Decisión de Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, Transito y de Menores de Miranda, de 11 de Febrero de 2008

Compete a este Juzgado Superior en funciones de Corte de Apelaciones de Protección del Niño y del Adolescente, conocer en segundo grado de jurisdicción vertical del recurso subjetivo de apelación ejercido por la Abogada M.T.d.M., en su carácter de apoderada judicial de la parte demandada reconviniente, ciudadana VALESSA R.D.M., ambas identificadas, contra la sentencia dictada en fecha 30 de noviembre de 2007, por el Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda, con sede en Ocumare del Tuy, que declarara con lugar la demanda de divorcio incoada por el ciudadano J.A.M.D.O., contra VALESSA R.D.M., ambos identificados, sólo en lo que respecta a la causal 2º e improcedente la causal 3º, ambas previstas en el artículo 185 del Código Civil, y en consecuencia, disuelto el vinculo matrimonial contraídos por las partes por ante la Primera Autoridad Civil del Municipio Vargas del Estado Vargas, según ata inserta bajo el No. 32, folio 32, en el año de 1.989.

Por auto de fecha 7 de enero de 2008, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 489 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente se fijó el quinto día de despacho siguiente para que tuviese lugar el acto de formalización, dejándose constancia en esa oportunidad que la sentencia de mérito sería promulgada dentro de los diez días de despacho siguientes a aquel lapso, por lo que estando dentro de la oportunidad legal para ello, el Tribunal procede a hacerlo bajo las consideraciones que de seguidas se expondrán en los respectivos capítulos.

Capitulo II

SINTESIS DE LA CONTROVERSIA

La parte demandante reconvenida, alegó entre otras cosas en su libelo de demanda (Ver folio 1 al 16 pieza I), lo siguiente:

Que en fecha 15 de julio de 1.989, contrajo matrimonio con la ciudadana VALESSA R.D.M., identificada ut supra, ante la Jefatura Civil de Caraballeda del Estado Vargas, según acta No. 32 que acompañó al libelo de demanda marcado con la letra “A”.

Que de dicha unión matrimonial procrearon dos hijos de nombre Daniela y A.J.M.R., tal como consta de actas de nacimiento expedidas por la Prefectura de Caraballeda del Estado Vargas y del Municipio C.R.d.E.M., las cuales acompañó al libelo de demanda marcadas con las letras “B” y “C”.

Que desde los inicios de la unión conyugal su cónyuge dio muestras de desamor y agresiones verbales hacia su persona, además de acusarlo de la muerte de su padre en el mes de agosto de 1999, precisamente el día de su cumpleaños, cuando después de una reunión éste falleció en un accidente de tránsito, en virtud de lo cual ella cada vez que puede lo atormenta con esa absurda acusación, de lo cual él no tuvo nada que ver.

Que desde entonces comenzó a ver con preocupación las actitudes de violencia y agresión de su cónyuge hacia su persona, lo que dio origen a discusiones fuertes entre ellos, ya que él nunca aprobó la manera grosera en la que ella se dirige hacia su persona, maltratándolo constantemente de manera verbal.

Que en el año 2003, comenzó a notar con suma preocupación la actitud de su cónyuge quien descuidó las labores del hogar, lo mal puso con sus hijos, comenzó a hacerle la vida imposible dentro del hogar, lo que generó que comenzara entre ellos una serie de insultos y demás maltratos verbales tales como la falta de respeto y en fin, una cantidad infinita de circunstancias que cada vez hacían más insoportable la vida en común, al punto de que su cónyuge no compartiera la alcoba matrimonial al punto de preferir dormir en el cuarto de la niña o en la biblioteca.

Que lo anterior le causó un gran desconcierto, pues siempre demostró amor y respeto hacia su cónyuge, respeto que siempre vivió en el hogar de sus padres el cual siempre tuvo como ejemplo a seguir, y es por ello que le exigió el respeto que se merece como padre y como esposo además del hecho de siempre haber sido una persona responsable sin que nunca les haya faltado nada.

Que en virtud de que cada día era más insostenible la vida en común, puesto que aunado a lo anteriormente narrado la ciudadana VALESSA R.D.M., comenzó a ausentarse del hogar con gran frecuencia sin importarle que los niños estaban pequeños y necesitaban de sus cuidados como madre, descuidando por completo sus obligaciones de esposa, intentó por todos los medios un acercamiento como pareja siendo infructuosos todos sus esfuerzos pues ella lo rechazaba cada día más.

Que después de la muerte de su padre, cuando tuvo que asumir responsabilidades de mayor envergadura en la empresa que presidía su difunto padre, cuando más necesitaba del apoyo de su esposa, ésta se aprovecho de su dolor con discusiones, lamentos y reclamos, al punto que tenía que irse de su casa buscando un momento de paz y tranquilidad.

Que se comportó como un esposo desvivido por darle lo mejor a su esposa e hijos, pues, su cónyuge nunca tuvo la necesidad de trabajar fuera del hogar y el único sostén siempre fue él, quien además hizo todo por adquirir los bienes que poseen con la gran ayuda de sus padres para que sus hijos pudiesen disfrutar de un nivel adecuado de vida.

Que no obstante lo anterior, ella persistió en un continuo rechazo y desprecio hacia su persona, llevándole la contraria en todo y ridiculizándolo delante de sus familiares y amigos muy a pesar de haber sido siempre solidario con su familia, ayudándolos económicamente en sufragar los gastos de su hermano quien tiene una enfermedad mortal.

Que en febrero de 1996, se mudaron a una nueva casa en la Urbanización Paso Real, calle Ocumare, parcela No. 52-B, quinta Don Victorino, Charallave, Estado Miranda, con la intención de que dicho cambio provocara una situación favorable entre ellos, pero, por el contrario, la cosas empeoraron porque su esposa se llevó a vivir a su hogar a una amiga de nombre M.P. quien le efectuó varias insinuaciones amorosas por mensajes de texto, llamadas telefónicas, etcétera, lo cual le manifestó a su esposa y ésta me respondió que todo eso era mentira.

Que la ciudadana M.P. le sugirió a su esposa montar una Estética en sociedad, con lo cual menos tiempo le dedicaba al hogar, pues, salía a las siete de la mañana (7:00 a.m.) y regresaba a las diez de la noche (10:00 p.m.) logrando hasta que él le hiciera transferencias bancarias, por lo que tuvo que pedirle que se mudara de su casa por estar perjudicando a su familia.

Que la situación anterior conllevó a que su esposa, exactamente el día 11 de noviembre de 2006, en horas de la noche, abandonara el hogar conyugal con sus menores hijos aprovechándose que no había llegado a su casa, por lo que al percatarse de su ausencia subió a los cuartos sin encontrar a ninguno de ellos, notando además que faltaban enseres y ropas tanto de los niños como de su cónyuge.

Que cuando indagó con los vigilantes de la urbanización, estos ayudaron a dar con el taxi en el cual se había ido su esposa con sus hijos, manifestándole el chofer de dicho taxi que efectivamente los había llevado al terminal de Charallave donde los pasaría buscando una hermana de su cónyuge.

Que desde el 11 de noviembre de 2006, hasta la fecha en que interpuso la presente demanda, no había podido ver a sus hijos, pues, su cónyuge, perturba la relación paternal que debe existir en él y sus hijos, motivo por el cual acudió al C.d.P.d.M.C.R.d.E.M., para solicitar que lo ayudaran con ese grave problema.

Que por ello y otros motivos procedió a demandar a la ciudadana VALESSA R.D.M., en divorcio, fundamentando en las causales 2º y 3º del artículo 185 del Código Civil, específicamente por abandono y excesos, sevicias e injurias, promoviendo en el libelo de demanda la pruebas que consideró pertinentes para probar su pretensión.

Por su parte, la parte demandada en la contestación (Ver f. 52 al 60 pieza I), entre otras cosas expuso:

Que rechaza, niega y contradice la demanda interpuesta, tanto en los hechos por ser inciertos, como en el derecho por no asistirle.

Que dispone el Legislador que la acción de divorcio y de separación de cuerpos, corresponde exclusivamente a los cónyuges siéndoles potestativo optar entre una y otra; pero no podrá intentarse sino por el cónyuge que no haya dado causa a ellas según texto parcial del artículo 191 del Código Civil que invocó para oponer la falta de cualidad del demandante para intentar la acción.

Que los hechos plasmados en el libelo de demanda, constituyen prueba evidente de la conducta atípica de su consorte de la cual no solamente fue víctima, sino también los hijos procreados, invocando al efecto la confesión, conforme a lo dispuesto en el artículo 1.401 del Código, lo cual en su decir, sirve como fundamento para describir el aberrado comportamiento de aquel con quien conviviera dieciocho (18) años, quien resulta ser una persona prepotente, agresiva, pendenciera y con complejo de superioridad.

Que el demandante confesó su relación sentimental con la señora M.P., al expresar en el libelo de demanda “…Dicha amiga me hizo insinuaciones amorosas, tales como: me mandaba mensajes, llamadas telefónicas frecuentes y sin sentido…”, lo que catalogó como una reiterada conducta y signo de poco respeto e injuria grave hacia su persona, que nuevamente se repite con una profesional del derecho que lo acompaña frecuentemente y en forma pública a restaurantes donde liban licor hasta altas horas de la noche.

Que lo anterior constituye una relación extraña entre cliente-abogado por las visitas y pernoctas en la quinta Paso Real, que fuera su último domicilio conyugal y el hogar de sus hijos, ahora habitado por Ysvelia C.S.. A quien presentó como su pareja a familiares y amigos comunes en una fiesta, lo cual en su decir, es un hecho público y notorio generador de la causal de divorcio establecida en el ordinal 3º del artículo 185 del Código Civil.

Que el demandante consume excesivamente alcohol, agravado por el porte de armas de fuego que inclusive accionara en diferentes oportunidades en el interior del hogar, llegando inclusive a matar las mascotas de sus hijos, conducta que reconoce cuando afirma en el libelo “…fue entonces cuando una vez más que otra me reunía con otros parientes o con amigos y me tomaba unos tragos…”, lo que en su decir, constituye en delirium tremens que lo indujo a la violencia familiar, por lo cual tuvo que acudir a la Fiscalía XIV del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda, cuya denuncia cursa en el expediente No. 15F14-LSVCMF-152-06, quien decretó las siguientes medidas: “…antes las circunstancias de los hechos en el presente caso donde incluso se encontraban los adolescentes quienes actualmente se encuentran fuera del hogar, afectándose las condiciones normales de su asistencia a clases, se acuerda: la restitución al hogar de las víctimas, prohibición al agresor de acercarse a las víctimas, al hogar donde se encuentran las víctimas, prohibición de acercarse al lugar de estudio y del trabajo de las víctimas. Se orienta a las víctimas a los fines de que consiga a través de informe todas las circunstancias relacionadas con el hecho…”, hechos aceptados por el señor Mesquita en el acta levantada en fecha 07 de diciembre de 2006, lo que en su decir, prueba la causal de divorcio establecida en el ordinal 6º del artículo 185 del Código Civil, consistente en la adicción alcohólica u otras formas graves de fármaco dependencia que hagan imposible la vida en común.

Que su pareja ha demostrado desprecio, mezquindad, egoísmo y falta de socorro hacia su persona, cuando confiesa en el libelo de la demanda: “…ha estado gastando dinero a diestras y siniestras motivo por el cual en el mes de Febrero de este año mandé a bloquear dicha tarjeta, porque a mis hijos no les escatimo nada…”, comportamiento que en su decir, denota ausencia de probidad y de amor al prójimo, cuando a sabiendas de que era el proveedor de los alimentos con dinero de la comunidad conyugal que administrara y administra libremente a su antojo, ofrece una pensión alimenticia mensual inferior a lo que perciben como salario, viáticos y prebendas, cualquiera de sus guardaespaldas.

Que su negativa a contribuir con su precaria situación económica, demuestra el abandono voluntario del deber conyugal de socorro mutuo, deber-derecho consagrado en el artículo 137del Código Civil, comportamiento que se subsume dentro de la causal de divorcio prevista en el ordinal 2º del artículo 185 eiusdem.

Que el demandante dentro de la más absoluta temeridad y abyecta mala fe, enajenó en fraude a sus derechos la quinta Vitorino de la Urbanización Paso Real, cuya acción simulatoria cursa ante el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil de esta misma Circunscripción Judicial y sede, bajo el expediente No, 1123, hecho generador de inminente lesión material y anímica que constituye un hecho ilícito, como es la venta de la cosa ajena, de lo cual deberá responder por disposición del artículo 1.185 del Código Civil, ibídem, lo cual en su decir constituye una injuria grave que imposibilita la vida en común, tipificada en la causal de divorcio prevista en el ordinal 3º del artículo 185 eiusdem.

Que dicha injuria fue materializada por su consorte al suplir su consentimiento para la fraudulenta venta en contubernio con su madre A.I.D.O.d.M., quien es sujeto pasivo de la acción tipificada en la Legislación civil ordinaria.

Que rechazada como ha sido la demanda en todas y cada una de sus partes, y habiendo sido el demandante quien incurriera en las causales de divorcio enunciadas y demostradas con los hechos confesados, se impone la declaratoria sin lugar de la demanda.

DE LA RECONVENCIÓN

Al momento de contestar la demanda, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 365 del Código de Procedimiento Civil, procedió la parte demandada VALESSA R.D.M., a ejercer la reconvención o mutua petición por divorcio al ciudadano J.A.M.D.O., ambos identificados, con fundamento en las causales de divorcio previstas en los ordinales 2º, 3º y 6º del artículo 185 del Código Civil, alegando al efecto lo siguiente:

Que dichas causales se materializan en los hechos narrados en el capítulo I, lo cual pretende demostrar durante la secuela del proceso en curso.

Que contrajo matrimonio civil con el ciudadano J.A.M.D.O., el día 15 de julio de 1.989, por ante la Primera Autoridad Civil de la Parroquia Caraballeda, Municipio Vargas del Distrito Federal, según copia certificada del acta de matrimonio que consta agregada al expediente, fijando finalmente su domicilio en Charallave, Municipio C.R.d.E.M., quinta Vitorino, urbanización Paso Real, donde habitó con sus dos hijos hasta el 11 de noviembre de 2006.

Que en la referida fecha 11 de noviembre de 2006, a las once de la noche, su consorte en forma agresiva y desafiante, la lanzó a la calle junto a sus menores hijos, teniendo que deambular hasta el día siguiente en espera de que su hermana A.L.O. los llevara a su vivienda ubicada en la urbanización Los Naranjos, El Cafetal, Caracas, donde permanecieron hasta el 13 de noviembre de 2006, día en que los Abogados de su esposo F.V. y E.B. le presentaron un documento previamente redactado que firmó bajo gran presión, decepción y angustia, el cual promovería durante la etapa probatoria.

Que el documento en cuestión, era del tenor siguiente: “En el día de hoy 13 de noviembre de 2006, Valessa de Mesquita y J.A.M., han acordado lo siguiente: 1) En procura del bienestar familiar, a partir de la presente fecha Valessa de Mesquita habitará la casa situada en la Urbanización Colinas de S.R., Charallave, Estado Miranda. 2) A partir de esta fecha y hora, los niños Antonio y D.M. habitarán junto con su madre en la casa antes señalada, para lo cual trasladaran a ese mismo sitio su ropa y efectos personales, desde su casa actual situada en la Urbanización Paso Real, Qta. Don Vitorino. 3) Mientras es tramitada nuestra separación de cuerpos ante el Juzgado de Primera Instancia competente, trataremos de establecer la mejor clase de comunicación entre nosotros…”, también suscrito por el demandante, lo cual demuestra el abandono voluntario a la obligación y deber fundamental de vivir juntos, según lo prevé el artículo 137 del Código Civil.

Que instalados en la vivienda situada en la urbanización S.R., calle 02, “Mis Abuelitos”, Charallave, Municipio C.R.d.E.M., el progenitor de sus hijos continuó el maltrato y la persecución presentándose en avanzado estado de embriaguez en fecha 14 de noviembre de 2006, a las siete de la noche y en compañía de sus escoltas O.H. y J.S., disparando un arma de fuego contra el frente de la vivienda, lo que ameritó su comparecencia ante la Fiscalía XIV del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda, cuya denuncia cursa en el expediente No. 15-F14-LSVCMF-152-06, decretándose medidas consistentes en la prohibición de acercamiento y no agresión, a lo cual se comprometió el señor Mesquita, lo que en su decir, constituye prueba evidente de la adición alcohólica, sevicia e injuria grave que imposibilita la vida en común.

Que la lesión anímica que afectara a sus hijos por la conducta de su padre, ameritó la intervención del C.d.P. del Niño y del Adolescente, en fecha 21 de diciembre de 2006, oportunidad en que firmaron el acta No. 026-06.

Que a partir del segundo trimestre de 2005, el señor Mesquita asumió una conducta hostil, desafiante, llegando al extremo de maltratarla corporal y espiritualmente, sacándola de la vivienda en medio de avanzados estados de embriaguez, no sin antes advertirle que inmediatamente llevaría a su casa una amante que lo ayudaría a traspasar el patrimonio común, porque él tiene poder económico para comprar voluntades.

Que la atípica conducta del demandante fue atenuada gracias a la intervención de sus Abogados F.V. y E.B., quienes aconsejaron una separación de cuerpos y bienes donde se fijara una pensión alimenticia a favor de los niños, un régimen de visita y una liquidación del patrimonio conyugal equitativa y justa donde se respetara la alícuota del cincuenta por ciento (50%) del valor de los gananciales.

Que la injuria grave constitutiva de la causal de divorcio prevista en el ordinal 3º del artículo 185 del Código Civil, que imposibilita la vida en común, se verifica del ardid de realizar una negociación, desde luego viciada de nulidad absoluta por falta de su consentimiento, formalidad prevista en la Ley que fraudulentamente se suplió a sus espaldas con la intervención de la madre del enajenante y abuela de sus hijos A.I.D.O.d.M. a quien tanto su esposo como ella, entre otros, le habían conferido un poder para que los representara en negocios de la familia en Portugal el cual revocó una vez conocido el fraude en una venta, cuya simulación demandó con fundamento en el artículo 1.281 del Código Civil.

Que las circunstancias narradas constituyen suficientes motivos para demandar por divorcio a su consorte por el abandono voluntario de los deberes conyugales; excesos, sevicia e injurias graves; y, adicción alcohólica que hacen imposible la vida en común, tal como lo estatuyen los ordinales 2º, 3º y 6º del artículo 185 del Código Civil.

Fundamentó su reconvención en los artículos 137, 239, 140, 185, 171, 181, 1.185, 1.195, 1.196, 1.659, 1.661, 1.665, 1.659, 1.692, 1.693 y 1.694, todos del Código Civil.

CONTESTACIÓN A LA RECONVENCIÓN

Mediante escrito presentado en fecha 21 de septiembre de 2007 (Ver f. 69 al 79 pieza I) la representación judicial de la parte demandante reconvenida procedió a dar contestación a la reconvención, alegando entre otras cosas lo siguiente:

Que rechazan, niegan y contradicen en todas y cada una de sus partes, la causal de abandono prevista en el ordinal 2º del artículo 185 del Código Civil, alegada por la parte demandada reconviniente, toda vez que corresponde a ésta probar los hechos narrados en su escrito, dentro de los cuales se encuentra el alegato referido a que su representado se ha negado a contribuir con su precaria situación económica, citando al efecto el artículo 506 del Código de Procedimiento Civil.

Que para que la figura jurídica del abandono quede delineada, es indispensable que concurra a constituirla la intención de la parte a quien se le atribuye la falta y el motivo o razón que privó en su ejecución, como ocurrió con la demandada reconviniente quien abandonó tanto el hogar como sus deberes inherentes como esposa y madre de familia.

Que lo que tipifica el abandono, es precisamente la violación intencional y no justificada de los deberes conyugales, de manera que conforme a la jurisprudencia imperante es la demandada reconviniente la que ha incurrido en abandono y así lo ratifican.

Que rechazan, niegan y contradicen en todas y cada una de sus partes, la causal de excesos, sevicias e injurias graves prevista en el ordinal 3º del artículo 185 del Código Civil, alegada por la parte demandada reconviniente, toda vez que resultan insuficientes los alegatos de ésta para probar la existencia de la causal, pues se limitó a esgrimir historias que pretende sustentar con denuncias que temerariamente ha interpuesto.

Que rechazan, niegan y contradicen en todas y cada una de sus partes, la causal de adicción alcohólica u otras formas graves de fármaco dependencia que hagan imposible la vida en común, prevista en el ordinal 6º del artículo 185 del Código Civil, alegada por la parte demandada reconviniente, toda vez que no basta que ocasionalmente el cónyuge consuma alcohol u otra droga estupefaciente, pues como bien reza ese ordinal debe haber una adicción que haga imposible la vida en común, correspondiéndole a la reconviniente probar la embriaguez consuetudinaria que le al demandante.

Capitulo III

PRUEBAS APORTADAS A LOS AUTOS

PARTE ACTORA RECONVENIDA:

Señaló y acompañó a su escrito libelar, las siguientes probanzas:

Marcada con la letra “A”, acta de matrimonio expedida por la Primera Autoridad Civil de Caraballeda, Estado Vargas, signada con el No. 32, mediante la cual se evidencia el matrimonio celebrado entre VALESSA R.O. y J.A.M.D.O..

Marcadas con las letra “B” y “C”, actas de nacimiento de los niños Daniela y A.J.M.R., expedida por la Primera Autoridad Civil de Caraballeda, Estado Vargas.

Marcadas “D”, “E”, “F” y “G”, notificaciones, invitaciones y acta levantada por el C.d.P. del Niño y del Adolescente del Municipio C.R..

Promovió la práctica de los informes especiales a los que se refiere el artículo 513 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente.

Marcada con la letra “H”, consignó transferencias bancarias del banco Banesco, donde según se efectuaron transferencias a la cuenta de la ciudadana VALESSA R.O..

Marcadas con la letra “I” 1, 2, y 3, consignó exámenes médicos y facturas, donde se evidencia que fue hospitalizado por problemas de salud.

Promovió las testimoniales de los ciudadanos G.A.C.M., H.J.D.P., J.A.C.A., F.F., O.E.H.F., Y.S.M., J.C.P.M., L.H.P.R., Diogny L.P.Á., J.A.S.Z., A.F.J.S., identificados en el libelo de demanda con la finalidad de que depusieran sobre los particulares allí indicados.

En la oportunidad de dar contestación a la reconvención, promovió las siguientes pruebas:

La prueba de informes con la finalidad de que se oficiara a la entidad Bancaria Banesco para que ésta informe sobre los movimientos bancarios de la ciudadana VALESSA R.D.M., con indicación expresa de las transferencias efectuadas por el ciudadano J.A.M.D.O..

Consignó marcado con la letra “A”, copia certificada del registro mercantil de INVERSIONES J.A. 20 C.A., propiedad de la ciudadana VALESSA R.D.M..

Consignó marcado con la letra “B”, póliza dorada de salud a nombre de la ciudadana VALESSA R.D.M., y comprada por J.A.M.D.O..

Consignó marcado con la letra “C”, copia de la experticia psiquiátrica practicada al ciudadano J.A.M.D.O..

Consignó marcado con la letra “D”, recibo telefónico de la ciudadana VALESSA R.D.M., el cual es cancelado por J.A.M.D.O..

PARTE DEMANDADA RECONVINIENTE:

A su escrito de contestación y reconvención, la parte demandada no acompañó prueba alguna, sin embargo, mediante escrito presentado en fecha 27 de septiembre de 2007 (Ver f. 94 al 100 pieza I), promovió las siguientes:

Reprodujo, invocó e hizo valer el contenido del escrito de reconvención, muy especialmente la falta de cualidad del demandante.

Invocó la confesión del demandante reconvenido en su libelo de demanda, de donde se deprende que éste es una persona prepotente, agresiva, pendenciera y con complejo de superioridad.

Invocó la confesión del demandante reconvenido en su libelo de demanda, de donde se deprenden sus dotes “Don Juanescos”, su poco respeto y sus injurias graves, los excesos, sevicias, y su adicción al consumo de alcohol.

Consignó copias del expediente No. 15-F14-LSVCMF-152-06, que cursa ante la Fiscalía XIV del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda.

Consignó copias certificadas de actuaciones del referido expediente No. 15-F14-LSVCMF-152-06, expedidas por el A quo y correspondientes al cuaderno de régimen de visitas.

Consignó copias del libelo y auto de admisión de la demanda de simulación que interpusiera contra el ciudadano J.A.M.D.O. y su madre A.I.D.O.D.M..

Consignó el instrumento a que hiciera alusión en el escrito reconvencional, para demostrar que su mandante no abandonó el hogar.

Consignó inspección judicial practicada por el Juzgado del Municipio C.R. de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda, en la quinta Vitorio de la urbanización Paso Real.

Consignó notificación judicial practicada por el Juzgado del Municipio C.R. de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda, a la ciudadana A.I.D.O.D.M..

A los fines de sustentar la reconvención promovió las siguientes pruebas:

Las testimoniales de los ciudadanos Marilac E.A.d.S., M.E.G., Chile Sulemmy Sánchez, A.V.T., Lauris Pérez, identificados en dicho escrito con la finalidad de que depusieran sobre los particulares allí indicados.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 473 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, solicitó que una vez incorporadas las pruebas documentales en el acto oral de evacuación de pruebas, el ciudadano J.A.M.D.O., prestara su confesión.

Mediante escrito presentado en fecha 02 de octubre de 2007 (Ver f. 187 al 192 pieza I), la representación judicial de la parte demandante reconvenida J.A.M.D.O., hizo oposición a dicha promoción por considerarla extemporánea a tenor de lo establecido en el artículo 475 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente.

Ya en el acto oral de evacuación de pruebas, el Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda, con sede en Ocumare del Tuy, declaró inadmisibles las pruebas promovidas por la parte demandada reconviniente, conforme a dispuesto en el artículo 475 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, que prevé como única excepción para promover pruebas después de contestada la demanda, no haber efectuado dicho acto procesal.

Capitulo IV

DE LA SENTENCIA RECURRIDA

Mediante decisión dictada en fecha 30 de noviembre de 2007 (Ver f. 234 al 259 pieza I), el Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda, con sede en Ocumare del Tuy, declaró con lugar la demanda sólo en lo que respecta a la causal 2º del artículo 185 del Código Civil, y sin lugar la reconvención, aduciendo entre otras cosas las siguientes consideraciones:

“…Se evidencia que en la oportunidad para dar contestación a la demanda la parte accionada presentó escrito en donde reconvino, fundamentándose en las causales de divorcio previstas en el artículo 185 del Código Civil Venezolano Vigente, 2º, 3º y 6º (Abandono voluntario, excesos, sevicia e injurias graves que hacen imposible la vida en común y la adicción alcohólica u otras formas graves de fármaco-dependencia que hagan imposible la vida en común).

…omissis…

A todas luces la demandada reconviniente realizó su acción invocando los ordinales 2º, 3º y 6º del artículo 185 de la ley adjetiva civil vigente, acompañando con ella sus alegatos; en tal sentido considera quien suscribe que la misma al demandar como en efecto lo hizo, bajo el fundamento antes mencionado, ésta debió argumentarlos o sustentarlos con pruebas fehacientes; en el caso de marras, la parte demandada reconviniente, sólo se limitó a realizar alegatos los cuales no demostró; toda vez que el abandono voluntario invocado por ella en su escrito, el mismo no quedó demostrado en el presente proceso, por cuanto contrariamente a lo manifestado por ella misma, fue ella quien se mudó de la residencia conyugal, tal y como ella misma lo manifestara en su escrito, por lo que mal puede alegar en su reconvención el abandono voluntario que no se demostró, bajo estas consideraciones y tomando en cuenta que el abandono voluntario constituye el incumplimiento grave, intencional e injustificado, por parte de los cónyuges de los deberes de cohabitación, asistencia, socorro o protección que impone el matrimonio; no probado en la presente demanda, en consecuencia se declara improcedente la causal alegada por la demandada reconviniente. Y así se establece.

En cuanto a la causal 3º del artículo 185 del Código Civil Vigente, es importante recalcar el significado de lo que es excesos, sevicia e injurias graves que hagan imposible la vida en común tenemos pues: Los excesos son los actos de violencia ejercidos por uno de los cónyuges en contra del otro, que pone en peligro la salud, la integridad física o la misma vida de la víctima. La sevicia, son los maltratos físicos que un cónyuge hace sufrir al otro; casi siempre es invocada por la mujer. Debe ser apreciada por el Juez de acuerdo a las costumbres del lugar y del respectivo estrato social. Injuria grave, es el ultraje al honor y la dignidad del cónyuge afectado y asume diversas modalidades, es una sevicia moral. Para que el exceso, la sevicia o la injuria configuren la causal de divorcio, es preciso que reúna características de ser graves, intencionales e injustificados; en el presente caso no probado por la parte demandada reconviniente, consecuencialmente desechado. Y así se establece.

En cuanto al 6º del artículo 185 del Código Civil Venezolano, tenemos muy en claro y es reiterada por la doctrina y la jurisprudencia que afirman que para demostrar tal causal, se debe no solo ingerir licor u otra droga estupefaciente, sino que además se debe probar que hay o existe una adicción grave de dependencia que haga en tal sentido la vida en común, motivo este que debe ser debidamente estudiado, toda vez que el mismo es un estado patológico que debe ser comprobado por expertos, por cuanto la demandada reconviniente no demostró tal alegación, debe forzosamente quien suscribe declarar improcedente la causal invocada. Y así se establece.

Ahora bien, analizados como han sido los ordinales invocados y evidenciado como ha quedado que la parte demandada reconviniente no probo ni demostró en su oportunidad procesal, los hechos alegados para poder determinar que su acción de reconvención deba prosperar, consecuencialmente quien suscribe haciendo uso de sus facultades conferidas por la ley declara sin lugar la reconvención pretendida. Y así se decide.

…omissis…

Ahora bien, en el caso concreto que hoy ocupa la atención de este órgano jurisdiccional, en el cual se ha demostrado plenamente en autos, los hechos alegados por la parte actora, contemplados en el ordinal 2º del artículo 185 del Código Civil Venezolano, a saber: “abandono voluntario”…ya que consta que fue demostrado en su oportunidad, por cuanto quedó evidenciado que la demandada haya abandonado el hogar conyugal en forma voluntaria, no cumpliendo con los deberes inherentes hacia su cónyuge como esposa, por lo que debe configurarse el carácter definitivo del abandono; consecuencialmente, la causa invocada debe prosperar. Así se establece…”

(Fin de la cita).

Capitulo V

DE LOS ALEGATOS EN ALZADA

En el acto fijado para que tuviese lugar la formalización del recurso subjetivo de apelación ejercido contra la sentencia dictada en fecha 30 de noviembre de 2007, parcialmente transcrita ut supra, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 489 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, compareció la Abogada M.T.d.M., en su carácter de apoderada judicial de la ciudadana VALESSA R.D.M., exponiendo al efecto entre otras cosas lo siguiente:

Que incumbe a esta Alzada ejercer el control jurisdiccional contra la sentencia dictada en fecha 30 de noviembre de 2007, por el Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda, en virtud de la apelación que interpusiera para denunciar los siguientes vicios:

Incongruencia del fallo, por violar lo dispuesto en el Código de Procedimiento Civil relativo a que el Juez debe atenerse a las alegaciones y excepciones opuestas.

Que el artículo 483 de la Ley Orgánica para la protección del Niño y del Adolescente, obliga al Juez a realizar un análisis de todo el material probatorio, inclusive de las destinadas a demostrar algunos hechos que no fueron alegados.

Que en el punto previo de la audiencia oral de evacuación de pruebas, donde el A quo consideró extemporáneas por tardías las pruebas testimoniales por ella promovidas, sin otro tipo de providencia dejó de analizar el material probatorio que consiste en pruebas instrumentales cursantes en los otros cuadernos y que por mandato del artículo 471 eiusdem debieron incorporarse.

Que la transgresión de la norma procesal denunciada se conoce en doctrina como silencio de prueba, lo cual deberá ser objeto de análisis por esta Alzada.

Que se vulneraron las reglas de valoración sobre las pruebas de testigos, cuando se le atribuyó el valor de plena prueba a los testigos escoltas, bajo dependencia económica del promovente.

Concluyó solicitando, se revoque la sentencia dictada, previo el análisis de las pruebas instrumentales que no fueron valoradas ni admitidas por el Tribunal de origen. Consignó al efecto escrito constante de siete (07) folios.

Por su parte, la representación de la parte demandante reconvenida entre otras cosas alegó:

Que rechaza, niega y contradice los alegatos de la parte recurrente, toda vez que tal y como se indicara al inicio de esta formalización y tal como dispone el artículo 489 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, la presente formalización tiene por objeto la indicación precisa del o de los puntos de la sentencia con los cuales no está conforme, y las razones en las cuales se funda.

Que en razón de lo anterior, invoca el principio de preclusión de los lapsos, toda vez que, la fase probatoria precluyó en este juicio y la parte formalizante pretende reabrirla ante esta Alzada.

Que consigna a todo evento escrito en cinco (05) folios útiles.

Capitulo VI

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

PUNTOS DE PREVIO PRONUNCIAMIENTO

El presente recurso se circunscribe a impugnar la decisión dictada en fecha 30 de noviembre de 2007, por el Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda, con sede en Ocumare del Tuy, que declarara sin lugar la reconvención propuesta, y, con lugar la demanda de divorcio incoada por el ciudadano J.A.M.D.O., contra la ciudadana VALESSA R.D.M., sólo en lo que respecta a la causal de abandono contenida en el ordinal 2º del artículo 185 del Código Civil.

Antes de cualquier consideración al fondo del asunto, procederá esta Alzada a resolver los diversos medios de defensa empleados por las partes, como puntos de previo pronunciamiento, los cual se efectuaran a continuación:

DEL VICIO DE INCONGRUENCIA DENUNCIADO POR LA PARTE RECURRENTE

En el acto de formalización y en el escrito consignado a tal fin, la Abogada M.T.d.M., apoderada judicial de la parte demandada reconviniente, denunció entre otras cosas la incongruencia del fallo por violar lo dispuesto en el Código de Procedimiento Civil relativo a que el Juez debe atenerse a las alegaciones y excepciones opuestas, invocando al efecto el ordinal 5º del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil.

Para resolver se observa:

El vicio de incongruencia previsto en el ordinal 5º del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, tiene lugar cuando el sentenciador, haciendo caso omiso a la previsión legal contenida en el artículo 12 eiusdem, desatiende el deber que le impone de decidir sobre todo lo alegado y sólo sobre lo alegado por las partes en las oportunidades procesales señaladas para ello, a saber: En el escrito de la demanda, en la contestación o en los informes cuando en estos se formulen peticiones, alegatos o defensas que, aunque no aparezcan contenidas en la demanda o en su contestación, pudieran tener influencia determinante en la suerte del proceso, que de acuerdo a la reiterada y pacifica doctrina de la Sala de Casación Civil del M.T., el sentenciador está en la obligación de resolver en forma expresa, positiva y precisa.

La congruencia es requisito indispensable para que la sentencia pueda cumplir a cabalidad con el principio de exhaustividad, que le es inherente y según el cual el juzgador debe resolver -se repite- sobre todo lo alegado y probado en autos y así dar cumplimiento a la exigencia legislativa contemplada en el artículo 12 del Código de Procedimiento Civil, y al mismo tiempo satisfacer el Adagio Latino, que reza: Justa alegata et probata judex judicre debet, y solamente sobre todo lo alegado. Es en esa forma como debe sentenciar el juez para que su decisión no infrinja la preceptiva legal ex artículo 243 ordinal 5º de la Ley Adjetiva Civil.

Sobre el punto de la exhaustividad, el tratadista español, Prieto Castro, ha dicho:

...El juez por su función, no sólo está obligado a fallar en todo caso, sino a fallar de manera total, como deber impuesto por la necesidad de someter el principio político de la suficiencia del ordenamiento jurídico del Estado, y cuyo cumplimiento implica que la sentencia contenga todas las declaraciones que la demanda y la defensa adversaria exijan, y la posible reconvención de ésta: Condena o absolución y decidir todos los puntos litigiosos, esto es, tanto los principales como los accesorios que hayan sido objeto del debate...

. (Prieto Castro, L. Derecho Procesal Civil. Tomo 1. Año 1949, pág.380).

Por su parte, el autor patrio M.Á., en su libro El Recurso de Casación, la Cuestión de Hecho y el Artículo 320 del Código de Procedimiento Civil, Pág. 398, explica, partiendo de la consideración de que el juez al momento de sentenciar, tiene ante sí una serie de datos fácticos que son el resultado de las cargas de alegación y de prueba que las partes han cumplido en el proceso; lo siguiente:

…Sobre tales datos fácticos el Juez realiza una tarea de constatación o verificación, la cual supone, por un lado, que han sido traídos a los autos por las partes a través de sus alegaciones-afirmaciones; y por el otro, que han sido apropiadamente demostradas en el correspondiente proceso probatorio. En el cumplimiento de esta tarea se reduce la problemática del establecimiento de los hechos, la cual debe responder a los siguientes principios: a) la aportación de los hechos al proceso (con la excepción naturalmente del hecho notorio), es la responsabilidad y carga de las partes (artículo 12 y 506 CPC) que vienen individualizados por los actos de alegación que corresponden a la partes, esto es, el actor quien debe expresar en su demanda ‘la relación de los hechos en que se base la pretensión’ (art. 340, ord. 5º); y al demandado, quien debe expresar en la contestación las razones, defensas o excepciones perentorias que creyere conveniente alegar (art. 361). Ambos actos, la demanda y la contestación representan para el actor y para el demandado momentos preclusivos para sus alegaciones de hecho, de forma que pasados tales actos las partes no tienen ninguna de posibilidad de aportar nuevos hechos al proceso. b) Por otra parte, y consiguientemente, ‘…los hechos no afirmados no pueden ser puestos (establecidos); y los hechos afirmados concordemente tienen que ser puestos (establecidos)’ (Carnelutti, La Prueba Civil, pág.9). Obviamente el desconocimiento por el Juez de estos principios se resuelve en un error in procedendo se materializa en un vicio de pronunciamiento por razón de incongruencia, visto que el Juez tiene la obligación de pronunciar su fallo sobre todo lo alegado por una parte, y solo sobre lo alegado, por la otra (Principio de Exhaustividad)…

En el caso sometido al conocimiento de esta Alzada, se constata que la parte demandada reconviniente, hoy recurrente, al momento de contestar la demanda opuso la falta de cualidad del demandante para intentar la presente acción según texto parcial del artículo 191 del Código Civil que invocó, evidenciándose que en la recurrida no se plasma pronunciamiento alguno acerca de tal defensa, configurándose así el vicio de incongruencia negativo acusado. Por consiguiente, se declarará procedente la presente denuncia y, en consecuencia, se anulará el fallo recurrido en lo atinente al juicio de divorcio, manteniéndose incólume en cuento a los pronunciamientos relativos al Régimen de Visitas y Obligación Alimentaria, procediéndose en consecuencia a resolver el fondo del litigio, procurando emitir pronunciamiento expreso sobre todos los alegatos de defensa planteados por las partes, con el fin de verificar la procedencia de la acción intentada y la reconvención o mutua petición propuesta. Y así se establece.

Dada la procedencia de la anterior denuncia, esta Alzada se abstiene de resolver las restantes, vertidas en el acto de formalización y en el escrito consignado a tal fin.

DE LA SENTENCIA DE MÉRITO

Al haberse detectado el vicio de incongruencia previsto en el artículo 243, ordinal 5º del Código de Procedimiento Civil, lo que por mandato del artículo 244 eiusdem conlleva a la nulidad del fallo, corresponde a esta Alzada, conforme a lo dispuesto en el artículo 209 de la Ley Adjetiva Civil, resolver el fondo del litigio y en tal sentido se observa:

Por razones de tipo metodológico, se alteraran las causales en las cuales se fundamentan, tanto la pretensión inicial como la reconvención o mutua petición.

Como se narra en el capitulo denominado “síntesis de la controversia”, la parte demandante reconvenida expuso entre otras cosas que su esposa, exactamente el día 11 de noviembre de 2006, en horas de la noche, abandonó el hogar conyugal con sus menores hijos aprovechándose que no había llegado a su casa, por lo que al percatarse de su ausencia subió a los cuartos sin encontrar a ninguno de ellos, notando además que faltaban enseres y ropas tanto de los niños como de su cónyuge.

Que por ello y otros motivos procedió a demandar a la ciudadana VALESSA R.D.M., en divorcio, fundamentando en las causales 2º y 3º del artículo 185 del Código Civil, específicamente por abandono y excesos, sevicias e injurias.

Para sustentar los hechos narrados en el escrito libelar, promovió:

Marcada con la letra “A”, acta de matrimonio expedida por la Primera Autoridad Civil de Caraballeda, Estado Vargas, signada con el No. 32, de los ciudadanos VALESSA R.O. y J.A.M.D.O., a la cual se le atribuye todo el valor probatorio por tratarse de documento público emanado del funcionario autorizado para dar fe de ello, a tenor de lo establecido en el artículo 1.357 del Código Civil, quedando demostrado el matrimonio entre ellos celebrados. Y así queda establecido.

Marcadas con las letra “B” y “C”, actas de nacimiento de los niños Daniela y A.J.M.R., expedida por la Primera Autoridad Civil de Caraballeda, Estado Vargas, a las cuales se les atribuye todo el valor probatorio por tratarse de documentos públicos emanado del funcionario autorizado para dar fe de ello, a tenor de lo establecido en el artículo 1.357 del Código Civil, quedando demostrado la filiación de los niños con respecto a sus padres. Y así queda establecido.

Marcadas “D”, “E”, “F” y “G”, notificaciones, invitaciones y acta levantada por el C.d.P. del Niño y del Adolescente del Municipio C.R., las cuales si bien constituyen copias simples no tachadas ni impugnadas a quien les fueron opuestas, de ellas no emanan prueba alguna con relación a las causales de divorcio invocadas más que un pre acuerdo celebrado entre los padres con relación a la no agresión entre éstos, lo que constituye un indicio de los problemas existentes en la relación matrimonial, cuya valoración se le atribuirá, a tenor de lo dispuesto en el artículo 1363 del Código Civil. Y así se establece.

En efecto, Los indicios son “…cualquier hecho conocido (o una circunstancia de hecho conocido), del cual se infiere, por sí solo o conjuntamente con otros, la existencia o inexistencia de otro hecho desconocido, mediante una operación lógica basada en normas generales de la experiencia o en principios científicos o técnicas especiales…” (Hernando Devis Echandia, Compendio de Derecho Procesal. Bogota, Editorial ABC, Tomo II, Pruebas Judiciales, octava edición, 1984, pág. 489).

Promovió la práctica de los informes especiales a los que se refiere el artículo 513 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, de lo cual no consta que en el acto oral de evacuación de pruebas se haya insistido en su evacuación, por lo que deberá desecharse del proceso. Y así se establece.

Marcada con la letra “H”, consignó transferencias bancarias del banco Banesco, donde según se efectuaron transferencias a la cuenta de la ciudadana VALESSA R.O., lo cual sin prejuzgar sobre su valor probatorio, en modo alguno sustenta los alegatos esgrimidos por el demandante referente a las causales invocadas para demandar el divorcio. Y así queda establecido.

Marcadas con la letra “I” 1, 2, y 3, consignó exámenes médicos y facturas, donde se evidencia que fue hospitalizado por problemas de salud, las cuales por tratarse de documentos privados emanados de terceros que no fueron ratificados en juicio, se proceden a desechar conforme a lo dispuesto en el artículo 431 del Código de Procedimiento Civil. Y así se establece.

Promovió las testimoniales de los ciudadanos G.A.C.M., H.J.D.P., J.A.C.A., F.F., O.E.H.F., Y.S.M., J.C.P.M., L.H.P.R., Diogny L.P.Á., J.A.S.Z., A.F.J.S. y Dixon A.P.B., identificados en el libelo de demanda con la finalidad de que depusieran sobre los particulares allí indicados, constando que en el acto oral de evacuación de pruebas comparecieron los testigos siguientes:

O.E.H.F., Y.S.M., J.C.P.M., J.A.S.Z. y Dixon A.P.B., venezolanos, mayores de edad y titulares de las cédulas de identidad Nos. V-11.058.775, V-14.807.261, V-13.697.324, V-12.296.833 y V-13.903.732, respectivamente, a quienes se les preguntó a excepción de Dixon A.P.B., si conocían de vista, trato y comunicación al ciudadano J.A.M.D.O., y qué opinión tienen de él; 2) Si sabían y les consta que es el padre de Daniela y A.J.M.R. y como ha sido su comportamiento como padre y esposo; 3) Si la ciudadana VALESSA R.O. es la madre de sus menores hijos y que conocimiento tienen sobre la ruptura conyugal; 4) Si tienen conocimiento de quien es la persona que hasta ahora se ha encargado de brindarles a VALESSA R.O. y los adolescentes Daniela y A.J.M.R. todo lo necesario para un nivel de vida adecuado y un buen desarrollo integral; siendo contestes en afirmar:

1) Que si conocen a J.A.M.D.O. y que es una persona muy seria;

2) Que es el padre de Daniela y A.J.M.R., y se ocupa de ellos.

3) Que VALESSA R.O. es la madre de Daniela y A.J.M.R., y han tenido muchos problemas y discusiones, al punto que el 11 de noviembre de 2007, ésta se fue de su casa juntos a sus menores hijos (ésta ultima aseveración relativa al abandono solo el testigo O.E.H.F.);

4) Que el ciudadano J.A.M.D.O., es el que se ha encargado de la ciudadana VALESSA R.O. y sus hijos Daniela y A.J.M.R., brindándoles todas las necesidades que requieren.

Las repreguntas formuladas por la apoderada judicial de la parte demandada reconviniente, versaron básicamente en la presunta relación laboral existente entre los testigos y el ciudadano J.A.M.D.O., lo cual en modo alguno puede ser considerado para inhabilitarlos, pues, a juicio de esta Alzada para tener real conocimiento de los hechos que puedan constituir injuria grave, sevicia o abandono del hogar, los testigos deben tener o haber tenido algún grado de relación con ellas, de allí que, conforme a lo dispuesto en el artículo 508 del Código de Procedimiento Civil, se le otorga valor probatorio a las deposiciones anteriormente citadas, muy especialmente a aquellas de donde emerge la existencia de múltiples problemas, discusiones, insultos y el abandono del hogar. Y así se establece.

Al testigo Dixon A.P.B., se les formularon las siguientes preguntas: 1) Diga donde se encontraba el 11 de noviembre de 2006 a las once y media de la noche; 2) Que explicara lo acontecido esa noche con la ciudadana VALESSA R.O.; afirmando entre otras cosas lo siguiente:

1) “…ese día recibí una llamada por mi teléfono y me preguntaron si podía hacer una carrera para Paso Real …cuando llegue me conseguí con la señora que está aquí presente (VALESSA)…y cuando me pare ella me pregunto si era Dixon y le respondí que sí, me dijo que le hiciera una carrera para el terminal de Charallave, cuando abrí las puertas del carro primero se montaron sus dos hijos y luego me mandaron a abrir la maleta y se devolvió a su casa a traer unos bolsos…luego que montó los bolsos en el carro salimos de la Urbanización ella me preguntó que en vez de llevarla al Terminal de Charallave…”

2) “…yo no sé si se llama Valessa lo que sí puedo decir es que la lleve de Paso Real a Charallave…”.

La deposición anterior, se le otorga valor probatorio conforme a lo dispuesto en el artículo 508 del Código de Procedimiento Civil, muy especialmente al hecho de que efectivamente fue el 11 de noviembre de 2006 cuando la ciudadana VALESSA R.O. se fue de su casa tal como se alegara. Y así se establece.

Ahora bien, en cuanto a la causal 3º del artículo 185 del Código Civil, alegada por la parte demandante reconvenida para solicitar la extinción del divorcio, es necesario previamente hacer algunas consideraciones, dentro de las cuales encontramos que, los excesos, sevicias e injurias, son definidos por la Dra. I.G.A.D.L., en su obra, lecciones de Derecho de Familia, de la siguiente manera: “Se entiende por exceso, conforme a la Jurisprudencia nacional, los actos de violencia o de crueldad realizados por un cónyuge en contra del otro y que comprometan la salud y hasta la vida de éste”.

L.S. sostiene que todo hecho que turbe al cónyuge de cualquier forma, en el goce de sus derechos privados, o que tienda a obligarle a ejecutar lo que no éste de acuerdo con la opinión pública o con sus propias convicciones y, en suma, todos los hechos con que uno de los cónyuges, sin necesidad alguna, haga gravemente molesta la vida del otro, pertenecen a esta causal de divorcio. (Sanojo, op. Cit., Págs.178-179).

En este orden de ideas, ‘sevicia’ es el maltrato material que, aunque no hace peligrar la vida de la víctima, hace imposible la convivencia entre los esposos.

Por último, la injuria constituye el agravio, la ofensa, el ultraje inferidos mediante expresión proferida o acción ejecutada por un cónyuge en deshonra, desprestigio o menosprecio del otro cónyuge. Injuria como causal de divorcio es lo que un cónyuge dice, hace o escribe con la intención de ofender, deshonrar, afrentar, desacreditar o envilecer al otro cónyuge. No todo exceso, sevicia e injurias constituyen causal de divorcio. Para que lo sea es menester que reúna varias condiciones.

El exceso, la sevicia e injuria han de ser graves. Para establecer la gravedad del hecho concreto es necesario tomar en consideración las circunstancias que lo rodean, pues su gravedad depende de ellas, de suerte que un mismo hecho concreto puede ser calificado de manera diferente en casos distintos, dependiendo su clasificación, precisamente de las circunstancias en las cuales se produjo.

No es necesario que los hechos constitutivos de los excesos, la sevicia o la injuria estén tipificados como delitos, puesto que no lo exige así el legislador. Se ha planteado la discusión acerca de si para que se admita la gravedad de tales hechos, es necesaria su reiteración, su repetición. En realidad, la ley no exige la habitualidad por lo que solo un acto de exceso, sevicia o de injuria grave, pueda hacer imposible la vida en común y constituir, por tal razón, causal de divorcio.

Los excesos, sevicias o las injurias han de ser voluntarios, es decir han de provenir de causa voluntaria del cónyuge demandado, que este haya actuado con intención de agraviar, desprestigiar a su cónyuge, en plenitud de sus facultades intelectuales. Los excesos, sevicias o las injurias han de ser injustificados, si se comprueba que los hechos provinieron de legítima defensa o de cualquier otra causa que los justifique, no hay lugar a esta causal de divorcio.

La causal prevista en el ordinal 3º del artículo 185 del Código Civil que ahora analizamos, es una causal facultativa. Comprobados los hechos alegados por el demandante constitutivos de exceso, sevicias injurias (que deben haber sido determinadas en forma precisa y no genérica, en el libelo de la demanda), corresponde al Juez de Instancia apreciar tales hechos para determinar si, en el caso concreto, hubo violación grave de los deberes derivados del matrimonio, si los hechos alegados y probados son de tal naturaleza que hagan imposible la vida en común.

Así las cosas, si bien emerge de las declaraciones de los testigos, situaciones según las cuales la ciudadana VALESSA R.O., reiteradamente discutía con el ciudadano J.A.M.D.O., en publico calificándolos con insultos que, contrariamente a lo dispuesto en el artículo 171 del Código de Procedimiento Civil, el A quo vertió en el acto oral de evacuación de pruebas, dichas afirmaciones en modo alguno sustentan la causal prevista en el ordinal 3º del artículo 185 del Código Civil, la cual, como ya se indicara, debe ser determinada de forma específica y no genérica, de modo que pueda ser probada en forma contundente, constando que el demandante alegó: muestras de desamor y agresiones verbal hacia su persona, además de acusarlo de la muerte de su padre en el mes de agosto de 1999, actitudes de violencia y agresión de su cónyuge hacia su persona, comenzó a hacerle la vida imposible dentro del hogar, lo que generó que comenzara entre ellos una serie de insultos y demás maltratos verbales tales como la falta de respeto y en fin, una cantidad infinita de circunstancias que cada vez hacían más insoportable la vida en común.

En atención a lo anterior, es evidente que los alegatos de la parte demandante referentes a la causal 3º del artículo 185 del Código Civil, no encuentra sustento en el caudal probatorio analizado, por lo que quien decide debe declarar sin lugar el divorcio fundamentado en tal causal. Y así se decide.

En cuanto a la causal de abandono prevista en el ordinal 2º del artículo 185 del Código Civil, quien decide estima pertinente hacer previamente algunas consideraciones y en tal sentido se observa:

Antes de la reforma del Código Civil venezolano, acaecida en 1982; se hablaba de “abandono del hogar” como causal de Divorcio. Luego de la reforma, nuestro legislador se limitó a la expresión “abandono”, suprimiéndose las palabras “del hogar”. Ello, debido a que se consideró en ese momento; y se sigue considerando en la actualidad, que para que exista la figura del abandono, no necesariamente hay que separarse o irse físicamente del inmueble que sirve de asiento al hogar común.

Lo que tipifica el abandono es la violación intencional y no justificada de los deberes conyugales, de manera que, conforme a los criterios modernos en esta materia, la referida causal de divorcio va más allá de la separación material del hogar cometida por uno de los cónyuges; basta que el cónyuge culpable no cumpla voluntariamente con cualquiera de los deberes que le impone el matrimonio. La inobservancia de los deberes de socorro y asistencia, la abstención del deber conyugal, la negativa a la cohabitación, la falta de estímulo y tolerancia para con nuestra pareja; en fin, todo acto, todo deber, toda obligación omitida voluntaria y conscientemente en perjuicio del otro cónyuge, constituye la causal de divorcio por abandono.

Ahora bien, de las declaraciones rendidas por los testigos promovidos por la parte demandante reconvenida, se evidencia que los ciudadanos J.A.M.D.O. y VALESSA R.O., no viven juntos, pues esta última se fue materialmente del hogar la noche del 11 de noviembre de 2006, por lo que consecuencialmente no se asisten ni socorren mutuamente, no se ven, lo que en definitiva configura el incumplimiento de los deberes que impone el matrimonio, tal como lo establece el artículo 137 del Código Civil, y por cuanto la separación de los cónyuges, así como la falta de voluntad de vivir juntos, hace que este matrimonio sea irrecuperable, es preciso aplicar en este caso la doctrina civil, en materia de disolución del vínculo conyugal, que señala:

Esta corriente considera el divorcio como una solución al problema que representa la subsistencia del matrimonio cuando el vínculo se ha hecho intolerable, cuando ya estaba roto, aunque subsistía, independientemente de que esa situación pueda imputársele a alguno de los cónyuges. Se trata de un divorcio en el que no hay que entrar a indagar el por qué del fracaso conyugal, ni a cuál de los cónyuges es atribuible, aunque lo sea a uno de ellos...

(Lecciones de Derecho de Familia. I.G.A.d.L.. Pag. 284).

La Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia a partir de la sentencia dictada en fecha 26 de julio de 2001, acogió la corriente doctrinaria de interpretación del divorcio como solución, en contraposición a la concepción del divorcio como sanción al cónyuge que incumple los deberes conyugales asumidos con el matrimonio. En este sentido, la Sala en referencia, considera procedente la declaratoria de disolución del vínculo matrimonial, como un remedio que proporciona el Estado a una situación, que de mantenerse, resulta perjudicial para los cónyuges, para los hijos y para la sociedad en general, situación que no proviene necesariamente de culpa del cónyuge demandado, pero que es demostrativa de la existencia de una causal de divorcio, lo cual hace evidente la ruptura del lazo matrimonial.

De las actuaciones que conforman el presente expediente se evidencia que la relación de los cónyuges MESQUITA-RUIZ se encuentra totalmente deteriorada, no viven juntos; se observa incumplimiento grave, voluntario e injustificado de los deberes conyugales por parte de la ciudadana VALESSA R.D.M.. En consecuencia, como remedio al incumplimiento de sus deberes conyugales recíprocos, lo cual hace evidente la existencia de la causal de divorcio por abandono, se hace aplicable el divorcio solución, debiendo disolverse la unión matrimonial en beneficio de los cónyuges, de sus hijos y en definitiva de la sociedad en la cual se desenvuelven, y así debe ser declarado en el dispositivo de este fallo, tal como se declarará de manera expresa, positiva y precisa en el dispositivo de este fallo. Y así se decide.

Ahora bien, debido a las distintas posiciones que un demandado puede adoptar frente a las pretensiones del actor en el acto de contestación de la demanda, a saber: convenir absolutamente o allanarse a la demanda, en cuyo caso el actor queda exento de toda prueba; reconocer el hecho pero atribuyéndole distinto significado jurídico, correspondiendo al juez aplicar el derecho; contradecir o desconocer los hechos y, por tanto, los derechos que de ellos derivan, correspondiendo al actor toda la carga de la prueba y de lo que demuestre depende el alcance de sus pretensiones; reconocer el hecho con limitaciones porque opone al derecho una excepción fundada en un hecho extintivo, impeditivo o modificativo, correspondiendo al demandado probar los hechos extintos o las condiciones modificativas o impeditivas.

En el presente caso, la representación judicial de la parte demandada al momento de efectuar la contestación (Ver f. 52 al 60), propuso reconvención de lo cual se hablará más adelante, mas sin embargo rechazó, negó y contradijo la demanda interpuesta, tanto en los hechos por ser inciertos, como en el derecho por no asistirle.

Dispone el Legislador que la acción de divorcio y de separación de cuerpos, corresponde exclusivamente a los cónyuges siéndoles potestativo optar entre una y otra; pero no podrá intentarse sino por el cónyuge que no haya dado causa a ellas según texto parcial del artículo 191 del Código Civil que invoca para oponer la falta de cualidad del demandante para intentar la presente acción.

Para resolver se observa:

En un sentido muy amplio, para que en un proceso se produzca una relación jurídica procesal válida no basta la interposición de la demanda, la presencia de las partes y la intervención del Juez, y para que éste sea válido y eficaz, deben estar presentes en él los denominados presupuestos procesales, unos de orden formal y otros de orden material o de fondo: Los presupuestos procesales de forma son: a) la demanda en forma, b) la capacidad procesal de las partes; y, c) la competencia del Juez; y los presupuestos procesales de fondo o materiales o también llamadas condiciones de la acción, son: a) la existencia del derecho que tutela la pretensión procesal, lo que otros denominan la voluntad de la ley; b) la legitimidad para obrar; c) el interés para obrar; y d) que la pretensión procesal no haya caducado, como sostienen algunos autores.

Entrando al tema de lo que es la legitimidad nos encontramos con que, tanto en la doctrina como en el derecho comparado, es considerada o denominada de forma distinta tal como Legitimatio ad causam, Legitimación en la causa, Legitimación material, Legitimación para accionar, Cualidad para obrar, Legitimación para pretender o resistir la pretensión.

El mismo concepto de legitimación va unido a la posibilidad de tener acción para pedir en juicio la actuación del derecho objetivo en un caso concreto sin tener que afirmar la titularidad de un derecho subjetivo, pues es esa posibilidad la que explica todos los supuestos de legitimación. En su origen el concepto de legitimación no nace para explicar los supuestos en que los titulares de una relación jurídica material se convierten en partes del proceso, sino que por medio de él se pretende dar sentido a aquellos otros supuestos en los que las leyes permiten que quien no es sujeto de una relación jurídica material se convierta en parte del proceso, bien pidiendo la actuación del derecho objetivo en un caso concreto, o bien pidiéndose frente a él esa actuación.

Sólo después se aspira a generalizar el concepto y acaba por aplicarse al supuesto normal de quiénes deben ser parte en un proceso determinado y concreto para que en éste pueda aplicarse el derecho objetivo, llegándose a dictar una sentencia que se pronuncie sobre el fondo del asunto.

Se comprende así que el punto de partida sea necesariamente el de distinguir entre la titularidad activa o pasiva de la relación jurídica material que se deduce en el proceso, la cual ha de regularse por normas de derecho material y que, junto con el contenido de la misma, es la cuestión de fondo que se plantea ante el órgano jurisdiccional y respecto de la que se pide un pronunciamiento con todos los efectos propios de la cosa juzgada; y la posición habilitante para formular la pretensión (legitimación activa) o para que contra él se formule (legitimación pasiva) en condiciones de ser examinada por el órgano jurisdiccional en cuanto al fondo, que está regulada por normas de naturaleza procesal.

Se trata, pues, de distinguir entre partes materiales y partes procesales, y respecto de estas segundas, la legitimación resuelve la cuestión de quién puede pedir en juicio la actuación del derecho objetivo en el caso concreto y contra quién puede pedirse.

La misma existencia de la cuestión sólo puede plantearse cuando se admite la posibilidad de que unas sean las partes materiales y otras las partes procesales, pues si esta distinción no se considerara posible carecería de sentido incluso el planteamiento de la cuestión. La legitimación adquiere entidad cuando se admite que la misma puede existir sin derecho subjetivo. "En lo que respecta al demandante, la legitimación en la causa es la titularidad del interés materia del litigio y que debe ser objeto de sentencia (procesos contenciosos), o del interés por declarar o satisfacer mediante el requisito de la sentencia (procesos voluntarios). Y por lo que al demandado se refiere, consiste en la titularidad del interés en litigio, por ser la persona llamada a contradecir la pretensión del demandante o frente a la cual permite la ley que se declare la relación jurídica material objeto de la demanda". (H.D.E. "Acción y pretensión, derecho de contradicción y excepciones", en Revista de Derecho Procesal, número 11, Bogotá. 1966).

Cuando el juez al calificar la demanda examina si el demandante tiene o no legitimidad para obrar, simplemente debe verificar si hay esta relación formal de correspondencia entre tal demandante y la persona a quien la ley concede acción. En este examen, no juzga la justicia de la pretensión y menos si el actor es o no titular del derecho que alega en su demanda, pues estos dos aspectos el juez los evaluará al expedir sentencia (cuando emite juicio de fundabilidad sobre la pretensión).

Determinado lo anterior -quizás en forma académica-, tenemos pues que la pretensión del demandante versa sobre la extinción de vínculo matrimonial celebrado en fecha 15 de julio de 1.989, con la ciudadana VALESSA R.D.M., identificada ut supra, ante la Jefatura Civil de Caraballeda del Estado Vargas, según acta No. 32 que acompañó al libelo de demanda, alegando al efecto las causales prevista en los ordinal 2º y 3º del artículo 185 del Código Civil.

Ante ello, la representación judicial de la parte demandada, conforme a lo dispuesto en el artículo 191 del Código Civil, opuso la falta de cualidad del demandante. Como ya se indicara, la cualidad o legitimatio ad causam es condición especial para el ejercicio del derecho de acción y podemos entenderla siguiendo las enseñanzas del Maestro L.L., como “...aquélla relación de identidad lógica entre la persona del actor, concretamente considerada, y la persona abstracta a quien la ley concede la acción o la persona contra quien se concede y contra quien se ejercita en tal manera…”. (Ensayos Jurídicos, “Contribución al Estudio de la Excepción de Inadmisibilidad por Falta de Cualidad”, Fundación R.G.. Editorial Jurídica Venezolana, Caracas 1987, p.183.).

Es decir, la cualidad debe entenderse como la idoneidad de la persona para actuar válidamente en juicio, idoneidad que debe ser suficiente para que el órgano jurisdiccional pueda emitir un pronunciamiento de mérito a favor o en contra; y que en nuestro ordenamiento jurídico debe ser opuesta como defensa de fondo, tal como se expresa en el artículo 361 del Código de Procedimiento Civil vigente.

En cuanto al interés, definido por nuestro M.T. como la ventaja, utilidad o provecho que pueda derivar una persona del ejercicio exitoso de determinada acción ante el órgano jurisdiccional competente, resulta lógico concluir que, la necesidad del actor en tanto y en cuanto radica en el hecho en el cual fundamenta su pretensión de divorcio cuales son el abandono, los excesos, la sevicia y la injuria en las cuales alega incurrió su cónyuge.

Ahora bien, en el presente sostiene la parte demandada reconviniente que no le es dable al actor demandar en divorcio por haber dado causa a ello, siendo que a tenor de lo dispuesto en el artículo 191 del Código Civil, no podrán intentarse sino por el cónyuge que no haya dado causa a ellas, de lo cual estima quien decide que tal excepción no debe sólo alegarse sino también probarse, por lo que una vez resuelta la reconvención o mutua petición propuesta por la parte demandada se resolverá el presente punto. Y así queda establecido.

DE LA RECONVENCIÓN O MUTUA PETICIÓN

Al momento de contestar la demanda, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 365 del Código de Procedimiento Civil, procedió la parte demandada VALESSA R.D.M., a ejercer la reconvención o mutua petición por divorcio al ciudadano J.A.M.D.O., ambos identificados, con fundamento en las causales de divorcio previstas en los ordinales 2º, 3º y 6º del artículo 185 del Código Civil, alegando al efecto lo siguiente:

Que dichas causales se materializan en los hechos narrados en el capítulo I, lo cual pretende demostrar durante el curso del proceso.

Que en fecha 11 de noviembre de 2006, a las once de la noche, su consorte en forma agresiva y desafiante, la lanzó a la calle junto a sus menores hijos, teniendo que deambular hasta el día siguiente en espera que su hermana A.L.O. los llevara a su vivienda ubicada en la urbanización Los Naranjos, El Cafetal, Caracas, donde permanecieron hasta el 13 de noviembre de 2006, día en que los Abogados de su esposo F.V. y E.B. le presentaron un documento previamente redactado que firmó bajo gran presión, decepción y angustia, el cual promovería durante la etapa probatoria, lo cual demuestra el abandono voluntario a la obligación y deber fundamental de vivir juntos, según lo prevé el artículo 137 del Código Civil.

Que instalados en la vivienda situada en la urbanización S.R., calle 02, “Mis Abuelitos”, Charallave, Municipio C.R.d.E.M., el progenitor de sus hijos continuó el maltrato y la persecución presentándose en avanzado estado de embriaguez en fecha 14 de noviembre de 2006, a las siete de la noche y en compañía de sus escoltas O.H. y J.S., disparando un arma de fuego contra el frente de la vivienda, lo que ameritó su comparecencia ante la Fiscalía XIV del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda, cuya denuncia cursa en el expediente No. 15-F14-LSVCMF-152-06, decretándose medidas consistentes en la prohibición de acercamiento y no agresión, a lo cual se comprometió el señor Mesquita, lo que en su decir, constituye prueba evidente de la adición alcohólica, sevicia e injuria grave que imposibilita la vida en común.

Que la lesión anímica que afectara a sus hijos por la conducta de su padre, ameritó la intervención del C.d.P. del Niño y del Adolescente, en fecha 21 de diciembre de 2006, oportunidad en que firmaron el acta No. 026-06.

Que a partir del segundo trimestre de 2005, el señor Mesquita asumió una conducta hostil, desafiante, llegando al extremo de maltratarla corporal y espiritualmente, sacándola de la vivienda en medio de avanzados estados de embriaguez, no sin antes advertirle que inmediatamente llevaría a su casa una amante que lo ayudaría a traspasar el patrimonio común, porque él tiene poder económico para comprar voluntades.

Que la atípica conducta del demandante fue atenuada gracias a la intervención de sus Abogados F.V. y E.B., quienes aconsejaron una separación de cuerpos y bienes donde se fijara una pensión alimenticia a favor de los niños, un régimen de visita y una liquidación del patrimonio conyugal equitativa y justa donde se respetara la alícuota del cincuenta por ciento (50%) del valor de los gananciales.

Que la injuria grave constitutiva de la causal de divorcio prevista en el ordinal 3º del artículo 185 del Código Civil, que imposibilita la vida en común, se verifica del ardid de realizar una negociación, desde luego viciada de nulidad absoluta por falta de su consentimiento, formalidad prevista en la Ley que fraudulentamente se suplió a sus espaldas con la intervención de la madre del enajenante y abuela de sus hijos A.I.D.O.d.M. a quien tanto su esposo como ella, entre otros, le habían conferido un poder para que los representara en negocios de la familia en Portugal el cual revocó una vez conocido el fraude en una venta, cuya simulación demandó con fundamento en el artículo 1.281 del Código Civil.

Que las circunstancias narradas constituyen suficientes motivos para demandar por divorcio a su consorte por el abandono voluntario de los deberes conyugales; excesos, sevicia e injurias graves; y, adicción alcohólica que hacen imposible la vida en común, tal como lo estatuyen los ordinales 2º, 3º y 6º del artículo 185 del Código Civil.

A juicio de quien dcide, incurrió la reconviniente en la omisión del artículo 455 literal “d” en concordancia con lo dispuesto en el artículo 465, ambos de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, al no indicar los medios probatorios en los cuales sustentaría su pretensión. De igual forma, omitió el Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda, con sede en Ocumare del Tuy, la prevención establecida en el artículo 459 por mandato del referido artículo 465 eiusdem.

En tal sentido, el artículo 455 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente exige incorporar al libelo la indicación de los medios probatorios que el demandante pretenda hacer valer, y, en concordancia con ello, los artículos 461 y 469 eiusdem disponen, el primero, la obligación para el demandado de señalar, al contestar la demanda, las pruebas que fundamenten su oposición, llenando los mismos requisitos que el actor, lo cual no hizo; y el segundo, que los hechos nuevos o sobrevenidos sólo pueden alegarse hasta antes de la celebración del acto oral de evacuación de pruebas, y no en el propio acto.

En el caso que nos ocupa, la parte demandada reconviniente no fue sino hasta el 27 de septiembre de 2007, cuando presentó escrito mediante el cual promovió las pruebas que consideró pertinentes, lo cual, de admitirse, crearía un desequilibrio procesal entre las partes muy específicamente el derecho de defensa de la parte actora, pues ésta no tendría el control previo de la prueba que sí tuvo la demandada, quien pudo tener conocimiento desde el mismo momento en que se practicó su citación, de las pruebas ofrecidas para sustentar la demanda incoada en su contra. No obstante ello, también debe acotarse, que en la boleta mediante la cual se practicó la citación de la parte demandada reconviniente, se le indicó en forma fehaciente que debía señalar las pruebas en las cuales fundamentaría su oposición.

Similar situación ocurrió en la sustanciación de la reconvención, cuando la parte demandada reconviniente no obstante no promover las pruebas en las cuales apoyaría su pretensión, debió el demandante reconvenido expresarlo en su contestación, sin embargo, la demandada reconvenida enunció algunas pruebas en su escrito, las cuales ratificara posteriormente, cuyo análisis de seguidas se efectúa:

Promovió diversas confesiones del actor en el libelo de la demanda, conforme lo dispuesto en el artículo 1.401 del Código Civil, dentro de las cuales se encuentran las siguientes:

Que el demandante confesó su relación sentimental con la señora M.P., al expresar en el libelo de demanda “…Dicha amiga me hizo insinuaciones amorosas, tales como: me mandaba mensajes, llamadas telefónicas frecuentes y sin sentido…”.

Que el demandante consume excesivamente alcohol, agravado por el porte de armas de fuego que inclusive accionara en diferentes oportunidades en el interior del hogar, llegando inclusive a matar las mascotas de sus hijos, conducta que reconoce cuando afirma en el libelo “…fue entonces cuando una vez más que otra me reunía con otros parientes o con amigos y me tomaba unos tragos…”.

Que su pareja ha demostrado desprecio, mezquindad, egoísmo y falta de socorro hacia su persona, cuando confiesa en el libelo de la demanda: “…ha estado gastando dinero a diestras y siniestras motivo por el cual en el mes de Febrero de este año mandé a bloquear dicha tarjeta, porque a mis hijos no les escatimó nada…”.

Para resolver se observa:

La confesión puede ser judicial, que es aquella efectuada por la parte o por su apoderado dentro de los límites del mandato, ante un juez, aunque éste sea incompetente conforme lo dispuesto en el artículo 1.401 del Código Civil; y, la extrajudicial, que es aquella que se realiza fuera del proceso, a la parte misma o a quien la representa, o también a un tercero conforme lo dispuesto en el artículo 1.402 eiusdem. Si bien por su naturaleza presentan las distintas confesiones algunas semejanzas; en cambio, se diferencian en que no son iguales en relación con su eficacia probatoria: la judicial hace plena prueba del hecho confesado; la extrajudicial produce el mismo efecto si se hace a la parte misma o a quien la representa, pero si se hace a un tercero produce sólo un indicio.

No obstante la anterior definición jurisprudencial, debe aclararse que en el sub exámine, la confesión alegada por la demandada reconviniente no encuadra dentro de las previsiones de las citadas normas, pues, como bien ha señalado la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en diversos fallos, las expresiones del libelo y del escrito de contestación, no debe asignárseles carácter de confesiones, por inexistencia en ellas del “animus confitendi”.

En efecto, la confesión considerada como prueba es el testimonio que una de las partes hace contra sí mismo, es decir, el reconocimiento que uno de los litigantes hace de la verdad de un hecho susceptible de producir consecuencias jurídicas en su contra, ad exemplum: el demandado en un juicio, el opositor en una querella interdictal o el ejecutado en el procedimiento de ejecución de hipoteca, no comparecen como “confesantes” sino para defenderse de las pretensiones de sus contrapartes y tratar de enervarlas. Dicho de otra manera, cuando las partes concurren al proceso y alegan ciertos hechos, no lo hacen con “animus confitendi”.

La ausencia del “animus confitendi” en los alegatos rendidos por el demandado en su escrito de contestación fue expresada en doctrina de la Sala Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en el sentido de que no toda declaración envuelve una confesión. Para que ella exista, se requiere que verse sobre un hecho capaz de tener la juridicidad suficiente para determinar el reconocimiento de un derecho a favor de quien se hace la confesión y la existencia de una obligación en quien confiesa. Esta posición la confirma el distinguido procesalista colombiano H.D.E., cuando señala al respecto, lo siguiente:

…Tampoco existe confesión en las peticiones subsidiarias de la demanda, ni en las excepciones propuestas como subsidiarias por el demandado, porque no se formulan con el propósito de declarar, sino de perseguir el beneficio menor, en el supuesto de que sea negado el principal; quién así demanda o excepciona no declara, sino que pide una declaración favorable, luego es imposible admitir que en ellas exista una confesión expresa y terminante de hecho o del derecho pretendido o de la excepción propuesta subsidiariamente. Igual opinión expresan LESSONA, ALSINA y ROCHA...

. (H.D.E., Compendio de Derecho Procesal. Pruebas Judiciales, Tomo II, Décimaprimera Edición, Editorial ABC, Bogotá - Colombia, 1998.).

Por consiguiente, en atención a los criterios jurisprudenciales y doctrinarios citados ut supra, la confesión invocada por la parte demandada reconviniente, promovente a su vez, resulta a todas luces improcedente Y así se decide

Copias del expediente No. 15-F14-LSVCMF-152-06, que cursa ante la Fiscalía XIV del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda y copias certificadas de dicho expediente expedidas por el A quo, las cuales, no obstante de no haber sido promovidas en su oportunidad legal, se aprecian de conformidad con lo dispuesto en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, las cuales sirven para demostrar que la ciudadana VALESSA R.D.M. interpuso denuncia por violencia domestica, sin que ello signifique la convalidación de los hechos allí narrados. Y así se establece.

Consignó copias del libelo y auto de admisión de la demanda de simulación que interpusiera contra el ciudadano J.A.M.D.O. y su madre A.I.D.O.D.M., las cuales sirven para demostrar que se interpuso dicha acción, sin que ello signifique la convalidación de los hechos allí narrados. Y así se establece.

Consignó copia simple del instrumento a que hiciera alusión en el escrito reconvencional, para demostrar que su mandante no abandonó la casa, dicha documental, se aprecia al no haber sido negado a la parte a quien le fue opuesto, el cual sirve para demostrar un presunto acuerdo celebrado entre las partes. Y así se establece.

Consignó inspección judicial practicada por el Juzgado del Municipio C.R. de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda, en la quinta Vitorio de la urbanización Paso Real, la cual se aprecia de conformidad con lo dispuesto en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, sin embargo, debido al impedimento de su práctica, no arroja nada sobre los hechos debatidos. Y así se establece.

Consignó notificación judicial practicada por el Juzgado del Municipio C.R. de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda, a la ciudadana A.I.D.O.D.M., la cual se aprecia de conformidad con lo dispuesto en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, la cual sirve para demostrar que se notificó a la ciudadana en referencia sobre la revocatoria del poder que le había sido conferido. Sin embargo, dicha documental nada arroja sobre los hechos debatidos. Y así se establece.

En cuanto a las demás probanzas, tales como las testimoniales y la confesión del demandado promovidas en el escrito de fecha 27 de septiembre de 2007, quien decide observa, que el Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda, en el acto oral de evacuación de pruebas, procedió a declararlas inadmisibles al no haber sido promovidas en forma oportuna, por lo que consecuencialmente, su no admisión y subsiguiente evacuación, hace evidente la imposibilidad de ser objeto de análisis. Y así se establece.

En atención a los elementos cursantes en autos y al respectivo análisis de las pruebas aportadas por la parte demandada reconviniente, resulta evidente a los ojos de quien decide, que en el presente juicio no se demostró a cabalidad ninguna de las causales invocadas para la procedencia de la reconvención o mutua petición lo que a su vez enerva la falta de cualidad alegada, según la cual la acción de divorcio no podrán intentarse sino por el cónyuge que no haya dado causa a ellas, concluyéndose en que tales circunstancias llevan a esta Alzada a la declaratoria sin lugar de ésta, tal como se declarará de manera expresa y positiva en el dispositivo de éste fallo. Y así se decide.

Por último, no puede pasar inadvertido para esta Alzada dos circunstancias procedimentales que conllevan a efectuar mayor observancia en la sustanciación de este tipo de procedimientos, máxime cuando él se encuentran adolescentes involucrados. En efecto, primeramente, se observa que luego de contestada la reconvención en fecha 21 de septiembre de 2007, no fue sino hasta el 26 de noviembre de ese año cuando se celebró el acto oral de evacuación de pruebas, es decir, dos meses después, lo cual contraviene los principios de inmediatez, concentración y celeridad procesal de los que gozan este tipo de procedimientos, por lo que situaciones futuras deberá evitar dilaciones como la aquí detectada; segundo, con gran extrañeza se observa, que sin encontrarse definitivamente firme la sentencia dictada en fecha 30 de noviembre de 2007, se procedió a oficiar a las autoridades civiles del Estado Vargas, adjuntándoles copia certificada de dicha sentencia, como si se estuviese en fase de ejecución, lo cual resulta a todas luces anticipado.

Capitulo VII

DECISIÓN

Por las razones que anteceden, este Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, Tránsito y de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: