Sentencia nº 83 de Tribunal Supremo de Justicia - Sala Electoral de 16 de Mayo de 2006

Fecha de Resolución16 de Mayo de 2006
EmisorSala Electoral
PonenteJuan José Núñez Calderón
ProcedimientoRecurso Contencioso Electoral

Magistrado Ponente: J.J. NÚÑEZ CALDERÓN

EXP. N° AA70-E-2006-000014

En fecha 02 de febrero de 2006, el ciudadano J.A.G., titular de la cédula de identidad número 10.015.118, actuando en su condición de excandidato a Diputado a la Asamblea Nacional por la Circunscripción número 2 del Estado Amazonas, asistido por la abogada K.J.V.F., inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 62.303, interpuso por ante esta Sala recurso contencioso electoral de nulidad, contra “...las actuaciones del C.N.E. ocurridas el 15 de diciembre de 2004, mediante los (sic) cuales procedió a realizar escrutinio en las (sic) Mesa No. 1, con fundamento en los comprobantes de votos contenidos en la caja de resguardo, correspondiente al Centro de Votación Código 22070504, Mesa N° 1, los cuales están contenidos en el Acta de Escrutinio No. 200-220302002-01-1-5 (…) del Municipio Maroa, Parroquia Victorino, Escuela S.R., así mismo [demandan] la nulidad del acto de totalización, adjudicación y proclamación de candidatos correspondiente a la Circunscripción No. 2 del Estado Amazonas emanado de la Junta Nacional Electoral…” (corchetes de la Sala), en la cual acredita al ciudadano Edgildo Palau como Diputado Principal de la referida Circunscripción.

Mediante auto de fecha 06 de febrero de 2006, el Juzgado de Sustanciación acordó solicitar al Presidente del C.N.E. los antecedentes administrativos, así como el informe sobre los aspectos de hecho y de derecho relacionados con el recurso.

El día 14 de febrero de 2006 el abogado D.M.B., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 46.212, actuando con el carácter de apoderado judicial del C.N.E. presentó el informe y los antecedentes administrativos requeridos.

Por auto del 16 de febrero de 2006, el Juzgado de Sustanciación admitió el recurso, ordenando el emplazamiento de todos los interesados por cartel publicado en el diario “Últimas Noticias”, así como la notificación, mediante oficio, del Fiscal General de la República y del Presidente del C.N.E..

El 21 de febrero de 2006 la parte recurrente consignó un ejemplar del diario “Últimas Noticias”, de la misma fecha, en el cual aparece publicado el referido cartel.

En fecha 07 de marzo de 2006, se abrió la causa a pruebas por un lapso de cinco (5) días de despacho.

El día 13 de marzo de 2006 el recurrente actuando en su propio nombre y representación, consignó escrito de promoción de pruebas que fue agregado al expediente el 15 de marzo del mismo año.

Mediante diligencia del 14 de marzo de 2006, el abogado F.A.B.L., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 60.293, consignó en autos instrumento poder que le fuera conferido por el ciudadano D.E.P.P., para que represente sus intereses en el desarrollo del proceso.

Por auto del 15 de marzo de 2006 se fijó esa misma fecha para que las partes pudieran oponerse a las pruebas promovidas.

En fecha 16 de marzo de 2006, el Juzgado de Sustanciación se pronunció sobre las pruebas promovidas por la parte actora.

El día 28 de marzo de 2006 el recurrente, estando dentro del lapso legal previsto para ello, consignó escrito de conclusiones.

Por auto del 30 de marzo de 2006, vencido como se encontraba el lapso para que las partes presentaran sus escritos de conclusiones, se designó ponente al Magistrado J.J. NÚÑEZ CALDERÓN, a los fines de emitir el fallo correspondiente.

Efectuado el estudio del expediente, esta Sala pasa a decidir, previas las siguientes consideraciones:

I FUNDAMENTOS DEL RECURSO

Señala el recurrente que el 04 de diciembre de 2005 se realizó la elección de Diputados a la Asamblea Nacional en el Estado Amazonas correspondiente al Circuito o Circunscripción número 2, proceso comicial que -según expone- se efectuó con toda normalidad, salvo en la Parroquia V. delM.M. de la aludida entidad federal, específicamente, en la Mesa número 01 del centro de votación ubicado en la Escuela S.R., código número 2203020012, debido a que en la identificada Mesa Electoral “…en el momento del escrutinio la máquina de votación no emitió el Acta de Escrutinio, no efectuó la transmisión de la data, ni reflejó en pantalla el escrutinio, sin que hasta el momento haya determinado el C.N.E. ni sus organismos técnicos las causas de la contingencia, como tampoco se ha explicado si la falla corresponde a la máquina de votación o a la memoria”.

Agrega el actor, que ante tal circunstancia irregular no se aplicó el plan de contingencia previsto en los artículos 30, 31 y 35 de las Normas Reguladoras del Plan de Contingencia del Sistema Automatizado de Votación en las Elecciones de Diputados y Diputadas a la Asamblea Nacional, al Parlamento Latinoamericano y al Parlamento Andino, dictadas por el C.N.E. mediante Resolución número 051108-1192 del 08 de noviembre de 2005, publicada en la Gaceta Electoral de la República Bolivariana de Venezuela número 280 del 14 de noviembre de 2005.

Precisa igualmente que en fecha 07 de diciembre de 2005, la rectora principal del C.N.E., ciudadana T.L. remitió memorando a la Junta Regional Electoral del Estado Amazonas informándole que “...debido a la no transmisión de la memoria removible (Pendrive) (…) ordena a la Junta Regional Electoral del Estado Amazonas remita a la Junta Nacional Electoral las cajas de resguardo de comprobantes de votos correspondientes a los Centros de Votación anteriormente descritos con el objeto de proceder a escrutar los votos allí depositados”, ordenando igualmente que se abstuviesen de realizar la proclamación. Sobre el particular, advierte el recurrente que “…la caja de resguardo no contiene votos sino comprobantes de votos, por lo tanto las mismas no pueden ser objeto de escrutinio, pero en ningún caso tiene competencia el C.N.E. cuando no ha mediado recurso electoral alguno” (resaltados del original).

Asegura, en este mismo orden, que constituye un grave hecho que el C.N.E. mediante la Resolución número 051214-737, de fecha 14 de diciembre de 2005, es cuando resuelve ordenar a la Junta Regional Electoral del Estado Amazonas que se abstenga de totalizar, adjudicar y proclamar a los candidatos y candidatas elegidos en el Circuito número 2, toda vez que, a juicio de quien recurre, “…la Rectora T.L. actuó ilegalmente por no estar facultada para ordenar a la Junta Electoral Regional abstenerse de totalizar, adjudicar y proclamar, como tampoco estaba facultada para solicitar la caja de resguardo de los comprobantes de votación; pero, más grave aún, es el hecho de que todas las actuaciones se efectuaron sin haberse publicado en Gaceta Electoral la Resolución, lo cual se hizo el día 22 de noviembre de 2005, por lo tanto no estaban facultadas”. Continúa afirmando que la Junta Nacional Electoral lo que sí podía hacer era “…transmitir la información contenida en la memoria removible, en ningún caso proceder a realizar supuesto escrutinio”.

En el mismo orden de ideas, arguye el actor que la Resolución número 051214-737, de fecha 14 de diciembre de 2005, publicada en Gaceta Electoral de la República Bolivariana de Venezuela número 289 de fecha 22 de diciembre de 2005, fijó para el 15 de diciembre de 2005 a las 11:00 a.m., la oportunidad para la realización de los escrutinios de la Mesa número 01 del centro de votación ubicado en la Escuela S.R., lo cual, denota que “…primero se realiza el acto y después se publica el día de su realización”. Expone que la “derogada” norma que permitía al C.N.E. realizar escrutinios (artículo 55 numeral 27 de la Ley Orgánica del Sufragio y Participación Política) establecía ocho (08) días de anticipación, por lo menos, para la realización de los escrutinios, siendo que en el caso que nos ocupa, denuncia el recurrente, el M.Ó.E. vulneró el plazo establecido al fijarlo con un (01) día de anticipación.

Expresa, que en la fecha indicada -15 de diciembre de 2005- se procedió a realizar el “supuesto” escrutinio de los comprobantes de votación contenidos en la caja de resguardo correspondiente al supra señalado centro de votación, elaborándose, en consecuencia, el acta de escrutinio número 200-220302002-01-1-5, la cual reflejó los siguientes resultados: Egildo Palau (4 votos); A.G. (24 votos); P.M. (0 votos); T.M. (0 votos); y, J.C. (0 votos), dejando constancia, a su vez, de que no hubo votos nulos.

Sobre la referida acta número 200-220302002-01-1-5, manifiesta el recurrente que debe advertir que la misma “…está contenida en hojas multigrafiadas o elaboradas por sistemas distintos a los formatos autorizados por el C.N.E., por lo que en consecuencia se incurre en la causal de nulidad contenida en el numeral 1 del artículo 221 de la Ley Orgánica del Sufragio y Participación Política”. Indica también, que en la señalada Mesa de Votación una vez cerrado el proceso de votación se efectuó una auditoria determinada por el M.Ó.E., cuyo resultado se encuentra contenido en la “constancia de auditoria” elaborada en formato del C.N.E., y del cual se desprende lo siguiente:

El día 4 del mes de diciembre de 2005, una vez cerrado el P. deV. realizado en la mesa electoral Nro. Uno se inició el proceso de Auditoria.

El número de comprobantes de votación depositados en la caja de resguardo son 042 cuarenta y dos.

(…)

ASAMBLEA NACIONAL
DARIO MIRABAL CERO
F.R. CERO
EGILDO PALAU 004 CUATRO
TENTULIANO MARTÍNEZ CERO
A.G. 037 TREINTA Y SIETE
J.C. CERO

Agrega, que dicha acta de auditoria está debidamente firmada por el Presidente de la Mesa, el Secretario, dos miembros, el Operador de la Máquina de Votación y por dos testigos, además, de acentuar que esta Sala en sentencia del 15 de diciembre de 2005 declaró que las actas de auditoria tienen naturaleza electoral, razón por la cual, estima que el C.N.E. debió apreciar el contenido del acta de auditoria para proceder a decidir. Asimismo, señala que la actuación del M.Ó.E. lesionó los principios constitucionales de confiabilidad, imparcialidad y transparencia de los procesos electorales, desde el momento en que “…un órgano competente como es la mesa de Votación arroja un resultado y un órgano incompetente en materia de escrutinios produce un resultado distinto”.

Explana que con posterioridad “al ilegal escrutinio realizado en fecha 15 de diciembre de 2005”, la Junta Nacional Electoral procedió a totalizar, adjudicar y proclamar al ciudadano Egildo Palau, actos todos ellos cuya nulidad también pretende a través del recurso contencioso electoral.

Indica que el C.N.E. no tiene competencia para realizar escrutinios en casos de contingencias en el sistema automatizado de votación, en virtud de que las Normas Reguladoras del Plan de Contingencia del Sistema Automatizado de Votación en las Elecciones de Diputados y Diputadas a la Asamblea Nacional al Parlamento Latinoamericano y al Parlamento Andino, contenidas en la Resolución del M.Ó.E. número 051108-1192 en fecha 08 de noviembre de 2005, publicada en la Gaceta Electoral de la República Bolivariana de Venezuela número 280 del 14 de noviembre de 2005, confieren “…a la Mesa de Votación atribuciones en casos de contingencia en el acto de escrutinio, en ningún caso al C.N.E. u otro órgano de naturaleza electoral”.

En efecto, precisa que de no imprimir la máquina de votación la respectiva acta de escrutinio, el procedimiento a seguir, de conformidad con el artículo 30 de las señaladas normas de contingencia, es que los miembros de mesa notifiquen a la Junta Electoral Nacional y procedan a levantar el acta de escrutinio manual con los datos reflejados en la pantalla de la máquina. En caso de que la máquina no imprima ni refleje en pantalla el escrutinio por razones técnicas imputables a la propia máquina, los miembros de mesa, previa notificación a la Junta Electoral Nacional, extraerán de la misma la memoria removible y la instalarán en la maquina de votación de contingencia. De ser imputable la falla a la memoria removible, los miembros de mesa procederán conforme al plan de contingencia previsto en el artículo 26 eiusdem.

Igualmente, el recurrente destaca el contenido del artículo 31 ibídem, a los fines de evidenciar que las normas de contingencia en comento contemplan que en caso de contingencia en el acta de escrutinio se cambia al sistema manual con la correlativa apertura de la caja depositaria de los comprobantes de votación, con el objeto de contarlos y fijar el resultado en el acta de escrutinio, en el espacio destinado al número de boletas depositadas, es decir, que en el caso concreto -estima el quejoso- los miembros de la mesa de votación debían contar las constancias y con los resultados elaborar el acta de escrutinio, tal como lo ordena el artículo 35 de las normas indicadas.

Alude que el artículo 68 de las referidas Normas Reguladoras del Plan de Contingencia del Sistema Automatizado de Votación en las Elecciones de Diputados y Diputadas a la Asamblea Nacional al Parlamento Latinoamericano y al Parlamento Andino, establece entre las funciones de los operadores de las máquinas de votación durante el acto de escrutinio el deber de notificar a los miembros de mesa la imposibilidad de transmitir el acta de escrutinio y, en consecuencia, pasar al sistema manual.

Manifiesta que en el caso específico la mesa de votación no cumplió estrictamente con el procedimiento legalmente establecido, sin embargo, destaca que los miembros de mesa procedieron a contar los instrumentos de votación depositados en la caja de resguardo y los resultados los asentaron en el acta de auditoria, la cual, a la luz de la doctrina de esta Sala -según indica- constituye un medio probatorio del resultado electoral, además de que “…la Ley Orgánica del Sufragio cuando contempla la revisión de los instrumentos de votación y los Cuadernos de Votación establece otras alternativas al expresar: ‘o de otros medios probatorios’…”, en virtud de lo cual, insiste el actor en que el C.N.E. debió apreciar dicha acta de auditoria a los efectos de decidir. Por las razones expuestas, el recurrente precisa que en el caso planteado se vulneró el derecho al debido proceso en las actuaciones efectuadas por el M.Ó.E., razón por la cual solicita la nulidad de éstas.

Por otra parte, apunta el recurrente que sólo los miembros de las mesas de votación tienen facultad para abrir las cajas de resguardo y escrutar con el apoyo de los comprobantes, de conformidad con las normas de contingencia suficientemente identificadas. Añade que el C.N.E. sólo podrá ordenar la apertura de las cajas de resguardo en los supuestos previstos en el Reglamento sobre la Conservación y Custodia y Exhibición de los Instrumentos de Votación, publicado en la Gaceta Electoral de la República Bolivariana de Venezuela número 71 del 17 de agosto de 2000.

En ese sentido, denuncia que en el caso subiudice no se había intentado ningún recurso contencioso electoral que hiciera procedente ordenar la apertura de la caja y el recuento de los comprobantes, como tampoco se habían señalado los vicios que hicieran procedente dicha acción. Considera que el C.N.E. en el desarrollo de la normativa electoral, sólo ha previsto el escrutinio manual en aquellos casos de contingencia del sistema automatizado, entre otros, cuando ocurra en el acto de escrutinio electoral, confiriendo dicha competencia “…exclusivamente a la mesa de votación. Excluyendo en el sistema automatizado tal posibilidad, en las Normas para la Totalización, Adjudicación y Proclamación al conferir la potestad al C.N.E. de recibir la memoria removible (pendrive), su actuación y transmisión de la información”, motivos por los cuales, el recurrente solicita se declare la nulidad de la actuaciones y actos del C.N.E. impugnados en el recurso contencioso electoral.

Arguye el actor que el acta de escrutinio número 2203022002-01-1-5 (antes identificada) es nula por ser “de contenido imposible”, en efecto, afirma que “…en forma incomprensible el C.N.E. expresa que la máquina no emitió el Acta de Escrutinio ni transformó la información y por lo tanto dicho organismo procede a realizar el escrutinio. [Dicen] incompresible porque el C.N.E. posee la memoria removible y en consecuencia poseía los elementos técnicos para emitir el Acta de Escrutinio”.

No obstante lo anterior, advierte el recurrente que los miembros de la mesa de votación mediante el procedimiento de auditoria contaron los comprobantes de votación depositados en urna y los votos según el cuaderno de votación, arrojando un resultado igual a cuarenta y dos (42) votantes según cuaderno de votación, cuyos votos se distribuyen de la siguiente manera: Edgildo Palau (4 votos) y A.G. (37 votos); cifras que según señala el quejoso contrastan con las reflejadas en el acta de escrutinio realizada por el M.Ó.E. y que se demanda en nulidad, toda vez que si bien coincide en establecer que sufragaron según el cuaderno de votación cuarenta y dos (42) votantes, sólo evidencia veintiocho (28) comprobantes de votación, de los cuales cuatro (04) corresponden a Edgildo Palau y veinticuatro (24) a A.G.. Ante tal antinomia numérica, el actor se cuestiona y concluye “¿Cómo explican los catorce (14) comprobantes de votos faltantes? ¿Cómo explican los trece (13) comprobantes de votos faltantes al candidato A.G.?. En consecuencia es de contenido imposible que un mismo acto de votación arroje resultados diferentes, por lo que conforme al numeral 3 del artículo 19 de la Ley Orgánica del Sufragio el acto de escrutinio está viciado de nulidad” (resaltado del original).

Agrega en el mismo tenor, que “…en el supuesto de no recibirse el Acta de Escrutinio, como ocurrió en el caso subjudice, (sic) y no fue posible determinar la voluntad del voto de los electores que votaron en la Mesa Electoral, en base de la revisión de los instrumentos de votación o de otros medios de prueba, conforme a lo establecido en el artículo 219, numeral 1 de la Ley Orgánica del Sufragio y Participación Política es nula la votación. [Reiteran] que la voluntad popular no se pudo determinar ante los contradictorios resultados del conteo de los comprobantes de votos depositados en la caja de resguardo efectuado por la Mesa de Votación y del conteo ilegal que de los mismos instrumentos realizó el C.N.E.”.

Finalmente, insiste el quejoso en la nulidad del acta de escrutinio emanada de la comisión ad-hoc por no estar elaborada en formato autorizado por el C.N.E., por una parte, y, por la otra, en la nulidad del escrutinio realizado por el M.Ó.E. por razones de incompetencia.

II

INFORME DEL C.N.E.

En la oportunidad de presentar el informe sobre los aspectos de hecho y de derecho y los antecedentes administrativos relacionados con el caso, el abogado D.M.B., en su condición de apoderado judicial del C.N.E., señalo lo siguiente:

Alega que constituye un hecho público y notorio comunicacional que el 04 de diciembre de 2005 se realizó el proceso electoral para elegir a los Diputados a la Asamblea Nacional, proceso del cual se evidencia, que en fecha 07 de diciembre de 2005 el C.N.E. recibió misiva emitida por la Junta Regional Electoral del Estado Amazonas en la cual informaba la imposibilidad de dicho órgano electoral subalterno de incluir en la totalización, dentro del lapso previsto para ello, la votación correspondiente a dos (02) mesas, por cuanto los respectivos actos de escrutinio no pudieron ser concluidos, en razón de una serie de circunstancias que se presentaron en dicha oportunidad y que impidieron aplicar el plan de contingencia previsto en la normativa electoral dictada por el M.Ó.E..

Como consecuencia de la situación planteada por los miembros de la Junta Regional Electoral del Estado Amazonas -antes reseñada-, el C.N.E. procedió a dictar la Resolución número 051214-737, de fecha 14 de diciembre de 2005, a través de la cual ordenó al referido órgano electoral regional “…abstenerse de totalizar, adjudicar y proclamar la elección del Diputado Nominal por la Circunscripción No 2 de dicha entidad federal”. Del mismo modo, ordenó a la aludida Junta Regional “…que coordinara y efectuara, para el día 15 del citado mes y año, la celebración del escrutinio de las Mesas Electorales cuyo acto no había podido celebrarse en su oportunidad”.

Por otra parte, destaca el representante del C.N.E., que si bien la referida Resolución fue publicada en la Gaceta Electoral de la República Bolivariana de Venezuela número 289 del 22 de diciembre de 2005, no es menos cierto que tanto la parte recurrente como los demás interesados tuvieron conocimiento de la celebración del acto de escrutinio realizado el 15 de diciembre de 2005, en virtud de que los mismos se hicieron presentes en el mismo, por lo que concluye afirmando, que “…es obvio que la parte recurrente estaba debidamente notificada de la Resolución impugnada”.

Igualmente, precisa que realizado el escrutinio en la comentada fecha y obtenidos los resultados respectivos, la Junta Nacional Electoral el 16 de diciembre de 2005 procedió a emitir la correspondiente acta de totalización, adjudicación y proclamación del Diputado Nominal por la Circunscripción número 2 por el Estado Amazonas.

Respecto al recurso contencioso electoral de nulidad ejercido por el ciudadano J.A.G., precisa la representación del C.N.E. lo siguiente:

En primer lugar, afirma que además de no existir colisión entre la Ley Orgánica del Poder Electoral y la Ley Orgánica del Sufragio y Participación Política, esta última mantiene su vigencia en todo aquello que no contraríe a la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, razón por la cual, la competencia establecida en el artículo 55 numeral 27 de la Ley Orgánica del Sufragio y Participación Política, referida a situaciones propias del desarrollo de un proceso electoral, se encuentra en plena vigencia. En ese sentido, esgrime que el alegato de la parte recurrente relativo a la incompetencia del C.N.E. para celebrar el identificado acto de escrutinio electoral debe ser desestimado.

En otro orden, refiere que la parte actora indicó en su libelo que, en todo caso, el escrutinio de la Mesa número 1 del centro de votación ubicado en la Escuela “S.R.” del Municipio Maroa del Estado Amazonas, ha debido convocarse con por lo menos ocho (08) días de anticipación, y no como efectivamente se hizo, con un (01) solo día de anterioridad. Al respecto, reitera que la convocatoria al acto de escrutinio se notificó a todos los interesados, y que la celebración de dicho acto se efectuó con “…la participación de todos los interesados, quienes manifestaron su disposición a concurrir, sin que se hubiese causado lesión o vulneración alguna en la convocatoria efectuada, produciéndose el acto con las debidas garantías que eran necesarias para su celebración”.

En cuanto a la solicitud de declaratoria nulidad del recurrente conforme a la causal prevista en el numeral 1° del artículo 221 de la Ley Orgánica del Sufragio y Participación Política, por la presunta realización del acto de escrutinio en actas no autorizadas por el C.N.E. para tal fin, precisa el apoderado judicial del órgano recurrido que tal alegato “…resulta confuso y contradictorio con el otro argumento expuesto por la referida parte respecto a la inexistencia del mencionado acto de escrutinio, pues mal podría ser incoado (sic) la causal de nulidad de un acto electoral sobre el cual se invoca -igualmente- su inexistencia, de lo cual se concluye, en todo caso, el reconocimiento acerca de la existencia y validez del acto de escrutinio celebrado por el C.N.E. el 15 de diciembre de 2005”. Agrega, que en todo caso el argumento es infundado, debido a que en la realización del escrutinio “…si se utilizaron los formatos de Actas autorizados por el C.N.E., pues es obvio que fue el propio organismo el que participó en dicho escrutinio…”, de allí que solicite a esta Sala la desestimación de la denuncia en comento.

En otro orden de ideas, indica la representación del C.N.E., que las actas de auditoria bajo ningún contexto pueden ser consideradas instrumentos electorales, razón por la cual, sostiene que “…las Actas de Auditoria en modo alguno se pueden constituir en el instrumento que recoja -y por ende demuestre- la votación de una Mesa Electoral, puesto que para ello existe el elemento exclusivo como lo es el Acta de Escrutinio, por lo que mal podía el máximo organismo electoral considerar el Acta de Auditoria producida en la Mesa ya referida, como un instrumento idóneo en el cual consta la votación emitida…”, afirmación ésta bajo la cual solicita la denegación del argumento invocado por el recurrente.

Finalmente, el apoderado judicial del C.N.E. ante la denuncia de violación del derecho al debido proceso, expone que “…la parte recurrente tiende a confundir la competencia prevista en el numeral 27 del artículo 55 de la Ley Orgánica del Sufragio y Participación Política, con una de las actividades de subsanación a las cuales está obligado el máximo organismo electoral como lo es el acto de recuento, consagrada en los artículos 219 y 222 ejusdem (sic)”. Así, manifiesta que en el caso concreto se observa que lo ocurrido fue el ejercicio de la facultad conferida al órgano electoral en la primera de las señaladas normas, es decir, “…la posibilidad que posee el C.N.E. de celebrar el escrutinio en aquellas mesas que por cualquier circunstancia no pudo realizarse en la fecha prevista para ello, siempre y cuando las votaciones puedan incidir en la elección de que se trate. En el caso del acto de recuento, se trata de una actividad que resulta obligatoria para el máximo organismo electoral a fin de tratar de subsanar vicios que se evidencian en Actas de Escrutinio y que son invocados mediante la interposición de los respectivos recursos administrativos”.

III DEL ESCRITO DE CONCLUSIONES

Consta en autos que en fecha 28 de marzo de 2006 el recurrente actuando en su propio nombre y representación, consignó escrito contentivo de conclusiones, de cuyo contenido observa la Sala que además de ratificar las consideraciones expuestas en el libelo, destacó las siguientes observaciones:

Señala que en el lapso de pruebas promovió informe presentado ante los órganos electorales competentes, por el operador de la máquina de votación del centro de votación ubicado en la “Escuela S.R.” del Municipio Maroa del Estado Amazonas, del cual se concluye que “…ante el hecho de detectar las fallas técnicas se procedió conforme al manual de contingencia. Se realizó el protocolo previsto para éstos casos y ante la determinación del problema técnico se levantó un acta explicativa de las razones que impidieron la impresión del acta de escrutinio y expresa que se procedió ‘al conteo manual de los comprobantes de votación que se encuentran en la caja de resguardo y hacer el acta de escrutinio manualmente, dicha acta de escrutinio fue firmada por todos los miembros y testigos de mesa, incluyendo el personal técnico y representantes de CUFAN’…” (resaltado del original).

Asimismo, agrega que del testimonio del operador de la máquina de votación se desprende que todo el material electoral, incluyendo el acta de escrutinio y auditoria, fue embalado y entregado al CUFAN, razón por la cual, se cuestiona el recurrente que “[e]s inexplicable la desaparición del material electoral y que sólo aparezca una caja mutilada y después de varios días de travesía con una cuenta que no coincide con el acta de auditoria” (corchetes de la Sala). Finaliza el punto el recurrente, agregando que el informe elaborado por el operador de la máquina representa un documento administrativo que debe ser valorado como tal.

Expone el impugnante que “…[r]esultan insólitos por imprecisos algunos argumentos del representante del C.N. Electoral…” y que tales razonamientos genéricos -a su juicio-, “…no constituyen fundamentos para explicar la irregular actuación del C.N. Electoral…” (corchetes de la Sala).

Precisa, que resulta falso -como lo sugiere la representación judicial del C.N.E.- que no se aplicara el plan de contingencia, ya que “…como se desprende del informe del operador de la máquina y del Acta de Auditoria. Si (sic) se hizo el Acta de Auditoria y la cual se firmó por todos los miembros de la mesa, testigos y personal técnico, implica que los comprobantes de votación fueron contados, en consecuencia también factible elaborar el acta de escrutinio y conforme al criterio del operador de la máquina, la misma se elaboró”.

Del mismo modo, ratifica la denuncia de incompetencia del C.N.E. para efectuar las actuaciones impugnadas, la cual, desde su punto de vista, incluso se ve reforzada por los señalamientos realizados por el representante del M.Ó.E.. En efecto, alude expresamente que “[t]al como lo afirma el abogado del organismo electoral la Ley Orgánica del Poder Electoral esta (sic) referida a la estructura y atribuciones del Poder Electoral, en consecuencia, al no atribuirle competencia para realizar escrutinios incurre en usurpación de funciones y por lo tanto sus actuaciones están viciadas de nulidad” (resaltado del original). Conforme a ello, arguye de modo conclusivo que “…el C.N.E. no tiene competencia para realizar escrutinio. El entramado jurídico electoral determina que el escrutinio es competencia exclusiva de las mesas de votación, por lo que al sustituirse el C.N.E. incurre en usurpación de atribuciones que vicia de nulidad su actuación”.

IV

ANÁLISIS DE LA SITUACIÓN

Vistos los argumentos expuestos por la parte recurrente, así como las defensas esgrimidas por el representante del C.N.E., pasa esta Sala a pronunciarse sobre el mérito de la causa en el orden en que fueron presentadas las denuncias por la parte actora, y en tal sentido se observa:

Incompetencia de la Rectora T.L. para ordenar a la Junta Regional Electoral del Estado Amazonas la suspensión de algunas fases del proceso electoral:

Se observa que el primero de los alegatos del actor, consiste en la presunta incompetencia de la ciudadana T.L., Rectora Principal del C.N.E., para ordenar, como en efecto lo hizo, a la Junta Regional Electoral del Estado Amazonas (mediante Resolución número 051214-737 del 14 de diciembre de 2005, publicada en la Gaceta Electoral número 289 del 22 de diciembre de 2005) “…que se abstenga de totalizar, adjudicar y proclamar a las candidatas y los candidatos que resultaran elegidas y elegidos en las elecciones parlamentarias correspondientes a la Circunscripción N° 2 del Estado Amazonas”.

Ante tal argumento, debe advertir esta Sala Electoral que la supra señalada orden de prohibición a la Junta Regional Electoral del Estado Amazonas de abstenerse a totalizar, adjudicar y proclamar a los candidatos parlamentarios elegidos en la Circunscripción número 2 de la entidad federal en comento, no puede adjudicársele a la Rectora Principal del C.N.E., toda vez, que dicho mandato administrativo emana del C.N.E. en pleno, tal como se evidencia de la Resolución número 051214-737 del 14 de diciembre de 2005, publicada en la Gaceta Electoral número 289 del 22 de diciembre de 2005, la cual fue suscrita por el Rector J.R.G., en su condición de Presidente y por el ciudadano W.P.M., Secretario General del M.Ó.E., de manera que la incompetencia no es un vicio en el que pueda incurrir particularmente la ciudadana T.L. en el caso concreto, de allí que la denuncia se considere infundada y sea desestimado su estudio en la forma planteada.

No obstante, vista la trascendencia del vicio de incompetencia como causal de nulidad de la actividad administrativa, en virtud de que la competencia representa -desde el punto de vista formal- los límites de la potestad atribuida al órgano o ente administrativo, y, -desde un punto de vista material-, se traduce en una garantía de los particulares intrínseca al Estado de Derecho, esta Sala juzga pertinente revisar la competencia del órgano (C.N.E.) para dictar la Resolución demandada en nulidad.

Así, se evidencia del encabezado del propio acto administrativo de contenido electoral cuestionado, que tal manifestación de voluntad reposa en un asidero jurídico constitucional y legal, léase: artículos 293 numeral 5 y Disposición Transitoria Octava de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, artículo 33 numerales 1 y 3 de la Ley Orgánica del Poder Electoral y artículos 55 numeral 27 y 177 de la Ley Orgánica del Sufragio y Participación Política, cuyos contenidos se destacan a continuación:

Artículo 293.5: “El Poder Electoral tienen por funciones: (…) 5. La organización, administración, dirección y vigilancia de todos los actos relativos a la elección de los cargos de representación popular de los poderes públicos, así como de los referendos”.

Disposición Transitoria Octava: “Mientras se promulgan las nuevas leyes electorales previstas en esta Constitución los procesos electorales serán convocados, organizados, dirigidos y supervisados por el C.N.E. (…)”.

Artículo 33.1.3: “El C.N.E. tiene la siguiente competencia: 1. Organizar, administrar, supervisar y vigilar los actos relativos a los procesos electorales, de referendo y los comicios para elegir funcionarias o funcionarios cuyo mandato haya sido revocado, en el ámbito nacional, regional, municipal y parroquial (…) 3. Realizar la convocatoria y fijar la fecha para la elección de los cargos de representación popular, de referendos y otras consultas populares”.

Artículo 55.27: “Además de las competencias expresamente mencionadas en esta Ley, corresponde al C.N.E. las siguientes atribuciones: (…) 55. Fijar la fecha con ocho (8) días de anticipación por lo menos, para la realización de las votaciones, o los escrutinios en aquellas Mesas en las que por algunas circunstancias no se hubieren efectuado en la fecha señalada originalmente, o no apareciere el Acta de Escrutinio correspondiente. Esta facultad la ejercerá el C.N.E. sólo en el caso de que las votaciones o escrutinios, por realizar puedan influir sobre el resultado general de los escrutinios para Presidente de la República, Gobernadores, Alcaldes y Cuerpos deliberantes. En este caso, el C.N.E. asumirá directamente la organización y el desarrollo de las votaciones o de los escrutinios”.

Artículo 177: “Las Juntas Regionales Electorales y las Juntas Municipales Electorales tendrán la obligación de realizar el proceso de totalización dentro del lapso establecido en esta Ley, con total apego a los procedimientos, instructivos, sistemas y equipos que el C.N.E. establezca para tales fines.

La totalización deberá incluir los resultados de todas las Actas de Escrutinio de la circunscripción respectiva.

En los casos en que no se reciba la totalidad de las actas, el órgano electoral que realiza la totalización, deberá extremar las diligencias a fin de obtener la copia de respaldo ante el C.N.E. o Junta Regional Electoral según cada elección o a través de la Mesa correspondiente. De no ser posible se aceptarán dos (2) de las copias de los testigos de los partidos, siempre que éstos no estén en alianza para la entidad.

De resultar infructuosa la reposición de las actas faltantes, se procederá a determinar en base a la tendencia de las actas válidas restantes en los Centros de Votación respectivos, tomando en cuenta en cada caso el margen de error de las predicciones que se hagan, si estas actas pudieran haber alterado el resultado obtenido con las actas existentes.

El C.N.E. aprobará con el voto de cinco (5) de sus miembros el método para determinar la posible incidencia y éste formará parte del Reglamento General Electoral.

Si la posibilidad de incidencia no pudiera ser descartada por una Junta Electoral, ésta deberá abstenerse de proclamar para la elección de que se trate y remitirá un informe de la situación, junto con los documentos, recibidos y generados, de dicha elección, al C.N.E., a fin de que éste decida lo conducente.

Los partidos políticos y grupos de electores que hayan postulado candidatos podrán designar representantes o testigos según corresponda, para cada acto de totalización. Igualmente tendrán derecho a obtener una copia de la base de datos correspondiente, en los medios que el C.N.E. establezca a los fines consiguientes

.

En ese sentido, aprecia esta Sala Electoral que de la normativa constitucional y legal señalada por el C.N.E. como base legal del acto impugnado, se encuentran las potestades clásicas de policía administrativa enmarcadas en el campo específico de los procesos electorales, facultando al órgano a dirigir y vigilar todos los actos relativos a la elección de los cargos de representación popular de los poderes públicos, como lo es, la elección de Diputados y Diputadas a la Asamblea Nacional, al Parlamento Latinoamericano y al Parlamento Andino, habilitándolo a su vez, para tomar las previsiones necesarias y aplicar los correctivos legalmente previstos para obtener el equilibrio y la armonía entre los sujetos electorales.

Es por ello, que ante la imposibilidad de la Junta Regional Electoral del Estado Amazonas de cumplir dentro del lapso legalmente establecido con la obligación de totalizar, adjudicar y proclamar a los candidatos electos en los comicios suficientemente identificados por problemas técnicos en la transmisión de la data -fallas destacadas por los operadores de máquinas de las mesas electorales números 1 y 2, respectivamente, de los centros de votación ubicados en la “Escuela S.B.” del Municipio Maroa y “Escuela Cacique Tamanaco” del Municipio Alto Orinoco, ambos del Estado Amazonas-, estima la Sala que analizada la base legal expuesta, era obligación y competencia del M.Ó.E. adoptar las medidas necesarias para subsanar o convalidar las deficiencias advertidas por sus organismos subalternos, por lo cual, sin que ello signifique la validez de los actos realizados por el C.N.E. para resguardar la voluntad expresada por el electorado a través del voto en dichas mesas electorales -asunto que será estudiado infra- no se configura el denunciado vicio de incompetencia aludido por la parte recurrente, razón por la cual, debe forzosamente desestimarse. Así se decide.

Oportunidad fijada para la celebración del acto. Publicación del acto de escrutinio en la Gaceta Electoral

En segundo lugar, manifiesta el recurrente que en fecha 15 de diciembre de 2005 el C.N.E. realizó el “supuesto” escrutinio de los comprobantes de votación contenidos en la caja de resguardo, elaborándose en consecuencia el acta de escrutinio número 200-220302002-01-1-5, de cuyo acto destaca como falta grave, que “…todas las actuaciones se efectuaron sin haberse publicado en Gaceta Electoral la Resolución, lo cual se hizo el día 22 de noviembre de 2005, por lo tanto no estaban facultadas”.

Antes de revisar la anterior denuncia, esta Sala juzga necesario precisar las diferencias existentes entre vicio en la notificación del acto y la facultad del órgano para actuar, toda vez que uno no deriva del otro, tal como pretende hacer ver el recurrente cuando afirma que la publicación de la fecha y condiciones en que se efectuaría el acto con posterioridad a la celebración del mismo, trae como consecuencia que las actuaciones del Organismo Electoral “…no estaban facultadas”. Así, se tiene que la facultad, en su acepción jurídica, es: “Poder, derecho para hacer algo” (Vid. Real Academia Española. [2001]. Diccionario de la Lengua Española. Vigésima Segunda Edición. Pág. 1031. Madrid), es decir, que ese derecho de obrar (poder para hacer algo), al tener una connotación jurídica no es otra cosa que “potestad”, en virtud de que “Una potestad ha de consistir en un poder jurídico y no de ninguna otra clase; en otras palabras, un poder otorgado por el derecho (Romano, Santi. [1964]. Fragmentos de un diccionario jurídico. Editorial Depalma. Página 40. Buenos Aires), y la medida de la potestad conferida a un ente (según la doctrina italiana, misura della potesta spettante a ciasum ufficio) es la “competencia” (Vid. Fraga Pittaluga, Luis. [2000]. La Incompetencia en el Derecho Administrativo. Pág. 21. Caracas), de allí que la facultad (competencia) -de rango legal- o su exceso, su ausencia o desconocimiento (incompetencia), en modo alguno puede derivar o verse afectada por la notificación o ausencia de esta de un acto administrativo -de rago sublegal-, razón por la cual, el alegato del recurrente en los términos expuestos es incongruente en sí mismo. Así se declara.

No obstante, pese a la declaratoria anterior, debe examinarse lo relativo a la celebración del acto antes de su publicación en la Gaceta Electoral, vista la relación existente entre la notificación, la eficacia del acto, el derecho a la defensa y el debido proceso. En ese sentido, se observa que si bien todo acto administrativo conlleva intrínsecamente la obligatoriedad de notificar el mismo a los interesados para que éstos pueden ejercer su derecho a la defensa contra los efectos que produzca el mismo en la esfera de sus derechos subjetivos, no es menos cierto que su ausencia no acarrea la nulidad del acto, sino efectos en su eficacia, es decir, hasta que el acto no sea notificado el mismo no produce efectos en el mundo jurídico, toda vez que el fin jurídico de la notificación es hacer del conocimiento del acto al particular interesado en ello.

Eso así, se evidencia que en el caso de autos si bien es cierto que la publicación de la celebración del acto de escrutinio se realizó con posterioridad a la celebración de éste, no es menos cierto que el recurrente tuvo conocimiento oportuno del contenido del acto publicado en la Gaceta Electoral número 289 del 22 de diciembre de 2005, toda vez que consta en autos (folios 5 y 6 del expediente administrativo) que el ciudadano A.G. -hoy recurrente- estuvo presente en el acto de escrutinio, al igual que tuvo la oportunidad de manifestar su falta de conformidad con éste, al negarse a firmar el acta de escrutinio número 200-220302002-01-1-5, en virtud de lo cual, es inoficioso determinar la concurrencia de algún vicio en el acto de notificación, habida cuenta que de existir el mismo, éste fue convalidado con la presencia del actor en el acto de escrutinio, por lo que puede afirmarse que se configuró el “principio del logro del fin” de la notificación, y se garantizó el derecho a la defensa del recurrente, ya que el mismo sólo puede ser lesionado por ausencia o errónea notificación cuando el particular interesado no haya podido tener conocimiento por cualquier medio de la existencia del procedimiento o acto administrativo de que se trate, y haber tenido la posibilidad de acudir a exponer las pruebas y alegatos que considerase pertinentes, a fin de procurarse una defensa adecuada (Vid. Sentencia de la Sala Político Administrativa número 3388 del 26 de mayo de 2005, caso G.J.P.P. contra Ministro de la Defensa).

En el mismo orden de ideas, se observa que el recurrente alega que la “derogada” norma que permitía al C.N.E. realizar escrutinios (artículo 55 numeral 27 de la Ley Orgánica del Sufragio y Participación Política) establecía ocho (08) días de anticipación, por lo menos, para la realización de los escrutinios, siendo que en el caso que nos ocupa, el M.Ó.E. vulneró el plazo establecido al fijarlo con un (01) día de anticipación.

Siendo ello así, se evidencia que si bien la norma destacada por el recurrente (artículo 55 numeral 27 de la Ley Orgánica del Sufragio y Participación Política), que mantiene plena vigencia hasta tanto no se dicte por la Asamblea Nacional la nueva ley en materia electoral, prevé la facultad del C.N.E. para “[f]ijar la fecha con ocho (08) días de anticipación por lo menos, para la realización de las votaciones, o los escrutinios en aquellas Mesas en las que por algunas circunstancias no se hubieren efectuado a la fecha señalada originalmente, o no apareciera el Acta de Escrutinio correspondiente…” (resaltado y corchetes de la Sala). Por otra parte, en este punto es igualmente destacable la presencia del recurrente en el acto de escrutinio como signo inequívoco de su validez, ya que aunque fue pautado -por la urgencia que éste acto reviste al incidir y retrasar la totalización y adjudicación de los candidatos electos- para el día siguiente al dictamen del C.N.E., tal premura no fue óbice para que el quejoso participara en la realización del escrutinio y expusiera su inconformidad con el mismo. Así se decide.

En atención de las consideraciones que anteceden, esta Sala estima improcedente la solicitud de declaratoria de nulidad por las razones analizadas. Así se decide.

Que el acto de escrutinio no fue realizado en formatos autorizados por el C.N.E.

Por otra parte, el accionante alude con referencia al acta de escrutinio número 200-220302002-01-1-5 del 15 de diciembre de 2005, que la misma “...está contenida en hojas multigrafiadas o elaboradas por sistemas distintos a los formatos autorizados por el C.N.E., por lo que en consecuencia se incurre en la causal de nulidad contenida en el numeral 1 del artículo 221 de la Ley Orgánica del Sufragio y Participación Política”.

Sobre el particular, debe advertir esta Sala que habiendo sido efectuado el acto de escrutinio -como tantas veces lo señala el actor- por el propio C.N.E., mal puede incurrirse en el vicio dispuesto en el numeral 1° del artículo 221 de la Ley Orgánica del Sufragio y Participación Política, toda vez que la autorización a la cual se refiere la citada norma se encuentra implícita cuando es el órgano que autoriza los formatos a ser utilizados en el proceso electoral quien ejecuta directamente, y no a través de sus órganos subalternos, el acto electoral, de allí que se estime pertinente lo esgrimido sobre el punto concreto por el representante del M.Ó.E., al señalar que “…si se utilizaron los formatos de Actas autorizados por el C.N.E., pues es obvio que fue el propio organismo el que participó en dicho escrutinio…”; todo lo cual, conlleva a esta Sala a desestimar la denuncia en comento. Así se decide.

Lesión de los principios constitucionales de confiabilidad, imparcialidad y transparencia y la consecuente violación de la garantía constitucional al debido proceso. Incompetencia del órgano para realizar escrutinios y abrir cajas de resguardo

Tal como se desprende del libelo del recurso, el actor señala que el C.N.E. no tiene competencia para realizar escrutinios en casos de contingencias en el sistema automatizado de votación, en virtud de que las Normas Reguladoras del Plan de Contingencia del Sistema Automatizado de Votación en las Elecciones de Diputados y Diputadas a la Asamblea Nacional al Parlamento Latinoamericano y al Parlamento Andino, contenidas en la Resolución del M.Ó.E. número 051108-1192 de fecha 08 de noviembre de 2005, publicada en la Gaceta Electoral número 280 del 14 de noviembre de 2005, confieren “…a la Mesa de Votación atribuciones en casos de contingencia en el acto de escrutinio, en ningún caso al C.N.E. u otro órgano de naturaleza electoral”. Indica que tal actuación del Órgano Electoral lesionó los principios constitucionales de confiabilidad, imparcialidad y transparencia de los procesos electorales, desde el momento en que “…un órgano competente como es la mesa de Votación arroja un resultado y un órgano incompetente en materia de escrutinios produce un resultado distinto”, agregando al respecto, que el C.N.E. debió apreciar dicha acta de auditoria a los efectos de decidir, inobservancia por la cual, considera que en el caso planteado se vulneró el derecho al debido proceso en las actuaciones efectuadas por el M.Ó.E., solicitando en consecuencia la declaratoria nulidad de éstas.

En abundancia, apunta el recurrente que sólo los miembros de las mesas de votación tienen facultad para abrir las cajas de resguardo y escrutar con el apoyo de los comprobantes, de conformidad con las normas de contingencia suficientemente identificadas, por tanto, -a su juicio- el C.N.E. sólo podrá ordenar la apertura de las cajas de resguardo en los supuestos previstos en el Reglamento sobre la Conservación y Custodia y Exhibición de los Instrumentos de Votación, publicado en la Gaceta Electoral número 71 del 17 de agosto de 2000.

Ante los alegatos expuestos, son varias las consideraciones que esta Sala debe realizar, y en tal sentido observa lo siguiente:

Respecto a la presunta incompetencia del C.N.E. para realizar actos de escrutinio en casos de contingencias en el sistema automatizado de votación debido a que tales atribuciones fueron conferidas a las mesas de votación, debe esta Sala comenzar por reproducir mutatis mutandi las consideraciones realizadas en las motivaciones para decidir del presente fallo (páginas 16 y siguientes) sobre la competencia genérica que ostenta el M.Ó.E. para controlar, fiscalizar, vigilar, dirigir, evaluar, corregir, subsanar, convalidar y anular los actos electorales contrarios a la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, a la ley y al derecho, tal como se desprende de la normativa constitucional y legal antes analizada.

Ahora específicamente, destaca como medida de competencia en materia de escrutinio el artículo 55 numeral 27 de la Ley Orgánica del Sufragio y Participación Política, al establecer que “…corresponde al C.N.E. las siguientes atribuciones: (…) 27.Fijar la fecha con ocho (8) días de anticipación por lo menos, para la realización de las votaciones, o los escrutinios en aquellas Mesas en las que por algunas circunstancias no se hubiera efectuado en la fecha señalada originalmente, o no apareciera el acta de escrutinio correspondiente. Esta facultad la ejercerá el C.N.E. sólo en el caso de que las votaciones o escrutinios, por realizar puedan influir sobre el resultado general de los escrutinios…” (destacados de esta Sala). Ello así, se aprecia que en el caso de autos, no habiéndose realizado por cuestiones técnicas el escrutinio dentro del lapso fijado, correspondía al C.N.E. establecer la oportunidad y realizar los escrutinios, toda vez que el resultado de los mismos sí incidía en los resultados generales de la votación, como bien lo apreció el M.Ó.E., por lo cual, puede apreciarse que la actuación impugnada fue dictada en apego a las competencias legalmente atribuidas al C.N.E.. Así se decide.

En apoyo de lo expuesto, es pertinente aclarar en este punto que en los casos de las atribuciones conferidas por el C.N.E. a sus organismos subalternos, entre los cuales figuran las mesas de votación electoral como último eslabón de la cadena -jerárquicamente hablando, claro está [artículo 47 de la Ley Orgánica del Poder Electoral]- éstas no son para ser ejercidas con carácter de exclusividad, toda vez, que atribuciones como la analizada en autos obedecen a desconcentración de funciones y no a delegación de las mismas, habida cuenta que las competencias siguen perteneciendo, por mandato constitucional (art. 292), al Poder Electoral por órgano del C.N.E., como ente rector del referido Poder Público.

En ese sentido, cuando el C.N.E. (ente rector) decide desconcentrar sus funciones para optimizar los procesos electorales y faculta a las mesas electorales (órganos subordinados) a través de las Normas Reguladoras del Plan de Contingencia del Sistema Automatizado de Votación en las Elecciones de Diputados y Diputadas a la Asamblea Nacional al Parlamento Latinoamericano y al Parlamento Andino, contenidas en la Resolución del M.Ó.E. número 051108-1192 en fecha 08 de noviembre de 2005, publicada en la Gaceta Electoral número 280 de fecha 14 de noviembre de 2005, para efectuar los planes de contingencia en los casos allí previstos, no renuncia -ya que son irrenunciables, por su carácter de orden público- a sus competencias (deber/obligación) de organizar, administrar, dirigir y vigilar todos los actos relativos a la elección de los cargos de representación popular de los poderes públicos (art. 293 numeral 5 de la Carta Fundamental), lo contrario, sería desconocer que “…si la ley ha establecido una asignación genérica de actividad al ente administrativo, hay una presunción de competencia a favor del máximo jerarca de ese ente, por lo que éste, como superior jerárquico, podría asumir la competencia del inferior” (Brewer-Carías, Allan citado por Fraga Pittaluga, Luis. Ob. citada. Pág. 48), doctrina administrativa que se ve sustentada a través del principio administrativo de las “potestades implícitas”, cada vez con mayor aceptación pese al carácter formalista y de orden público de la competencia, ya que si bien es cierto que en el derecho público la competencia es la excepción y la incompetencia es la regla, en contraposición al principio de derecho privado que postula que “la capacidad es la regla y la incapacidad es la excepción” (principio de legalidad: artículo 137 de la Constitución de 1999 y artículo 4 de la Ley Orgánica de Administración Pública), no es menos cierto que “…para un gran sector de la Doctrina, esta regla de la competencia, admite excepciones, y es allí donde surge la tesis de las “potestades implícitas o inherentes”. Esta tesis consiste en que aun cuando la competencia no esté expresamente contenida en una norma, es posible deducirla acudiendo a una interpretación finalista o sistemática de la norma. En este sentido, se explica que si la competencia no surge en forma concreta de la norma, debe establecerse si la actuación administrativa puede derivarse como consecuencia lógica del texto de la norma. Se señala como ejemplo, el caso de una norma que atribuye a la Administración Pública la potestad de vigilar la calidad de los vertidos industriales a los cauces públicos, de la que se puede inferir la atribución, -aun cuando la norma no señala nada al respecto-, de instalar instrumentos de medida y desagüe de las respectivas fábricas…” (resaltado de la Sala) (Vid. Sentencia de la Sala Político Administrativa número 0087 del 11 de febrero de 2004, caso Instituto Universitario Politécnico “Santiago Mariño”.

Asimismo, debe sostenerse que del mandato de interpretación sistemática y finalista de las normas competenciales a la que hace referencia el fallo supra destacado de la Sala Político Administrativa, se deriva la necesidad inexorable de que los órganos de la Administración estén ordenados y organizados jerárquicamente -de otro modo no sería factible tal interpretación-, y, que a su vez, los órganos inferiores estén sometidos a la dirección, control y supervisión de los órganos superiores con competencia para ello (artículo 28 de la Ley Orgánica de la Administración Pública). Del mismo modo, es pertinente advertir que para que dicha supraordinación tenga cabida en el ordenamiento jurídico administrativo, es imprescindible que ante el incumplimiento por parte de un órgano inferior de las órdenes e instrucciones de su superior jerárquico, éste último pueda intervenir y cumplir o subsanar la obligación omitida (art. 28 eiusdem), tal como ocurrió en el presente caso, que ante la imposibilidad de los miembros de las mesas electorales números 1 y 2, respectivamente, de los centros ubicados en la “Escuela S.B.” del Municipio Maroa y “Escuela Cacique Tamanaco” del Municipio Alto Orinoco, ambos del Estado Amazonas, de transmitir las datas y realizar los escrutinios dentro del lapso legalmente previsto para ello, intervino el C.N.E. para garantizar la seguridad jurídica en las fases de escrutinio de dichas mesas, cuyo valor (en votos) incide a su vez en las fases de totalización y adjudicación de la elección en general, para así tomar las previsiones necesarias que contribuyan a permitir el equilibrio y la armonía entre los sujetos electorales (Vid. Considerando Cuarto de la Resolución impugnada), todo lo cual, permite concluir una vez más que el M.Ó.E. actuó en correspondencia con las competencias a él conferidas constitucional y legalmente. Así se decide.

Igualmente, estima la Sala que el recurrente solicita la nulidad de las actuaciones del C.N.E., por considerar que las mismas no podían realizarse sin la existencia previa de algún recurso, es decir, que el accionante considera que tales actuaciones sólo podían efectuarse a instancia de parte y no de oficio como ocurrió. En atención de tal denuncia, considera la Sala que la actuación del Órgano Electoral se circunscribió al cumplimiento de los presupuestos establecidos en el artículo 55 numeral 27 de la Ley Orgánica del Sufragio y Participación Política, que ordenan una actuación del órgano rector en los casos allí previstos, los cuales, se insiste una vez más, fueron verificados en el caso concreto. Ante la imposibilidad de la Junta Regional Electoral del Estado Amazonas de realizar los escrutinios en el lapso previsto, por una parte, y, por la otra, ante la incapacidad de los miembros de la Mesa Electoral ya identificada en el cuerpo del fallo de transmitir los datos de las máquinas de votación, o en su defecto, de preservar la voluntad del voto bajo la garantía del estricto cumplimiento diseñado previamente con carácter legal por el C.N.E., se imponía la intervención de éste último, aún de oficio, para resguardar el resultado de los votos efectuados en dicha mesa, razón por la cual, resulta forzoso desestimar la denuncia en comento. Así se decide.

Por otra parte, en cuanto al alegato de que el C.N.E. debió apreciar para decidir las resultas del acta de auditoria levantada por los miembros de la mesa en la cual se verificaron las fallas en la transmisión de la data, por una parte, y, por la otra, sobre la presunta lesión del derecho constitucional al debido proceso como consecuencia de la no valoración de dicha acta de auditoria por el M.Ó.E. al momento de decidir, observa esta Sala que de los propios argumentos del recurrente se evidencia que el proceso efectuado para el procesamiento de dicha acta por parte de la mesa electoral no cumplió con las formalidades de ley, al punto, que el propio accionante, A.G., ya identificado, en compañía de la testigo Mauligmer Baloa, cédula de identidad número 13.946.768 y la asesora jurídica A.P.D., titular de la cédula de identidad número 13.339.266, el día 15 de diciembre de 2005, dejaron constancia escrita (folios 10 y siguientes del exp. administrativo), de su inconformidad con el plan de contingencia realizado por los miembros de mesa, en efecto, señalaron que:

En el presente caso no existia (sic) acta de escrutinio ya que no fue realizado según las normas establecidas a tal efecto, como es el caso la mesa no emitio (sic) acta de escrutinio manual al no imprimir acta de escrutinio la máquina de votación tal y como lo señala el artículo 30 de las normas reguladoras del plan de contingencia del sistema automatizado de votación (…) el mismo artículo 30 señala que en caso de que la máquina de votación no imprima las actas de escrutinio los miembros de mesa notificarán inmediatamente a la JUNTA NACIONAL ELECTORAL y procederán a levantar un acta de escrutinio manual de acuerdo con los datos reflejados en la pantalla de la máquina, en el presente caso tampoco se realizó (…) [e]n ningún caso la mesa cumplió con lo establecido en las normas de contingencia…

(Mayúsculas y subrayado original. Resaltado de la Sala).

Asimismo, el recurrente destacó en su escrito recursivo que:

El proceso de votación se efectuó normalmente, salvo en la Parroquia V. delM.M. delE.A. en la Mesa No. 1, correspondiente al centro de votación Escuela S.R. (…) en el momento del escrutinio la máquina no emitió el Acta de Escrutinio, no efectuó la transmisión de la data, ni reflejó en pantalla el escrutinio (…) [a]nte esa circunstancia, no se aplicó el plan de contingencia previsto en los artículos 30, 31 y 35 de las NORMAS REGULADORAS DEL PLAN DE CONINGENCIA DEL SISTEMA AUTOMATIZADO DE VOTACIÓN EN LAS ELECCIONES DE DIPUTADOS Y DIPUTADAS A LA ASAMBLEA NACIONAL, AL PARLAMENTO LATINOAMERICANO Y AL PARLAMENTO ANDINO (…) [a]l no aplicarse el procedimiento dispuesto en la Resolución antes señalada se viola flagrantemente el procedimiento legalmente establecido, por lo cual se ha vulnerado el derecho constitucional al debido proceso (…) y en consecuencia resultan nulas las actuaciones del C.N.E.

(resaltados de la Sala).

Finalmente, expresa el accionante que “[l]a Mesa de Votación aparentemente no cumplió con el procedimiento legalmente establecido…” (folio 15). Se desprende de las citas anteriores que el recurrente denunció que los miembros de la mesa de votación ante las fallas técnicas advertidas por los operadores de máquina, no ejecutaron debidamente el plan de contingencia previsto por el C.N.E. para ello, razón por la cual, como él mismo lo expone, “…se ha vulnerado el derecho constitucional al debido proceso…”, por cuanto no se siguió con el procedimiento legalmente establecido -según afirma el recurrente-. Ahora bien, cabe advertir que tal denuncia -a juicio de la Sala- es imputable a la Mesa Electoral, en virtud de que dichas normas de contingencia -como tantas veces lo hace ver el actor- fueron diseñadas para ser aplicadas por los miembros de mesa in situ, es decir, en los propios centros de votación, de allí que aunque se coincida con el recurrente en que se incumplió con el procedimiento legalmente previsto, sin embargo, resulta contradictorio que se pretenda utilizar tal vicio como fundamento para solicitar la declaratoria de nulidad de las actuaciones del C.N.E. tendentes a corregir tales desaciertos, por una parte, y, por la otra, sostener -como lo hace el quejoso- que el M.Ó.E. no podía realizar escrutinios.

Siendo así, juzga esta Sala que de los propios argumentos del recurrente se desprenden las razones (ausencia del procedimiento legalmente establecido) por las cuales el C.N.E. no valoró, a los efectos de determinar el resultado de la votación, el acta de auditoria ilegalmente levantada por los miembros de la mesa electoral identificada, en virtud de lo cual, ese Órgano Electoral se vio en la obligación de ordenar la suspensión de los actos de totalización y adjudicación del aludido circuito electoral hasta tanto no fuere realizado el escrutinio de la Mesa 1, para así, con dichas actuaciones, preservar la voluntad del electorado no garantizada con las acciones de los órganos subalternos. Así se decide.

En otro orden de ideas, denuncia el actor que sólo los miembros de las mesas de votación tienen facultad para abrir las cajas, por tanto, afirma que el C.N.E. no podía realizar tal acción. Sobre ello, estima esta Sala que comprobada la competencia del C.N.E. para realizar el acto de escrutinio sobre la base del contenido del artículo 55 numeral 27 de la Ley Orgánica del Sufragio y Participación Política, dicho órgano rector, a los fines de preservar la voluntad política expresada en el acto de votación, debía hacer uso de los medios de prueba que la ley le permite para establecer, de la forma más idónea, transparente y confiable, el contenido de la votación.

En ese sentido, se observa que el encabezado del artículo 219 eiusdem dispone que “[s]erá nula la votación de una Mesa Electoral respecto a una elección determinada cuando ocurra alguno de los supuestos siguientes y no resultare posible determinar la voluntad del voto de los electores que votaron en la Mesa Electoral, en base de la revisión de los instrumentos de votación, de los cuadernos de votación o de otros medios de prueba…” (destacados de la Sala). De la cita anterior, se observa que el legislador dota al C.N.E. de múltiples medios de prueba que le permitan, en uso de sus potestades de subsanación y convalidación, garantizar al grado máximo la voluntad del electorado, siendo la nulidad del acta de votación la última ratio, cuando sea imposible determinar dicha voluntad. Así, entre ese cúmulo de medios de prueba destaca la norma por excelencia, a los instrumentos y cuadernos de votación, no obstante, se deja una cláusula probatoria inquisitiva abierta cuando se prevé en el in fine del artículo “…o de otros medios de prueba…”, entre los que figuran, sin lugar a dudas, los comprobantes de votación depositados en las cajas de resguardo en los casos de mesas automatizadas.

Dicho lo anterior, aprecia esta Sala que el C.N.E. a los fines de cumplir con el mandato previsto en el artículo 55 numeral 27 de la Ley Orgánica del Sufragio y Participación Política, podía hacer uso de los medios de pruebas que considerare oportunos para garantizar la veracidad del voto practicado, conforme al artículo 219 eiusdem, por lo tanto, si el M.Ó.E. en el caso concreto estimó que dicha garantía de verosimilitud podía obtenerse sólo a través de los comprobantes de votación, era perfectamente viable y legal que hiciere uso de ello, de lo contrario, no tendría sentido resguardar tales comprobantes. Así se decide.

Por último, denuncia el accionante como corolario de todo lo anterior, la lesión de los principios constitucionales de confiabilidad, imparcialidad y transparencia que han de regir los procesos electorales, sin embargo, evidencia esta Sala que el actor no acompañó a los autos ningún medio de prueba del cual puede desprenderse que el M.Ó.E. actuó con parcialidad hacía algún factor político o candidato específico, proceder que podría generar desconfianza en las actuaciones realizadas, así como tampoco, considera esta Sala que se efectuaron actos oscuros o desconocidos para los interesados que pudiesen comprometer la transparencia del proceso, por el contrario, tal como se ha analizado, de la actuación del C.N.E. se infiere que este órgano rector actuó apegado a derecho e hizo uso de las pruebas y técnicas de convalidación que la ley le permite, todo ello para resguardar la voluntad del electorado en las mesas que presentaron fallas técnicas en el momento de transmisión de la data, y en las cuales, los miembros de mesa aplicaron indebidamente las medidas establecidas para suplir estas contingencias, todo lo cual, conlleva a la declaratoria de improcedencia de las denuncias analizadas. Así se decide.

Solicitud de declaratoria de nulidad del acta de escrutinio levantada por el C.N.E. de conformidad con el artículo 19 “numeral 3” de la Ley Orgánica del Sufragio y Participación Política

Advierte el recurrente que los miembros de la mesa de votación mediante el “…procedimiento de auditoria…” contaron los comprobantes de votación depositados en urna y los votos según el cuaderno de votación, arrojando un resultado que contrasta con el reflejado en el acta de escrutinio realizada por el M.Ó.E. y que se demanda en nulidad, incongruencia sobre la cual, solicita la declaratoria de nulidad de del escrutinio por considerar que (folio 7) “…es de contenido imposible que un mismo acto de votación arroje resultados diferentes, por lo que conforme al numeral 3 del artículo 19 de la Ley Orgánica del Sufragio el acto de escrutinio está viciado de nulidad” (resaltado de la Sala).

A la vista del anterior alegato, considera oportuno esta Sala hacer mención del contenido del artículo 19 de la Ley Orgánica del Sufragio y Participación Política, a saber:

Artículo 19. “Si una (1) o más listas, por haberse presentado incompletas, no tuvieren el número de candidatos requeridos para llenar los cargos principales que le correspondan según los votos obtenidos, el puesto o puestos que queden disponibles se adjudicarán a las otras listas, conforme al sistema ya establecido”.

Siendo eso así, resulta notorio que el actor en el planteamiento del referido alegato no efectuó un debido razonamiento del vicio, en virtud de que la norma por él destacada como fundamento de su solicitud de nulidad ni contempla numerales, ni prevé causales de nulidad de actas de escrutinio, en ese sentido, esta Sala ha pronunciado al respecto: "...Con ello quiere llamar la atención esta Sala a los potenciales impugnantes, que en materia contencioso electoral tienen la carga de imputar vicios específicos y concretos, debidamente encuadrados en los específicos supuestos normativos correspondientes, exigida en el contencioso administrativo ordinario (artículos 113 y 122 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia), no solamente está plenamente vigente, sino que se encuentra reforzada por la exigencia contenida en el artículo 230, numeral 2, de la Ley Orgánica del Sufragio y Participación Política, que expresa: '...Cuando se impugnen actos de votación o Actas de Escrutinio, se deberá especificar en cada caso el número de la Mesa y la elección de que se trata, con claro razonamiento de los vicios ocurridos en el proceso o en las Actas;', aplicable por el reenvío que hace el encabezamiento del artículo 241 eiusdem...esta Sala, fundamentándose en la misma orientación teleológica expuesta en los párrafos anteriores de este epígrafe, prescindirá de las carencias formales que se evidencian en los alegatos presentados tanto por el recurrente como por los terceros intervinientes también impugnantes del proceso electoral bajo análisis, y pasa de seguidas a examinar las denuncias de inconsistencia numérica presentadas, siempre y cuando ellas resulten susceptibles de ser encuadradas en alguna de las causales de inconsistencia numérica contenidas en la Ley Electoral..." (resaltado de la sentencia original) (Vid. sentencia de esta Sala de fecha 2 de octubre de 2000, caso: L.G., criterio ratificado en el fallo de esta misma Sala del 10 de octubre de 2001, registrado bajo el Nº 139, caso W.D.B.). Cabe apuntar que una interpretación distinta a la antes aludida, que se ratifica en esta oportunidad, sería suplir las deficiencias del recurrente en su argumentación, lo cual se encuentra proscrito al juez de conformidad con el artículo 12 del Código de Procedimiento Civil. Así se declara.

De conformidad con los razonamientos expuestos, se desestima la solicitud de nulidad bajo estudio por no existir un claro razonamiento en su presentación. Así se decide.

Solicitud de declaratoria de nulidad de conformidad con el artículo 219 numeral 1 de la Ley Orgánica del Sufragio y Participación Política

Observa esta Sala que de la lectura del libelo se desprende la solicitud de declaratoria de nulidad del acta de escrutinio levantada por el C.N.E. por configurarse presuntamente la causal de nulidad prevista en el numeral 1° del artículo 219 de la Ley Orgánica del Sufragio y Participación Política, todo ello, bajo el argumento siguiente: “…en el supuesto de no recibirse el Acta de Escrutinio, como ocurrió en el caso subjudice, (sic) y no fue posible determinar la voluntad del voto de los electores que votaron en la Mesa Electoral, en base de la revisión de los instrumentos de votación o de otros medios de prueba, conforme a lo establecido en el artículo 219, numeral 1 de la Ley Orgánica del Sufragio y Participación Política es nula la votación. [Reiteran] que la voluntad popular no se pudo determinar ante los contradictorios resultados del conteo de los comprobantes de votos depositados en la caja de resguardo efectuado por la Mesa de Votación y del conteo ilegal que de los mismos instrumentos realizó el C.N.E.”.

En ese sentido, se observa que la norma referida establece la nulidad del acta de escrutinio cuando “…no resultare posible determinar la voluntad de voto de los electores que votaron en la Mesa Electoral…”, por una parte, y, por la otra, (numeral 1°) cuando “…no se reciba el Acta de Escrutinio, y no sea posible subsanar su falta…”. Siendo eso así, evidencia esta Sala que en el caso concreto -tal como ya se apuntó en el presente fallo- el C.N.E. a través del medio probatorio que considero más oportuno (comprobantes de votación) logró subsanar la ausencia del acta de escrutinio que no se pudo elaborar por razones técnicas al momento de transmitir la data, en la Mesa Electoral número 1 del Municipio Maroa, Parroquia Victorino, “Escuela S.R.”, de la Circunscripción número 2 del Estado Amazonas, subsanación que a su vez, permitió garantizar, preservar y determinar la voluntad de voto de los electores que sufragaron en dicha mesa de votación, en virtud de lo cual, aprecia esta Juzgador que no se cumplen los presupuestos previstos en el artículo 219, numeral 1° de la Ley Orgánica del Sufragio y Participación Política para declarar la nulidad del acta de escrutinio número 200-220302002-01-1-5 de fecha, levantada por el M.Ó.E. de conformidad con la competencia que le atribuye el numeral 27 del artículo 55 eiusdem. Así se decide.

Sobre la base de las consideraciones expuestas en el análisis de la situación para decidir el recurso contencioso electoral, debe esta Sala Electoral declarar que no existen méritos para declarar la nulidad de las actuaciones del C.N.E. en lo concerniente al escrutinio efectuado por la Comisión Ad-Hoc conformada por dicho ente en fecha 15 de diciembre de 2004 y que fueron plasmadas en el acta de escrutinio número 200-220302002-01-1-5. Así se decide.

Asimismo, juzga esta Sala Electoral que determinada la voluntad del electorado en la Mesa de Votación número 1 del Municipio Maroa, Parroquia Victorino, “Escuela S.R.”, de la Circunscripción número 2 del Estado Amazonas, a través del mecanismo de subsanación efectuado por el C.N.E. conforme a la competencia establecida en el numeral 27 del artículo 55 de la Ley Orgánica del Sufragio y Participación Política, resulta improcedente la solicitud de declaratoria de nulidad de la votación contenida en la mesa electoral ya identificada. Así se decide.

Finalmente, ante las declaratorias anteriores resulta igualmente improcedente declarar la nulidad del Acta de Totalización, Adjudicación y Proclamación elaborada por el C.N.E. para dicha Circunscripción Electoral número 2 del Estado Amazonas, en virtud de que contra la aludida acta no se alegaron vicios directos o autónomos, sino que su nulidad se pretende por vía de consecuencia, es decir, por la incidencia que en los resultados totalizados pudiese haber provocado la declaratoria de nulidad del acta de escrutinio número 200-220302002-01-1-5. Así se decide.

V

DECISIÓN

Por las razones de hecho y de derecho precedentemente expuestos, esta Sala Electoral del Tribunal Supremo de Justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley declara: SIN LUGAR el recurso contencioso electoral interpuesto por el ciudadano J.A.G., actuando en su condición de excandidato a Diputado a la Asamblea Nacional por la Circunscripción número 2 del Estado Amazonas, contra “...las actuaciones del C.N.E. ocurridas el 15 de diciembre de 2004, mediante los (sic) cuales procedió a realizar escrutinio en las (sic) Mesa No. 1, con fundamento en los comprobantes de votos contenidos en la caja de resguardo, correspondiente al Centro de Votación Código 22070524, Mesa N° 1,los cuales están contenidos en el Acta de Escrutinio No. 200-220302002-01-1-5 (…) del Municipio Maroa, Parroquia Victorino, Escuela S.R., así mismo [demandan] la nulidad del acto de totalización, adjudicación y proclamación de candidatos correspondiente a la Circunscripción No. 2 del Estado Amazonas emanado de la Junta Nacional Electoral…”, en la cual acredita al ciudadano Edgildo Palau como Diputado Principal por la referida Circunscripción.

Publíquese, regístrese y comuníquese. Archívese el expediente.

Dada firmada y sellada en el Salón de Despacho de la Sala Electoral del Tribunal Supremo de Justicia, a los dieciséis (16) días del mes de mayo del año dos mil seis (2006). Años: 196° de la Independencia y 147° de la Federación.

El Presidente-Ponente,

J.J. NÚÑEZ CALDERÓN

El Vice…/…

…/…presidente,

FERNANDO VEGAS TORREALBA

Magistrados,

L.M.H.

R. ARÍSTIDES RENGIFO CAMACARO.

L.A. SUCRE CUBA

El Secretario,

A.D.S.

Exp. N° AA70-E-2006-000014

En dieciséis (16) de mayo de 2006, siendo la una y cincuenta de la tarde (1:50 p.m.), se publicó y registró la anterior sentencia bajo el Nº 83, la cual no está firmada por los Magistrados Fernando Vegas Torrealba y L.A. Sucre Cuba, quienes no asistieron a la sesión por motivos justificados.

El Secretario,

VLEX utiliza cookies de inicio de sesión para aportarte una mejor experiencia de navegación. Si haces click en 'Aceptar' o continúas navegando por esta web consideramos que aceptas nuestra política de cookies. ACEPTAR