las Cámaras para el momento de la instalación de la reunión normativa laboral, convocada por el Ministerio Popular para el Trabajo y la Seguridad Social.

Este Tribunal observa que en el caso de marras, la parte demandada lo es un fondo de comercio, que realiza sus actividades bajo la denominación de la firma personal CONSTRUNEL 6000. Asimismo, se observa que la Convención Colectiva de Trabajo de la Industria de la Construcción, Similares y Conexos de la República Bolivariana de Venezuela 2010-2012, fue celebrada bajo el marco de una Reunión Normativa Laboral para la Rama de Actividad Económica de la Industria de la Construcción. Conexos y Similares, convocada mediante resolución No. 6.647 de fecha 01 de septiembre de 2009, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela No. 39.282, de fecha 09 de octubre de 2009, suscrita por diversas representaciones sindicales de los trabajadores y la Cámara Bolivariana de Empresas Contratistas.

Se desprende del contenido de la cláusula 1 de la Convención Colectiva de Trabajo de la Industria de la Construcción, Similares y Conexos de la República Bolivariana de Venezuela 2010-2012, la definición del término empleadores:

…CLAUSULA 1. DEFINICIONES: A los fines de la más correcta y fácil lectura, interpretación y aplicación de la presente Convención Colectiva, los términos que se indican a continuación, tendrán el siguiente significado:

(omissis)

D. EMPLEADOR (ES): Este término se refiere a las personas naturales o jurídicas y a las Cooperativas que ejecuten obras de construcción, afiliadas a las Cámaras para el momento de la instalación de la Reunión Normativa Laboral convocada por el Ministerio del Poder Popular para el Trabajo y la Seguridad Social, mediante Resolución Nº 66.47, Publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 39282 de fecha 9 de octubre de 2009…

Al respecto cabe señalar, que una vez convocada la Reunión Normativa Laboral, debe instalarse dentro del plazo de 30 días continuos a la publicación en Gaceta Oficial, a tenor de lo previsto en el artículo 533 de la Ley Orgánica del Trabajo, vigente para la época, por lo que habiendo sido publicada dicha Convocatoria en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela No. 39.282, de fecha 09 de octubre de 2009 y siendo inscrita la firma personal demandada CONSTRUNEL 6000, en fecha 14 de enero de 2010, por ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, bajo el No. 15, tomo 1-B, conforme consta de Documento que riela inserto al expediente, no constituyendo empleador a los efecto de la Convención Colectiva de Trabajo de la Industria de la Construcción, Similares y Conexos de la República Bolivariana de Venezuela 2010-2012 y por ende no le es aplicable dicha Convención Colectiva de Trabajo de la Industria de la Construcción, Similares y Conexos de la República Bolivariana de Venezuela 2010-2012 y por ende no se encuentra obligada al cumplimiento de los beneficios establecidos en la misma. Y ASI SE DECLARA.

Establecido lo anterior, procede este Tribunal a verificar la procedencia de los conceptos reclamados por la parte actora en su libelo de la demanda, en los términos siguientes:

ANTIGÜEDAD: Se declara procedente dicho concepto, por lo que encontrándose inmerso el actor en el supuesto previsto en los particulares 1 y 2, del artículo 556 de la Ley Orgánica del Trabajo de los Trabajadores y las Trabajadoras, al encontrase activo el trabajador para el momento de entrada en vigencia de dicha Ley, en fecha 07 de mayo de 2012, se procede al cálculo de dicho concepto con base al régimen establecido en la Ley Orgánica del Trabajo del 19 de junio de 1997, a objeto de establecer el monto al cual asciende para ser integrada de prestaciones sociales establecida en el Artículo 142, literal a, de la Ley Orgánica del Trabajo de los Trabajadores y las Trabajadoras:

.

GARANTÍA DE LAS PRESTACIONES SOCIALES:

Artículos 556 y 142, literal a, de la Ley Orgánica del Trabajo de los Trabajadores y las Trabajadoras:

Fecha de ingreso: 15/08/2011

Salario diario Bs. 85,72

Salario integral calculado con el salario devengado y la integración de la alícuota de utilidades -15 días por año- y para el cálculo de la alícuota de bono vacacional -07 días para el primer año más un día adicional por cada año de antigüedad.

Del 15/12/2011 al 14/01/2012: 05 días a razón del salario integral de Bs. 87,37

Del 15/02/2012 al 14/03/2012: 05 días a razón del salario integral de Bs. 87,37

Del 15/03/2012 al 14/04/2012: 05 días a razón del salario integral de Bs. 87,37

Total: 15 días de antigüedad a razón del salario integral de Bs. 87,37, que totaliza Bs. 1.310,55

Artículo 142, literal a, de la Ley Orgánica del Trabajo de los Trabajadores y las Trabajadoras:

En consideración al régimen establecido en la Ley Orgánica del Trabajo de los Trabajadores y las Trabajadoras vigente, conforme a lo establecido en el artículo 142, literal a, le corresponde a partir del 07 de mayo de 2012, 15 días por cada trimestre:

Salario integral calculado con el salario devengado y la integración de la alícuota de utilidades - 30 días por año- y para el cálculo de la alícuota de bono vacacional -15 días para el primer año más un día adicional por cada año de antigüedad.

Salario diario devengado: Bs. 85,71

Alícuota de Utilidades: Bs. 7,14

Alícuota de bono vacacional: Bs. 3,57

Salario Integral: Bs. 96,42

Trimestre comprendido desde el día 07/05/2012 al 06/08/2012: 15 días a razón del salario integral de Bs. 96,42

Trimestre comprendido desde el día 07/08/2012 al 14/09/2012: 05 días a razón del salario integral de Bs. 96,42

Total: 20 días de antigüedad que asciende al monto de Bs. 1.928,40

El monto total de lo acreditado en garantía de las prestaciones sociales asciende a la cantidad de Bs. 3.238,95.

Artículo 142, literal c, de la Ley Orgánica del Trabajo de los Trabajadores y las Trabajadoras:

En consideración al régimen establecido en la Ley Orgánica del Trabajo de los Trabajadores y las Trabajadoras vigente, conforme a lo previsto en el artículo 142, literal c, al tener un tiempo de servicio de un año y 29 días, le corresponde:

30 días a razón del salario integral de Bs. 96,42, que totaliza la cantidad de Bs. 2.892,60.

Salario integral calculado con el salario devengado y la integración de la alícuota de utilidades - 30 días por año- y para el cálculo de la alícuota de bono vacacional -15 días para el primer año más un día adicional por cada año de antiguedad.

Salario diario devengado: Bs. 85,71

Alícuota de Utilidades: Bs. 7,14

Alícuota de bono vacacional: Bs. 3,57

Salario Integral: Bs. 96,42

Artículo 142, literal d, de la Ley Orgánica del Trabajo de los Trabajadores y las Trabajadoras:

Conforme a los anteriores cálculos y de conformidad con lo establecido en el artículo 142, literal d, le corresponde al trabajador el monto de Bs. 3.238,95. que se corresponde al equivalente del monto total al cual asciende lo correspondiente a garantía de prestaciones sociales conforme a lo previsto en los Artículos 142, literales a y b, y 556 de la Ley Orgánica del Trabajo de los Trabajadores y las Trabajadoras; al resultar mayor al monto que se obtiene del cálculo efectuado al final de la relación laboral de acuerdo al literal c, del Artículo 142 de la Ley Orgánica del Trabajo de los Trabajadores y las Trabajadoras. Y ASI SE DECLARA.

UTILIDADES FRACCIONADAS:

Reclama el actor el pago de la cantidad de Bs. 8.821,27, posconcepto de utilidades, conforme a los Artículos 131 y 132 de la Ley Orgánica del Trabajo de los Trabajadores y las Trabajadoras y la Convención Colectiva del Trabajo de la Industria de la Construcción 2010-2011. En razón que se determinó supra la inaplicabilidad de la señalada Convención Colectiva de Trabajo, surge improcedente el pago de utilidades conforme a lo previsto en la Convención de Trabajo invocada, por lo que surge procedente de conformidad con las previsiones de la Ley Orgánica del Trabajo, vigente para los períodos del 15/08/2011 al 07/05/2012 y conforme a la Ley Orgánica del Trabajo de los Trabajadores y las Trabajadoras para los periodos comprendidos desde el 07/05/2012 al 14/09/2012.

Utilidades del 15/08/2011 al 07/05/2012:

Artículo 174 de la Ley Orgánica del Trabajo, derogada, le corresponde la cantidad de 10 días a razón del salario de Bs. 85,71, que totaliza el monto de Bs. 857,10.

Utilidades del 07/05/2012 al 14/09/2012:

Artículo 132 de la Ley Orgánica del Trabajo de los Trabajadores y las Trabajadoras, le corresponde la cantidad de 7,5 días a razón del salario de Bs. 85,71, que totaliza el monto de Bs. 642,83.

TOTAL UTILIDADES: Bs. 1.499,93

VACACIONES FRACCIONADAS Y BONO VACACIONAL FRACCIONADO:

Por cuanto la demandada no evidenció haber pagado al accionante dichos conceptos, este Tribunal lo declara procedente y dada la anterior declaratoria de inaplicabilidad de la Convención Colectiva de Trabajo de la Industria de la Construcción, Similares y Conexos de la República Bolivariana de Venezuela 2010-2012, procede este Juzgado a ajustarlo a las previsiones legales contenidas en las normas sustantivas laborales vigentes para cada período, En consecuencia le corresponde al demandante lo siguiente:

VACACIONES:

Correspondiente al primer año de servicios del 15/08/2011 al 15/08/2012:

15 días a razón del salario de Bs. 85,71, que totaliza Bs. 1.285,65.

BONO VACACIONAL:

Correspondiente al primer año de servicios de 15/08/2011 al 15/08/2012:

Del 15/08/2011 al 07/12/2012:

08 meses X 0.58 días, correspondientes al período de la relación de trabajo, bajo la vigencia de la Ley Orgánica del Trabajo derogada, calculados a razón de 07 días de salario anuales, conforme al artículo 223 de la Ley Orgánica del Trabajo. En consecuencia le corresponde 08 meses X 0.58 días, que arroja un total de 4,64 días por bono vacacional.

Del 07/05/2012 al 15/08/2012:

03 meses X 1,25 días, correspondientes al período de la relación de trabajo, bajo la vigencia de la Ley Orgánica del Trabajo derogada, calculados a razón de 15 días de salario anuales, conforme al artículo 192 de la Ley Orgánica del Trabajo de los Trabajadores y las Trabajadoras. En consecuencia le corresponde 03 meses X 1,25 días, que arroja un total de 3,75 días por bono vacacional.

Total bono vacacional:

8,39 días a razón del salario de Bs. 85,71, que totaliza Bs. 719,11.

ASISTENCIA PUNTUAL:

Reclama el actor el pago de la cantidad de Bs. 6.337,5, conforme a la cláusula 37 de la Convención Colectiva del Trabajo de la Industria de la Construcción 2010-2011. En razón que se determinó supra la inaplicabilidad de la señalada Convención Colectiva de Trabajo, surge improcedente dicha reclamación y debe ser declarada sin lugar. Y ASI SE DECLARA.

PAGO OPORTUNO DE PRESTACIONES SOCIALES:

Reclama el actor el pago de los salarios correspondientes a los días transcurridos para el pago de las prestaciones sociales, conforme a la cláusula 47 de la Convención Colectiva del Trabajo de la Industria de la Construcción 2010-2011. En razón que se determinó supra la inaplicabilidad de la señalada Convención Colectiva de Trabajo, surge improcedente dicha reclamación y debe ser declarada sin lugar. Y ASI SE DECLARA.

INDEMNIZACIÓN POR RETIRO JUSTIFICADO:

Reclama el actor de conformidad con el artículo 92 en concordancia con el artículo 80 de la Ley Orgánica del Trabajo de los Trabajadores y Trabajadoras, el monto correspondiente por indemnización, equivalente al adeudado por prestación de antigüedad. Dado que quedó establecido supra que la terminación de la relación de trabajo, ocurrió por retiro justificado del trabajador y en consecuencia, le corresponden las indemnizaciones de Ley, es por lo que se declara procedente el pago de una indemnización de Bs. 3.238,95, equivalente al monto que le corresponde al actor por concepto de prestaciones sociales.

BONO DE ALIMENTACIÓN:

Reclama el actor el pago de la cantidad de Bs. 9.842,04, conforme a la cláusula 16 de la Convención Colectiva del Trabajo de la Industria de la Construcción 2010-2012 bono de alimentación, el equivalente al 40 % de la UT . En razón que se determinó supra la inaplicabilidad de la señalada Convención Colectiva de Trabajo, surge improcedente dicha reclamación y debe ser declarada sin lugar. Y ASI SE DECLARA.

Con respecto a los INTERESES SOBRE ANTIGÜEDAD, de conformidad con lo previsto en el artículo 108 de la Ley Orgánica del trabajo, se declaran procedente y se condena a la demandada al pago de los mismos y para su determinación se ordena realizar experticia complementaria del fallo y cuyo cálculo será realizado por un único perito nombrado de común acuerdo por las partes y a falta de acuerdo, por el Tribunal, para cuyo cálculo deberá ser utilizada la tasa promedio entre la activa y la pasiva, determinada por el Banco Central de Venezuela, tomándose como referencia los seis principales bancos comerciales y universales del país.

INTERESES DE MORA: Se condena a la demandada al pago de los intereses de mora sobre las cantidades condenadas, de conformidad con lo previsto en el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, cuyo cálculo será realizado por un único perito designado por el Tribunal, y los cuales se calcularán a las tasas fijadas por el Banco Central de Venezuela, en conformidad con lo establecido en el artículo 108, literal b) de la Ley Orgánica del Trabajo; debiendo regirse la experticia complementaria para su determinación bajo los siguientes parámetros: a) Serán calculados a partir de la fecha de terminación de la relación laboral hasta la ejecución del presente fallo, y b) Para el cálculo de los enunciados intereses de mora no operará el sistema de capitalización de los propios intereses, ni serán objeto de indexación.

INDEXACIÓN MONETARIA, se declara procedente y se ordena su pago acogiéndose lo señalado en Sentencia de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 11 de noviembre de 2008, con ponencia del Magistrado Luis Eduardo Francheschi Gutiérrez, caso J.S. contra MALDIFASSI & CIA C.A., en los términos siguientes:

En tercer lugar, y en lo que respecta al período a indexar de los otros conceptos derivados de la relación laboral, su inicio será la fecha de notificación de la demandada en el nuevo proceso y de citación en el procedimiento derogado, por las razones y fundamentos anteriormente explanados hasta que la sentencia quede definitivamente firme, excluyendo de dicho cálculo los lapsos sobre los cuales la causa se haya paralizado por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor, tales como la implementación de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y por vacaciones judiciales.

(…)

En séptimo lugar, en caso de no cumplimiento voluntario de la sentencia el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo competente, aplicará lo preceptuado en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

En octavo lugar, estos peritajes serán realizados por un solo experto designado por el Tribunal Ejecutor.

UNA VEZ DETERMINADO MEDIANTE LA EXPERTICIA COMPLEMENTARIA DEL FALLO, EL MONTO AL CUAL ASCIENDE EL TOTAL CONDENADO, DEBE DEDUCIRSE LA CANTIDAD DE Bs. 9.000,00, QUE CONFORME CONSTA EN DOCUMENTALES APORTADAS AL PROCESO POR LA ACCIONADA RECIBIÓ EL ACCIONANTE. …” Fin de la cita. (Tomado del sistema automatizado JURIS 2000).

Cursa al folio 152 del expediente, diligencia suscrita por el abogado L.D., actuando con el carácter de apoderado judicial de la parte actora recurrente de la que se desprende que, se l.c.:

…En virtud de la decisión dictada por este tribunal en fecha 13 de Junio de 2013, Apelo de la misma…

Fin de la cita.

En tal sentido, corresponde a esta Juzgadora de Alzada, la revisión de la sentencia emitida por el Juzgado Tercero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de esta Circunscripción Judicial en fecha trece (13) de Junio de 2.013, en la medida del agravio sufrido por las parte, conforme al principio de la “NO REFORMATIO IN PEIUS”, el cual implica estudiar en qué extensión y profundidad puede el Juez Superior conocer de la causa, es decir, determinar cuáles son los poderes respecto al juicio en estado de apelación. Al respecto, sostiene el maestro CALAMANDREI, en su obra: “Estudios sobre el Proceso Civil”, traducción de S.S.M., lo siguiente:

..El Juez de apelación está obligado a examinar la controversia sólo en los límites en que en primer grado el apelante ha sido vencido y en que, es posible en segundo grado, eliminar tal vencimiento; porque si él se determinare a reformar IN PEIUS la primera sentencia, esto es, a agravar el vencimiento del apelante, convirtiéndolo en vencido, allí donde en primer grado era vencedor, vendrá con esto a examinar una parte de la controversia, en relación a la cual faltando al apelante la cualidad de vencido, o sea, la legitimación para obrar, la apelación no habrá tenido ni podrá tener efecto devolutivo…

Fin de la cita.

La Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en criterio reiterado, mediante sentencia de fecha cuatro (04) de mayo de dos mil cuatro (2004), con ponencia del Magistrado OMAR ALFREDO MORA DÍAZ, en el procedimiento de cobro de prestaciones sociales seguido por el ciudadano J.M.S., contra CERÁMICAS CARABOBO S. A. C. A., estableció sobre el vicio de la REFORMATIO IN PEIUS, y del TANTUM APELLATUM QUANTUM DEVOLUTUM lo siguiente:

…Dicho vicio (Reformatio in peius), se soporta en la obligación que se impone a los Jueces de alzada de ceñirse rigurosamente al fuero de conocimiento atribuido en razón del recurso de apelación ejercido, y en tal sentido, las facultades o potestades cognitivas del Juez quedan absolutamente circunscritas al gravamen denunciado por el apelante.

La configuración del vicio en referencia se cimienta en la vulneración del principio “tantum apellatum quantum devolutum” y tradicionalmente el Tribunal de Casación ha investido su categorización en el ámbito de los errores in procedendo o vicios de actividad, ello, al lesionar el derecho a la defensa…” Fin de la cita.

En consideración a lo previamente trascrito y aplicando los principios antes referidos, esta Alzada, con el ánimo de no ver afectados los intereses de las partes, pasa a conocer y pronunciarse sobre el punto de la apelación, referido a verificar la causa alegada por la parte actora recurrente, con motivo de la decisión emitida por el Juzgado Tercero de Juicio del Trabajo de esta Circunscripción Judicial en fecha trece (13) de Junio de 2.013.

CAPITULO II

DE AUDIENCIA ANTE ESTE TRIBUNAL SUPERIOR.

La parte actora –apelante- en la oportunidad de la audiencia oral en la alzada, expuso como fundamento de su recurso lo siguiente:

• Que su apelación se circunscribe a tres (03) aspectos, aplicación de la convención colectiva, y que a través del principio iurat novit curia, se tomen en consideración todos los elementos que aparecen en la convención colectiva parea que surta sus efectos.

• Que el salario es el segundo punto de la apelación, que dentro del debate que se realizo en el tribunal a quo, se estableció un salario en el escrito libelar pero cuando se desarrolla la audiencia, se da cuenta que los elementos probatorios determinan un salario totalmente distinto y ese salario lo establece el pago de los salarios caídos donde recibió la cantidad de nueve mil ciento veintisiete bolívares por concepto de salarios caídos, de la primera quincena del mes de junio y el mes de septiembre, quiere decir que estamos hablando de 75 días, cuando se presenta el recibo de los salarios caídos.

• El tercer punto, bono de alimentación, fue demandado y no fue condenado por el tribunal a quo, ahora bien cual fue el motivo de no haberse acordado el bono de alimentación, porque se establecía que la convención colectiva no los amparaba, para acordar el bono de alimentación, pero si no los ampara la convención colectiva ha debido el tribunal pronunciarse como en efecto lo hizo, con la antigüedad, con las utilidades con las garantías de las prestaciones sociales en virtud, de la ley del trabajo, de la ley del trabajo de los trabajadores y las trabajadoras, y no se pronuncio sobre el bono de alimentación.

Por su parte la representación judicial de la parte accionada señalo que:

• Que todos los puntos que señala el apoderado judicial de la parte actora recurrente son falsos, primero dice que hubo un salario y se discutió en juicio, ese salario, que le cancelo al trabajador el día siete (07) de Junio al trabajador la cantidad de setecientos doce bolívares, por la semana finalizada el día once y es el salario que en los poco meses, poquísimos meses que el trabajador permaneció en el lugar de trabajo, y el salario mensual era de dos mil bolívares.

• Que con relación a la convención colectiva, muy bien analizado de hecho y de derecho por la juez de juicio, se establece que en el 2.009 la convención colectiva, exige que dentro de los tres meses inscriba la empresa que están en el campo de la construcción, maquinarias, etc, pero eso fue en el 2.009. la empresa a la cual representa su constitución fue en el 2.009 por lo que era imposible que su representada admitiese y fuese miembro efectivo de esa convención.

• Que reiteradamente ha hecho hincapié que esa convención colectiva no le corresponde a nuestra representada por cuanto no esta inscrita en ninguna cámara de la construcción, si la empresa no esta inscrita en ninguna de la cámara de la construcción, mal puede tomarse como efectiva las cláusula de la convención colectiva, no se demostró que su representada estuviese inscrita en ninguna de las cámaras de la construcción y no esta inscrita, por lo que solicita que las cláusulas que pretenden hacer valer y que sean declaradas improcedentes.

• Que en cuanto al bono alimenticio, cancelaban ciento veinte bolívares semanales por que el salario semanal era de seiscientos bolívares, que eran seiscientos bolívares de salario y ciento veinte de bono alimenticio.

• Que el cheque hasta el once de julio y en la demanda establece que lo despidieron injustificadamente el día siete, como se justifica que le paga hasta el día once.

• Que por otro lado el 28 de junio le pagaron de Bs. 9127, allí esta el cheque banco mercantil por esa suma, y cumpliendo con el mandato con el ente administrativo que ordeno el reenganche y pago de salarios caídos, le pagaron 111 semanas en el trayecto de la emisión de la providencia administrativa y esperaban que el trabajador se reintegrara a sus labores y esta en la obligación de integrarse al trabajo pero desaprecio.

• Que el monto real de las once semanas es de 7834 y no 9127 con esos céntimos que l aparte actora establece, había un remanente de 1234 que quedaba de parte de la empresa y que el trabajador se comprometió a pagarlo con trabajo pero eso no fue posible porque el falto el día 30,31,03,04,05 del mes de septiembre, entonces como se explica si el tenia la obligación de llegar al sitio de trabajo habiéndole cancelado el 29 de Junio sus salarios caídos y tenia que regresar el 30, el 31 y el 03, el no se apareció jamás y tiene una calificación de despido ante la inspectoria del trabajo. Que el 29 de junio abandono su puesto de trabajo por lo tanto no puede falsamente explicar a un ente judicial que el 14 de septiembre se retiro. Señalo en la audiencia ante esta alzada que no ha sido decidida la calificación de despido.

CAPITULO III

ALEGATOS DE LAS PARTES

POR LA PARTE ACTORA.

DEL LIBELO DE LA DEMANDA (Corre inserto a los folios 01 al 13 del expediente):

El ciudadano J.A., asistido por el abogado J.V., presenta demanda en fecha diez (10) de Octubre de 2.012, en la cual señalo:

• Que ingreso en fecha quince (15) de Agosto de 2.011 comenzó a prestar servicios para la empresa CONSTRUNELL 6000, desempeñando e cargo de ayudante general, preparaba las mezclas de cemento y las herramientas que serian utilizadas por los trabajadores especializados en la construcción, así como las demás labores requeridas referente a la obra, desempeñado relación de trabajo de manera subordinada e ininterrumpida.

• Que percibía un salario mensual de DOS MIL QUINIENTOS SETENTA Y UN BOLÍVARES CON CUARENTA Y DOS CÉNTIMOS (Bs. 2.571,42), cumpliendo un horario de 07:00 a.m a 12:00 m y de 01:00 p.m a 05:00 p.m.

• Que en fecha siete (07) de Junio de 2.012 el patrono decidió terminar la relación de trabajo presentando denuncia injustificada por ante la Inspectoría del Trabajo y luego de llevarse a cabo el procedimiento fue reenganchado y se obligo al patrono pagar los salarios caídos y demás beneficios dejados de percibir.

• Que luego de incorporado, decidió retirarse en fecha catorce (14) de Septiembre de 2.012, por lo que demanda sus prestaciones sociales y demás derechos laborales.

• Que los días tomados en cuenta para el calculo de las cuotas parte que afectan el salario, son los estipulados en la convención colectiva de trabajo de la industria de la construcción, negociada y discutida por las partes en reunión normativa laboral, convocada por el Ministerio Popular para el Trabajo y la seguridad Social, mediante resolución Nº 66-47 publicada en Gaceta oficial de la Republica Bolivariana de Venezuela Nº 39282 de fecha nueve (09) de octubre de 2.008.

• Que demanda indemnizaciones contenidas en los artículos 141 y 142 de la Ley Orgánica de los Trabajadores y Trabajadoras (L.O.T.T.T), y de acuerdo al tabulador de la convención colectiva invocada, le corresponde 78 días por convención colectiva correspondiente a 13 meses, por el salario integral diario de CIENTO VEINTISÉIS BOLÍVARES CON DIECIOCHO CÉNTIMOS (Bs. 126,18), resulta la cantidad de NUEVE MIL OCHOCIENTOS CUARENTA Y DOS BOLÍVARES CON CUATRO CÉNTIMOS (Bs. 9.842,04).

• Que demanda por participación en los beneficios líquidos utilidades que se contrae los articulo 131 y 132 de la L.O.T.T.T, correspondiente a la cantidad de 102,92 días como se evidencia del tabulador de prestaciones sociales contenido en la convención colectiva, por el salario de OCHENTA Y CINCO BOLÍVARES CON SETENTA Y UN CÉNTIMO (Bs. 85,71), resulta la cantidad de OCHO MIL OCHOCIENTOS VEINTIÚN BOLÍVARES CON VEINTISIETE CÉNTIMOS (Bs. 8.821,27).

• Que demanda por vacaciones y bono vacacional fraccionados, la cantidad de 81,25 días, resultando la cantidad de SEIS MIL NOVECIENTOS SESENTA Y TRES DÍAS CON NOVENTA Y TRES CÉNTIMOS (Bs. 6.963,93).

• Que demanda bono de asistencia puntual y perfecta por la cantidad de 78 días, resultando la cantidad de SEIS MIL TRESCIENTOS TREINTA Y SIETE BOLÍVARES CON CINCO CÉNTIMOS (Bs. 6.337,5).

• Que demanda la oportunidad para cancelar las prestaciones sociales de conformidad con la cláusula Nº 47 de la convención colectiva, los salarios dejados de percibir y que su cálculo se haga mediante una experticia complementaria del fallo.

• Que demanda las indemnizaciones de los artículos 80 y 92 de la L.O.T.T.T, en virtud de haberse retirado en forma justificada, correspondiente a la cantidad de NUEVE MIL OCHOCIENTOS CUARENTA Y DOS BOLÍVARES CON CUATRO CÉNTIMOS (Bs. 9.842,04).

• Que demanda el bono de alimentación de conformidad con la cláusula 16 de la convención colectiva, el equivalente al 40% de la unidad tributaria por cada jornada diaria efectivamente trabajada desde el quince (15) de Agosto de 2.011 hasta el catorce (14) de septiembre de 2.012 determinado de la siguiente manera 720 X 13 meses, corresponde a la cantidad de NUEVE MIL TRESCIENTOS SESENTA BOLÍVARES (Bs. 9.360).

• Demanda igualmente intereses sobre prestaciones sociales, intereses moratorios, costas y costos del proceso.

POR LA PARTE ACCIONADA:

Corre inserto a los folios 67 al 71 del expediente, contestación de la demanda presentada en fecha trece (13) de Marzo de 2.013, presentada por ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D) de este circuito judicial laboral, por la abogada M.M., actuando en su carácter de apoderada judicial de la sociedad de comercio CONSTRUNEL 6000, en la cual señalo:

• Niega, rechaza y contradice su representada se encuentre obligada por la convención colectiva de trabajo de la industria de la construcción 2010, SINTRACONSTRUCCION, por cuanto se señala en la misma norma, los empleadores obligados por esa norma son las afiliadas a las cámaras para el momento de la instalación normativa laboral convocada por el ministerio popular para el trabajo y la seguridad social mediante resolución Nº 66-47 publicada en gaceta oficial de la Republica Bolivariana de Venezuela Nº 39282 de fecha nueve (09) de Octubre de 2.009 y que además en concordancia con el oficio alegado por el demandante de ayudante en general, dicho oficio no se encuentra en el tabulador señalado por la convención colectiva de trabajo de la industria de la construcción 2010.

• Que la norma que por naturaleza rigió la prestación del servicio ha sido establecida en la L.O.T.T.T.

• Que niega, rechaza y contradice el actor haya ingresado en fecha quince (15) de Agosto de 2.011, cuando lo cierto fue que ingreso el quince (15) de octubre de 2.011.

• Que niega, rechaza y contradice las actividades que alega el actor realizaba, el ultimo salario, el hecho que haya sido despedido injustificadamente en fecha siete (07) de Junio de 2.012 y que haya desempeñado relación de trabajo de manera subordinada e ininterrumpida cuando en varias ocasiones se encontraba de reposo.

• Que el actor abandono el sitio de trabajo una vez reenganchado y sin previo aviso motivo por el cual interpusieron calificación de falta por los días jueves 30/08/2012, viernes 31/08/2012, lunes 03/09/2013, martes 04/09/2012 y miércoles 05/09/2012.

• Niega, rechaza y contradice que el actor haya devengado un salario diario de Bs. 85,71 cuando su salario era de Bs. 80 diarios.

• Niega, rechaza y contradice el salario mensual de Bs. 3.785,63, el salario integral diario de Bs. 126,18.

• Niega, rechaza y contradice se le adeude las siguientes montos y conceptos:

Concepto Bs. Bs. Cancelados

Utilidades Anuales 8142,45

Utilidades Mensuales 678,53

Bono Vacacional Anual 6428,25

Bono Vacacional Mensual 535,68

Antigüedad 9842,04 5000

8821,27

Vacaciones y Bono Vacacional Fraccionado 6963,93

Bono Asistencia Puntual y Perfecta 6337,5

Bono de alimentación 9360

• Niega, rechaza y contradice que se adeude al actor indemnizaciones equivalentes a supuesto retiro injustificado.

CAPITULO IV

DE LAS PRUEBAS PROMOVIDAS

POR LA PARTE ACTORA:

Corre inserto a los folios 45 al 47 del expediente, escrito de promoción de pruebas presentado, por el abogado L.D., actuando en su carácter de apoderado judicial de parte actora recurrente, en la cual promovió las siguientes pruebas:

CAPITULO I. PRUEBAS DOCUMENTALES (Corren inserto a los folios 48 y 53 del expediente):

Corre inserto al folio 48, Copia simple de solicitud de restitución de la situación jurídica infringida de fecha doce (12) de Junio de 2.012, para que ordene el reenganche al puesto de trabajo y la restitución de derechos, presentada por el actor en contra de la accionada ante la Inspectorìa del Trabajo de los municipios autónomos Libertador, Bejuca, Montalbán, Miranda y C.A. y las Parroquias S.R., El Socorro, Candelaria y Miguel peña del Municipio Valencia- Estado Carabobo. Quien decide le otorga valor probatorio al no ser enervada. ASÍ SE DECIDE.

Corre inserto a los folios 49 y 50, Copia simple de acta de reenganche de fecha veintidós (22) de Agosto de 2.012, de la cual se desprende funcionario adscrito a la Inspectorìa del Trabajo de los municipios autónomos Libertador, Bejuca, Montalbán, Miranda y C.A. y las Parroquias S.R., El Socorro, Candelaria y Miguel peña del Municipio Valencia- Estado Carabobo, se traslado el veintidós (22) de Agosto de 2.012 a la entidad de trabajo CONSTRUNEL 6000, con la finalidad de proceder al reenganche y restitución del trabajador N.A., siendo reenganchado. Quien decide le otorga valor probatorio al no ser enervada. ASÍ SE DECIDE.

Corre inserto al folio 51, Original de Recibo de pago de salarios caídos de fecha veintinueve (29) de Agosto de 2.012; del cual se desprende que al actor recibe de manos del representante de la accionada de autos, la cantidad de NUEVE MIL CIENTO VEINTISIETE BOLÍVARES CON CINCUENTA Y DOS CÉNTIMOS (Bs. 9.127,52) por concepto de pago de salarios caídos por presunto despido injustificado por el lapso comprendido del doce (12) de Junio de 2.012 al veintiocho (28) de Agosto de 2.012, suscrita por el trabajador y el representante legal de la empresa. Quien decide le otorga valor probatorio al no ser enervada. ASÍ SE DECIDE.

Corre inserto al folio 52, copia simple de cheque de gerencia signado con el Nº 59022713 de fecha veintinueve (29) de Agosto de 2012 de la entidad bancaria Mercantil Banco Universal, a favor del ciudadano J.A., por la cantidad de NUEVE MIL CIENTO VEINTISIETE BOLÍVARES CON CINCUENTA Y DOS CÉNTIMOS (Bs. 9.127,52). Quien decide le otorga valor probatorio al no ser enervada. ASÍ SE DECIDE.

Corre inserto al folio 53, Copia simple de recibo de ingreso de fecha dieciocho (18) de Mayo de 2.012 de la entidad de trabajo demandad de autos a favor del actor por la cantidad de CUATRO MIL BOLÍVARES FUERTES (Bs.4.000). Quien decide le otorga valor probatorio al no ser enervada. ASÍ SE DECIDE.

CAPITULO II. PRUEBA DE INFORMES.

Solicita se oficie lo conducente a la Inspectorìa del Trabajo de los municipios autónomos Libertador, Bejuca, Montalbán, Miranda y C.A. y las Parroquias S.R., El Socorro, Candelaria y Miguel peña del Municipio Valencia- Estado Carabobo, a los fines que remita copia certificada del expediente Nº 069-2012-01-00879 contentivo del procedimiento de reenganche y pago de salarios caídos incoado por el ciudadano J.A., contra CONSTRUNEL 6000. Quien decide observa que dichas resultas corren insertas al folio 178, del cual se desprende que según oficio Nº 0114 de fecha ocho (08) de Julio de 2.013 suscrito por el Inspector del Trabajo Jefe, se dirige a la Jueza tercero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo, mediante el cual informa que no puede expedir las copias por no contra con los medios para la reproducción, sin embargo fueron consignadas con posterioridad inclusive de la publicación in extenso del fallo, por lo que esta sentenciadora no le da valor probatorio. ASÍ SE DECIDE.

CAPITULO III. PRUEBA DE EXHIBICIÒN.

Solicita la exhibición de los recibos de abono de prestaciones sociales a nombre de J.M.A., por parte de la entidad de trabajo CONSTRUNEL 6000, el cual consigna. Quien decide observa que aun cuando dicha documental no fue exhibida propiamente en la audiencia de juicio tal y como lo señala la jueza a quo; la misma es traída como prueba documental por la parte contraria, inserta al folio 58 del expediente, por lo que se tiene por cierto. ASÍ SE DECIDE.

POR LA PARTE ACCIONADA CONSTRUNELL 6000:

Corre inserto a los folios 55 al 57 del expediente, escrito de promoción de pruebas presentado, por el abogado DONAR ARIAS, actuando en su carácter de apoderado judicial de parte accionada CONSTRUNELL 6000, en la cual promovió:

PRIMERA PROMOCIÒN: Promueve el interrogatorio de la parte contraria, ciudadano J.A., sobre aspectos pertinentes al objeto del presente proceso de conformidad con el articulo 103 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Quien decide observa que no tiene que valorar al respecto por cuanto dicha prueba quedo desierta, pues no acudió a la celebración de la audiencia de juicio en fecha treinta y uno (31) de Mayo de 2.013. ASÍ SE DECIDE.

SEGUNDA PROMOCIÒN: Promueve testimoniales de los ciudadanos D.L., A.C. y Renny Loaiza. Quien decide observa que no tiene que valorar al respecto por cuanto dicha prueba quedo desierta, pues no acudieron a la celebración de la audiencia de juicio en fecha treinta y uno (31) de Mayo de 2.013. ASÍ SE DECIDE.

TERCERA PROMOCIÒN: Promueve los siguientes documentos privados.

Corre inserto a los folios 58, Original de recibo de pago de la accionada a favor del actor, por la cantidad de CUATRO MIL BOLÍVARES FUERTES (Bs. 4000) por abono de prestaciones sociales. Quien decide le otorga valor probatorio al ser promovida en copia simple por la parte actora, siendo adminiculada con su original al folio 58. ASÍ SE DECIDE.

Corre inserto al folio 59, Original de Recibo de pago de la accionada a favor del actor, por la cantidad de CINCO MIL BOLÍVARES FUERTES (Bs. 5000) por pago de liquidación de trabajo 2011. Quien le otorga valor probatorio, aun cuando se observa que la parte contraria impugna dicha documental en la audiencia de juicio pero es reconocida la firma, sin ejercer el medio idóneo correspondiente para enervar sus efectos. ASÍ SE DECIDE.

Corre inserto al folio 60, Original de Recibo de pago de fecha siete (07) de Junio de 2012, mediante el cual el actor recibe del representante de la accionada la cantidad de SETECIENTOS DOCE BOLÍVARES FUERTES (Bs. 712), por concepto de pago de semana correspondiente a los días cuatro (04), diez (10) y once (11) del mes de Junio de 2012. Quien decide le otorga valor probatorio al no ser enervada. ASÍ SE DECIDE.

Corre inserto al folio 61, copia simple de cheque de gerencia signado con el Nº 59022713 de fecha veintinueve (29) de Agosto de 2012 de la entidad bancaria Mercantil Banco Universal, a favor del ciudadano J.A., por la cantidad de NUEVE MIL CIENTO VEINTISIETE BOLÍVARES CON CINCUENTA Y DOS CÉNTIMOS (Bs. 9.127,52), en la referida copia aparece manuscrito que el actor recibe por concepto de pago de salarios caídos y bono de alimentación desde el doce (12) de Junio de 2.012 al veintiocho (28) de Agosto de 2.012. Quien decide le otorga valor probatorio al no ser enervada. ASÍ SE DECIDE.

Corre inserto al folio 62, Original de Recibo de pago de salarios caídos de fecha veintinueve (29) de Agosto de 2.012; del cual se desprende que al actor recibe de manos del representante de la accionada de autos, la cantidad de NUEVE MIL CIENTO VEINTISIETE BOLÍVARES CON CINCUENTA Y DOS CÉNTIMOS (Bs. 9.127,52) por concepto de pago de salarios caídos por presunto despido injustificado por el lapso comprendido del doce (12) de Junio de 2.012 al veintiocho (28) de Agosto de 2.012, suscrita por el trabajador y el representante legal de la empresa. Quien decide le otorga valor probatorio al no ser enervada. ASÍ SE DECIDE.

Corre inserto al folio 63, Escrito de calificación de falta consignado por la Inspectorìa del Trabajo, seccional Michelena de V.d.E.C. en fecha tres (03) de Septiembre de 2.012, del cual se desprende que el representante de la entidad de comercio demandada interpone calificación de despido del ciudadano J.A.. Quien decide le otorga valor probatorio al no ser enervada. ASÍ SE DECIDE.

Corre inserto al folio 64, Original de constancia de reposo de fecha veintidós (22) de Mayo de 2.012 del ciudadano J.A., por lumbalgia mecánica, recomendando reposo por siete (07) días, por el medico traumatólogo ortopedia Dr. Joffre Pérez, del Hospital Metropolitano del Norte. Quien decide no le otorga valor probatorio al tratarse de prueba proveniente de un tercero que no es parte en la presente causa por lo que debía ser ratificada mediante la prueba testimonial de conformidad con el artículo 79 de la ley Orgánica Procesal del Trabajo. ASÍ SE DECIDE.

CAPITULO V

DE LAS CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Señala la parte actora que en fecha quince (15) de Agosto de 2.011, comenzó a prestar servicios para la empresa CONSTRUNELL 6000, desempeñando el cargo de ayudante general, preparando las mezclas de cemento y las herramientas que serian utilizadas por los trabajadores especializados en la construcción, así como las demás labores requeridas referente a la obra, de manera subordinada e ininterrumpida, percibiendo un salario mensual de DOS MIL QUINIENTOS SETENTA Y UN BOLÍVARES CON CUARENTA Y DOS CÉNTIMOS (Bs. 2.571,42), en horario de 07:00 a.m a 12:00 m y de 01:00 p.m a 05:00 p.m.

Alega que en fecha siete (07) de Junio de 2.012, el patrono decidió terminar la relación de trabajo presentando denuncia por ante la Inspectoría del Trabajo, siendo reenganchado y cancelado los salarios caídos y demás beneficios dejados de percibir; luego de ser incorporado, decidió retirarse en fecha catorce (14) de Septiembre de 2.012, por lo que demanda sus prestaciones sociales y demás derechos laborales, tomando en consideración lo estipulado en la convención colectiva de trabajo de la industria de la construcción, negociada y discutida por las partes en reunión normativa laboral, convocada por el Ministerio Popular para el Trabajo y la seguridad Social, mediante resolución Nº 66-47 publicada en Gaceta oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 39282 de fecha nueve (09) de octubre de 2.008. Demandando la cantidad de CINCUENTA Y UN MIL CISNITO SESENTA Y SEIS BOLÍVARES CON SETENTA Y OCHO CÉNTIMOS (Bs. 51.166,78), por conceptos como indemnizaciones contenidas en los artículos 141 y 142 de la Ley Orgánica de los Trabajadores y Trabajadoras (L.O.T.T.T), y de acuerdo al tabulador de la convención colectiva invocada, participación en los beneficios líquidos utilidades que se contrae los articulo 131 y 132 de la L.O.T.T.T y el tabulador de prestaciones sociales contenido en la convención colectiva, vacaciones y bono vacacional fraccionados, bono de asistencia puntual y perfecta, la oportunidad para cancelar las prestaciones sociales de conformidad con la cláusula Nº 47 de la convención colectiva, los salarios dejados de percibir y que su cálculo se haga mediante una experticia complementaria del fallo, indemnizaciones de los artículos 80 y 92 de la L.O.T.T.T, bono de alimentación de conformidad con la cláusula 16 de la convención colectiva, intereses sobre prestaciones sociales, intereses moratorios, costas y costos del proceso.

Por su parte la representación judicial de la parte accionada arguye que su representada no se encuentra obligada por la convención colectiva de trabajo de la industria de la construcción 2010, SINTRACONSTRUCCIÒN, por cuanto se señala en la misma norma que, los empleadores obligados son las afiliadas a las cámaras para el momento de la instalación normativa laboral convocada por el ministerio popular para el trabajo y la seguridad social mediante resolución Nº 66-47, publicada en gaceta oficial de la Republica Bolivariana de Venezuela Nº 39282 de fecha nueve (09) de Octubre de 2.009 y que la norma que por naturaleza rigió la prestación del servicio ha sido establecida en la L.O.T.T.T. Niega, rechaza y contradice la fecha de ingreso alegada por el actor, cuando lo cierto fue que ingreso el quince (15) de octubre de 2.011, niega, rechaza y contradice las actividades que alega el actor realizaba, el ultimo salario, el hecho que haya sido despedido injustificadamente en fecha siete (07) de Junio de 2.012, los conceptos y montos demandados y que haya desempeñado relación de trabajo de manera subordinada e ininterrumpida cuando en varias ocasiones se encontraba de reposo y que el actor abandono el sitio de trabajo una vez reenganchado. Y que existe una calificación para el actor por abandono injustificado al puesto de trabajo.

En la audiencia celebrada ante esta alzada, en fecha seis (06) de Agosto de 2.013, la parte actora recurrente insiste en la aplicación de la convención colectiva de la construcción, en la existencia en la diferencia en cuanto al salario y que respecto al bono de alimentación no fue condenado por cuanto la jueza a quo considero que la convención colectiva no es aplicable, pero que debió pronunciarse en base a la ley. Por su parte la parte accionada sostiene que los alegatos esgrimidos por la parte actora recurrente son falsos por cuanto se tomo en consideración el salario que fue discutido, que cancelo bono de alimentación y que la convención colectiva alegada no es aplicable.

De los alegatos expuestos por las partes surge como hechos controvertidos en principio la aplicación o no de la convención colectiva de Trabajo de la Industria de la Construcción, el salario devengado por el actor y la causa de la finalización de la relación de trabajo; por lo que antes de proceder al cálculo de los montos y conceptos demandados, puntos que serán tratados de seguida.

APLICACIÓN O NO DE LA CONVENCIÓN COLECTIVA DE TRABAJO DE LA INDUSTRIA DE LA CONSTRUCCIÓN.

Observa esta alzada que, en el caso de marras se discute la procedencia o no de los conceptos demandados, derivado de la aplicación o no de la Convención Colectiva de Trabajo de la Industria de la Construcción similares y conexos de la República Bolivariana 2.010-2.012 y en consecuencia la procedencia o no de los conceptos reclamados, para lo cual es necesario traer a colación lo establecido tanto en la Ley Orgánica del Trabajo vigente para el momento de la interposición de la demanda y la Convención colectiva de trabajo alegada.

Las convenciones colectivas de trabajo son aquellas celebradas entre uno o varios sindicatos o federaciones o confederaciones sindicales de trabajadores de una parte; y uno o varios patronos o sindicatos o asociaciones de patronos de la otra; y sus cláusulas son de carácter obligatorio y parte integrante de los contratos de trabajo, tal como lo establecen los artículos 498 y 499 de la ley sustantiva laboral vigente para la época, además de ser fuente del derecho laboral y de aplicación en primer orden de conformidad con el articulo 60 de la ley sustantiva laboral.

Ahora bien las disposiciones contenidas en las convenciones colectiva, tienen vigencia y aplicación para los signatarios de la misma; y en dado caso para que surta efectos entre quienes no la suscribieron, es necesario que la convención colectiva de trabajo sea declarada por el Ejecutivo Nacional de extensión obligatoria para los demás patronos y trabajadores de la misma rama de la actividad de conformidad con los artículos 545 y siguientes de la ley sustantiva laboral vigente para la época; tal como lo establece el articulo 544 de la misma ley.

La convención colectiva invocada, alega la parte actora recurrente que resulta procedente de conformidad con la Reunión Normativa Laboral, convocada por el Ministerio del Poder Popular para el Trabajo y al seguridad Social, mediante resolución Nº 66-47, publicada en Gaceta Oficial de la Republica Bolivariana de Venezuela Nº 39282 de fecha nueve (09) de Octubre de 2.010, observando que se solicita la aplicación del laudo arbitral; por lo que este Tribunal verifica que si bien es cierto la Ley Orgánica del Trabajo rige las relaciones con ocasión al trabajo, y que son aplicables, sin embargo, ésta a su vez permite que se modifique la norma general, respetando su finalidad, por otras más favorables, mediante acuerdos contractuales o convenios colectivos, para la resolución del conflictos.

Si bien es cierto existe la Convención Colectiva de Trabajo suscrita bajo el marco de una Reunión Normativa Laboral, para la rama de la actividad económica de la industria de la construcción, conexos y similares, que operan en escala nacional, convocada mediante resolución Nº 6.647 de fecha primero (01) de Septiembre de 2.009 publicada en gaceta Oficial de la Republica Bolivariana de Venezuela Nº 39.282 de fecha nueve (09) de octubre de 2.009; no es menos cierto que la sociedad de comercio demandada, CONSTRUNELL 6000, fue inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, el catorce (14) de Enero de 2.010, bajo el Nº 15, Tomo 1-B, tal y como se desprende al folio 32 al 35 del expediente, es decir fue constituida con posterioridad a la convocatoria de la Reunión Normativa Laboral, aunado a que en la cláusula Nº 1 de la Convención Colectiva invocada, define como empleador a las personas naturales o jurídicas y a las cooperativas que ejecuten obras de construcción, afiliadas a las Cámaras para el momento de la instalación de la Reunión Normativa Laboral convocada por el Ministerio del poder popular para el Trabajo y la seguridad Social, mediante resolución Nº 66-47, publicada en gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 39.282 de fecha 09 de Octubre de 2.009.

Al margen de todo ello, si analizamos el Contrato Colectivo de Trabajo cuya aplicación solicita la parte actora, se puede observar que ampara y se aplica a todos los trabajadores que desempeñen algunos de los oficios contemplados en el Tabulador de esa Contratación y a los patronos o empleadores para los cuales éstos prestan servicios, de acuerdo a la definición de trabajador y empleador que establece dicho Contrato. De acuerdo a la definición de empleado y trabajador que establece la Convención Colectiva de la Construcción, así como al contenido de la cláusula antes mencionada que, todos aquellos trabajadores que ocupen algunos de los cargos que aparecen en el Tabulador de oficios del Contrato de la Construcción y presten sus servicios para cualquier persona natural, jurídica o cooperativa que ejecuten obras de construcción, que estén afiliadas a las cámaras para el momento de la instalación de la Reunión Normativa Laboral convocada, están amparados por la Contratación Colectiva de Trabajo que rige para la rama de actividad de la Construcción y en consecuencia debe pagársele su salario y demás beneficios laborales de acuerdo a esa normativa contractual.

Por otra parte, es claro que la convención colectiva establece la definición de trabajador amparado por esa normativa, al señalar como aquellos, a los trabajadores que desempeñen alguno de los oficios contemplados en el tabulador de oficios, dentro de los cuales se encuentran entre otros, ayudante, ayudante de mecánico diesel, ayudante de operadores, ayudante de topografo, sin observar dentro de los mismos, el cargo alegado por el actor de “AYUDANTE GENERAL”.

En atención a las consideraciones antes mencionadas, es ineludible concluir que, la convención a la cual el actor hace referencia -Convención Colectiva de Trabajo de la Industria de la Construcción similares y conexos de la República Bolivariana de Venezuela 2.010-2.012- no resulta aplicable al caso de autos. ASI SE DECIDE.

EL SALARIO DEVENGADO POR EL ACTOR Y DE LA FINALIZACIÓN DE LA RELACIÓN DE TRABAJO.

Alega la parte actora recurrente un salario mensual de DOS MIL QUINIENTOS SETENTA Y UN BOLÍVARES CON CUARENTA Y DOS CÉNTIMOS (Bs. 2.571,42), lo cual fue negado por la representación judicial de la parte accionada, alegando un salario de OCHENTA BOLÍVARES (Bs. 80) diarios, lo cual no fue demostrado en el proceso, por lo que se tiene por cierto el salario alegado por el actor.

En lo que respecta a la causa a de la finalización de la relación de trabajo, la parte actora aduce que la terminación de la relación de trabajo fue por retiro justificado en fecha catorce (14) de Septiembre de 2.012; cuestión que fue negada por la representación de la parte accionada, alegando que la terminación de la relación de trabajo fue por abandono del actor a su puesto de trabajo los días jueves 30/08/2012, viernes 31/08/2012, lunes 03/09/2013, martes 04/09/2012 y miércoles 05/09/2012, por lo que interpusieron calificación de falta en fecha tres (03) de Septiembre de 2.012.

Ahora bien, de acuerdo con el artículo 506 del Código de Procedimiento Civil, las partes tienen la carga de probar sus respectivas afirmaciones de hecho.

En atención al contenido de los artículos 72 y 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, el régimen de distribución de la carga de la prueba, se fijará conforme a la manera en que el demandado conteste la pretensión. Al respecto, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 11 de mayo de 2004, caso: J.R.C.D.S. contra la SOCIEDAD MERCANTIL DISTRIBUIDORA DE PESCADO LA PERLA ESCONDIDA, C.A.), determinó lo siguiente, se l.c.:

…Pues bien, de la sentencia precedentemente expuesta se puede extraer las siguientes consideraciones con respecto a la distribución de la carga de la prueba en los procesos en materia laboral:

1°) El demandado tiene la carga de probar la naturaleza de la relación que le unió al trabajador, cuando en la contestación de la demanda haya admitido la prestación de un servicio personal y no la califique de naturaleza laboral, por ejemplo la califique de mercantil. (Presunción iuris tantum, establecida en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo).

2°) El demandante tiene la carga de probar la naturaleza de la relación que le unió con el patrono, cuando el demandado en la litiscontestación haya negado la prestación de un servicio personal.

3°) Cuando el demandado no niegue la existencia de la relación laboral, se invertirá la carga de la prueba en lo que se refiere a todos los restantes alegatos contenidos en el libelo que tengan conexión con la relación laboral. Es decir, es el demandado quién deberá probar la improcedencia de los conceptos que reclama el trabajador. Asimismo, tiene el demandado la carga de probar todos aquellos alegatos nuevos que le sirvan de fundamento para rechazar la pretensión del actor.

4°) Se tendrán como admitido aquellos hechos alegados por el demandante en su libelo, que el demandado no niegue o rechace expresamente en su contestación, aunado al hecho de que tampoco haya aportado a los actos, alguna prueba capaz de desvirtuar los alegatos del actor.

5°) Se tendrán como admitidos aquellos hechos alegados por el demandante en su libelo, cuando el demandado no haya fundamentado el motivo del rechazo, aunado al hecho de que tampoco haya aportado a los autos en la oportunidad legal, alguna prueba capaz de desvirtuar los alegatos del actor.

Sobre este último punto, la Sala ha insistido que es importante que los jueces analicen el motivo de la omisión de fundamentos en la contestación, puesto que pueden tratarse de hechos negativos absolutos, es decir, aquellos que no implican a su vez ninguna afirmación opuesta, ya que son indeterminados en tiempo y espacio, siendo por lo tanto de difícil comprobación por quien niega, por lo que le corresponde a la parte que los alegó –al trabajador- la carga de aportar las pruebas pertinentes a fin de demostrar la ocurrencia de tales hechos.

Asimismo ha insistido la Sala, que aún y cuando el demandado en la litiscontestación, no haya rechazado los alegatos expuestos por el actor en su libelo o que una vez realizado el rechazo no haya fundamentado el mismo, los jueces estarán en la obligación de analizar si los conceptos que integran la pretensión deducida son opuestos a condiciones distintas o exorbitantes a las legales, puesto que de ocurrir tal circunstancia, es evidente que debe declararse la improcedencia de lo reclamado… Fin de la cita (Negrita y subrayado del tribunal).

Del precedente anteriormente transcrito, puede evidenciarse que, la carga de la prueba, se fija conforme a la manera en que la accionada contesto la demanda, teniendo esta ultima, la carga de probar todos aquellos alegatos nuevos que le sirvan de fundamento para rechazar la pretensión del actor.

En lo que respecta al salario alegado por el actor, negado por la representación de la parte accionada quien alega un salario distinto, al no aportar a los autos alguna prueba capaz de desvirtuar los alegatos del actor, aun cuando la parte actora recurrente alega la existencia de una diferencia salarial para el calculo de la prestaciones sociales, se tiene por cierto el salario señalado por el actor en su libelo de DOS MIL QUINIENTOS SETENTA Y UN BOLÍVARES CON CUARENTA Y DOS CÉNTIMOS (Bs. 2.571,42). ASÌ SE DECIDE.

En cuanto a la causa de la terminación de la relación de trabajo, al haber señalado el actor que fue por retiro justificado, mientras que la representación de la parte accionada arguye que fue causa de abandono a su puesto de trabajo introduciendo calificación de despido por ante la inspectoria del trabajo, sin embargo no se evidencia a los autos alguna providencia que declare con lugar dicha calificación por abandono al puesto de trabajo ni se corresponde el hecho que alegue como días de abandono de trabajo por el actor, los días martes cuatro (04) de septiembre de 2.012 y miércoles cinco (05) de Septiembre de 2.012, cuando inserto al folio 63 del expediente corre inserto escrito de calificación de falta recibido por la Inspectoria del Trabajo en fecha tres (03) de Septiembre de 2.012 –cuestión que no se corresponde- aunado a que se tiene por cierto el hecho alegado por la parte actora que la relación de trabajo finalizo por retiro justificado en fecha catorce (14) de Septiembre de 2.012, pues el mismo no fue negado, ni la parte accionada aporto prueba capaz de desvirtuarlo; aunado a que en la audiencia ante esta alzada, la representación judicial de la parte accionada, que la calificación en sede administrativa NO ha sido decidida. En consecuencia se tiene por cierto que la causa de la culminación de la relación de trabajo fue por restito justificado. ASÌ SE DECIDE.

Ahora bien, habiendo quedado establecido que la terminación de la relación de trabajo entre las partes fue objeto de un retiro justificado, que no resulta aplicable la convención colectiva alegada por el actor, sino la aplicación de la Ley Orgánica del Trabajo, de seguida esta sentenciadora se pronunciara en cuanto a los conceptos y montos demandados.

DE LOS CONCEPTOS Y MONTOS PROCEDENTES.

Así las cosas, en virtud que la parte actora recurrente QUEDO CONTESTE CON LOS DÌAS OTORGADOS POR CONCEPTOS COMO ANTIGÜEDAD, GARANTÌA DE LAS PRESTACIONES SOCIALES, VACACIONES, BONO VACACIONAL, VACACIONES FRACCIONADAS, BONO VACACIONAL FRACCIONADO, INDEMNIZACIÒN POR RETIRO JUSTIFICADO, INTERESES SOBRE ANTIGÜEDAD E INTERESES DE MORA E INDEMNIZACIÒN MONETARIA, ASÍ COMO LA DEDUCCIÓN QUE DEBE HACERSE UNA VEZ DETERMINADA LA EXPERTICIA COMPLEMENTARIA DEL FALLO, de la sentencia proferida por el Juzgado Tercero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de esta Circunscripción Judicial, de fecha trece (13) de Junio de 2.013, toda vez que su recurso fue ejercido entre otros, para que se acordara la aplicación de la convención colectiva y aun cuando también apela del salario tomado en consideración para el cálculo de las prestaciones sociales –alegado por el actor- alegando que subsiste una diferencia, cuestión que no fue demostrada, teniendo por cierto el salario devengado por el actor, aunado que la representación de la parte accionada quedo conteste con la sentencia objeto del presente recurso de apelación y en aplicación de principio NO REFORMATIO IN PEIUS

, esta sentenciadora debe rigurosamente limitarse al fuero de conocimiento atribuido en razón del recurso de apelación ejercido, por lo que resulta forzoso para esta Alzada reproducir el fallo in comento, RESPECTO A LOS MONTOS Y CONCEPTOS ANTERIORMENTE MENCIONADOS Y ASI SE DECIDE.

ANTIGÜEDAD: Reclama el actor, la cantidad de 78 días por convención colectiva correspondiente a 13 meses, por la cantidad de NUEVE MIL OCHOCIENTOS CUARENTA Y DOS BOLÍVARES CON CUATRO CÉNTIMOS (Bs. 9.842,04). Dicho concepto resulta procedente de conformidad con el artículo 142 de la Ley Orgánica del Trabajo de los Trabajadores y las Trabajadoras (L.O.T.T.T):

Fecha de Ingreso: 15/08/2011

Salario Diario: Bs. 85,72.

Salario Integral: Tomado como base el salario diario mas la alícuota de bono vacacional -07 para el primer año y un día adicional por cada año- y alícuota de utilidades (15 días por año).

Art. 142, literal a: El patrono o patrona depositara a cada trabajador o trabajadora por concepto de garantía de las prestaciones sociales el equivalente a quince días cada trimestre, calculado con base al ultimo salario devengado. El derecho a este depósito se adquiere desde el momento de iniciar el trimestre:

Periodo Días Salario Integral Total

15/12/1011 al 14/01/2012 5 87,37 436,85

15/02/2012 al 14/03/2012 5 87,37 436,85

15/03/2012 al 14/04/2012 5 87,37 436,85

Total 15 1310,55

A partir del 07/05/2012 le corresponden 15 días por cada trimestre:

Fecha de Ingreso: 15/08/2011

Salario Diario: Bs. 85,72.

Salario Integral: Tomado como base el salario diario mas la alícuota de bono vacacional -15 para el primer año y un día adicional por cada año- y alícuota de utilidades (30 días por año).

Salario Integral: Bs. 96,42

Trimestre Días Salario Integral Total

07/05/2012 al 06/08/2012 15 96,42 1446,3

07/08/2012 al 14/09/2012 5 96,42 482,1

Total 20 1928,4

TOTAL ACREDITADO: TRES MIL DOSCIENTOS TREINTA Y OCHO BOLÍVARES CON NOVENTA Y CINCO CÉNTIMOS (Bs. 3.238,95).

Art. 142, literal c: Cuando la relación de trabajo termine por cualquier causa, se calcularan las prestaciones sociales con base a treinta días por cada año de servicio o fracción superior a los seis meses calculados al último salario:

Fecha de Ingreso: 15/08/2011

Salario Diario: Bs. 85,72.

Salario Integral: Tomado como base el salario diario mas la alícuota de bono vacacional -15 para el primer año y un día adicional por cada año- y alícuota de utilidades (30 días por año).

Alícuota de utilidades: 7,14.

Alícuota bono vacacional: 3,57.

Salario Integral: Bs. 96,42

Tiempo de Servicio Días Salario Integral Total

01 Año y 29 días 30 96,42 2892,6

Art. 142, literal d: El trabajador o trabajadora recibirá por concepto de prestaciones sociales el monto que resulte mayor entre el total de garantía de acuerdo a lo establecido en los literales a y b, y el cálculo efectuado al final de la relación laboral de acuerdo al literal c:

Le corresponde al actor la cantidad de TRES MIL DOSCIENTOS TREINTA Y OCHO BOLÍVARES CON NOVENTA Y CINCO CÉNTIMOS (Bs. 3.238,95), al resultar el monto mayor obtenido del calculo de conformidad con el articulo 142, literal c de la L.O.T.T. ASÌ SE DECIDE.

UTILIDADES FRACCIONADAS: Reclama el actor por participación en los beneficios líquidos utilidades que se contrae los articulo 131 y 132 de la L.O.T.T.T, correspondiente a la cantidad de 102,92 días como se evidencia del tabulador de prestaciones sociales contenido en la convención colectiva, por la cantidad de OCHO MIL OCHOCIENTOS VEINTIÚN BOLÍVARES CON VEINTISIETE CÉNTIMOS (Bs. 8.821,27). Dicho concepto resulta procedente de conformidad con la Ley Orgánica del trabajo derogada y la L.O.T.T.T.

Art. 174 L.O.T Parágrafo Primero: Esta obligación tendrá respecto a cada trabajador, como límite mínimo, el equivalente al salario de quince (15) días y como limite máximo el equivalente al salario de cuatro (04) meses:

Periodo Días Salario Total

15/08/2011 al 07/05/2012 10 85,71 857,1

Art. 132 L.O.T.T.T Establece treinta (30) días de salario, por lo menos, imputable a la participación en los beneficios o utilidades que pudiere corresponderle a cada trabajador o trabajadora en el ejercicio económico respetivo:

Periodo Días Salario Total

07/05/2012 al 14/09/2012 7,5 85,71 642,825

TOTAL UTILIDADES: Le corresponde al actor la cantidad de UN MIL CUATROCIENTOS NOVENTA Y NUEVE BOLÍVARES CON NOVENTA Y TRES CÉNTIMOS (Bs. 1.499,93). ASÌ SE DECIDE.

VACACIONES Y BONO VACACIONAL FRACCIONADO. Reclama el actor por concepto de vacaciones y bono vacacional fraccionados, la cantidad de 81,25 días, por la cantidad de SEIS MIL NOVECIENTOS SESENTA Y TRES DÍAS CON NOVENTA Y TRES CÉNTIMOS (Bs. 6.963,93). Dicho concepto resulta procedente de conformidad con la Ley Orgánica del trabajo derogada y la L.O.T.T.T.

ARTICULO 223 L.O.T, Bonificación especial equivalente aun mínimo de siete (07) días de salario mas un (01) día por cada año hasta un total de veintiuno (21).

ARTICULO 192 L.O.T.T.T Bonificación especial equivalente aun mínimo de quince (15) días de salario normal mas un día por cada año de servicio hasta un total de treinta días.

Vacaciones:

Periodo Días Salario Total

15/08/2011 al 15/08/2012 15 85,71 1285,65

Le corresponde al actor la cantidad de UN MIL DOSCIENTOS OCHENTA Y CINCO BOLÍVARES CON SESENTA Y CINCO CÉNTIMOS (Bs. 1.285,65). ASÌ SE DECIDE.

Bono Vacacional:

Periodo Meses Días Total

15/08/2011 al 07/12/2012 8 0,58 4,64

07/05/2012 al 15/08/2012 3 1,25 3,75

Total Bono Vacacional:

Total Días Salario Total

8,93 85,71 719,11

Le corresponde al actor la cantidad de SETECIENTOS DIECINUEVE BOLÍVARES CON ONCE CÉNTIMOS (Bs. 719,11). ASÌ SE DECIDE.

INDEMNIZACIÒN POR RETIRO JUSTIFICADO: Reclama el actor las indemnizaciones de los artículos 80 y 92 de la L.O.T.T.T, en virtud de haberse retirado en forma justificada, correspondiente a la cantidad de NUEVE MIL OCHOCIENTOS CUARENTA Y DOS BOLÍVARES CON CUATRO CÉNTIMOS (Bs. 9.842,04). Dicho concepto resulta procedente en virtud que quedo establecido que la terminación de la relación de trabajo fue por causa de retiro justificado, en consecuencia le corresponde las indemnizaciones correspondiente a la cantidad de TRES MIL DOSCIENTOS TREINTA Y OCHO BOLÍVARES CON NOVENTA Y CINCO CÉNTIMOS (Bs. 3.238,95).

INTERESES SOBRE ANTIGÜEDAD: Resultan procedentes y se condena su pago de conformidad con lo previsto en el articulo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo y para su determinación se ordena realizar experticia complementaria del fallo, cuyo calculo será realizado por un único perito nombrado de común acuerdo por las partes y a falta de acuerdo, por el tribunal, para cuyo calculo deberá ser utilizado la tasa promedio entre la activa y la pasiva, determinada por el Banco Central de Venezuela, tomándose como referencia los seis principales bancos comerciales y universales del país.

INTERESES DE MORA: Se condena a la demandada al pago de los intereses de mora sobre las cantidades condenadas, de conformidad con lo previsto en el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, cuyo cálculo será realizado por un único perito designado por el Tribunal, y los cuales se calcularán a las tasas fijadas por el Banco Central de Venezuela, en conformidad con lo establecido en el artículo 108, literal b) de la Ley Orgánica del Trabajo; debiendo regirse la experticia complementaria para su determinación bajo los siguientes parámetros: a) Serán calculados a partir de la fecha de terminación de la relación laboral hasta la ejecución del presente fallo, y b) Para el cálculo de los enunciados intereses de mora no operará el sistema de capitalización de los propios intereses, ni serán objeto de indexación.

INDEXACIÓN MONETARIA: Se declara procedente y se ordena su pago acogiéndose lo señalado en Sentencia de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 11 de noviembre de 2008, con ponencia del Magistrado Luis Eduardo Francheschi Gutiérrez, caso J.S. contra MALDIFASSI & CIA C.A., en los términos siguientes:

En tercer lugar, y en lo que respecta al período a indexar de los otros conceptos derivados de la relación laboral, su inicio será la fecha de notificación de la demandada en el nuevo proceso y de citación en el procedimiento derogado, por las razones y fundamentos anteriormente explanados hasta que la sentencia quede definitivamente firme, excluyendo de dicho cálculo los lapsos sobre los cuales la causa se haya paralizado por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor, tales como la implementación de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y por vacaciones judiciales.

(…)

En séptimo lugar, en caso de no cumplimiento voluntario de la sentencia el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo competente, aplicará lo preceptuado en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

En octavo lugar, estos peritajes serán realizados por un solo experto designado por el Tribunal Ejecutor.

Fin de la cita.

Una vez determinado la experticia complementaria del fallo, deberá deducirse la cantidad de NUEVE MIL BOLÍVARES (Bs. 9.000), ello de conformidad con lo recibido por el actor, según se evidencia en documentales insertas al expediente. ASÌ SE DECIDE.

DE LOS CONCEPTOS Y MONTOS IMPROCEDENTES.

ASISTENCIA PUNTUAL Y PERFECTA: Reclama el actor, el bono de asistencia puntual y perfecta por la cantidad de 78 días, resultando la cantidad de SEIS MIL TRESCIENTOS TREINTA Y SIETE BOLÍVARES CON CINCO CÉNTIMOS (Bs. 6.337,5). Quien decide observa que dicho concepto resulta improcedente en atención a las consideraciones anteriormente mencionadas, en la cual se concluyo que la convención a la cual el actor hace referencia -Convención Colectiva de Trabajo de la Industria de la Construcción similares y conexos de la República Bolivariana de Venezuela 2.010-2.012- no resulta aplicable al caso de autos y debe ser declarada sin lugar. ASI SE DECIDE.

PAGO OPORTUNO DE PRESTACIONES SOCIALES. Que demanda la oportunidad para cancelar las prestaciones sociales de conformidad con la cláusula Nº 47 de la convención colectiva, los salarios dejados de percibir y que su cálculo se haga mediante una experticia complementaria del fallo. Quien decide observa que dicho concepto resulta improcedente en atención a las consideraciones anteriormente mencionadas, en la cual se concluyo que la convención a la cual el actor hace referencia -Convención Colectiva de Trabajo de la Industria de la Construcción similares y conexos de la República Bolivariana de Venezuela 2.010-2.012- no resulta aplicable al caso de autos. ASI SE DECIDE.

BONO ALIMENTACIÓN: Reclama el actor, bono de alimentación de conformidad con la cláusula 16 de la convención colectiva, el equivalente al 40% de la unidad tributaria por cada jornada diaria efectivamente trabajada desde el quince (15) de Agosto de 2.011 hasta el catorce (14) de septiembre de 2.012 determinado de la siguiente manera 720 X 13 meses, corresponde a la cantidad de NUEVE MIL TRESCIENTOS SESENTA BOLÍVARES (Bs. 9.360). Observa esta sentenciadora que dicho concepto resulta improcedente en atención a las consideraciones anteriormente mencionadas, en la cual se concluyo que la convención a la cual el actor hace referencia -Convención Colectiva de Trabajo de la Industria de la Construcción similares y conexos de la República Bolivariana de Venezuela 2.010-2.012- no resulta aplicable al caso de autos . ASI SE DECIDE.

Aunado a lo expuesto, el actor ante esta alzada arguye que si no resulta procedente el bono de alimentación conforme a la convención colectiva invocada, el mismo sea acordado en base a la ley, sin embargo en el libelo tal reclamación fue plasmada de una manera indeterminada, no señala día por día, en los cuales, se hizo acreedor de dicho beneficio para poder así determinar el monto correspondiente por concepto de bono de alimentación, solo se limita a totalizar una cantidad de días, no indicando de manera específica y clara en su libelo cuales de eso días que señala, fueron efectivamente laborados, aspecto que es importante a los fines de no limitar el derecho a la defensa de la demandada; y por cuanto el objeto de la demanda viene delimitado por los hechos, por lo que se pide en la misma resultando necesario que el actor exponga con la suficiente claridad y extensión los posibles hechos y en base a ellos, el juez aplicar el derecho, siendo necesario resaltar que cualquier Juez al sentenciar tiene que contar con datos lógicos y coherentes que fundamenten su decisión. En virtud que es obligación del actor, detallar la pretensión en cuanto a este beneficio con la finalidad de evitar una decisión indeterminada. Sobre la base de las consideraciones anteriores resulta forzoso para esta Juzgadora declarar improcedente el pago de beneficio de alimentación. ASÍ SE DECLARA.

DISPOSITIVO

Por las razones antes expuestas, este JUZGADO SUPERIOR TERCERO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO CARABOBO, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley orgánica Procesal del trabajo, declara PRIMERO: SIN LUGAR la apelación interpuesta por la parte actora recurrente contra la sentencia emitida por el Tribunal Tercero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de esta Circunscripción Judicial, en fecha trece (13) de Junio de 2.013. SEGUNDO: SE CONFIRMA la sentencia del Tribunal Tercero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de esta Circunscripción Judicial, en fecha trece (13) de Junio de 2.013. TERCERO: PARCIALMENTE CON LUGAR el juicio por cobro de prestaciones sociales incoado por el ciudadano J.A., titular de la cedula de identidad Nº 14.024.300, contra la firma personal COSTRUNEL 6000. Por lo que se condena a la accionada a cancelar al actor la cantidad de NUEVE MIL NOVECIENTOS OCHENTA Y DOS BOLÍVARES CON CINCUENTA Y NUEVE CÉNTIMOS (Bs. 9.982,59), correspondiente a los siguientes montos y conceptos:

ANTIGÜEDAD: Se condena a la accionada a cancelar al actor, la cantidad de TRES MIL DOSCIENTOS TREINTA Y OCHO BOLÍVARES CON NOVENTA Y CINCO CÉNTIMOS (Bs. 3.238,95) por concepto de antigüedad. ASÌ SE DECIDE.

UTILIDADES FRACCIONADAS: Se condena a la accionada a cancelar a l actor la cantidad de UN MIL CUATROCIENTOS NOVENTA Y NUEVE BOLÍVARES CON NOVENTA Y TRES CÉNTIMOS (Bs. 1.499,93) por concepto de utilidades fraccionadas. ASÌ SE DECIDE.

VACACIONES Y BONO VACACIONAL FRACCIONADO. Se condena a la accionada a cancelar a l actor la cantidad de UN MIL DOSCIENTOS OCHENTA Y CINCO BOLÍVARES CON SESENTA Y CINCO CÉNTIMOS (Bs. 1.285,65) por concepto de vacaciones y la cantidad de SETECIENTOS DIECINUEVE BOLÍVARES CON ONCE CÉNTIMOS (Bs. 719,11), por concepto de bono vacacional.

INDEMNIZACIÒN POR RETIRO JUSTIFICADO: Se condena a la accionada a cancelar al actor la cantidad de TRES MIL DOSCIENTOS TREINTA Y OCHO BOLÍVARES CON NOVENTA Y CINCO CÉNTIMOS (Bs. 3.238,95), por concepto de indemnización por retiro justificado.

INTERESES SOBRE ANTIGÜEDAD: Resultan procedentes y se condena su pago de conformidad con lo previsto en el articulo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo y para su determinación se ordena realizar experticia complementaria del fallo, cuyo calculo será realizado por un único perito nombrado de común acuerdo por las partes y a falta de acuerdo, por el tribunal, para cuyo calculo deberá ser utilizado la tasa promedio entre la activa y la pasiva, determinada por el Banco Central de Venezuela, tomándose como referencia los seis principales bancos comerciales y universales del país.

INTERESES DE MORA: Se condena a la demandada al pago de los intereses de mora sobre las cantidades condenadas, de conformidad con lo previsto en el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, cuyo cálculo será realizado por un único perito designado por el Tribunal, y los cuales se calcularán a las tasas fijadas por el Banco Central de Venezuela, en conformidad con lo establecido en el artículo 108, literal b) de la Ley Orgánica del Trabajo; debiendo regirse la experticia complementaria para su determinación bajo los siguientes parámetros: a) Serán calculados a partir de la fecha de terminación de la relación laboral hasta la ejecución del presente fallo, y b) Para el cálculo de los enunciados intereses de mora no operará el sistema de capitalización de los propios intereses, ni serán objeto de indexación.

INDEXACIÓN MONETARIA: Se declara procedente y se ordena su pago acogiéndose lo señalado en Sentencia de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 11 de noviembre de 2008, con ponencia del Magistrado Luis Eduardo Francheschi Gutiérrez, caso J.S. contra MALDIFASSI & CIA C.A., en los términos siguientes:

En tercer lugar, y en lo que respecta al período a indexar de los otros conceptos derivados de la relación laboral, su inicio será la fecha de notificación de la demandada en el nuevo proceso y de citación en el procedimiento derogado, por las razones y fundamentos anteriormente explanados hasta que la sentencia quede definitivamente firme, excluyendo de dicho cálculo los lapsos sobre los cuales la causa se haya paralizado por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor, tales como la implementación de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y por vacaciones judiciales.

(…)

En séptimo lugar, en caso de no cumplimiento voluntario de la sentencia el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo competente, aplicará lo preceptuado en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

En octavo lugar, estos peritajes serán realizados por un solo experto designado por el Tribunal Ejecutor.

Fin de la cita.

Una vez determinado la experticia complementaria del fallo, deberá deducirse la cantidad de NUEVE MIL BOLÍVARES (Bs. 9.000), ello de conformidad con lo recibido por el actor, según se evidencia en documentales insertas al expediente. ASÌ SE DECIDE.

ASISTENCIA PUNTUAL Y PERFECTA: Dicho concepto resulta improcedente en atención a las consideraciones anteriormente expuestas. ASI SE DECIDE.

PAGO OPORTUNO DE PRESTACIONES SOCIALES: Dicho concepto resulta improcedente en atención a las consideraciones anteriormente expuestas. ASI SE DECIDE.

BONO ALIMENTACIÓN: Dicho concepto resulta improcedente en atención a las consideraciones anteriormente expuestas. ASI SE DECIDE.

No se condena en costas.

Notifíquese la presente decisión al Juzgado A Quo.

Publíquese, Regístrese y déjese copia certificada de la presente sentencia de conformidad con el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil. .

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Tercero Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, a los dieciséis (16) días del mes de Septiembre del año dos mil trece (2013). Años 203° de la Independencia y 154° de la Federación.

ABG Y.S.D.F.

LA JUEZ TEMPORAL

ABG. L.M.

LA SECRETARIA

En la misma fecha y previo el cumplimiento de las formalidades legales, se dictó, publicó y diarizó la anterior decisión, siendo las 2:50 p.m.

ABG. L.M.

LA SECRETARIA

YSDF/VJPM/LM/ysdf

GP02-R-2013-000247.