Sentencia nº 360 de Tribunal Supremo de Justicia - Sala de Casación Penal de 18 de Noviembre de 2014

Los hechos establecidos por el Juzgado Décimo de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en la sentencia condenatoria por admisión de los hechos, son los siguientes:

“Quedó demostrado que en fecha 11 de mayo del 2007, los funcionarios…adscritos a la Brigada de investigaciones del área metropolitana de Caracas…siendo las 12:10 horas del medio día, encontrándose en labores de investigaciones por la calle principal de Turumo del municipio Sucre Estado Miranda, reciben llamada telefónica de una persona que no se identificó por temor a futuras represalias, manifestando que a la altura de la redoma “A” en el estacionamiento ubicado entre los bloques 55 56 de Caucaguita Municipio Sucre Estado Miranda, se encuentran dos personas (presuntos oficiales policiales) a bordo de un vehículo corsa color blanco, portando armas de fuego y distribuyendo droga. En virtud de lo antes expuesto la comisión policial se trasladó al sitio en mención a fin de verificar la información suministrada; una vez en el mismo logran avistar un vehículo con las características aportadas…seguidamente los funcionarios policiales le dan la voz de alto a los ocupantes de el (sic) vehículo antes descrito, y posteriormente en presencia de los testigos presenciales le efectúan una revisión corporal, lográndole incautar al ciudadano Villegas Gonzáles H.J. (Ocupaba el puesto de el (sic) conductor y ex funcionario policial) a la altura de la pretina delantera del pantalón que vestía un arma de fuego…y un teléfono celular…la otra persona quedó identificada como Zambrano Torrealba A.M. (funcionario policial), quien portaba un teléfono celular marca motorolla…no lográndole incautar objeto de interés criminalístico. Seguidamente en presencia de los testigos se efectúa la revisión del vehículo corsa…localizando encima del asiento trasero dos envoltorios en forma de panela envueltos en material sintético con el número 972 y el signo de “pesos” contentivo de un polvo de color blanco en forma compacta lo cual al realizarle experticia química arrojó un peso neto de UN (01) KILOGRAMO CON NOVECIENTOS NOVENTA Y CUATRO (994) GRAMOS. COMPONENTES: COCAINA EN FORMA DE CLORHIDRATO. Vista (sic) las evidencias de interés criminalístico recogida por los funcionarios…los mismos proceden a la retención de los referidos ciudadanos y su posterior traslado a la sede de dicha institución, donde el ciudadano Zambrano Torrealba A.M., manifestó que los dos envoltorios incautados en el vehículo corsa…guardan relación con el procedimiento efectuado en fecha 05/05/07, en Caucagua Estado Miranda, extraídos de un vehículo volcado tipo camioneta marca Ford modelo Expedition color rojo año 206 placas BB067G, de donde igualmente fueron incautados trescientos setenta (370) envoltorios tipo panela envueltos en material sintético con el número 972 y el signo “pesos”, del cual, en compañía de los efectivos policiales R.S., Zambrano Raúl, W.L., R.A., Q.J., Liendo Rafael, B.H., J.C. y L.Y., fueron extraídos los dos envoltorios incautados en el vehículo corsa…así como ciento un (101) envoltorios más con las mismas características, los cuales fueron ocultados en la casa de los ciudadanos R.Z. y la ciudadana María Yoleida…”.

…OMISISS…

“…encontrándose en la sede de la Policía de Miranda, el funcionario W.L., sostuvo entrevista con los funcionarios (Comisario General) W.F.T., J.A., (Comisario) J.C., (Sub. Comisario) C.S., Y (Sub. Inspector) GREDDY URBINA, y les manifestó que tanto su persona como los funcionarios Zmabrano Anthony, Sojo Rogelio, Zambrano Raúl, B.H., Cedeño Jairo, L.Y., R.A., Q.J. y Liendo Jhnonny, en fecha ‘5 /5/07, efectuaron un procedimiento logrando incautar en una camioneta volcada…la cantidad de 370 envoltorios tipo panelas…con la inscripción 970 y el logotipo de “pesos”, y de mutuo acuerdo con los funcionarios antes nombrados, sustrajeron del mismo vehículo la cantidad de (101) envoltorios en tipos panelas…las cuales fueron trasladadas hacia la residencia del señor Robinson, quien es tío del agente Zambrano Torrealba, para su posterior venta y luego entre todos distribuirse el dinero; en virtud de lo antes expuesto es efectuada la detención…”.

Una vez admitidos los hechos, en fecha 15 de enero de 2013, el Juzgado Décimo de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, CONDENÓ a los ciudadanos R.I.Z.L., H.B.B.S., J.A.C.H., Yldibran Linares, A.A.R.P., J.A.Q.C., J.R.L.A. y W.J.L.B., a cumplir la pena de CINCO (5) AÑOS y CUATRO (4) MESES DE PRISIÓN, por la comisión del delito de TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, vigente para el momento de los hechos.

En fecha 29 de enero de 2013, los abogados J.S. y V.Á., Fiscales del Ministerio Público Tercero a Nivel Nacional con Competencia Plena y Centésimo Décimo Noveno del Área Metropolitana de Caracas con Competencia de Drogas, respectivamente, presentaron Recurso de Apelación en contra de la decisión condenatoria.

En fecha 3 de junio de 2013, la Sala N° 10 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, DECLARÓ CON LUGAR el Recurso de Apelación ejercido por la representación fiscal del Ministerio Público y RECTIFICÓ LA PENA IMPUESTA, quedando establecida en NUEVE (9) AÑOS, SIETE (7) MESES y SEIS (6) DÍAS DE PRISIÓN.

En fecha 26 de agosto de 2013, el abogado P.R.P.S., en su condición de Defensor Público del ciudadano J.A.Q.C., interpuso Recurso de Casación contra la decisión dictada por la Corte de Apelaciones.

El 20 de septiembre de 2013 se dio entrada al presente expediente, remitido por la Sala Nro. 10 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Carcas.

Recibido el expediente en este Tribunal Supremo de Justicia, se dio cuenta en Sala de Casación Penal, se asignó la ponencia y le correspondió conocer a la Magistrada Dra. Ú.M.M.C., quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

En fecha 25 de marzo de 2014, la Sala admitió el Recurso de Casación y en fecha 22 de abril del mismo año se realizó audiencia pública.

El 17 de octubre de 2014, se convocó a una nueva audiencia pública, la cual se realizó el día 28 octubre de 2014.

Cumplidos como han sido los trámites procedimentales la Sala pasa a decidir:

RECURSOS DE CASACIÓN

PRIMERA DENUNCIA:

La Defensa denuncia la falta de aplicación del artículo 345 del Código Orgánico Procesal Penal en los siguientes términos:

…denuncio la falta de aplicación del artículo 345 del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que la Corte de Apelaciones aplicó para el cómputo de la pena impuesta, una agravante específica que no se había admitido en el acto de la audiencia preliminar y menos en el auto de apertura a juicio.

…la Fiscalía Tercera del Ministerio Público a Nivel Nacional con Competencia Plena y Fiscalía Centésima Décima Novena del Área Metropolitana de Caracas…solicitaron su enjuiciamiento…y a su vez pidió la aplicación de la circunstancia agravante prevista en el artículo 46, numeral 4 ejusdem.

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…OMISISS…

La Corte de Apelaciones bien consideró que efectivamente la circunstancia atenuante prevista en el numeral 4 del artículo 74 del Código Penal fue aplicada discrecionalmente por el juez a quo, quedando la pena a imponer de acuerdo a la dosimetría penal en el término mínimo de la pena, es decir, OCHO AÑOS DE PRISIÓN; sin embargo, de acuerdo al petitorio del Ministerio Público aplicó la agravante prevista en el artículo 46, numeral 4 de la ley especial citada.

No obstante tal agravante no fue admitida en el acto de la Audiencia Preliminar ni en el Auto de Apertura a Juicio como ya lo transcribimos y peor aún, sobre esos pronunciamientos nada argumentó el Ministerio Público en su momento, es decir, si éste se hubiera visto afectado por la admisión parcial de la acusación habría apelado o interpuesto una acción de amparo constitucional si fuere (sic) caso, etc., (sic) pero dicho pronunciamiento quedó firme en aquella oportunidad…

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…OMISISS…

Siguiendo la idea del encabezamiento de la presente denuncia, la Corte de Apelaciones aplicó una agravante que no fue admitida en el auto de apertura a juicio por consecuencia de la admisión parcial del acto conclusivo acusación, sumando entonces a la pena mínima del delito de ocho años, el tiempo de cuatro años más, por efecto de la agravante impuesta; dejando de aplicar el contenido del artículo 345 del Código Orgánico Procesal Penal…

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…OMISISS…

Entonces, la falta de aplicación de esta norma trajo como consecuencia el aumento de la pena en cuatro (4) años más del término mínimo de ocho (8) años de prisión, por consecuencia de la aplicación de la agravante comentada anteriormente, quedando la pena a imponer en doce (12) años de prisión antes de la rebaja de la pena por efecto de la admisión de los hechos. En este sentido, lo propio era que la Corte de Apelaciones hubiese considerado el mismo término mínimo de la pena a imponer por aplicación de la atenuante contenida en el artículo 74, numeral 4 del Código Penal y declarar sin lugar la apelación del Ministerio Público. Finalmente, es así, como la Sala de Casación Penal, del Tribunal Supremo de Justicia deberá anular la sentencia recurrida y proceder a RECTIFICAR LA PENA IMPUESTA e imponer la misma pena dictada por el Tribunal Décimo en Función de Juicio del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, es decir, de cunco (5) años y cuatro (4) meses de prisión. Y ASI MUY RESPETUOSAMENTE LO PEDIMOS.

La Sala, para decidir observa:

En cuanto a la primera denuncia, esta Sala observa que el recurrente alega, la falta de aplicación por parte de la Corte de Apelaciones del artículo 345 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual dispone lo siguiente:

Congruencia entre Sentencia y Acusación. Artículo 345. La sentencia de condena no podrá sobrepasar el hecho y las circunstancias descritos en la acusación y en el auto de apertura a juicio o, en su caso, en la ampliación de la acusación.

En la sentencia condenatoria, el tribunal podrá dar al hecho una calificación jurídica distinta a la de la acusación o del auto de apertura a juicio, o aplicar penas más graves o medidas de seguridad.

Pero, el acusado o acusada no puede ser condenado o condenada en virtud de un precepto penal distinto del invocado en la acusación, comprendida su ampliación, o en el auto de apertura a juicio, si previamente no fue advertido o advertida, como lo ordena el artículo 333 de este Código, por el Juez o Jueza sobre la modificación posible de la calificación jurídica.

El recurrente fundamenta su denuncia, explicando que la Alzada “…aplicó para el cómputo de la pena impuesta, una agravante específica que no se había admitido en el acto de la audiencia preliminar y menos en el auto de apertura a juicio.”

Ahora bien, a los fines de constatar lo denunciado, esta Sala estima necesario revisar lo expuesto en la acusación presentada por el Ministerio Público, lo decidido en la audiencia preliminar, lo establecido en el auto de apertura a juicio y lo expresado en el recurso de apelación.

En efecto, de la acusación presentada por los abogados M.C.V.L. y M.C.A., en su condición de Fiscal Centésima Décima Novena del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas y Fiscal Tercero a Nivel Nacional del Ministerio Público con Competencia Plena; respectivamente, se observa lo siguiente:

…En cuanto al ciudadano Q.C.J.A., para imputarle el delito de Tráfico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, previsto y sancionado en el artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, con la agravante establecida en el artículo 46 numeral 4 eiusdem, en grado de co-autoría conforme lo establecido en el artículo 83 del Código Penal, se fundamento con los siguientes elementos…

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Mientras que lo decidido en la audiencia preliminar, celebrada en fecha 15 de octubre de 2009, ante el Juzgado Quincuagésimo Segundo de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, fue lo siguiente:

…ADMITIR PARCIALMENTE el libelo acusatorio expuesto en este acto de audiencia preliminar, por la Fiscalía Tercera Nacional del Ministerio Público, en contra de los ciudadanos A.M.Z.T., R.S.V., R.I.Z.L., H.B.B.S., J.C.H., YLDIBRAN J.L., A.A.R.P., J.A.Q.C., J.R.L.A., W.J.L.B. Y H.J.V.G., por la comisión del delito de TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el encabezamiento del artículo 31 de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y adicionalmente el ciudadano H.J.V.G., (sic) además en la comisión del delito de PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 277 del Código Penal; RECHAZA el acto el libelo acusatorio expuesto en este acto de audiencia preliminar, por la Fiscalía Tercera a Nivel Nacional del Ministerio Público, en contra de M.Y.V., por incumplimiento del requisito material contenido en el encabezamiento del artículo 326 del Código Orgánico Procesal Penal, es decir, que no existe el fundamento serio para proceder al enjuiciamiento de la misma, ordenándose entonces su libertad sin restricciones….

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Asimismo, en el auto de apertura a juicio de fecha 20 de octubre de 2009, dictado por el Juzgado Quincuagésimo Segundo de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, se estableció lo siguiente:

…TERCERO: ADMITE PARCIALMENTE la acusación presentada en contra de los ciudadanos A.M.Z.T., R.S.V., R.I.Z.L., H.B.B.S., J.A.C.H., YLDIBRAN J.L., A.A.R.P., J.A.Q.C., J.R.L.A., W.J.L.B. Y H.J.V.G., por la comisión del delito de TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el encabezamiento del artículo 31 de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, y adicionalmente el ciudadano H.J.V.G., en la comisión del delito de Porte Ilícito de Arma de Fuego, previsto y sancionado en el artículo 277 del Código Penal, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 330 ordinal 2°, en relación con los artículos 326 y 331 todos del Código Orgánico Procesal Penal…

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Adicionalmente, en el escrito de apelación interpuesto por los abogados J.S. y V.Á., Fiscales del Ministerio Público Tercero a Nivel Nacional con Competencia Plena y Centésimo Décimo Noveno del Área Metropolitana de Caracas con Competencia de Drogas, respectivamente, se comprueba lo siguiente:

…La sentencia proferida por el Juzgado N° 10 en Funciones de Juicio, violentó flagrantemente el contenido del artículo 375 del Código Orgánico Procesal Penal, pues, al imponer la pena antes dicha, esto es, cinco (5) años y cuatro (4) meses de prisión, a los acusados UT SUPRA señalados…inobservó abiertamente los postulados allí contenidos, y de igual manera no atendió la naturaleza y correcta aplicación de las atenuantes contenidas en el artículo 74 del Código Penal cuya aplicación también fue errónea, toda vez que, como se observa en la recurrida, la misma estableció entre otras cosas que y cito, lo siguiente:

(…)

Como se observa, la recurrida violentó el contenido del artículo 375 de la norma adjetiva penal, al aplicar erróneamente el mismo y proceder a hacer la rebaja de un tercio de la pena tomando ésta como la obtenida del término inferior del límite medio, para luego reducirla tomando en consideración la circunstancia atenuante por ella considerada. En tal sentido, y de manera cuando menos equivocada, la juez a quo aplicó el artículo 74.4 del texto sustantivo penal, al tomar en cuenta la inexistencia de antecedentes penales (atenuante) de los hoy condenados…para sustentar una rebaja especial de la pena que consistió en DOS (2) AÑOS Y OCHO (8) MESES menos, sin atender a la naturaleza de dicha norma cuya finalidad es orientar al juzgador en lo relacionado con el criterio razonado de aplicación de la pena, esto es, si se aplica el término máximo, medio o mínimo que conlleve el delito cometido, sin que las atenuantes del citado artículo 74, salvo disposición especial de la ley, den lugar a una rebaja especial de la pena como de manera incorrecta hizo la juez a quo, todo esto sin atender a lo establecido en el artículo 375 en su segundo aparte el cual establece lo siguiente:

(…)

Ahora bien, del análisis de la norma antes citada se desprende toda vez que si bien es cierto se evidencia que los acusados de autos no poseen antecedente penales, no es menos cierto Honorables magistrados que su condición de funcionarios activos para el momento de los hechos nunca fue desvirtuada situación esta verificable en la identificación de los acusados y demás actuaciones contenidas dentro del cuerpo de la decisión recurrida, lo que a criterio del ministerio público se considera que los mismos admitieron su participación total en la comisión del delito de tráfico agravado de sustancias estupefacientes y psicotrópicas siendo esta la calificación jurídica que mantendría esta representación fiscal en la eventual apertura del juicio oral y público que no se llevo a cabo, lo que conlleva a que los ya hoy condenados estaban en cuenta de la magnitud del delito así como el daño causado considerado por nuestro m.t. como delitos de lesa humanidad.

Ahora bien, en otro orden argumental y apartando lo relacionado con la agravante in comento se observa adicionalmente que la juez a-quo al hacer la aplicación de lo establecido en el artículo 74 numeral 4 del código penal debió sopesar la atenuante genérica aplicada por el tribunal con la agravante imputable a los condenados por su condición de funcionarios policiales quienes se aprovecharon de tal circunstancia para cometer el delito de tráfico de drogas, es por ello que a criterio del ministerio público la juez décima en funciones de juicio le correspondía, en principio, aplicar al término medio, para luego proceder a estimar la rebaja correspondiente, conforme al uso del procedimiento especial por admisión de los hechos que hicieren los acusados, lo que resultaría en una pena superior a la impuesta; y no como lo hizo, aplicar al término mínimo la rebaja correspondiente sin atender la magnitud del daño causado…

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Tal como se ha visto, si bien la agravante prevista en el artículo 46, ordinal 4° de la Ley Orgánica Contra el Tráfico y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, vigente para el momento de los hechos, no fue considerada por el Tribunal de Primera Instancia, al momento de imponer la pena, esta Sala observa en la parte motiva de la sentencia recurrida, lo siguiente:

…Como logra observarse, del anterior extracto del fallo condenatorio dictado por la recurrida, se procedió en el presente caso a establecer el término medio de la pena prevista en el artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, vigente para el momento de los hechos, quedando este en nueve (9) años siendo rebajada dicha pena a su límite mínimo, atendiendo las circunstancias atenuantes del artículo 74.4 del Código Penal, expresando que no se encuentra acreditado en autos que los acusados posean antecedentes penales; quedando la pena a impone en ocho (8) años de prisión, por la comisión del delito antes mencionado.

Posteriormente, la Juez sentenciadora, procedió a rebajar a la pena de ocho (8) años de prisión, sólo un tercio (1/3) de ella, es decir, dos (2) años y ocho (8) meses, mediante la aplicación del procedimiento especial previsto en el vigente artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal vigente, “…tomando en cuenta, la magnitud del daño causado, la gravedad del delito, por cuanto… en este caso ante un delito de lesa humanidad, aunado a que es considerado de mayor cuantía…”; quedando en definitiva como pena a imponer a los acusados de autos, un tiempo de cinco (5) años y cuatro (4) meses de prisión.

Entonces, de las anteriores consideraciones, se observa que la Juez Sentenciadora en la aplicación de la pena correspondiente, ciertamente incurrió en un error in judicando al momento de aplicar la pena que ordinariamente debió aplicarse, atendiendo el contenido del artículo 37 del Código Penal, al no haber atendido correctamente las circunstancias agravantes o atenuantes de la responsabilidad a que hubiere lugar. La anterior circunstancia, conllevó a incurrir en error a la Juez Sentenciadora, para el momento de determinar la pena ordinaria que debía aplicárseles a los acusados de autos, en el presente caso en particular.

Siendo, que en el presente caso, no resultó aplicada la circunstancia agravante establecida en el numeral 4 del artículo 46 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, vigente para el momento de los hechos, que ordena aumentar la mitad de la pena, por tratarse los acusados de autos, uno (sic) sujetos activos calificados, es decir, todos ellos para el momento de la comisión del delito objeto de acusación penal y cuyos hechos resultaron admitidos íntegramente conforme lo consagrado en el referido artículo 375 del Código Orgánico Procesal Penal, e.F. adscritos a la Policía. Debiendo en consecuencia, el tribunal sentenciador, tomar en cuenta para el momento de calcular la pena ordinaria correspondiente, las circunstancias atenuantes y agravantes de dicha pena, conforme a la ley.

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…OMISISS…

En virtud de las anteriores consideraciones, este Tribunal colegiado constata que la pena que fue impuesta a los acusados de autos en virtud de la aplicación del procedimiento especial por admisión de los hechos, no se encuentra ajustada a derecho, por inobservancia de lo dispuesto en los artículos 37 del Código Penal y 375 del Código Orgánico Procesal Penal, debiendo ser rectificada la dosimetría penal. Así se decide.

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…OMISISS…

Pues bien, el encabezamiento del artículo 31 de la derogada Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacienes y Psicotrópicas, prevé una pena d prisión de ocho (8) a diez (19) años, para el delito de TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS…siendo el término medio de la misma, conforme al artículo 37 del Código Penal, de nueve (09) años de prisión.

Tal pena debe ser rebajada hasta su límite inferior por aplicación de la atenuante genérica y facultativa del artículo 74.4 del Código Penal, tal como así lo consideró en a quo en el fallo recurrido, por destacarse que de las actas aparece evidenciado, que los acusados de autos no poseen antecedentes penales, presumiéndose su buena conducta predelictual, por lo que la pena para el delito mencionado, quedaría en principio en ocho (8) años de prisión, solo tomando en cuenta dicha atenuante, y sin desmedro de los recurrentes, pues fueron los términos utilizados por el sentenciador.

Ahora bien, siguiendo lo señalado en el primer aparte del referido artículo 37 del Código Penal, se procede a aplicar la agravante señalada en el artículo 46.4 de la derogada Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas vigente para el momento de los hechos…

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…OMISIS…

Igualmente, logra constatarse que los acusados de autos era funcionarios públicos para el momento de la comisión del hecho punible objeto de condena, por consiguiente debe aumentarse la mitad, a la referida pena de ocho (8) años de prisión, es decir cuatro (4) años de prisión; resultando hasta el momento la pena a imponer, de doce (12) años de prisión; pena esta, sobre la cual se debe hacer la rebaja por la admisión de los hechos a tenor de lo dispuesto en el artículo 375 del Código Adjetivo Penal.

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…OMISISS…

“En virtud de las anteriores consideraciones y atendiendo a la naturaleza del delito objeto de condena, lo procedente es rebajar de conformidad con lo consagrado en el tercer aparte del artículo 375 del Código Orgánico Procesal Penal, “hasta un tercio de la pena aplicable”, es decir a la pena de doce años de prisión, que es la pena que ordinariamente debe imponérsele a los acusados de autos. Estimando este Tribunal Colegiado, que en el presente caso en particular, en atención al citado artículo 375, que del límite de un tercio de la pena que podría rebajarse, solo se rebajaría un quinto (1/5) de dicha pena, es decir, debe rebajarse un tiempo de dos (2) años, cuatro (04) meses y veinticuatro (24) días de prisión, quedando en definitiva como pena a imponer a los acusados…NUEVE (9) AÑOS, SIETE (7) MESES Y SEIS (6) DÍAS de PRISIÓN…”.

…OMISISS…

En consecuencia, se debe declarar con lugar el recurso de apelación interpuesto…

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De la lectura a la sentencia recurrida, se evidencia que el Tribunal de Segunda Instancia al efectuar la rectificación de la pena impuesta, efectivamente decidió aplicar la agravante prevista en el artículo 46, ordinal 4° de la Ley Orgánica Contra el Tráfico y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, vigente para el momento de los hechos.

Hecha la observación anterior, es necesario realizar un análisis, en cuanto a las características de la agravante empleada en el caso de marras, para poder establecer si era procedente o no su aplicación, por parte de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas.

Según T.C., citado por A.A., “…son circunstancias agravantes ciertas modalidades de la acción delictuosa que aumenta la criminalidad del hecho, bien subjetivamente, bien de modo objetivo…”. (Arzola, A. (2000). Cátedra de Derecho Penal. Caracas: [S. N.], VENEZUELA. Página 339).

De lo anteriormente transcrito, se desprende que existen circunstancias que incrementan la responsabilidad penal del hecho punible, tales actos deben ser estudiados de manera concreta, para determinar el efecto que estas tienen al momento de imponer la pena.

En relación a la clasificación de las agravantes; M.T., en su obra Curso de Derecho Penal Venezolano: Parte General, expresó lo siguiente:

…Se han clasificado de distintos modos, en materiales i formales, externas e internas, simples i calificativas, generales i particulares (6). Una clasificación más adoptada es la objetivas i subjetivas, considerándose objetivas las que se contraen a los elementos materiales de la infracción i subjetivas las que se refieren a la culpabilidad individual del agente (7). Las objetivas son indiferentes a la intención criminosa, entran, casi de modo intruso, en el cómputo de la pena puesto que no dependen directamente de la voluntad; i las subjetivas, por el contrario, revelan el carácter personal del sujeto, su peligrosidad o perversión, son irradiaciones de su maldad ingénita, se reflejan sobre los móviles de la acción…

. (Mendoza, J. (1938). Curso de Derecho Penal Venezolano: Parte General. Caracas: COOP. DE ARTES GRÁFICAS, VENEZUELA. Página 351)

En el caso objeto de estudio, la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, señaló:

…Siendo, que en el presente caso, no resultó aplicada la circunstancia agravante establecida en el numeral 4 del artículo 46 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, vigente para el momento de los hechos, que ordena aumentar la mitad de la pena, por tratarse los acusados de autos, uno (sic) sujetos activos calificados, es decir, todos ellos para el momento de la comisión del delito objeto de acusación penal y cuyos hechos resultaron admitidos íntegramente conforme lo consagrado en el referido artículo 375 del Código Orgánico Procesal Penal, e.F. adscritos a la Policía. Debiendo en consecuencia, el tribunal sentenciador, tomar en cuenta para el momento de calcular la pena ordinaria correspondiente, las circunstancias atenuantes y agravantes de dicha pena, conforme a la ley.

(…)

En virtud de las anteriores consideraciones, este Tribunal colegiado constata que la pena que fue impuesta a los acusados de autos en virtud de la aplicación del procedimiento especial por admisión de los hechos, no se encuentra ajustada a Derecho, por inobservancia de lo dispuesto en los artículos 37 del Código Penal y 375 del Código Orgánico Procesal Penal, debiendo ser rectificada la dosimetría penal. Así se decide…

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El artículo 46, ordinal 4° de la Ley Orgánica Contra el Tráfico y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, vigente para el momento de los hechos, establecía lo siguiente:

…Se consideran circunstancias agravantes del delito de tráfico en todas las modalidades previstas en los artículos 31, 32 y 33 de esta Ley, cuando sea cometido:

(…)

4. Por quien fuere funcionario público, miembro de la Fuerza Armada Nacional o de los organismos de investigaciones penales o de seguridad del Estado o quien sin serlo usare documentos o credenciales otorgados por estas instituciones o prestare servicios en otros entes de las distintas ramas del Poder Público.

(…)

En todos estos casos señalados, la pena será aumentada de un tercio a la mitad y, excepto en los casos de los numerales 1, 3, 4 y 9, será aumentada a la mitad…

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La norma antes transcrita, establece una circunstancia agravante, de carácter objetivo, por cuanto agrava el hecho punible independientemente de la intención o características del sujeto activo; por consiguiente, no son objeto de debate, ya que tales actos son intrínsecos al supuesto de hecho sancionado en la norma, los cuales fueron admitidos por el condenado en autos, en este caso en concreto, ser miembro “…de los organismos de investigaciones penales o de seguridad del Estado…”, lo cual fue establecido por el Juzgado Décimo de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, al momento de iniciar el procedimiento especial por admisión de hechos.

En consecuencia, puesto que los hechos que dieron lugar a la aplicación de dicha agravante, fueron establecidos en la acusación fiscal, oportunidad procesal en la cual se dejó sentado que los acusados e.f. públicos, circunstancia objetiva que modifica la pena normalmente a imponer, razón por la cual la rectificación de la pena, realizada por la Corte de Apelaciones, no causó un estado de indefensión, dado que la Alzada en virtud de lo estipulado en el artículo 449 de la Ley Penal Adjetiva, dictó una decisión propia sobre el asunto con base en las comprobaciones de hecho ya fijadas por la decisión recurrida.

Asimismo, cabe acotar que la actuación desplegada por el Tribunal de Segunda Instancia, no desvirtúa la institución de la admisión de los hechos, por cuanto la misma supone una aceptación por parte del imputado, de los hechos que el Ministerio Público le atribuye en su escrito de acusación; en tal sentido, esta Sala de Casación Penal, ha señalado lo siguiente:

…Respecto a la institución de la admisión de los hechos, la Sala de Casación Penal de este m.T., en sentencia número 0075, del 8 de febrero de 2001, señaló lo siguiente:

´…la ‘admisión de los hechos’, es un procedimiento especial que procede cuando el imputado consiente en ello, reconoce su participación en el hecho que se le atribuye, lo cual conlleva a la imposición inmediata de la pena con una rebaja desde un tercio de la mitad, atendidas todas las circunstancias y considerando el bien jurídico afectado y el daño social causado. La admisión de los hechos supone una renuncia voluntaria al derecho a un juicio, principio garantizado no sólo por el Código Orgánico Procesal Penal sino por instrumentos internacionales ratificados por la República; y al mismo tiempo, tal admisión evita al Estado el desarrollo de un proceso judicial que siempre resultará costoso´.

Así pues, el procedimiento especial por admisión de los hechos contemplado en el texto adjetivo penal establece la denominada declaración de culpabilidad y consagra en forma acorde con el principio de oportunidad que lo inspiró, una ventaja, un beneficio para el imputado o la imputada, que reconociendo su autoría en los hechos, le ahorra al Estado tiempo y recursos al no invertir en un juicio oral al cual, quien admite los hechos, renuncia…

. (Sentencia N°138, de fecha 30 de abril de 2013, Exp. C12-154, ponencia de la Magistrada Yanina Beatriz Karabin Díaz)

Como puede observarse, una vez que el imputado acepta su participación en el hecho que se le atribuye, éste se hace merecedor de una rebaja de la pena, sin perjuicio que de las circunstancias particulares del caso, puedan surgir atenuantes o agravantes que influyan en el cómputo de la misma, siempre y cuando no sea necesario su debate en un juicio oral, por cuanto existe la certeza de su existencia.

De los hechos acreditado por el Juzgado Décimo de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, se observa que los condenados en autos, e.f. públicos, condición que les facilitó realizar los hechos imputados por el Ministerio Público, lo cual ameritó que la Alzada en ejercicio de sus potestades dictara una sentencia propia, sin que fuera necesario un nuevo juicio oral y público sobre los hechos.

A tales efectos, la modificación realizada por la Corte de Apelaciones, no desdibujo la Institución Procesal de la admisión de los hechos, dado que fue usada de forma correcta, de lo contrario afectaría los derechos de la víctima y vulneraría el principio de proporcionalidad de la pena. Al respecto esta Sala de Casación Penal, ha señalado lo siguiente:

“…Viola la recurrida, en consecuencia el principio de la proporcionalidad y el concepto universal de lo que es la Justicia al rebajar excesivamente hasta el máximo permitido la pena que ha debido aplicarse, lo cual constituye en el caso concreto un precio muy alto por la admisión de los hechos por parte de la acusada. Es evidente la incorrecta utilización del Instituto Procesal de la admisión de los hechos por parte de la recurrida, lo cual debe ser subsanado por ésta Sala anulando la decisión de la recurrida…”. (Sentencia N°70, de fecha 26 de febrero de 2003, Exp. C00-1504, ponencia del Magistrado Julio Elías Mayaudón).

La Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, sostuvo un criterio similar, en sentencia N° 830, de fecha 5 de mayo de 2006, Exp. 05-1235, ponencia de la Magistrada Luisa Estella Morales Lamuño, en la cual sostuvo:

…La admisión de los hechos, si se aplica correctamente resulta una institución eficaz para poner fin a un gran número de procesos, en los cuales por reconocer el acusado los hechos que se le imputan, sería inútil u ocioso, además de oneroso para el Estado, continuar con un proceso penal que debe definirse allí mismo; pero si por el contrario su utilización o aplicación se hace en forma errada, alterando su fin o naturaleza bien sea por el juez, el Ministerio Público o cualquier otra de las partes, más bien va a surgir como un instrumento para desviar la justicia y hasta para crear un estado de impunidad, que constituye el principal reclamo a la justicia penal en los actuales momentos (Vid. Sentencia N° 70 del 26 de febrero de 2003 de la Sala de Casación Penal). Ello implica el respeto al debido proceso, entendido este como ´(…) el conjunto de garantías establecidas como medios obligatorios necesarios y esenciales para que el ejercicio de la función jurisdiccional del Estado se materialice. Así, todos los actos que los jueces y las partes ejecutan en el desarrollo de un proceso tienen carácter jurídico pues están previamente establecidos en la ley (…)´ (Vid. Sentencia de la Sala N° 419 del 30 de junio de 2005)…

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En virtud de lo anterior, la Sala considera que la recurrida no infringió el artículo 345 del Código Orgánico Procesal Penal, cuando decidió aplicar la agravante prevista en el artículo 46, ordinal 4° de la Ley Orgánica Contra el Tráfico y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, vigente para el momento de los hechos, por cuanto no sobrepasó las circunstancias que fueron descritas en la acusación y en el auto de apertura a juicio, razón por la cual se DECLARA SIN LUGAR la primera denuncia formulada por el recurrente en el Recurso de Casación. Así se decide.

SEGUNDA DENUNCIA:

La Defensa alega en su segunda denuncia la falta de aplicación del artículo 37 del Código Penal, con base en las siguientes consideraciones:

“…denuncio la falta de aplicación del artículo 37 del Código Penal en su encabezamiento, referido a la compensación de las circunstancias agravantes y atenuantes.

En efecto el artículo 37 del Código Penal en su acápite señala: “…cuando la Ley castiga un delito o falta con poena comprendida entre dos límites, se entiende que la normalmente aplicable es el término medio que se obtiene sumando los dos números y tomando la mitad; se la reducirá hasta el límite inferior o se la aumentará hasta el suprior, según el mérito de las respectivas circunstancias atenuantes o agravantes que concurran en el caso concreto, debiendo compensárselas cuando las haya de una y otra especie…”(el resaltado es del recurrente).”.

…OMISIS…

La Corte de Apelaciones bien consideró que efectivamente la circunstancia atenuante prevista en el numeral 4 del artículo 74 del Código Penal fue aplicada discrecionalmente por el Juez a quo, quedando la pena a imponer de acuerdo a la dosimetría penal en el término mínimo de la pena, es decir, OCHO AÑOS DE PRISIÓN; sin embargo, de acuerdo al petitorio del Ministerio Público aplicó la agravante prevista en el artículo 46, numeral 4 de la Ley Especial citada. En este sentido se puede observar que la decisión que se recurrió estuvo de acuerdo con la aplicación discrecional por parte del Tribunal de primer grado de conocimiento, de la atenuante genérica contenida en el numeral 4 del artículo 74 de nuestro Código Penal; sin embargo, aplicó la agravante prevista en el numeral 4 del artículo 46 de la derogada Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas. Es decir, una vez que la Corte de Apelaciones estableció la pena de ocho (8) años como límite mínimo del delito de acuerdo a la atenuante comentada, procedió a imponer el aumento de la mitad de esta pena de acuerdo a la también comentada agravante de la Ley Especial y lo propio era aplicar el contenido del acápite del artículo 37 del Código Penal y compensar la circunstancia agravante con la atenuante previamente aplicada por el Tribunal de Juicio; de manera que la falta de aplicación de esta norma causó un agravio al imputado; ya que la pena a imponer era el término medio computado para ese delito, es decir, el tiempo de nueve (9) años de prisión y luego proceder a la rebaja por el procedimiento especial de admisión de los hechos previsto en el artículo 375 del Código Orgánico Procesal Penal, que en base a esa facultad discrecional que señala la norma in comento los llevó a rebajar un quinto de la pena a imponer. Por lo tanto, en el caso de ser declarada sin lugar la anterior denuncia, deberán los Honorables Magistrados del Tribunal Supremo de Justicia…anular la sentencia recurrida y proceder a RECTIFICAR LA PENA IMPUESTA haciendo la compensación correspondiente…y luego proceder a la disminución o rebaja de pena correspondiente de acuerdo al procedimiento por admisión de los hechos…

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La Sala para decidir observa:

En cuanto a la segunda denuncia, el recurrente alega que la Alzada no aplicó el artículo 37 del Código Penal cuando procedió a rectificar la pena a su representado, puesto que no compensó la circunstancia agravante establecida en el ordinal 4° del artículo 46 de la derogada Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, con la circunstancia atenuante contenida en el ordinal 4° del artículo 74 del Código Penal.

En este caso, a lo fines de responder la presente denuncia, esta Sala considera necesario realizar un análisis de la agravante aplicada por la Alzada, en el caso de marras.

Tal como esta Sala tuvo oportunidad de señalar en la primera denuncia, se considerara como circunstancias agravantes, aquellas modalidades de la acción delictuosa, que aumenta la criminalidad del hecho sancionado por la ley penal, bajo el entendido que dependiendo de su naturaleza, podrá ser calificada según su efecto.

En relación a lo antes señalado, M.T., en su obra Curso de Derecho Penal Venezolano: Parte General Tomo III, señala al respecto, lo siguiente:

…Las circunstancias genéricas aumentan la penalidad media de todo delito y son, como se dijo, hechos accesorios o autónomos que anteceden, acompañan o siguen al delito, como partículas adheridas, como meros accidentes extraños a la infracción misma, hechos que, anexada a los elementos morales y materiales del hecho punible, influyen en la tarifa de la pena.

Circunstancias agravantes específicas. En cambio, las específicas forman parte de los elementos componentes de ciertos hechos punibles, constituyen por sí mismas un delito especialmente penado por la ley, expresado al describirlo o penarlo, o son de tal manera inherentes al delito que, sin su concurrencia, no pudiera cometerse…

. (Mendoza, J. (1960). Curso de Derecho Penal Venezolano: Parte General Tomo III. Caracas: EMPRESA EL COJO, VENEZUELA, 3° edición. Página 76).

Sobre la base de las consideraciones anteriores, esta Sala de Casación Penal, considera que la agravante aplicada al presente caso, es una agravante específica, dado que forma parte de los elementos que componen el tipo penal “tráfico”, determinado de manera concreta en el artículo 46, ordinal 4° de la derogada Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, la cual incide en la imposición de la pena.

Significa entonces que tal circunstancia, no podrá ser nivelada con la atenuante genérica del artículo 74 Ordinal 4° del Código Penal, como lo expresa el recurrente en su denuncia:

…lo propio era aplicar el contenido del acápite del artículo 37 del Código Penal y compensar la circunstancia agravante con la atenuante previamente aplicada por el Tribunal de Juicio…

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Esto en razón de que tal acción, implicaría la violación del principio de legalidad, “nullum crimen, nulla poena sine lege”, el cual garantiza que mientras la ley no prohíba un hecho, el hombre tiene libertad para realizarlo, interpretación al contrario, cuando se sanciona una determinada acción, si esta se lleva a cabo, debe ser penalizada.

En consecuencia, al establecerse de manera taxativa en el artículo 46, ordinal 4° de la derogada Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, que se sancionara con un aumento de la mitad de la pena a los miembros de los organismos de investigaciones penales o de seguridad del Estado, que incurrieren en el delito de Tráfico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, la agravante antes descrita, no podría ser compensada en los términos expuestos por el impugnante, porque tal acción implicaría que el supuesto de hecho establecido en la norma, quede impune.

En tal sentido, la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, aplicó correctamente el artículo 37 del Código Penal, considerando la procedencia de la circunstancia atenuante establecida en el ordinal 4° del artículo 74 del Código Penal con la agravante estipulada en el ordinal 4° del artículo 46 de la derogada Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, vigente para el momento de los hechos.

En efecto, la Corte de Apelaciones estableció en primer lugar, el término medio para el delito de Tráfico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, el cual de conformidad con el artículo 31 de la derogada Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, vigente para el momento de los hechos, es de 9 años, puesto que dicho delito es sancionado con una pena 8 a 10 años de prisión.

Posteriormente, la Alzada efectuó la rebaja correspondiente a la atenuante establecida en el ordinal 4° del artículo 74 del Código Penal, quedando la pena en su límite inferior de 8 años de prisión, para luego sumar la mitad de dicha pena, es decir 4 años, en virtud de la circunstancia agravante establecida en el ordinal 4° del artículo 46 de la derogada Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, lo cual da como resultado 12 años, cifra a partir de la cual, la Corte de Apelaciones de conformidad con lo establecido en el artículo 375 del Código Orgánico Procesal Penal, efectuó la rebaja de un quinto (1/5) de la pena por admisión de los hechos, es decir, dos (2) años, cuatro (04) meses y veinticuatro (24) días de prisión, quedando en definitiva como pena a imponer a los acusados, NUEVE (9) AÑOS, SIETE (7) MESES Y SEIS (6) DÍAS de PRISIÓN.

En consecuencia, esta Sala, luego de haber constatado que la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Aragua al rectificar la pena, aplicó correctamente el artículo 37 del Código Penal, estima que no le asiste la razón al recurrente, por ello lo procedente y ajustado a Derecho es DECLARAR SIN LUGAR la segunda denuncia planteada en el presente Recurso de Casación. Así se decide.

DECISIÓN

Por las razones expuestas este Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Penal, Administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, DECLARA SIN LUGAR el Recurso de Casación interpuesto por el Defensor Público P.R.P.S., en su condición de Defensor Público del ciudadano J.A.Q.C..

Publíquese, regístrese y bájese el expediente.

Dada, firmada y sellada en el Salón de audiencias del Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Penal, en Caracas a los 18 días del mes de noviembre de dos mil catorce. Años: 204° de la Independencia y 155° de la Federación.

La Magistrada Presidenta,

D.N.B.

El Magistrado Vicepresidente, El Magistrado,

H.C. Flores P.J.A. Rueda

La Magistrada, La Magistrada Ponente,

Y.B.K. de Díaz Ú.M.M.C.

La Secretaria,

G.H. González

UMMC/ejc

EXP N° 13-340

Los Magistrados Doctores H.M.C.F. y P.J.A.R. no firmaron por motivo justificado.