Sentencia nº 1268 de Tribunal Supremo de Justicia - Sala Constitucional de 9 de Diciembre de 2010

SALA CONSTITUCIONAL Magistrada Ponente: L.E.M. LAMUÑO

Expediente Nº 10-0755

El 21 de julio de 2010, el abogado C.A.G., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 12.800, en carácter de representante judicial del ciudadano J.C.G.M., titular de la cédula de identidad Nº 12.959.623, interpuso acción de amparo constitucional conjuntamente con medida cautelar innominada, contra “el ciudadano General en Jefe, Ministro del Poder Popular para la Defensa [para que] emita las decisiones correspondientes a los recursos ejercidos en fecha 19 de mayo de 2008 y 10 de mayo de 2010, solicitando el ascenso a grado de capitán con antigüedad del año 2006”, así como la nulidad del “Acto Administrativo Nº Arch. 52-201-00070, Nº Serial 2304 de fecha 29 de agosto de 2006 NOTIFICACIÓN DE NO ASCENSO (…) [y del] Acto Administrativo Nº Arch. 52-201-00070, Nº Serial 2304 de fecha 8 de agosto de 2008 NOTIFICACIÓN DE NO ASCENSO”, suscritos por el “Presidente de la Junta Permanente de Evaluación [Ejercito Nacional Bolivariano]” quien no le ha “entregado la notificación de Nº Ascenso del año 2007”; fundamentando su acción en los artículos 21, 49.7, 51, 87 y 89 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

El 28 de julio de 2010, se dio cuenta en Sala y se designó como ponente a la Magistrada L.E.M. Lamuño quien, con tal carácter, suscribe el presente fallo.

Realizado el estudio individual de las actas que conforman el presente expediente, esta Sala Constitucional pasa a decidir previas las siguientes consideraciones.

I

DE LA ACCIÓN DE A.C.

La accionante fundamentó su pretensión en los siguientes argumentos de hecho y de derecho:

Que “de acuerdo con los artículos 1, 2, 3, 5, 8 y 6 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, los hechos que a continuación se exponen no han cesado y por lo tanto las violaciones a los Derechos Constitucionales invocados están vigentes. Por otra parte la situación jurídica infringida es susceptible de restablecimiento por la vía del mandamiento de amparo que solicitamos en el presente escrito, ya que no ha existido consentimiento expreso o tácito de la situación y de la violación que a continuación se denuncia. Además no se ha recurrido a la vía judicial ordinaria ni se ha hecho uso de medios judiciales preexistentes”.

Que “cumpliendo funciones como Oficial Efectivo en el grado de Primer Teniente del Ejército Bolivariano y seguir en la Carrera Militar de acuerdo a lo prescrito en el artículo 52 de la Ley Orgánica de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana (LOFANB) al pretender aplicarle el artículo 92 de la mencionada Ley Orgánica de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana (LOFANB), en lo relativo al tiempo de permanencia máxima en el grado como consecuencia de los retardos que ha sufrido durante los períodos de evaluación para ascenso al grado de Capitán en los años 2006, 2007, 2008, 2009 y 2010 que demandan la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela (CRBV), las Leyes y Reglamentos Militares; debido a que el Ministerio del Poder Popular para la Defensa (MPPD) ubicado en Fuerte Tiuna. El Valle. Caracas. No ha dado respuesta a sus solicitudes de fecha 19 de Mayo de 2008 la cual anexo marcada ‘B’ y a la de fecha 10 de Mayo de 2010 la cual anexo marcada ‘C’ ; así como los actos y omisiones lesivos realizados por el Comandante General del Ejército sirvieron de base para los actos administrativos de dicho Ministro del Poder Popular para la Defensa en las Resoluciones de Ascenso de Teniente a Capitán durante los años: 2006, 2007, 2008, 2009, 2010 en los que no aparece ascendido, con lo cual el Ministro del Poder Popular para la Defensa habría convalidado tales actos y omisiones; también por que el Ministro del Poder Popular para la Defensa no ha corregido el error material previsto en el artículo 84 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos en que se incurrió en la Resolución de ascenso de Teniente para Capitán del año 2007 en la que está recomendado para ser ascendido a Capitán por la Junta de Apreciación y por la Junta de Revisión, se encuentra en la Lista Consolidada del Personal de Tenientes Recomendados para Ascender a Capitán, ocupando el orden de mérito 127 de 141, la cual se encuentra firmada por el Comandante General del Ejército, para ese momento Ciudadano General de División P.A.A. y fue excluido de dicha resolución; así mismo el Comandante General del Ejército, por que los actos y omisiones lesivos realizados por la Junta Permanente de Evaluación de la Comandancia General del Ejército sirvieron de base para los actos administrativos del Comandante General del Ejército las listas: de los Tenientes candidatos a ser ascendidos a Capitán durante los años 2006, 2008, 2009, 2010 en los que no aparece como candidato a ser ascendido a Capitán, con lo cual el Comandante General del Ejército convalida tales actos y omisiones; igualmente el Comandante General del Ejército convalida los actos administrativos de Notificación de No Ascenso del año 2006 y el del año 2008 los cuales están viciados de nulidad absoluta a tenor de lo dispuesto en el artículo 25 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela por cuanto se violan las disposiciones constitucionales establecidas en el artículo 49 sobre el Debido Proceso entre ellas la defensa y la asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación y del proceso y hacen caso omiso al artículo 83 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos reconocer en cualquier momento de oficio o a solicitud de particulares la nulidad absoluta de los actos dictados por ella; también por que el Comandante General del Ejército no realizó las oportunas diligencias a fin de que se corrija el error material en que incurrió el Ministerio del Poder Popular para la Defensa en la resolución para ascenso del año 2007 donde lo excluyeron de la lista consolidada de Tenientes que debían ser ascendidos a Capitán, como lo dispone el artículo 84 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos; igualmente el Comandante General del Ejército no le ha entregado la Notificación de No Ascenso del año 2007 como lo disponen los artículos 178 de la Ley Orgánica de la Fuerza Armada Nacional y el artículo 73 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos Derecho a Ser Notificado; de la misma manera la Junta Permanente de Evaluación (JUPE) de la Comandancia General del Ejército Bolivariano (CGEB) no ha dado respuesta a sus solicitudes de fechas 24 de Enero de 2008 anexo ‘D’; 28 de Enero de 2008 anexo ‘E’; 10 de Abril de 2008 anexo ‘F’; 15 de Abril de 2008 anexo ‘G’; 23 de Abril de 2008 anexo ‘H’; conforme a lo señalado en los artículos 51 y 143 de nuestra Carta Magna mediante los cuales solicitó en forma respetuosa se le informara el porque no han hecho el reconocimiento de sus derechos que le han sido negados en forma sistemática, continua y por tanto a corregir sus actuaciones anteriores toda vez que les hizo una extensa fundamentación legal del Derecho que le asiste a un Debido Proceso en su Derecho al Ascenso al Grado Inmediato Superior, el Derecho al Libre Desarrollo de Su Personalidad, a Vivir Libre de la Amenaza de Perder su Carrera Militar, la Profesión que escogió para tener una existencia digna y decorosa, de Perder otros Beneficios Laborales de acuerdo con las disposiciones de la Ley del Estatuto de la Función Pública, negándole entre otros su Derecho a la Defensa, su Derecho a que se Respete su Integridad Física, Psíquica y Moral, su Derecho a la Protección de su Honor, de su Reputación consagrados en los artículos 49, 331,20, 328, 87, 89,46, 60 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela”.

Que “por las razones anteriores solicito en cumplimiento del artículo 25 de la CRBV la Nulidad del Acto Administrativo No. 52-201-00070/2304 de fecha 29 de Agosto de 2006 el cual le fue entregado el 15 de Abril del 2009 (Dos (2) años y Siete (7) meses después del Acto Administrativo) por el cual la Junta Permanente de Evaluación de la Comandancia General del Ejército Negó Su Derecho al Ascenso al grado inmediato superior de Capitán anexo ‘F5 por lo que fue excluido de la lista de Oficiales promovidos a dicho grado de Capitán aun cuando cumplió con los mismos requisitos que sus compañeros de Promoción, los Oficiales ascendidos al grado de Capitán del Ejército, por lo que denuncio la violación entre otros de su Derecho a la Igualdad contemplado en el artículo 21 de la CRBV, el Derecho a un Debido Proceso artículo 49 CRBV, el Derecho a la Defensa artículo 49-1 CRBV. Por lo que los actos y omisiones lesivos realizados por el Comandante General del Ejército sirvieron de base para que en la Resolución del año 2006 a través de la cual el Ministro del Poder Popular para la Defensa, por disposición del Presidente de la República ascendió al grado de Capitán del Ejército no aparece mencionado, con lo cual el Ministro del Poder Popular para la Defensa habría convalidado tales actos y omisiones del Comandante General del Ejército, actos y omisiones estos que violan su legítimo Derecho al Ascenso contemplado en el artículo 331 CRBV lo que constituye una vía de hecho que solo puede ser enervada a través del A.C. por lo que solicito por ser un Derecho Humano y Constitucional que le corresponde se ordene al Ministerio del Poder Popular para la Defensa sea ascendido al grado de Capitán del Ejército con antigüedad del 05 de Julio de 2006”.

Asimismo, solicitó “se dicte Medida Cautelar Innominada que le permita continuar en el ejercicio de su Profesión Militar como lo dispone el artículo 328 de la CRBV y seguir su Carrera Militar como lo establece el artículo 52 de la LOFANB y no se le aplique el artículo 92 de la LOFANB”.

Finalmente, solicitó se declarase con lugar la acción de amparo interpuesta.

II

DE LA COMPETENCIA

Ahora bien, de la lectura del escrito que encabeza la pretensión de tutela constitucional advierte la Sala claramente que dicha acción se ejerce contra “el ciudadano General en Jefe, Ministro del Poder Popular para la Defensa [para que] emita las decisiones correspondientes a los recursos ejercidos en fecha 19 de mayo de 2008 y 10 de mayo de 2010, solicitando el ascenso a grado de capitán con antigüedad del año 2006”, así como la nulidad del “Acto Administrativo Nº Arch. 52-201-00070, Nº Serial 2304 de fecha 29 de agosto de 2006 NOTIFICACIÓN DE NO ASCENSO (…) [y del] Acto Administrativo Nº Arch. 52-201-00070, Nº Serial 2304 de fecha 8 de agosto de 2008 NOTIFICACIÓN DE NO ASCENSO”, suscritos por el “Presidente de la Junta Permanente de Evaluación [Ejercito Nacional Bolivariano]” quien no le ha “entregado la notificación de Nº Ascenso del año 2007”.

Ello así, corresponde a esta Sala Constitucional determinar su competencia para conocer de la presente acción de amparo constitucional y, al respecto, observa que mediante sentencia Nº 1/2000, se determinó el régimen competencial aplicable en materia de amparo constitucional, a la luz de las disposiciones de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, estableciendo que corresponde a esta Sala el conocimiento -en única instancia- de las acciones de amparo a que se refiere el artículo 8 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, incoadas contra los órganos y altos funcionarios a que se refiere dicho artículo, así como contra los funcionarios que actúen por delegación de las atribuciones de los anteriores.

En efecto, el artículo 8 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, dispone lo siguiente:

La Corte Suprema de Justicia conocerá en única instancia, en la Sala de competencia afín con el derecho constitucionales violados o amenazados de violación, de la acción de amparo contra el hecho, acto u omisión emanados del Presidente de la República, de los Ministros, del Fiscal General de la República, del Procurador General de la República o del Contralor General de la República

.

Respecto del contenido de la disposición normativa transcrita supra, esta Sala ha considerado que la enumeración allí plasmada es enunciativa y no taxativa, dado que existen órganos con rango similar -dada su naturaleza y atribuciones- a los cuales debe extenderse, necesariamente, la aplicación del fuero especial consagrado en la misma.

Igualmente, la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, en su artículo 25, numeral 18, señala que compete a esta Sala conocer en única instancia los amparos interpuestos contra los altos funcionarios públicos o altas funcionarias públicas nacionales de rango constitucional

Por lo tanto, sobre la base de las anteriores consideraciones y siendo el Ministro del Poder Popular para la Defensa, una de las personas señaladas como presunto agraviante por el accionante en amparo, esta Sala Constitucional en virtud del fuero atrayente es competente para conocer, en única instancia, de la presente acción de amparo (Cfr. Sentencia de esta Sala Nº 3003/03), y así se declara.

III

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Determinada su competencia, esta Sala pasa a pronunciarse sobre la admisibilidad de la acción de amparo propuesta y, a tal fin, observa:

De los alegatos expuestos en el escrito libelar se desprende que la acción de amparo fue interpuesta contra “el ciudadano General en Jefe, Ministro del Poder Popular para la Defensa [para que] emita las decisiones correspondientes a los recursos ejercidos en fecha 19 de mayo de 2008 y 10 de mayo de 2010, solicitando el ascenso a grado de capitán con antigüedad del año 2006”, así como la nulidad del “Acto Administrativo Nº Arch. 52-201-00070, Nº Serial 2304 de fecha 29 de agosto de 2006 NOTIFICACIÓN DE NO ASCENSO (…) [y del] Acto Administrativo Nº Arch. 52-201-00070, Nº Serial 2304 de fecha 8 de agosto de 2008 NOTIFICACIÓN DE NO ASCENSO”, suscritos por el “Presidente de la Junta Permanente de Evaluación [Ejercito Nacional Bolivariano]” quien no le ha “entregado la notificación de Nº Ascenso del año 2007”.

Ante tales denuncias, es preciso señalar que no puede considerarse a la acción de amparo constitucional como la única vía idónea y eficaz para el restablecimiento inmediato de la situación jurídica alegada como infringida, toda vez que, como lo ha reiterado la Sala en diversos fallos, no toda trasgresión de derechos y garantías constitucionales está sujeta de inmediato a la tutela del amparo, ya que para ello existen las vías procesales ordinarias, -como la ya indicada- en las cuales todos los jueces de la República deben restituir la situación jurídica infringida, antes que la lesión se haga irreparable.

En refuerzo de tal aserto, la Sala reitera el criterio sentado en su sentencia Nº 963 del 5 de junio de 2001, recaída en el caso: “José Á.G.”, que estableció:

(…) la acción de amparo constitucional, opera en su tarea específica de encauzar las demandas contra actos, actuaciones, omisiones o abstenciones lesivas de derechos constitucionales, bajo las siguientes condiciones:

a) Una vez que los medios judiciales ordinarios han sido agotados y la situación jurídico constitucional no ha sido satisfecha; o

b) Ante la evidencia de que el uso de los medios judiciales ordinarios, en el caso concreto y en virtud de su urgencia, no dará satisfacción a la pretensión deducida.

La disposición del literal a), es bueno insistir, apunta a la comprensión de que el ejercicio de la tutela constitucional par parte de todos los jueces de la República, a través de cualquiera de los canales procesales dispuestos por el ordenamiento jurídico, es una característica inmanente al sistema judicial venezolano; por lo que, en consecuencia, ante la interposición de una acción de amparo constitucional, los tribunales deberán revisar si fue agotada la vía ordinaria o fueron ejercidos los recursos, que de no constar tales circunstancias, la consecuencia será la inadmisión de la acción sin entrar a analizar la idoneidad del medio procedente, pues el carácter tuitivo que la Constitución atribuye a las vías procesales ordinarias les impone el deber de conservar o restablecer el goce de los derechos fundamentales, por lo que bastaría con señalar que la vía existe y que su agotamiento previo es un presupuesto procesal a la admisibilidad de la acción de amparo.

La exigencia del agotamiento de los recursos a que se refiere el aludido literal a), no tiene el sentido de que se interponga cualquier recurso imaginable, sino sólo los que permitan reparar adecuadamente lesiones de derechos fundamentales que se denuncian. No se obliga, pues, a utilizar en cada caso todos los medios de impugnación que puedan estar previstos en el ordenamiento procesal, sino tan solo aquellos normales que, de manera clara, se manifiesten ejercitables y razonablemente exigibles (…)

(Subrayado de esta sentencia).

Tal criterio fue ampliado posteriormente por esta Sala, indicando que "(...) [a]hora bien, para que el artículo 6.5 no sea inconsistente es necesario, no solo admitir el amparo en caso de injuria inconstitucional, aun en el supuesto de que el agraviado haya optado por la jurisdicción ordinaria, sino, también, inadmitirlo si este pudo disponer de recursos ordinarios que no ejerció previamente (…)” (Cfr. Sentencia de esta Sala Nº 2.094 del 10 de septiembre de 2004, caso “José V.C.G.”).

Sobre la base de las anteriores consideraciones, esta Sala advierte que tanto la omisión de oportuna y adecuada respuesta alegada por el accionante en contra del Ministro del Poder Popular para la Defensa, como la que le imputa al “Presidente de la Junta Permanente de Evaluación [Ejercito Nacional Bolivariano]” quien no le ha “entregado la notificación de Nº Ascenso del año 2007”, constituyen de conformidad con el artículo 8 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa pretensiones tutelables en el marco de la jurisdicción contencioso administrativa.

Ciertamente, esta Sala en sentencia Nº 2.629 del 23 de octubre de 2002 (caso: “Gisela Anderson y otros”), estableció a tenor de lo consagrado en el artículo 259 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que la jurisdicción contenciosa administrativa, posee la potestad para restablecer situaciones jurídicas subjetivas lesionadas por la actividad o inactividad de la Administración, potestad que integra en igual medida el sistema de protección de los derechos y garantías constitucionales (Cfr. Sentencia de esta Sala Nº 364/09).

Por ello, igualmente se advierte que en presente caso la presunta situación jurídica infringida por el “Acto Administrativo Nº Arch. 52-201-00070, Nº Serial 2304 de fecha 29 de agosto de 2006 NOTIFICACIÓN DE NO ASCENSO (…) [y el] Acto Administrativo Nº Arch. 52-201-00070, Nº Serial 2304 de fecha 8 de agosto de 2008 NOTIFICACIÓN DE NO ASCENSO”, suscritos por el “Presidente de la Junta Permanente de Evaluación [Ejercito Nacional Bolivariano]”, lograría ser restablecida conforme a los recursos ordinarios previstos por el legislador, específicamente a través del ejercicio del recurso contencioso administrativo de nulidad, el cual garantiza una tutela rápida y efectiva del derecho constitucional denunciado como infringido, y de considerar la posible existencia de violación a garantías o derechos constitucionales, puede solicitar medida de amparo cautelar, conforme el artículo 5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales.

En tal sentido, se aprecia que el juez contencioso administrativo tiene dentro de sus atribuciones, poderes cautelares para resolver los eventuales perjuicios que podría ocasionar la dilación que implica el trámite del recurso, el cual garantiza la eficacia e idoneidad de las vías recursivas ordinarias, de conformidad con lo establecido en el artículo 5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales y 103 de la Ley Orgánica de la jurisdicción Contencioso Administrativa, debiendo advertirse que el carácter accesorio y cautelar de la decisión que considere el juez contencioso administrativo en cuanto a la petición de amparo cautelar, la hace esencialmente temporal, sometida al pronunciamiento final que se emita en el juicio principal (Vid. Sentencia de la Sala Nº 971 del 16 de junio de 2008, caso: “José Guerra y otros”).

Sobre la base de las anteriores consideraciones, la Sala advierte que la tutela constitucional sólo es procedente cuando los afectados hayan agotado todos los medios procesales regulares o cuando la urgencia derivada de la situación tenga tal grado de inminencia, que sólo pueda ser subsanada mediante el ejercicio de la acción de amparo constitucional, lo cual debe ser justificado por el accionante, situación que no se verificó en el presente caso, motivo por el cual, la presente acción de amparo debe declararse inadmisible, conforme a lo establecido en el numeral 5 del artículo 6 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales; por lo que resulta inoficioso pronunciarse en relación con la medida cautelar innominada solicitada, por su carácter instrumental y accesorio respecto de la acción principal. Así se decide.

IV

DECISIÓN

Por las razones precedentemente expuestas, esta Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, administrando justicia en nombre de la República por autoridad de la ley, se declara COMPETENTE para conocer el amparo ejercido y declara INADMISIBLE la acción de amparo constitucional ejercida conjuntamente con medida cautelar innominada, interpuesta por el abogado C.A.G., en representación del ciudadano J.C.G.M., ya identificados, contra “el ciudadano General en Jefe, Ministro del Poder Popular para la Defensa [para que] emita las decisiones correspondientes a los recursos ejercidos en fecha 19 de mayo de 2008 y 10 de mayo de 2010, solicitando el ascenso a grado de capitán con antigüedad del año 2006”, así como la nulidad del “Acto Administrativo Nº Arch. 52-201-00070, Nº Serial 2304 de fecha 29 de agosto de 2006 NOTIFICACIÓN DE NO ASCENSO (…) [y del] Acto Administrativo Nº Arch. 52-201-00070, Nº Serial 2304 de fecha 8 de agosto de 2008 NOTIFICACIÓN DE NO ASCENSO”, suscritos por el “Presidente de la Junta Permanente de Evaluación [Ejercito Nacional Bolivariano]”.

Publíquese y regístrese. Archívese el expediente.

Dada, firmada y sellada en el Salón de Despacho de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, a los 09 días del mes de Diciembre de dos mil diez (2010). Años: 200° de la Independencia y 151° de la Federación.

La Presidenta de la Sala,

L.E.M. LAMUÑO

Ponente

El Vicepresidente,

F.A. CARRASQUERO LÓPEZ

Los Magistrados,

J.E. CABRERA ROMERO

P.R. RONDÓN HAAZ

M.T. DUGARTE PADRÓN

CARMEN ZULETA DE MERCHÁN

A.D.J. DELGADO ROSALES

El Secretario,

J.L. REQUENA CABELLO

Exp. N º AA50-T-2010-0755

LEML/