Sentencia nº 1981 de Tribunal Supremo de Justicia - Sala Constitucional de 23 de Octubre de 2007

De un estudio pormenorizado de las actas que conforman el presente expediente y del escrito libelar presentado por el accionante, se desprende:

El 15 de enero de 2005, el Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta, previa solicitud presentada por el Fiscal Primero del Ministerio Público, celebró la audiencia oral de presentación de los imputados, ciudadanos Alenis M.R. y O.T.A., quienes fueron precalificados por la vindicta pública como presuntos autores del delito de práctica de la actividad cambiaria sin autorización, previsto y sancionado en el artículo 430 del Decreto con fuerza de Ley de la Ley General de Bancos y otras Instituciones Financieras.

En dicha audiencia, el Juzgado de Control estimó que en el caso planteado por la representación fiscal se evidenciaba “la comisión de un hecho punible, previsto en el Código Penal y aun no prescrito para perseguirle penalmente” y que “existen fundados elementos de convicción para estimar que los imputados son autores o partícipes en la comisión del hecho que se les imputa”; por lo que decretó medida de privación judicial preventiva de libertad contra los imputados y acordó seguir el procedimiento incoado por la vía ordinaria.

El 20 de enero de 2005, los imputados, ciudadanos Alenis M.R. y O.T.A. ejercieron recurso de apelación contra el auto anterior, el cual fue remitido para su conocimiento a la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta.

El 21 de febrero de 2005, la Corte de Apelaciones antes señalada declaró parcialmente con lugar el recurso de apelación ejercido y modificó el auto apelado en el sentido de que ordenó la aplicación del procedimiento abreviado al caso concreto, por haberse calificado la flagrancia.

El 19 de agosto de 2005, el Fiscal del Ministerio Público a Nivel Nacional en Materia de Salvaguarda, con competencia especial en Bancos, Seguros y Mercados de Capitales ejerció acción de amparo constitucional contra la anterior decisión.

II

FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN DE AMPARO

En su escrito, señaló el representante de la vindicta pública, accionante en amparo, lo siguiente:

Que “la decisión que se acciona por vía de amparo ...(omissis) ordenó la prosecución del proceso penal por el procedimiento abreviado y confirmó la calificación de flagrancia, partiendo de un falso supuesto, en virtud de que el Tribunal de Control, en ningún momento calificó los hechos como flagrancia ni mucho menos ordenó continuar el procedimiento por vía de procedimiento abreviado, por cuanto el Ministerio Público nunca lo solicitó, habiendo acordado seguir el proceso por la vía del procedimiento ordinario, según lo solicitado por el Ministerio Público, tal como se evidencia del particular Quinto de la Decisión dictada en fecha 15 de enero de 2005”.

Que el “Ministerio Público, como órgano director de la investigación, se encuentra también claramente regulado por la norma del Código Orgánico Procesal Penal, prevista en el artículo 372, que expresamente utiliza el verbo ‘podrá’ como rector del contenido de la norma, de donde se desprende que es potestativo del Representante Fiscal (y no imperativo, como lo indica la decisión recurrida), el hecho de solicitar la aplicación del procedimiento abreviado, siempre y cuando haya sido calificada la flagrancia, y en el presente caso en ningún momento fue solicitada ni calificada la flagrancia, en virtud de las circunstancias propias del mismo que requerían la práctica de diligencias de investigación que permitieran precisar las circunstancias de su comisión”.

Que “la sentencia de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta, viola el debido proceso, por estar fundamentada en un falso supuesto, y haber modificado de esa manera la sentencia dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Control del Estado Nueva Esparta, basada en ese supuesto, ordenando la aplicación del procedimiento abreviado”.

Que “la decisión de la Corte de Apelaciones del Estado Nueva Esparta, es violatoria del Derecho Constitucional a la Tutela Judicial Efectiva del Ministerio Público, por cuanto al haber decretado la flagrancia y ordenado continuar el proceso por el procedimiento abreviado, atenta contra la facultad que expresamente le otorga el Código Orgánico Procesal Penal al Ministerio Público, como Director de la investigación y Titular de la Acción Penal del Estado, de elegir de acuerdo a las circunstancias y complejidad de cada caso en concreto, entre solicitar la flagrancia y por ende el procedimiento abreviado o pedir que la causa se siga por el procedimiento ordinario” por lo que “cercena la facultad que tiene el Ministerio Público, de realizar una investigación exhaustiva que le permita obtener la verdad sobre los hechos por las vías jurídicas”.

En razón de lo anterior, solicitó como medida cautelar innominada la suspensión de los efectos de la sentencia accionada y se admita y se declare con lugar la acción de amparo propuesta “por ser violatoria de los derechos constitucionales a la Defensa, al Debido Proceso y a la Tutela Judicial Efectiva del Ministerio Público, consagrados en los artículos 49 y 26 de nuestra Carta Magna”.

III

DE LA SENTENCIA ACCIONADA

El 21 de febrero de 2005, la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta, dictó sentencia en la cual declaró parcialmente con lugar el recurso de apelación interpuesto contra el auto dictado, el 15 de enero de 2005, por el Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Control del mismo Circuito Judicial Penal, bajo los siguientes términos:

Que “el Fiscal del Ministerio Público individualiza a los imputados ante el Tribunal A Quo, a tenor de lo prescrito en la norma contenida en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, por tratarse de la presunta comisión de un delito calificado por la flagrancia, no obstante requiere de la aplicación del procedimiento ordinario, fundado para ello en la falta de actuaciones por practicar para determinar la perpetración del delito atribuido y la consecuente responsabilidad penal, además, solicitó medida judicial de privación preventiva de libertad en contra de los imputados, argumentos que fueron acordados por el Juzgador A Quo en la decisión impugnada”.

Que “los actos procesales de aprehensión, presentación y decisión efectuados durante el desarrollo del proceso penal en el caso subjudice, son considerados absolutamente válidos y por ende apreciados como tales para fundar una decisión judicial y para ser utilizados como presupuestos de ella” por lo que “el Ministerio Público está obligado a recolectar todos y cada uno de los elementos de convicción que inculpen y exculpen al imputado, a los fines de fundar la acusación fiscal, según sea el caso. De ahí, que mal podría individualizar a los imputados por la presunta comisión de un delito flagrante menos aun requerir la aplicación del procedimiento ordinario, cuando tenga previo conocimiento de la falta de práctica de diligencias tendientes a investigar y hacer constar la comisión del delito imputado y responsabilidad penal, por tanto, no estaban dadas las circunstancias ni cumplidos los requisitos a efectos de presentar a los imputados por la presunta omisión del delito flagrante así como tampoco para calificar la flagrancia por parte del Juez A Quo, a tenor de lo dispuesto en la norma del artículo 248 ejusdem”.

IV

MOTIVACIONES PARA DECIDIR

La acción de amparo de autos pretende impugnar la decisión dictada el 21 de febrero de 2005, por la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta, que declaró parcialmente con lugar el recurso de apelación ejercido por la defensa de los imputados y modificó el auto apelado en el sentido de que se aplicara el procedimiento abreviado al caso concreto, por haberse calificado la flagrancia.

Al respecto, el Fiscal del Ministerio Público a Nivel Nacional en Materia de Salvaguarda, con competencia especial en Bancos, Seguros y Mercado de Capitales, en su carácter de accionante, manifestó que no solicitó al tribunal de control que se decretara la flagrancia y que especificó que requería que se siguiera el procedimiento ordinario debido a la complejidad que revestía el caso. Por lo tanto, la Corte de Apelaciones señalada, al haber decretado la flagrancia y ordenar que se siguiera la causa por el procedimiento abreviado, lesionó los derechos de la vindicta pública, quien, según su criterio, como poseedor de la acción penal, tenía la posibilidad de calificar o no la procedencia de la flagrancia y de escoger el procedimiento más conveniente para el mejor desarrollo de la investigación.

Ahora bien, tal y como lo esgrime el Fiscal accionante, el Ministerio Público es el titular de la acción penal (artículo 285.3 de la Constitución) y la determinación de si existe o no flagrancia en cada caso corresponde ser analizado por dicho órgano, el cual, una vez verificado que se encuentran llenos los presupuestos para su procedencia, solicita al Juez de Control que así lo declare. En efecto, los artículos 372 y 373 del Código Orgánico Procesal establecen:

Artículo 372. Procedencia. El Ministerio Público podrá proponer la aplicación del procedimiento abreviado previsto en este Título, en los casos siguientes:

1. Cuando se trate de delitos flagrantes, cualquiera que sea la pena asignada al delito; (omissis).

Artículo 373. Flagrancia y Procedimiento para la presentación del aprehendido. El aprehensor dentro de las doce horas siguientes a la detención, pondrá al aprehendido a la disposición del Ministerio Público, quien dentro de las treinta y seis horas siguientes, lo presentará ante el juez de control a quien expondrá cómo se produjo la aprehensión, y según sea el caso, solicitará la aplicación del procedimiento ordinario o abreviado, y la imposición de una medida de coerción personal, o solicitará la libertad del aprehendido. En este último caso, sin perjuicio del ejercicio de las acciones a que hubiere lugar.

El juez de control decidirá sobre la solicitud fiscal, dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes desde que sea puesto el aprehendido a su disposición.

Si el juez de control verifica que están dados los requisitos a que se refiere el artículo anterior, siempre que el fiscal del Ministerio Público lo haya solicitado, decretará la aplicación del procedimiento abreviado, y remitirá las actuaciones al tribunal unipersonal, el cual convocará directamente al juicio oral y público para que se celebre dentro de los diez a quince días siguientes (omissis)

. (Subrayado del presente fallo).

De las normas parcialmente trascritas se desprende que es una potestad del Ministerio Público, la solicitud de aplicación del procedimiento abreviado y el Juez sólo puede acordar este proceso si el Fiscal así lo solicitó. Por argumento en contrario, de no existir solicitud expresa por parte del Ministerio Público en el sentido de que se declare la flagrancia y se siga el juicio a través del procedimiento abreviado, el Juez de Control no puede acordarlo así de oficio.

Ahora bien, en el presente caso, la denunciada violación de derechos constitucionales estriba en la supuesta falta de solicitud por parte de la representación del Ministerio Público de que se calificara flagrante el delito imputado a los ciudadanos Alenis M.R. y O.T.A., y por lo tanto, no era dable a la Corte de Apelaciones, presunta agraviante, acordar el procedimiento abreviado. Al respecto, observa la Sala que ciertamente el Tribunal Primero de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta no se pronunció sobre si hubo o no flagrancia, pero sí dejó sentado expresamente en el punto quinto del dispositivo que la causa debía ser tramitada por el procedimiento ordinario “Vista la solicitud hecha por la representación Fiscal” en ese sentido.

Por otra parte, observa la Sala que del acta que se levantó luego de la celebración de la audiencia oral de presentación, llevada a cabo el 15 de enero de 2005, quedó sentado expresamente lo siguiente:

Seguidamente la ciudadana Juez declaró abierto el acto cediéndole la palabra a la vindicta pública, cuyo representante presentó en este acto conforme a lo dispuesto en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal al ciudadano supra identificado, quien fue detenido por funcionarios adscritos a la Base Operacional N° 04 de la Policía del estado (sic) en las condiciones de tiempo, modo y lugar que pongo a disposición de este despacho (…) solicitó ir (sic) el presente procedimiento por la vía ordinaria, en virtud de la complejidad de los hechos y por ser necesario (sic) las practicas (sic) de varias actuaciones para el esclarecimiento absoluto del hecho imputado

. (Subrayado no es del original).

Del acta parcialmente trascrita se evidencia que la representación del Ministerio Público no solicitó expresamente al Tribunal de Control que declarara la flagrancia, lo cual, como quedó asentado precedentemente es un requisito indispensable para que dicho órgano la decrete. Antes por el contrario, se observa que la Fiscalía omitió la solicitud de decreto de flagrancia y, en consecuencia, explícitamente pidió que la causa fuera tramitada a través del procedimiento ordinario, en aras de garantizar una investigación exhaustiva de los hechos que se le imputan a los ciudadanos Alenis M.R. y O.T.A..

Así las cosas, al no haber sido presentados los imputados por parte del Ministerio Público como aprehendidos in fraganti y siendo que éste solicitó expresamente la aplicación del procedimiento ordinario, mal pudo la Corte de Apelaciones, presunta agraviante, anular el fallo del Tribunal de Control, decretar de oficio la flagrancia y, en consecuencia, aplicar el procedimiento abreviado; máxime, cuando esta Sala ha señalado en reiteradas oportunidades que las C. deA. carecen de la potestad de cambiar tal calificación jurídica.

En atención a los criterios anteriores, tal actuación por parte de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta lesionó el derecho al debido proceso del Ministerio Público, por lo que la presente acción de amparo constitucional es procedente en derecho. Así se declara.

DECISIÓN

Por las razones anteriormente expuestas, esta Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, administrando justicia en nombre de la República por autoridad de la Ley, declara CON LUGAR la acción amparo constitucional interpuesta por el abogado J.B.R.L., actuando en su carácter de Fiscal del Ministerio Público a Nivel Nacional en Materia de Salvaguarda, con competencia especial en Bancos, Seguros y Mercado de Capitales, contra la decisión dictada el 21 de febrero de 2005 por la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta. En consecuencia, se ANULA dicha decisión y se ORDENA la continuación de la causa a través de los trámites del juicio ordinario.

Publíquese, regístrese y notifíquese.

Dada, firmada y sellada en el Salón de Audiencias de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, a los 23 días del mes de octubre de dos mil siete. Años 197° de la Independencia y 148° de la Federación.

La Presidenta,

L.E.M. LAMUÑO

El Vicepresidente,

J.E. CABRERA ROMERO

Los Magistrados,

P.R. RONDÓN HAAZ

F.A.C.L.

M.T. DUGARTE PADRÓN

Ponente

CARMEN ZULETA DE MERCHÁN

ARCADIO DELGADO ROSALES

El Secretario,

J.L. REQUENA CABELLO

Exp.: 05-1818. MTDP.- El Magistrado P.R. Rondón Haaz, manifiesta su disentimiento con el fallo que antecede. En consecuencia, salva su voto, con base en las siguientes consideraciones:

1. Mediante el veredicto respecto del cual se expide el presente voto salvado, la Sala Constitucional declaró con lugar la pretensión de amparo y, en consecuencia, anuló el pronunciamiento que dictó, el 21 de febrero de 2005, la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta, que declaró parcialmente con lugar la apelación que ejerció la defensa y modificó el auto que fue impugnado, respecto de la obligación de aplicación del procedimiento abreviado, por haberse calificado la flagrancia.

2. Respecto de la necesidad de continuar la causa a través del procedimiento abreviado, una vez calificada la flagrancia, esta Sala había expresado, reiteradamente, que, el legislador simplificó la fase previa al Juicio Oral, en el sentido de reducción temporal –no de exclusión- de la fase de investigación y eliminación de la intermedia, habida cuenta de que se presume que, en la hipótesis de sorpresa in fraganti delito, como el caso que ahora nos ocupa, el Ministerio Público ya tendría adelantada, al momento de la audiencia de presentación del imputado, la investigación respecto a la prueba del hecho punible y de la participación de dicho imputado en la comisión del mismo. Así lo ha establecido esta Sala, de manera sostenida, según puede concluirse de sentencia suyas tan reciente como la siguiente:

   2.1 Sentencia n.° 266, de 15 de febrero de 2007 (caso E.J.M.N.), en la cual expresó:

   3.1.2 Adicionalmente, el accionante denunció que la legitimada pasiva habría infringido la doctrina de esta Sala, por la cual se habría ratificado que era potestativo del Ministerio Público la solicitud de que el proceso se siguiera, en los casos de flagrancia, conforme al procedimiento especial abreviado o al ordinario. Pues bien, contrariamente al referido alegato del demandante, el criterio que quedó expresado en los fallos de la Sala y que ésta ratifica en la presente oportunidad –pronunciamientos que dicha parte invocó, como fundamentación del antes expresado alegato-, es justamente, que, de conformidad con el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, el Ministerio Público está obligado a solicitar “según sea el caso”, esto es, según las circunstancias como se produjo la detención, o lo que es lo mismo, según se trate o no de flagrancia, de suerte que, en el supuesto de que el Tribunal de Control, con base en la solicitud fiscal, califique la situación de flagrancia, la necesaria consecuencia jurídica de dicho pronunciamiento es que la causa debe ser continuada bajo las reglas del procedimiento especial abreviado que describe el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, salvo que haya fundada sospecha de que se trate de un forjamiento en el planteamiento de las circunstancias bajo las cuales se habría cometido el delito que se imputa o que, en general desvirtúen la alegada flagrancia, tal como, por cierto, reconoció el propio accionante, cuando afirmó “...conforme a las formas particulares del caso, pueda el Fiscal del Ministerio Público solicitar la continuación del procedimiento por la vía abreviada, como excepción o se pueda optar, luego del análisis correspondiente y al considerar que no se han dado los supuestos de flagrancia y que por lo tanto los hechos deben someterse a la investigación correspondiente, al procedimiento ordinario...”. (Resaltado, por la Sala); ello, justamente, porque, en dichos supuestos, resulta negada la situación que obligue al seguimiento del procedimiento especial antes referido, respecto del cual debe recordarse, por otra parte, que el legislador –en obsequio a la celeridad y la economía procesales, elementos constitutivos de la tutela judicial eficaz- simplificó y desembarazó la fase previa al Juicio Oral, en el sentido de reducción temporal –no de exclusión, como erróneamente, afirmó el accionante-, de la fase de investigación y eliminación de la intermedia, habida cuenta de que se presume que, en la hipótesis de sorpresa in fraganti delito, el Ministerio Público ya tendría adelantada, al momento de la audiencia de presentación del imputado, la investigación, en lo que concierne a la prueba del hecho punible y de la participación de dicho imputado en la comisión de aquél. No tendría sentido, entonces, la prolongación de la fase investigativa, en desmedro del derecho fundamental de las partes a una administración de justicia oportuna y sin dilaciones indebidas.

   Esta Sala ha establecido, de manera inequívoca y, en la presente oportunidad ratifica, el criterio –conforme al cual decidió la legitimada pasiva- que es obligatorio el seguimiento del procedimiento especial abreviado que describe el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, luego de que el Juez de Control, con afincamiento en la narración de los hechos que le haya planteado el Ministerio Público, califique como flagrante el delito que el acusador público hubiera atribuido al imputado, salvo que concurran circunstancias que desdibujen o excluyan la calificación de flagrancia; justamente, porque, en definitiva, tal situación –fundamento único del referido procedimiento especial- no existiría o existiría una duda grave, razonable y determinante acerca de su existencia. Así,

   3.1.2.1 A través de su fallo no 1054, de 07 de mayo de 2003, la Sala estableció:

   Por otra parte, resulta imperioso para esta Sala aclarar, vista la confusión del Juez accionado en lo que respecta a la aplicación indistinta del procedimiento abreviado u ordinario en los casos de aprehensión por flagrancia, que la intención del legislador al otorgarle a la flagrancia un procedimiento especial –dispuesto así en el artículo 258 del Código Orgánico Procesal Penal- es que la misma sea tramitada por un procedimiento abreviado sobre la base del principio de la celeridad y economía procesal, que suprima las fases preparatoria e intermedia del proceso penal.

   Lo anterior se resume en los artículos 372 y 373 eiusdem, que son del tenor siguiente:

   (...)

   Visto lo anterior, no se concibe la aplicación del procedimiento abreviado como una opción por parte del fiscal, sin estimar previamente la veracidad de la flagrancia en un caso concreto, vale decir, ante un caso de flagrancia, el fiscal al valorar adecuadamente los hechos y tipificar la conducta procesal adecuada del imputado, deberá solicitar la aplicación del procedimiento abreviado, pero si en el caso concreto existen situaciones que podrían ser sospechosas de forjamiento o que desvirtúen la flagrancia alegada, el fiscal debe solicitar el procedimiento ordinario, a fin de salvaguardar los derechos procesales del imputado y averiguar mejor las conexiones del delito o la existencia de una posible conspiración o cualquier otra causa que necesite dilucidarse mejor.

   Por ello, si hay que verificar circunstancias fuera del hecho flagrante, la posibilidad de un procedimiento abreviado desaparece, ya no se puede tomar el hecho como un delito in fraganti, y es en ese momento cuando el fiscal solicita la aplicación del procedimiento ordinario, el cual será sometido a la calificación y autorización respectiva por el Juez de Control.

   Siendo ello así, no es viable que en la hipótesis de que el Fiscal solicite la flagrancia y ésta sea acordada, el Juez aplique el procedimiento ordinario, tal como lo plantea la sentencia accionada, ya que admitir lo contrario, sería convertir tan preciado Código en meros enunciados de carácter programático y dejar sin efecto sus disposiciones, ya que se seguiría el procedimiento ordinario para aquellos delitos que, justamente ha querido el legislador, sean de rápido trámite y juzgamiento.

   Por ello, al estimar los juzgados competentes que el hoy recurrente estaba cometiendo un delito flagrante al momento de ser aprehendido, debe aplicarse el procedimiento especial conforme lo dispone el artículo 372 numeral 1 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que la ley adjetiva es imperativa para el Ministerio Público de regirse por el procedimiento abreviado cuando se verifique la existencia del elemento flagrancia. Así se decide

   .

   3.1.2.2 En términos semejantes se expresó la Sala Constitucional, en la sentencia n.o 2228, de 22 de septiembre de 2004, en la cual sólo cabe destacar la incorporación de una pequeña pero sustancial modificación al criterio que fue transcrito parcialmente en el anterior aparte, en los términos siguientes:

   (...)

   Por ello, si hay que verificar circunstancias fuera del hecho flagrante, la posibilidad de un procedimiento abreviado desaparece, ya no se puede tomar el hecho como un delito in fraganti, y es en ese momento cuando el fiscal solicita la aplicación del procedimiento ordinario, el cual será sometido a la calificación y autorización respectiva por el Juez de Control y tal calificación no puede ser modificada por la Corte de Apelaciones de oficio

   (subrayado actual, por la Sala).

   3.1.2.3 El criterio que ha mantenido esta Sala, en el sentido de la obligatoriedad de seguimiento del procedimiento especial abreviado que desarrolla el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, como consecuencia de la calificación judicial, como flagrantes, de los hechos punibles que hubieren sido imputados, fue nuevamente ratificado en sentencia n.o 2134, de 29 de julio de 2005, en los términos siguientes:

   3.2 Sin perjuicio del antecedente pronunciamiento, estima esta Sala que es su deber prevenir, para efectos a futuro, contra errores manifiestos que contienen tanto el escrito de demanda de amparo como la decisión del Tribunal a quo. Así,

   3.2.1.1 Alegó la accionante que, por razón de la calificación de flagrancia que el Tribunal atribuyó a los hechos punibles que fueron imputados a los actuales quejosos, la causa debía ser seguida por los trámites del procedimiento abreviado que desarrolla el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal; que, por consiguiente, el supuesto agraviante estaba obligado a la inmediata remisión del expediente de dicha causa al Tribunal de Juicio para la fijación de la audiencia del Juicio Oral; que, como el legitimado pasivo omitió el cumplimiento de dicho deber, el Fiscal no presentó oportunamente la acusación, razón por la cual los actuales quejosos debían ser restituidos al estado de libertad, plena o restringida; de allí el fundamento de su actual impugnación contra el auto de 08 de junio de 2004, por el cual el Juez de Control desestimó tal pretensión. Respecto de dicha alegación, se advierte que la orden judicial de seguimiento del juicio a través del procedimiento abreviado que describe el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal debe ser, necesariamente, precedida por la solicitud fiscal de calificación, como flagrante, de los hechos que sean imputados. En el caso que se examina, el Ministerio Público no solicitó tal calificación y, por ende, no solicitó que la causa se siguiera por el referido procedimiento especial. Por consiguiente, aun cuando la presente acción de amparo hubiera sido admisible, el conocimiento de la misma tenía que conducir, por fuerza, a una desestimación del fondo de la pretensión, por cuanto el procedimiento aplicable no era otro que el ordinario, bajo cuyos términos tenía que concluirse que no hubo la lesión constitucional que se denunció, como consecuencia de la omisión del supuesto deber de remisión del expediente al Tribunal de Juicio; ello, porque, luego de la audiencia de presentación de los imputados, la representación fiscal aún se encontraba, al tiempo cuando se incoó la acción de amparo de autos, dentro del lapso que establece el artículo 250 para la presentación del correspondiente acto conclusivo y, obviamente, aún quedaba pendiente de realización la fase intermedia del predicho proceso penal, antes de que naciera, para el Tribunal de Control la eventual obligación de remisión, al de Juicio, del respectivo expediente.

   Por otra parte, se observa que la primera instancia erró en la interpretación del criterio que esta Sala estableció en el antes referido fallo n.o 1054, de 07 de mayo de 2003, en cuanto a una supuesta libertad de opción que se le otorgaría al Ministerio Público, en los casos de flagrancia, entre el procedimiento ordinario y el especial que describe el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal. Por el contrario, en la predicha decisión esta Sala dejó claramente establecido que, ante el alegato de que se trate de sorpresa in fraganti, es deber del Fiscal la solicitud de que se aplique el referido procedimiento especial; en términos propios de esta juzgadora, “ante un caso de flagrancia, el fiscal al valorar adecuadamente los hechos y tipificar la conducta procesal adecuada del procesado, deberá solicitar la aplicación del procedimiento abreviado” (resaltado actual, por la Sala). De allí que en el hipotético caso de que la presente acción de amparo hubiera sido admisible, la misma tendría que haber sido declarada, en definitiva, improcedente porque, como lo señaló el a quo, el procedimiento que se seguía era el ordinario que se describe a partir del artículo 280 del Código Orgánico Procesal Penal, razón por la cual, como se afirmó anteriormente, no podía imputársele al legitimado pasivo la lesión constitucional que le imputaron los accionantes, por la omisión de remisión del expediente de la causa penal en referencia al Tribunal de Juicio.”

   3.1.2.4 Por último, en fecha tan reciente como el 21 de junio de 2006, la Sala Constitucional ratificó la obligación de aplicación del procedimiento abreviado que preceptúa el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, consiguiente a la declaración judicial de la situación de flagrancia, si bien en dicho caso se declaró la improcedencia in limine litis del amparo, pero ello porque, en definitiva, la Sala –no obstante que reconoció la referida obligatoriedad- no apreció lesión constitucional que derivara de la decisión de judicial de aplicación del procedimiento ordinario y, porque, además, al momento de la interposición de la pretensión de tutela, ya el proceso se encontraba en trámite de constitución del Tribunal Mixto y concluyó, por tanto, esta juzgadora, que habría constituido una reposición inútil la orden de que se siguiera el procedimiento abreviado. En el presente caso, se trata de una situación inversa, en la cual, en consecuencia, no se aprecia la existencia de tal riesgo de lesión constitucional, ya que, a través de la decisión que se impugnó, la Corte de Apelaciones falló, de conformidad con el prerreferido artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal y la doctrina interpretativa de esta Sala Constitucional, que la causa se tramitara conforme al procedimiento abreviado en cuestión. Así se expresó esta juzgadora, en su antes citada decisión:

   4. No obstante ello, se observa que en el presente caso la acción de amparo constitucional se interpone contra el fallo dictado el 21 de diciembre de 2005 por la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Falcón, el cual declaró sin lugar la apelación interpuesta por los aquí quejosos contra el auto dictado el 28 de julio de 2005, por el Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Control del referido Circuito Judicial, mediante el cual se decretó la aprehensión en flagrancia y se ordenó la tramitación conforme al procedimiento ordinario.

   5. En tal sentido, expresaron los quejosos, que la referida Corte de Apelaciones vulneró su derecho constitucional al debido proceso, al declarar sin lugar el recurso de apelación interpuesto, “(…) a pesar de que señala textualmente de que existió una infracción a la ley”.

   2.6 Ahora bien, del estudio de las actas procesales se observa que el delito por el cual se imputa a los aquí quejosos se refiere al tráfico ilícito de sustancias estupefacientes y psicotrópicas. En tal sentido, se observa que mediante auto del 28 de julio de 2005 el Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Falcón, ordenó la detención en flagrancia de los aquí quejosos, sin embargo, ordenó la tramitación de la causa conforme al procedimiento ordinario, toda vez que la misma se encontraba en fase de investigación.

   2.7 Al respecto, la Corte de Apelaciones del mismo Circuito Judicial expresó que “(…) pese asistirle la razón al recurrente en cuanto a la infracción procedimental cometida por el Tribunal a quo al decretar la aplicación del Procedimiento Ordinario tras haber solicitado la Vindicta Pública la aplicación del procedimiento abreviado y haber calificado éste (el A Quo) como Flagrante la aprehensión de los hoy acusados, no le asiste la razón en cuanto al efecto solicitado tras la ocurrencia de tal infracción, en virtud del evidente perjuicio material que se causaría a los imputados de marras, cuya actual situación procesal se encuentra ya mas (sic) adelantada, bajo pautas procedimentales diferentes, pero tan o mas (sic) garantista inclusive, que las autorizadas para tales supuestos procesales, ello en aplicación de la garantía de Tutela Judicial Efectiva evitando reposiciones inútiles a tenor de lo preceptuado en el artículo 26 Constitucional (…)”.

   2.8 En tal sentido, observa la Sala que conforme al artículo 258 del Código Orgánico Procesal Penal “En los casos de flagrancia se aplicará el procedimiento especial previsto en el Título II del Libro Tercero”. Asimismo, se desprende de las actas procesales -folios 233 al 242 del presente expediente-, que efectivamente el Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Falcón acordó la aprehensión en flagrancia de los aquí quejosos, la cual fue solicitada por el Ministerio Público, no obstante ello, ordenó la tramitación de la causa conforme al procedimiento ordinario, por considerar que el mismo se encontraba en fase de investigación (resaltado actual, por la Sala).

   2.9 No obstante ello, de las actas procesales que conforman el presente expediente se observa que la presente causa ya fue remitida al juez de juicio, que a su vez, ordenó la conformación del Tribunal con escabinos. Ello así, es claro para la Sala que el establecimiento del procedimiento ordinario no comporta una desmejora en la posición procesal de los quejosos por el contrario, dicho proceso permite a los imputados entre otras cosas preparar una mejor defensa de sus derechos (resaltado actual, por la Sala).

   2.10 Al respecto, el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela dispone:

   (...)

   2.13 Ello así, siendo que la presente acción de amparo constitucional tiene por objeto la nulidad del fallo dictado por la referida Corte de Apelaciones y que en consecuencia se ordene la tramitación de la causa conforme al procedimiento abreviado, advierte esta Sala que tal situación constituiría una reposición inútil, que por demás demoraría la tramitación de un proceso penal que ya está en curso, causando perjuicio a los imputados.

   2.14 De tal forma, no se desprende del estudio de las actas procesales vulneración de los derechos de los quejosos que amerite la protección constitucional solicitada, toda vez que no se observa que el Juzgado presuntamente agraviante haya actuado fuera del ámbito de sus competencias, conforme lo dispuesto en el artículo 4 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales.

   2.15 Así las cosas, esta Sala Constitucional debe declarar la improcedencia in limine litis de la presente acción de amparo constitucional, toda vez que la pretensión de los quejosos no podría prosperar, por entrañar en si misma una desmejora para su situación procesal. Así se decide.

   3.1.3. Con base en el precedente análisis, la Sala ratifica la conclusión de que la supuesta agraviante de autos, lejos de que hubiera actuado fuera de los límites de su competencia, juzgó conforme a la legislación vigente y a la interpretación que, al respecto, estableció y sostiene esta Sala Constitucional; que no hay, por tanto, ilegítima afectación a derecho fundamental alguno, que derive de la actuación jurisdiccional que se examina. Así se declara.

   (...)

3. La mayoría, en su acto de juzgamiento, en el capítulo referente a los antecedentes del caso, afirmó que la modificación que produjo la Corte de Apelaciones en el pronunciamiento que dictó el Juez de Control se debió a que éste último había calificado la flagrancia; y, en el capítulo referente a la motivación para la decisión, estableció que los procesados no fueron presentados en flagrancia y, por lo tanto, la Corte de Apelaciones no podía decretarla de oficio ni ordenar que la causa se siguiera por el procedimiento abreviado. Ante tal confusión, quien suscribe este voto salvado estima necesaria la transcripción de parte del acta que se produjo como consecuencia de la celebración de la audiencia de presentación de los imputados, el 15 de enero de 2005, ante el Juzgado Primero de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Nueva Esparta, y que fue suscrita, en señal de conformidad, por las partes, en la cual se lee (f. 38):

   Seguidamente se procedió a verificar la presencia de las partes, encontrándose presentes: El imputado, ya identificado, la representación fiscal, ejercida en este acto por la (sic) ABG. LUIS VARGAS GUTIÉRREZ, actuando con el carácter de Fiscal Primero del Ministerio Público, en compañía del Dr. J.B.R., en su carácter de Fiscal Nacional Bancario y el ABG. HUMBERTO GAMBOA LEÓN (…), quien manifestó aceptar el cargo designado y juró cumplir y fielmente con las funciones inherentes al mismo. Seguidamente la ciudadana Juez declaró abierto el acto cediéndole la palabra a la vindicta pública cuyo representante presentó en este acto conforme a lo dispuesto en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal al ciudadano supra identificado, quien fue detenido por funcionarios adscritos a la Base de Operacional N° 04 de la Policía del estado, en las condiciones de tiempo, modo y lugar que constan en las actuaciones que pongo a disposición de este despacho (…).

   Así las cosas, estima este Magistrado que, aunque el representante del Ministerio Público no hubiera dicho expresamente que presentaba a los imputados en flagrancia, tal como lo afirmó el Juez de Control –y el Ministerio Público lo suscribió en señal de conformidad- la vindicta pública presentó a los imputados “conforme a lo dispuesto en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal”, norma que regula, según lo señala el artículo 249 eiusdem, el procedimiento especial para la flagrancia. De modo que la Corte de Apelaciones, con el acto de juzgamiento que revocó la mayoría, actuó dentro conforme a derecho, dentro de los límites de su competencia y en consonancia con la doctrina de esta Sala Constitucional, que establecía la necesidad de seguir el procedimiento abreviado en las hipótesis de flagrancia.

4. Por otra parte, este Magistrado estima necesario resaltar que la causa se inició el 15 de enero de 2005 y, hasta la fecha, no existe acto decisorio firme en contra de los imputados, quienes, dicho sea de paso, podrían solicitar al Juez de la causa el cese de la medida privativa que pesa en su contra por el decaimiento de la misma por transcurso del tiempo, como lo ordena el artículo 244 del Código Orgánico Procesal Penal. Dos años y nueve meses es tiempo suficiente para que se hubiera pronunciado sentencia definitiva, aún en caso de que se hubiera llevado el proceso a través del procedimiento ordinario.

5. A juicio de este disidente, la Sala no debió introducir un cambio de criterio, ya que lo procedente en derecho era la ratificación de la doctrina de la Sala y la declaración sin lugar de la pretensión de amparo, ya que la sentencia supuestamente agraviante no lesionó ninguno de los derechos que corresponden al Ministerio Público.

   Queda así expresado el criterio del Magistrado disidente.

   Fecha ut retro.

   La Presidenta,

   L.E.M. LAMUÑO

   El Vicepresidente,

   J.E. CABRERA ROMERO

   Los Magistrados,

   P.R. RONDÓN HAAZ

   Disidente

   F.A.C.L.

   …/

   …

   M.T. DUGARTE PADRÓN

   CARMEN ZULETA DE MERCHÁN

   A.D.J. DELGADO ROSALES

   El Secretario,

   J.L. REQUENA CABELLO

   PRRH.sn.ar.

   Exp. 05-1818