Decisión nº PJ0132010000030 de Tribunal Superior Segundo del Trabajo de Carabobo, de 26 de Julio de 2010

Fecha de Resolución26 de Julio de 2010
EmisorTribunal Superior Segundo del Trabajo
PonenteBertha Fernandez
ProcedimientoApelación

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

JUZGADO SUPERIOR SEGUNDO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO CARABOBO

Valencia, 26 de Julio del año 2010

200° y 151°

EXPEDIENTE N°: GP02-R-2010-000016

Suben las presentes actuaciones a este Tribunal con motivo de los RECURSOS DE APELACIÓN interpuestos por el Dr J.A., Inpreabogado Nº: 27.816, en su condición de apoderado judicial de la parte accionada y por el Doctor F.A., Inpreabogado Nº:3.708, en su condición de apoderado judicial de la parte actora, contra la decisión dictada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, en fecha 12 de enero del año 2010, en el juicio que por PRESTACIONES SOCIALES incoare el ciudadano J.C. contra la sociedad de comercio “CERAMICA CARABOBO” S.A.C.A., la cual declaró PARCIALMENTE CON LUGAR la acción.

Frente a la anterior resolutoria, ambas partes ejercieron recurso ordinario de Apelación, motivo por el cual las presentes actuaciones, previa distribución, fueron recibidas en este Tribunal.

En la oportunidad concedida a la representación de la parte actora, expuso: Que su apelación tiene dos razones, una Adjetiva principal y una Sustantiva subsidiaria, la razón principal adjetiva, sucede en virtud del vicio de silencio de prueba considera que la Juez incurrió en tal vicio al negarse a evacuar los testigos promovidos por e.J. CAMPOS, PACUAL ESCALONA, D.S. y R.F., quien manifestó en la sentencia, que los referidos ciudadanos, no comparecieron a la audiencia de juicio y por ello no se les tomo declaración, siendo lo cierto, que al inicio de la audiencia estuvo presente un testigo de los cinco promovidos y que al hacer el ciudadano alguacil el anuncio de la audiencia este recogió la identificación de las partes, los apoderados y los presentes, entre estos el testigo de apellido Montoya, pero que al finalizar el debate de seguida iba a comenzar la evacuación de pruebas, tal cual se evidencia de la reproducción audio visual, por lo que le solicito a la Juez A-quo, que se sirviera tomar declaración a sus testigos los cuales estuvieron ausentes al inicio de la audiencia como ya se indicó, resultando tal proposición y solicitud, negada previa petición de la parte contraria, aduciendo la juez que tal conducta es violatoria del articulo 5 de la Orgánica Procesal del Trabajo, el cual impone a los jueces la obligación de buscar la verdad por todos los medios disponibles, alega que tenia los medios allá fuera (Sic), que la Juez A-quo incurrió en tal vicio, porque él tenia las pruebas allí; y la segunda falta, que los jueces están en la obligación de buscar la verdad; y la tercera, que, ni el articulo 151, ni el articulo 153 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, obligan a que los testigos estén presentes en la audiencia, que ellos van a estar cuando el promovente este en la obligación de presentarlos: por otro lado, que constituye una formalidad la costumbre de acreditar a los testigos al inicio de la audiencia, que en ningún momento debería impedir que un testigo, que se encuentre en la sala de espera, declare. Solicitó la reposición de la causa para que los testigos sean evacuados de conformidad con lo estatuido en los artículos citados de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

En cuanto a la razón sustantiva, de orden subsidiaria, la cual tiene que ver, en primer lugar, con el salario, que su representado es un, empleado de nomina quincenal, que ganaba 766,00 Bolívares mensuales básico y que el patrono de ese salario mensual obtuvo la alícuota de utilidades y de bono vacacional a efectos de realizar el pago de prestaciones sociales, que ellos consideran que hay una diferencia en el pago de esas prestaciones, por cuanto el salario base para su computo es de Bs. 78,275, como salario integral y de Bs. 53,674 como salario normal.

Arguye que la demandada, en el escrito de contestación de la demanda, advierte, que el salario base de calculo utilizado por el actor no es el correcto, más sin embargo al señalar el que supuestamente corresponde arguye como salario integral a utilizar, el señalado en la demanda Bs.78,275 y como salario promedio del último mes la cantidad de Bs. 53.674, que sin embargo, la sentencia recurrida tomo en cuenta un salario de Bs. 54,00 para el pago de prestaciones sociales que fue a su juicio el estimado por ella como salario integral a tomarse en cuenta y así lo hizo, por consiguiente, considera, que debe tomarse como base el salario que se alego en el libelo, que es el mismo en el que conviene la contraparte en su contestación.

Que en cuanto a la antigüedad prevista en el articulo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, la demandada señala que el trabajador tenia doce años trabajando en la empresa, desde el año 1993 hasta el año 2006; sin embargo, el A-quo, acordó una diferencia a su favor de 90 salarios y no sobre 150, que es sobre lo que se reclama la diferencia, y lo tomado en cuenta por la empresa.

De la antigüedad prevista en el artículo 108, reclama la diferencia de 26 salarios, que fue lo que pago la demandada, que el A-quo lo declaró procedente, pero a salario integral de Bs. 54.632, 11,

En cuanto a la antigüedad adicional de dos salarios por año, el A-quo, resolvió el asunto en base a una inferencia, un hecho conocido obtuvo la certeza del hecho desconocido, porque la empresa no probo nada, reclama el pago de la antigüedad adicional, por cuanto el fideicomiso estaba en un banco, ella infiere que en ese banco también le pagaron la antigüedad adicional, utilizando la inferencia en contra del trabajador, en vez de ser la duda a favor del trabajador la utilizo a favor de la empresa (Sic).

En cuanto a las horas extras que reclama, alega que el trabajador es un empleado con un horario mixto, compuesto por seis días de trabajo, lunes y martes, primer turno; martes y miércoles, segundo turno; y, jueves y viernes tercer turno, de 10 a 6 de la mañana, en ese horario, que el trabajador tiene una jornada de 48 horas de trabajo semanales y aduce, que siendo un empleado no puede trabajar 48 horas sino 42 horas, por lo que a su entender tiene un exceso de jornadas semanales y de horas de sobretiempo, la empresa conviene en que el trabajaba dos días en el primer turno, dos días en el segundo turno y así sucesivamente de lunes a sábado y que trabajaba atendiendo a obreros, la empresa arguye en el libelo, que si las pagaba, pero en el exceso de una hora extra después de la jornada semanal de 48 horas, es decir, que si trabaja 49 le pagaba una, pero lo que reclaman es el exceso entre 42 y 48 horas en la semana, en el horario normal que le correspondía como empleado, no se las pagaba, sin embargo, el A-quo, declara que no fueron probadas las horas extras y las rechaza.

Por último, reclama los días de descanso compensatorio correspondientes a las semanas trabajadas en el período transcurrido desde el año 1993 al 2005, que el trabajador laboro un numero de días cuando le correspondía su descanso y que la empresa no le dio el descanso en la siguiente semana, la empresa alego entre sus defensas, que se trabajaba seis días a la semana y tenia dos días de descanso, o sea, surgió una semana de ocho días, y la Jueza acepto que el trabajador, en su explicación, descansó dos días a la semana y eso no puede ser posible porque un trabajador que labora seis días, tiene un día de descanso, no puede tener dos, porque la semana no tiene ocho días y eso es lo que plantea, para eso fue determinante la falta de evacuación de las prueba de testigos, porque declaro sin lugar el reclamo, (Sic) y por consiguiente insiste en que la razón adjetiva es una petición principal, por lo que solicita la reposición de la causa al estado de que los testigos declaren sobre los hechos debatidos, y entre los hechos están los conceptos que la Juez Sin Lugar.

A los fines de decidir el Tribunal observa:

Del escrito libelar, se alucina, que el fin único de la pretensión reposa en la reclamación de Diferencia de Prestaciones Sociales y demás beneficios laborales que emergen de la relación laboral, que dice el actor, le unió a la Sociedad de Comercio CERAMICA CARABOBO, S.A.C.A., desde el 16 de diciembre de 1993 hasta el 22 de mayo de 2006, la cual tuvo una duración de doce (12) años, cinco (5) meses y seis (06) días, ejerciendo el cargo de SUPERVISOR DE PRENSA Y HORNOS. Que dicha relación de trabajo culminó por despido injustificado. Señala como último salario promedio diario devengado Bs. 53.674,35, y como salario integral diario, Bs.78.275.09.

• Para la parte actora la diferencia que reclama deviene de base salarial tomada para el calculo de prestaciones sociales y otros beneficios sociales pagados, al advertir el actor que la misma es errada ya que se realizó sobre un salario diario de Bs. Bs. 37.236 ,siendo el devengado Bs. 53.674,35, y como integral la cantidad de Bs. 78,275, este último, lo percibido por horas extras diurnas y nocturnas (producto de una jornada de trabajo de 48 horas semanales, 16 horas diurnas, 15 horas mixtas y 17 horas nocturnas por semana), Domingos y Feridos laborados y las alícuotas de Bono vacacional y Utilidades.

• Arguye que los días feriados y domingos laborados, no fueron estimados por su patrono al momento del pago correspondiente, por tanto lo reclama.

En orden a lo expuesto por incidir tales incidencias salariales en los conceptos pagados, peticiona una diferencia:

• Preaviso, artículo 125: 90 días a salario promedio de Bs. 37.236,10, le pagaron Bs.3.351.248, 80; le correspondía a salario de Bs. 78.275,09, la cantidad de Bs.7.044.758, 10, demanda la diferencia de Bs.3.693.509, 30.

• Antigüedad, artículo 108, parágrafo primero: Recibió por 26 salarios a Bs. 37.236,10 un total de 968.138,54, pero, debió pagársele a salario integral Bs. 78.275,09, un total de Bs. 2.035.152,34, se le adeuda la diferencia de Bs. 1.067.013,80.

• Antigüedad Adicional, artículo 108, párrafo Segundo: 30 salarios a Bs. 78.275,09, para un total de Bs. 2.348.252,70, cuyo pago reclama.

• Horas Extras Nocturnas: Horas extras nocturnas 100 horas a Bs. 10.688,87, da un total de Bs. 1.068.897,00 que se reclama, total de horas extras nocturnas, Bs. 11.926.721,10.

• Horas Extras Diurnas: 20 horas a Bs. 5.681,15, cada una, total a reclamar Bs. 113.623,00.

• Total general por horas extras diurnas y nocturnas Bs. 13.220.865,24, cuyo pago reclama.

• Disfrute de Vacaciones, periodo 16/2/1993 al 22/05/ 2006: 66 días de disfrute que se le adeuda como diferencia, ya que se le pagaba 15 días pero que tenía derecho a partir del segundo año, a un día adicional, por año, por tanto a salario de Bs. 53.674,35, tiene derecho a la cantidad de Bs.3.529.415,34.

• Vacaciones Fraccionadas, periodo 22/05/2006 al 16/12/2006, había cumplido un tiempo de servicio de 12 años, 5 meses, por consiguiente, le correspondía 72 salarios a Bs. 53.674,35 para un total de Bs. Bs.1.610.230,50 cuyo pago demanda.

• Días compensatorios: 67 días de descanso compensatorios no cancelados con su respectiva remuneración, cuyo pago se reclama a Bs. 53.674,35 cada una, para un total de Bs. 3.596.181,45, que demanda.

• Utilidades Fraccionada: periodo 2005-2006: 70 días, de un total de 120 días al año, conforme a la cláusula 14 de la Convención, a salario de Bs. 53.674,35, la cantidad que le corresponde es de Bs.4.129.167, 74; pero que recibió la cantidad de Bs. 3.437.368,87, se le adeuda una diferencia de Bs. 691.798,87, cuyo pago reclama.

• Intereses de Mora por prestaciones sociales de conformidad con el artículo 92 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela.

DE LA CONTESTACIÓN

HECHOS ADMITIDOS:

• La fecha de inicio 16 de diciembre del año 1993;

• La fecha de terminación de la relación laboral el 22 de mayo del año 2006 El motivo de la terminación de la prestación de servicio, despido injustificado.

• El cargo de Supervisor de Prensas y Hornos.

• Que la parte actora recibió liquidación de sus prestaciones sociales, que fueron canceladas mediante planilla de liquidación a salario de Bs. 37.236,10.

HECHOS QUE NIEGA, RECHAZA Y CONTRADICE:

• Que se le deba a la parte actora diferencia alguna por los conceptos demandados.

• El salario diario Bs. 53.674,35 y el salario integral, al terminó de la relación de trabajo, de Bs. 78.275,09 (Bs.. 78,28).

• Los salarios de cada mes alegados en la demanda.

• Niega, Rechaza y contradice todos y cada uno de los montos explanados por el actor, Horas Extras diurnas, Horas Extras nocturnas, Días feriados trabajados, prolongación de jornada, permiso contractual, descanso compensatorio en los diferentes periodos que se demandan.

• Niega, rechaza y contradice el total demandado por diferencia de prestaciones sociales la suma de Bs. 35.926.212,20.

• Niega, rechaza y contradice que su representada nunca haya depositado en su cuenta de fideicomiso los días adicionales por concepto de prestaciones de antigüedad, pues lo cierto, es que el demandante tenia abierta una cuenta de fideicomiso en donde redepositaban.

• HECHOS ALEGADOS:

Que labora turnos rotativos, librando 2 días semanales, y que laboraba

los domingos.

• Que trabajaba una jornada de Lunes y Martes de 6 a.m. a 2 p.m;

• Miércoles y Jueves, segundo turno, de 2 p.m. a 9:30 p.m;

• Viernes y Sábado, tercer turno, de 9:30 p.m. a 6 a.m.

• Que el trabajador haya laborado todos los sábados en el mismo horario, que los haya empezado a laborar desde las 9:30 p.m. para amanecer el domingo de cada semana, y que se le adeude una hora diurna de 5 a.m. a 6 a.m.

 El salario integral del último mes de labor Bs. 37.236,10,

 El salario diario de Bs. 25.533,33, partiendo de un salario mensual de Bs. 766.000,00 mensual.

PUNTOS CONTROVERTIDOS EN PRIMERA INSTANCIA;

 Los distintos salarios explanados en el escrito libelar.

 La Jornada de trabajo.

 Días Adicionales de Antigüedad.

 Días Adicionales de Disfrute de Vacaciones.

 Horas extras diurnas y nocturnas

 Días de descanso, y Feriados laborados.

DE LA APELACIÓN DE LA PARTE ACTORA

Recurre la parte actora al vicio delatado“Silencio de Pruebas”, en el que supuestamente incurre el Juez Aquo, por cuanto, a su decir, no fueron evacuados los testigos promovidos por el actor, en virtud de que los ciudadanos: J.C., P.E., D.S. y R.F., según la indicación del representante judicial de la parte actora, al inicio de la audiencia de juicio no estuvieron presentes, pero que en el transcurso de ella al hacerse presentes en el Tribunal, no se les permitió la entrada a la sala a fines de rendir testimonios, por tanto estima la conducta de la Juez A-quo violatoria de los artículos 151, 153 y 5 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

Versa igualmente la apelación en cuanto al salario base para el cálculo de prestaciones sociales, que a según los dichos del recurrente es de Bs.53.674, 35, equivalente a Bs. 53,67 y como salario integral Bs. 78, 275,09; y no como lo estableció la Juez A- quo, a salario diario normal Bs.37.462, 02, igual a Bs.37, 46 y un integral de Bs.54, 00.

En cuanto a la antigüedad, articulo 125, advierte no estar de acuerdo con lo determinado por el juez A-quo, quien condenó 90 días de salario, a sabiendas que por un tiempo de servicio de 12 años, desde el año 1993 hasta el año 2006, le corresponde 150 días de salario tomando en cuenta que conforme a la citada norma, si la antigüedad es de un año o fracción superior a seis (6) meses, el trabajador tiene derecho a 30 días de salario por año hasta un máximo de 150 días.

En cuanto a los 26 días de antigüedad del artículo 108, condenados por el A-quo apela del salario integral base, utilizado para el calculo, de Bs.54, 632,11, ya que, el salario integral base para su calculo debe ser de Bs.78, 275,09.

Así mismo, manifiesta su descuerdo con la sentencia impugnada, en razón a los días adicionales de antigüedad, de dos salarios por año, que el A-quo, dio por cumplido el pago estimando en lo depositado por fideicomiso, en el Banco Mercantil incluía lo correspondiente a este concepto.

Por último apela de las horas extras diurnas y nocturnas y los días de descanso compensatorio correspondientes a las semanas trabajadas y que a decir del Juez A- quo no quedaron probadas en autos.

DE LA APELACION DE LA ACCIONADA

En cuanto a la accionada, apela de la sentencia en relación a los días adicionales por Vacaciones, al plantear que el pago anual era de 60 días por año, que de acuerdo a la convención colectiva, incluye 15 días de disfrute y lo referente a los días adicionales por vacaciones y Bono vacacional.

DE LA DISTRIBUCION DE LA CARGA PROBATORIA

Como quiera que la demandada arguye en su contestación, que nada adeuda al actor por concepto de prestaciones sociales y demás benéficos laborales, quien decide, considera que para enervar esas reclamaciones, admitida la relación laboral y su duración, no es suficiente que la parte demandada niegue simplemente que debe las cantidades correspondientes a tales conceptos en razón de haberlas pagado, sino que es necesario que la demandada demuestre que efectivamente quedo liberada de su obligación, correspóndale desvirtuar los salarios alegados por el actor que sirvieron de base para el calculo, siendo principio del derecho que quien alega haber liberado una obligación, debe probarlo, en el entendido que en materia laboral, es el patrono quien tiene en su poder todos aquellos instrumentos probatorios demostrativos del cumplimiento de sus obligaciones para con sus trabajadores.

Ahora bien, en este orden de ideas, no todos los alegatos y rechazos que se expongan, deberán recibir idéntico tratamiento en relación con la carga de la prueba, el riesgo de no aportarla dependerá de la naturaleza y circunstancias de cada asunto y resultará del examen que de las mismas deberá hacer el tribunal, en este sentido, es carga del demandante probar que efectivamente tiene derecho al pago de horas extras, días feriados y días de descanso laborados.

Con base a los argumentos expuestos, esta alzada estima prudente el análisis de las pruebas traídas por las partes, a los fines de verificar la base salarial, a efectos del cálculo de la diferencia que por prestaciones sociales y demás derechos sociales se reclaman.

DE LAS PRUEBAS DEL ACTOR

Del Merito Favorable.

Del Merito favorable de autos, este: no constituye medio probatorio, como lo establece la sentencia recurrida, en aplicación del criterio jurisprudencial del Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Social, quien se ha pronunciado al respecto, como la aplicación del principio de la comunidad probatoria aplicable de oficio por el juez;

De la Exhibición:

• De las Convenciones Colectivas: numeradas 1, 2,3 y 5, insertas del folio 23, al 55, del folio 56 al 92 y del folio 93 al 129. Tal como lo ha establecido la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, si bien tienen su origen en acuerdos de voluntades, tienen un carácter jurídico distinto al resto de los contratos, que permite asimilarla a un acto normativo, siendo esa la razón por la cual se le considera como fuente de derecho y no como demostrativa de hechos sujetos a las reglas generales de la carga de alegación y prueba.

• De los originales de los Recibos de pago, consignados en copia simple, que por mandato legal lleva la empresa, rielan en la Pieza Nro. 2 del expediente, en el siguiente orden: Del año 1994, 25 recibos, marcados 1 al 25, del folio 2 al 27; Del año 1995, 23 recibos, marcados 1 al 23, del folio 28 al 51; Del año 1996, 23 recibos, marcados 1 al 23, del folio 52 al 75; Del año 1997, 23 recibos, marcados 1 al 23, del folio 76 al 99; Del año 1998, 22 recibos, marcados 1 al 22, del folio 100 al 122; Del año 1999, 23 recibos, marcados 1 al 23, del folio 123 al 146; Del año 2000, 12 recibos, marcados 1 al 12, del folio 147 al 159; Del año 2001, 19 recibos, marcados 1 al 19, del folio 160 al 179; Del año 2002, 22 recibos, marcados 1 al 22, del folio 180 al 202; Del año 2003, 24 recibos, marcados 1 al 24, del folio 203 al 226; Del año 2004, 23 recibos, marcados 1 al 23, del folio 227 al 250; Del año 2005, 22 recibos, marcados 1 al 22, del folio 251 al 273; y por ultimo, del año 2006, 8 recibos, marcados 1 al 8, del folio 274 al 282. Si bien no fueron exhibidos, se les acuerda valor probatorio con vista al reconocimiento de ellos por parte de la accionada.

En ellos se evidencia los conceptos cancelados en virtud de la existencia de la relación de trabajo, entre ellos, pago por prolongación de jornadas, descanso, prima dominical, descanso compensatorio, sobre tiempo, descanso trabajado, entre otros, y la aceptación conforme del trabajador de los pagos recibidos.

De los originales de las Planillas o Tarjetas de registro de horarios, turnos, horas de entrada y de salida de cada turno. No fueron exhibidos por estar agregadas a los autos, por lo que, con vista a su reconocimiento se les otorga valor probatorio.

De la Participación de egreso, marcada “Z”, del ciudadano J.L.C.F., ante el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, de fecha 25/05/2006; y Recaudo marcado “X”, no fueron exhibidos por no ser punto a dilucidar en el presente juicio, si bien se tienen como exacto en su contenido, conforme a lo previsto en el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, se desestiman por no coadyuvar a la resolución de la controversia.

De la Prueba de Informes requerida a:

• La Inspectoria del Trabajo Cesar “Pipo” Arteaga. Se constata de sus resultas, (Folio 352), que por ante dicha sede administrativa no existe expediente de la Convención colectiva suscrita entre CERAMICA CARABOBO, C.A y el SINDICATO DE TRABAJADORES DE CERAMICA CARABOBO, PLANTA PIEMME, vigente para el 27/06/2001.

Testimoniales de los ciudadanos: J.C., P.E., D.S. y R.F.. Se declararon desiertas las testimoniales de los prenombrados ciudadanos con vista a su incomparecencia a dicho acto.

Testimonial del ciudadano A.M.: Respecto a su declaración; éste Tribunal la aprecia observando que el testigo quedo conteste de sus dichos; que respecto a la jornada laboral, trabajaba una jornada semanal con turnos rotativos, dos (2) días primer turno; de 6:00 am a 12:00 m; dos (2) días segundo turno: 2:00 p.m a 9:00 p.m y dos (2) días un tercer turno de: 9:30 p.m a 6:00 a.m. Así mismo, en cuanto a los días de descanso, que a veces cuando no lo daban por falta de personal en la semana correspondiente, lo daban la semana siguiente. Advirtió que gozaba de dos (2) días libres.

DE LAS PRUEBAS DE LA DEMANDADA

Del Merito Favorable. Este Tribunal al respecto ya dicto pronunciamiento en cuanto a dicho punto el cual se reproduce.

Recibos de pago, marcados “A1 al A 237”, los cuales corren a los folios 2 al 272, de la pieza Nro.1. Con valor probatorio con vista a su reconocimiento por la parte accionada. De ellos se aprecia los pagos efectuados al actor por concepto de: salario, horas extras nocturnas, horas de descanso diurno y nocturno, feriado vacaciones, vacaciones, bono Post- vacacional, entre otros.

Recibos de pago de utilidades, marcado “B1” al folio 275, correspondiendo al ejercicio del 01/10/99 al 30/09/00; marcado “B2” al folio 275, correspondiendo al ejercicio del 01/10/00 al 30/09/01; marcado “B3” al folio 276, correspondiendo al ejercicio del 01/10/02 al 30/09/03; marcado “B4” al folio 276, relacionando al ejercicio del 01/10/01 al 30/09/02; marcado “B5” al folio 277, correspondiendo al ejercicio del 01/10/97 al 30/09/98; marcado “B6” al folio 277, incumbiendo al ejercicio del 01/10/96 al 30/09/97. De estos se evidencian los pagos por este concepto realizados al actor; quien decide, les da valor probatorio al ser reconocidos en la audiencia de juicio.

En relación a la Prueba de Informes; solicitada al Banco Mercantil Banco Universal, cuyas resultas corren agregadas del folio 321 al 327; observándose de ella que el actor formó parte del mencionado fideicomiso desde el 17/04/1998; que en el fondo individual del actor se deposito la cantidad total de Bs. 16.629.851,29, equivalente a Bs.16.629, 85. Se apreció la cantidad de Bs.15.520.896, 25, equivalente a Bs.15.520, 90, con un saldo a favor a la moneda actual de Bs.1.108, 96.

De los Indicios y las Presunciones. No son un medio susceptible de valoración, sino auxilios probatorios de conformidad con lo establecido en la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Esta alzada advierte que se pronunciara solo con respecto a los puntos de apelación, en razón del principio QUANTUM APELATU QUANTUM DEVOLUNTU.

Respecto al vicio delatado“Silencio de Pruebas”. Revisada la sentencia recurrida se observa, en cuanto a los testigos J.C., P.E., D.S., y R.F., que estos fueron declarados desiertos por incomparecencia a la audiencia de juicio.

Por vía jurisprudencial ha quedado establecido por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, que la inmotivación consiste en la falta absoluta de fundamentos; que los motivos exiguos o escasos, o la motivación errada no configuran el vicio de falta de motivación, y uno de los supuestos del vicio de inmotivacion lo constituye el silencio de pruebas.

Pues bien, la motivación de una decisión debe estar constituida por las razones de hecho y de derecho que dan los jueces como fundamento del dispositivo. Las primeras formadas por el establecimiento de los hechos con la adaptación a las pruebas que así lo demuestran; y las segundas, la adecuación a éstas de los preceptos legales y los principios doctrinarios atinentes.

El vicio de “Silencio de Pruebas”, de acuerdo a decisiones jurisprudenciales reiteradas y pacificas tiene lugar ante dos supuestos: a) cuando la mencionada probanza no es analizada ni valorada, y b) cuando se omite totalmente indicarla en el texto de la decisión, por lo que los jueces tienen que examinar todas las pruebas aportadas al proceso.

Articulo 65 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo:

Los términos o lapsos procesales para el cumplimiento de los actos son aquellos expresamente establecidos por esta ley. En ausencia de regulación legal, el Juez está facultado para fijarlos, conforme al principio de celeridad procesal.

Articulo 151 ibidem: en el día y la hora fijados para la realización de la audiencia de juicio, deberán concurrir las partes o sus apoderados…..omissis.

Artículo 152 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, establece que la audiencia será presidida personalmente por el Juez de juicio, quien dispondrá de todas las facultades disciplinarias y de orden para asegurar la mejor celebración de la audiencia, una vez oídos los alegatos de las partes, se evacuarán las pruebas, en la forma y oportunidad que determine el Tribunal. (Subrayado del Tribunal).

Artículo 153 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo: en la audiencia de juicio, las partes presentaran los testigos que hubieren promovido en la audiencia preliminar, omissis……, los cuales deberán comparecer sin necesidad de notificación alguna, a fin de que declaren oralmente ante el Tribunal con relación a los hechos debatidos en el proceso. Omissis.

El aspecto resaltante de estas normativas consiste en que debe concentrarse en una misma audiencia tanto la persona del juez que va a dirigir el debate y producir la sentencia, como de las partes y la evacuación de todas las pruebas, todo esto a fin de garantizar la seguridad jurídica del debate procesal para la mayor defensa de los derechos e intereses, así mismo se convierte en una forma de control por parte de la sociedad civil en la administración de justicia, la moralidad y la objetividad que debe privar en la audiencia de juicio.

En este sentido, significa que el juez debe ser quien rija el proceso, (principio de rectoría del Juez en l proceso), en este caso, en la sustanciación del proceso y en el debate procesal correspondiente, es quien lo dirige, resolviendo las incidencias que pudieran presentarse de acuerdo a la normativa establecida en la Ley, o en su defecto de acuerdo a los criterios que éste establezca, a fin de garantizar la consecución de los fines fundamentales del proceso, quien dispondrá de todas las facultades disciplinarias y de orden para asegurar la mejor celebración de la audiencia, en este sentido, es quien reglamenta los actos procesales cuando no exista regulación legal, de allí, bien es cierto, los testigos que las partes promovieron se evacuarán en la forma y oportunidad que determine el Tribunal.

De tal forma que el Juez A-quo, en uso de esa facultad en relación a los testigos en el caso de marras, por auto de fecha 20/10/2008, al folio 283 reglamentó las pruebas, promovidas por la parte actora, estableciendo en relación al Capitulo VII, de los testigos, J.C., A.M., P.E., D.S. Y R.F. su comparecencia para el día de la Audiencia de Juicio Oral, por otra parte se observa al folio 362, que la audiencia previa fijación fue celebrada en fecha nueve (09) de diciembre del año 2009, debiendo estos presentarse sin necesidad de notificación alguna, en armonía a los principios citados y de acuerdo a la interpretación de los artículos tratados, a fin de que una vez oídos los alegatos de las partes, rindan su testimonio en relación a los hechos debatidos en el proceso, de tal manera que al reglamentar la forma en la que se celebraría la Audiencia de Juicio se declaro desierto las testimoniales de los referidos ciudadanos, al no comparecer el día y la hora fijada para la celebración de la audiencia, sin que ninguna de las partes hiciera alguna observación o señalamiento aceptando de tal manera dicha reglamentación, aunado al hecho de que en el desarrollo de la audiencia no expone la representación judicial de la parte actora que fuera del recinto se encontraban los testigos promovidos por él; salvo el ciudadano A.M., quien al efectuarse el llamado por el alguacil compareció al acto rindiendo declaración. Y ASÍ SE DECIDE.

De lo antes señalado, y la aplicación de la jurisprudencia reiterada, se establece que la sentencia recurrida no adolece del vicio de inmotivación por silencio de pruebas, en virtud de que el Juzgado A-quo no valoró la deposición de los testigos, en razón de que tales actos fueron declarados desiertos por la incomparecencia de los testigos en la oportunidad legal correspondiente.

Asimismo, si bien es cierto, el artículo 5 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, establece, como obligación del Juez la tutela judicial de los derechos laborales, el articulo 11 eiusdem, consagra que los actos procesales se realizarán en la forma prevista en la ley; en ausencia de disposición expresa, el juez del Trabajo determinará los criterios a seguir para su realización, todo ello con el propósito de garantizar la consecución de los fines fundamentales del proceso. Y ASÍ SE DECLARA.

DEL SALARIO

De la presunta confesión de la parte demandada en su escrito de contestación a la demanda: el actor señala que en el escrito de contestación de la demanda opera una confesión al expresar el apoderado del demandado que el salario integral correcto a utilizar es Bs. 78,27 y el salario normal Bs. 53,67;

La Doctrina y la jurisprudencia, ha señalado, que para que opere la confesión ficta debe haberse cumplido tres supuestos procesales, que la pretensión no sea contraria a derecho, que nada alegare y que nada probare, lo cual no ocurrió en el caso de marras, por cuanto la demandada dio contestación en la oportunidad de ley, sin embargo, se evidencia del contenido que al que al inicio de ella, se niega, rechaza y contradice tales salarios por estar apartados de la realidad, advirtiendo como cierto, que el actor a la fecha de la terminación de la relación de trabajo devengaba un salario integral de Bs. 37,24 y diario normal de Bs.25.533,33. Por lo que, aprecia quien juzga, que se trata de un error material por parte de la accionada al contradecir los hechos, y cuya trascripción no constituye una Confesión, ya que se debe apreciar conjuntamente con los medios de pruebas promovidos por las partes.

Igualmente como punto de la controversia surte el salario por cuanto no se tomó en cuenta en la base salarial para el cálculo de prestaciones sociales y otros beneficios laborales, lo devengado por horas extras, diurnas y nocturnas, ni lo percibido por días feriados y días de descanso laborados.

DE LAS HORAS EXTRAS, DIURNAS Y NOCTURNAS

Que según las pruebas aportadas por las partes, entre ellas las Convenciones Colectivas, los recibos de pagos, y de la deposición del testigo A.M., el accionante laboraba en tres turnos rotativos continuos de la siguiente manera: dos (02) días en el Primer Turno, de 6:00 a.m. a 2:00 p.m.; dos (02) días en el Segundo Turno de 2:00 p.m. a 9:30 p.m y dos (02) días en el Tercer Turno de 9:30 p.m. a 6:00 a.m; dos (02) días libres, gozaba de media hora (1/2) de descanso por grupo; por lo que, la determinación de los días trabajados era realizada en virtud de la secuencia de los turnos rotativos y no en virtud de los días laborados como lo alega el actor.

Ahora bien, resulta oportuno precisar, ante el esquema de turnos rotativos continuos, establecidos entre el actor y la parte demandada convencionalmente, -entiéndase a través de lo pactado en la Convención Colectiva del Trabajo-, de conformidad con lo previsto en el artículo 206 de la Ley Orgánica del Trabajo, es permisible la modificación de la jornada, siempre que se establezcan previsiones compensatorias en caso de exceso y a condición que el total de horas laboradas en un lapso de ocho semanas no exceda en promedio de 44 horas por semana.

Pasemos entonces, según este esquema de Jornada de Trabajo en tres (03) turnos rotativos continuos, a determinar el número de horas comprendidas en los turnos por semana hasta llegar a ocho semanas y efectuar el promedio de las mismas, para así determinar si estas se encuentran dentro de los límites legales establecidos:

Según esquema de Turnos Rotativos” “Horas”

Primera semana Horario Total Horas Media Hora Descanso Total

(Total Horas-Jornada )

Días

Primer Turno

Día Uno Lunes 6:00 am a 2:00pm 7,30, 0,5 8,00

Día Dos Martes 6:00 am a 2:00pm 7,30, 0,5 8,00

Segundo Turno

Día Uno Miércoles 2:00 pm a 09:30 pm 7,00 0,5 7,30

Día Dos Jueves 2:00 pm a 09:30 pm 7,00 0,5 7,30

Tercer Turno

Día Uno Viernes 09:30 pm a 06:00 am 8,00 0,5 8,30

Día Dos Sábado 09:30 pm a 06:00 am 8,00 0,5 8,30

Días Libres

Día Uno Domingo

Segunda semana Día Dos Lunes

Segunda semana Horario Total Horas Media Hora Descanso Total

(Total Horas-Jornada)

Días

Primer Turno

Día Uno Martes 6:00 am a 2:00pm 7,30 0,5 8,00

Día Dos Miércoles 6:00 am a 2:00pm 7,30 0,5 8,00

Segundo Turno

Día Uno Jueves 2:00 pm a 09:30 pm 7,00 0,5 7,30

Día Dos Viernes 2:00 pm a 09:30 pm 7,00 0,5 7,30

Tercer Turno

Día Uno Sábado 09:30 pm a 06:00 am 8,00 0,5 8,30

Día Dos Domingo 09:30 pm a 06:00 am 8,00 0,5 8,30

Días Libres

Tercera semana Día Uno Lunes

Día Dos Martes

Horario Total Horas Media Hora Descanso Total

(Total Horas-Jornada)

Tercera semana Días

Primer Turno

Día Uno Miércoles 6:00 am a 2:00pm 7,30 0,5 8,00

Día Dos Jueves 6:00 am a 2:00pm 7,30 0,5 8,00

Segundo Turno

Día Uno Viernes 2:00 pm a 09:30 pm 7,00 0,5 7,30

Día Dos Sábado 2:00 pm a 09:30 pm 7,00 0,5 7,30

Tercer Turno

Día Uno Domingo 09:30 pm a 06:00 am 8,00 0,5 8,30

Cuarta semana

Día Dos Lunes 09:30 pm a 06:00 am 8,00 0,5 8,30

Días Libres

Día Uno Martes

Día Dos Miércoles

Horario Total Horas Media Hora Descanso Total

(Total Horas-Jornada)

Cuarta semana Días

Primer Turno

Día Uno Jueves 6:00 am a 2:00pm 7,30 0,5 8,00

Día Dos Viernes 6:00 am a 2:00pm 7,30 0,5 8,00

Segundo Turno

Día Uno Sábado 2:00 pm a 09:30 pm 7,00 0,5 7,30

Día Dos Domingo 2:00 pm a 09:30 pm 7,00 0,5 7,30

Tercer Turno

Quinta semana Día Uno Lunes 09:30 pm a 06:00 am 8,00 0,5 8,30

Día Dos Martes 09:30 pm a 06:00 am 8,00 0,5 8,30

Días Libres

Día Uno Miercoles

Día Dos Jueves

Horario Total Horas Media Hora Descanso Total

(Total Horas-Jornada)

Quinta Días

Primer Turno

Día Uno Viernes 6:00 am a 2:00pm 7,30 0,5 8,00

Día Dos Sábado 6:00 am a 2:00pm 7,30 0,5 8,00

Segundo Turno

Día Uno Domingo 2:00 pm a 09:30 pm 7,00 0,5 7,30

Sexta semana Día Dos Lunes 2:00 pm a 09:30 pm 7,00 0,5 7,30

Tercer Turno

Día Uno Martes 09:30 pm a 06:00 am 8,00 0,5 8,30

Día Dos Miércoles 09:30 pm a 06:00 am 8,00 0,5 8,300

Días Libres

Día Uno Jueves

Día Dos Viernes

Sexta semana Horario Total Horas Media Hora Descanso Total

(Total Horas-Jornada)

Días

Primer Turno

Día Uno Sábado 6:00 am a 2:00pm 7,30 0,5 8,00

Día Dos Domingo 6:00 am a 2:00pm 7,30 0,5 8,00

Segundo Turno

Séptima semana

Día Uno Lunes 2:00 pm a 09:30 pm 7,00 0,5 7,30

Día Dos Martes 2:00 pm a 09:30 pm 7,00 0,5 7,30

Tercer Turno

Día Uno Miercoles 09:30 pm a 06:00 am 8,00 0,5 8,30

Día Dos Jueves 09:30 pm a 06:00 am 8,00 0,5 8,30

Días Libres

Día Uno Viernes

Día Dos Sábado

semana Horario Total Horas Media Hora Descanso Total

(Total Horas-Jornada)

Días

Primer Turno

Día Uno Domingo 6:00 am a 2:00pm 7,30 0,5 8,00

Octava semana Día Dos Lunes 6:00 am a 2:00pm 7,30 0,5 8,00

Segundo Turno

Séptima semana

Día Uno Martes 2:00 pm a 09:30 pm 7,00 0,5 7,30

Día Dos Miércoles 2:00 pm a 09:30 pm 7,00 0,5 7,30

Tercer Turno

Día Uno Jueves 09:30 pm a 06:00 am 8,00 0,5 8,30

Día Dos Viernes 09:30 pm a 06:00 am 8,00 0,5 8,30

Días Libres

Octava semana Día Uno Viernes

Día Dos Sábado

Total 44 horas por semana, de acuerdo al artículo 2006 Ley Orgánica del Trabajo.

¿Total horas Trabajadas x semana?

Durante ocho (8) semanas =336 horas laboradas.

 Horas trabajadas 336/8 semanas = 42 horas x semana.

De acuerdo al articulo 60 de la Ley Orgánica del Trabajo, después de las disposiciones constitucionales y legales de carácter imperativo, se aplicará en primer lugar, las convenciones colectivas de trabajo; el artículo 508 eiusdem, dispone que las condiciones de las convenciones colectivas de trabajo se convierten en cláusulas obligatorias e integrantes del contrato de trabajo, en el merito de lo anterior, se interpreta del artículo 189 de la Ley Orgánica del Trabajo, por jornada efectiva de trabajo, el tiempo durante el cual el personal está a disposición del patrono y no puede disponer libremente de su tiempo y realizar sus actividades personales. La expresión legal, el trabajador está a disposición del patrono, debe dilucidarse, en el sentido, de que el trabajador debe estar en la oficina, taller, hospital o sitio donde normalmente cumple su jornada ordinaria de trabajo.

En este caso, la hora de trabajo debe remunerarse como se retribuye la jornada efectiva, de trabajo, y si está fuera de los límites legales o convencionales de la jornada, debe remunerarse como hora extraordinaria de trabajo, en el caso bajo examen, tal con se ha expuesto, el tiempo en el cual el trabajador desarrollo su actividad esta dentro de los limites legales de acuerdo a los limites convencionales, el cual nunca supera el limite legal de 44 horas semanales, tomando en cuenta que la labor desarrollada por el actor, es de procesos continuos, siendo el total de horas ocupadas por semana, de cuarenta y dos (42), promediadas de un total de ocho (8) semanas, que en ningún caso están fuera de los límites legales o convencionales del total de horas por semana conforme al artículo 206 arriba citado, lo cual equivale decir, que se encontraba prevista dentro del número de horas convenidas como jornada de trabajo.

DIAS DE DESCANSO LABORADOS:

No obstante, el demandado opuso el cumplimiento del pago de la jornada de trabajo, según los turnos laborados, cancelado al actor de manera quincenal.

De acuerdo al sistema de turnos rotativos, laborado por el actor con una labor de seis (6) días continuos, evidencia, que como compensación gozaba de dos días (2) libres, luego de concluido el tercer turno, según le corresponda, tal cual como se explana en la presente sentencia, lo cual significa que el domingo dentro del sistema de turnos rotativos, no puede estimarse como día de descanso obligatorio, por lo que, resulta improcedente lo reclamado por supuestos días de descanso laborados.

DEL SALARIO INTEGRAL

Ahora bien, de los autos se evidencia que el accionante devengó entre el 22 de abril del 2006 y el 22 de mayo de 2006, según los recibos de pago aportados por las partes, específicamente los que rielan en la Pieza Nro. 1, folios 2, 3, 4 y 5, por concepto de salario la cantidad de Bs. 1.123.860,67, devengando como salario diario Bs. 37.462,02, el cual se corresponde al salario normal y que fue el tomado por la demandada al momento de realizar la liquidación de las prestaciones sociales.

Por lo que, a efectos del calculo del salario integral debió adicionársele al salario diario la alícuota de utilidades y la alícuota del bono vacacional. El accionado pagaba a sus trabajadores ciento veinte (120) días de utilidades, por lo que la alícuota de utilidades que le corresponde al trabajador, es igual a Bs. 12.487,34. La alícuota de bono vacacional, (calculado según el beneficio establecido por vía de convención colectiva), a razón de cuarenta y cinco (45) días anuales, es igual a Bs. 4.682,75, da como salario integral la cantidad de Bs.54.632, 11.

De conformidad con lo establecido en el Parágrafo Segundo de la Ley Orgánica del Trabajo, se considera salario normal: Toda remuneración que recibe el trabajador mensualmente por su labor en forma regular y permanente.

A tal efecto establece en artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo de como salario:

 Toda remuneración que corresponda al trabajador por la prestación de sus servicios y comprende omissis…. entre ellas las comisiones, primas, gratificaciones, participación en los beneficios o utilidades, sobre sueldo, bono vacacional, horas extras, o trabajo nocturno, alimentación y vivienda.

EN CUANTO A LAS INDEMNIZACIONES PREVISTAS EN EL ARTÍCULO 125 DE LA LEY ORGÁNICA DEL TRABAJO.

Señala el actor recurrente el A-quo, acordó una diferencia de prestaciones sobre 90 salarios por preaviso sustitutivo y no sobre 150 salarios por despido injustificado, que el actor reclama a salario de Bs.78.275, 09, conforme a la norma citada, el patrono esta obligado a pagar al trabajador 30 días de salario por cada año de antigüedad o fracción superior a 6 meses, hasta un máximo de 150 días y 90 días de salario cuando la antigüedad fuera superior a 10 años, numeral “2” y literal “e” de dicha norma.

El salario a tomar en cuenta para su calculo, será el salario integral devengado por el trabajador en el mes inmediatamente anterior al término de la relación laboral, de acuerdo a la norma prevista en el artículo 146 de la Ley Orgánica del Trabajo, concatenado con el artículo 133 ibidem, que en el presente caso quedó probado es de, Bs. Bs.54.632, 11.

En este sentido, esta alzada al revisar la decisión recurrida, constata, que se condenó, por despido injustificado 90 días y por preaviso 150 días por un tiempo de servicio de 12 años, 5 meses y 6 días, a salario de Bs.54.632, 11, evidentemente, que el juez al decidirlo de esta manera, incurrió en un error numérico que esta alzada en razón de ser contrario a derecho pasa a corregir, de la forma siguiente:

 No siendo el despido injustificado, ni el tiempo de servicio, hechos controvertidos, se subsana el error de derecho y se condena a la accionada a pagar por antigüedad 150 días a salario integral de Bs.54.632, 11, la cantidad de Bs. 8.194.816,50, equivalente a Bs. 8.194,82, al cual se le deduce la cantidad recibida de Bs.5.585.414, 66, equivalente a Bs. 5.585,41, se condena el pago por la diferencia a deber de Bs.2.609.401, 84, equivalente a Bs.2.609, 40.

 Preaviso sustitutivo: 90 días a salario integral de Bs.54.632, 11, la cantidad de Bs.4.916.899, 66, equivalente a Bs. 4.917,89, a la cual se le deduce el monto recibido de Bs.3.351.248, 80. equivalente a Bs. 3.351, 25, se condena la diferencia a deber de Bs.1.565.641, 10, equivalente a Bs.1.565,64.

DE LA ANTIGÜEDAD PARÁGRAFO PRIMERO DEL ARTÍCULO 108;

Alega el actor, que la Juez A-quo acordó su pago a un salario integral incorrecto de Bs. 54.632,11, por lo que solicitan su revisión.

Siendo establecido el salario integral de Bs.54.632, 11, conforme a lo probado en autos, se declara improcedente su cálculo sobre un supuesto salario integral de Bs., 78.275,09, por tanto tal cual como lo estableció el A-quo, le corresponde 26 días a salario de Bs.54.632, 11, siendo el total Bs. 1.420.434,86, equivalente a Bs.1.420,44 deducida la suma recibida de Bs.968.138, 54, equivalente a Bs. 968.14, una diferencia de Bs.452.296,32, equivalente a Bs.452, 30.

DE LOS DIAS ADICIONALES. ARTICULO 108 LEY ORAGANCIA DEL TRABAJO

Alega el recurrente que el Juzgado A-quo, considero depositado los días correspondientes a este concepto con vista al informe remitido por el Banco Mercantil, en donde se participa al Tribunal, que el actor tenía constituido un fideicomiso de tal forma que dio por cierto que formaba parte de lo acreditado en esa cuenta individual.

Se reclaman los días adicionales a partir de la vigencia del la Ley Orgánica del Trabajo del año 1997.

Articulo 108. Después del primer año de servicio o fracción superior a 6 meses, contados a partir de la entrada en vigencia de la citada ley del año 1997, dos (2) días de salario por cada año, acumulativos hasta 30 días de salario adicionales

De acuerdo a la disposición legal en comento en cuanto a la antigüedad puede cumplirse de dos maneras:

• Puede depositará o liquidarse mensualmente en forma definitiva, en una cuenta individual de fideicomiso o en un Fondo de Prestaciones de Antigüedad; ó

• acreditarse mensualmente, en forma definitiva, en la contabilidad de la empresa.

En uno u otro caso la antigüedad se pagará al término de la relación de trabajo y devengará intereses. Intereses estos que serán devengados al rendimiento que produzcan los intereses o los Fondos de Prestaciones de Antigüedad, y en ausencia de estos o hasta que se crearen, a la tasa del mercado si fuere en una entidad financiera, según sea el caso, literales a), b) y c) de la norma en comento.

De la interpretación de la norma, se desprende entonces, que el trabajador no podrá disponer de la antigüedad como si de los intereses, y que cualquiera sea el sistema aplicado, va a depender de la voluntad del trabajador, de forma expresa, sea en un fideicomiso o en un fondo de prestaciones sociales, el patrono debe informar anualmente al trabajador, en forma minuciosa, el monto acreditado por antigüedad, de ser depositado en una entidad financiera, esta deberá comunicar detalladamente al trabajador el monto del capital y los intereses.

En el presente caso se observó de la Prueba de Informes, que el Banco Mercantil-Banco Universal, informa sobre la existencia de un fideicomiso individual desde el 17/04/1998, así como un acumulado de Bs. 16.629.851,29, equivalente a Bs.16.629, 85, de los cuales resulta un saldo restante a favor del actor, a la moneda actual de Bs.1.108, 96, sin detallar si es por capital o por intereses, por lo que quien aprecia, no puede concluir que los días adicionales de antigüedad forman parte de ello; de otra forma, no se evidencio de autos si, lo devengado por este concepto seria igualmente depositado al igual que los intereses, en modo alguno, dicho informe demuestra el pago liberatorio por parte de las accionada en relación a la obligación que se reclama, en razón de que no logró esta, probar haber pagado tales acreencias, concerniendo a la demandada probar la naturaleza y suficiencia de los pagos realizados, por tanto, es forzoso para quien decide declara procedente su pago. YASÍ SE DECLARA.

Equivalente su pago Periodo 1998 al 2006: antigüedad de 12 años, 5 meses y nueve días: dos días (2) por año, acumulativos: total de 24 días a salario de Bs.54.632, 11, la cantidad de Bs. 1.311.170,64, equivalente a Bs.1.311, 17.

EN CUANTO A LOS DÍAS ADICIONALES DE VACACIONES POR DISFRUTE: arguye la demandada que no esta de acuerdo con su condenatoria por habérsele cancelado 60 días, que incluye lo equivalente al disfrute y lo pertinente al Bono vacacional.

En atención a la cláusula 13, contrato colectivo vigente, durante el periodo 02/08/2004 al 02/08/ 2007, tenemos que por cada año de servicio la empresa concederá a sus trabajadores 15 días hábiles de vacaciones, con pago de 60 días salarios, incluidos dentro de estos 45 días de salarios adicionales, correspondiente a lo que ordena el artículo 223 de la Ley Orgánica del Trabajo.

De otra manera en el Único aparte, la cláusula en comento, establece un bono adicional de Bs. 60.000,00, equivalente, a Bs.60,00 al regreso de vacaciones.

De lo expuesto tanto en el encabezamiento de la cláusula como en su único aparte, incluye lo pagado por disfrute y bono vacacional, lo cual supera los limites legales de días a pagar, de allí que condenar 60 días de disfrute adicional que se reclaman, a criterio de quien decide, seria considerar un pago doble, por lo cual se advierte que la demandada nada quedó a deber por días de disfrute, al liquidar al actor sus prestaciones sociales y demás beneficios laborales.

De acuerdo a lo expuesto se condenan los siguientes conceptos:

Antigüedad parágrafo primero del artículo 108:

 26 días a salario de Bs.54.632, 11, diferencia de Bs 452.30, la de un total de Bs.1.420.434, 86, equivalente a Bs. 1.420,44, deducida el monto recibido de Bs.968.138, 54, equivalente a Bs.968, 14.

Días adicionales articulo 108 ley Orgánica del trabajo: periodo 1998 al 2006:

 24 días a salario de Bs.54.632, 11, la cantidad de Bs.1.311.170, 64, equivalente a Bs.1.311, 17.

Indemnización por despido injustificado: diferencia de Bs.2.609.401,84, equivalente a Bs. 2.609,41, de un total de Bs.8.194.816,50 equivalente a Bs. 8.194,812, deducida como ha sido el monto recibido de Bs. 5.585.414,66, equivalente a Bs. 5.585,41, de 150 días calculados a salario de Bs.54.632, 11.

Preaviso sustitutivo: la diferencia de Bs.1.565.641,10, a la moneda actual Bs. 1.566,64 de un total que correspondía Bs. 4.916.889,90, equivalente a Bs. 4.916,89, luego de deducido el monto recibido de Bs. 3.351.248,80, equivalente a Bs.3.351,25.

Vacaciones Fraccionadas: 30 días de salario la cantidad de Bs. 1.123.860,60, equivalente a Bs. 1.123,86 a razón del último salario diario Bs. 37.462,02.

Subsistiendo una diferencia a favor del accionante por la cantidad de: Bs. 7.062.370,05, equivalente a Bs.7.062,37.

DECISION

Por las razones antes expuestas, este Tribunal Superior Segundo del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela, administrando Justicia y por autoridad de la Ley, declara:

PARCIALMENTE CON LUGAR el RECURSO DE APELACIÓN ejercido por la parte actora.

CON LUGAR el RECURSO DE APELACIÓN ejercido por la parte accionada.

PARCIALMENTE CON LUGAR la acción incoada por el ciudadano J.C., contra la Sociedad de Comercio “CERAMICA CARABOBO”, S.A.C.A

En estos términos queda MODIFICADA la sentencia recurrida.

Se ordena experticia complementaria del fallo a los fines de que el experto que designe el Tribunal Ejecutor calcule:

• Los intereses moratorios desde la terminación de la relación de trabajo, 22/05/2006, en correspondencia a lo establecido en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, literal ”b”, no operará la capitalización de los propios intereses, si serán objeto de indexación.

• La corrección monetaria de la suma que resulte por los conceptos condenados, desde la fecha de notificación de la demandada, hasta la ejecución del fallo, tomando en cuenta los indicadores oficiales del Banco Central de Venezuela, para obtener por consiguiente el valor real y actual de la obligación que la demandada tiene pendiente con el actor, a fin de que dichos indicadores se compute a la hora de ordenar la ejecución del fallo.

• En caso de no cumplimiento voluntario de la sentencia el Ejecutor aplicará lo establecido en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

Exclúyase de dicho cálculo los lapsos sobre los cuales se haya paralizado por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor, tales como:

Vacaciones Tribunalicias.

Paro tribunalicios.

Implementación de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

Notifíquese la presente decisión al Tribunal de la recurrida.

PUBLIQUESE, REGISTRESE Y DEJESE COPIA.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Segundo del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, en Valencia, a los veintiséis (26) días del mes de Julio del año 2010. Años: 200° de la Independencia y 151° de la Federación.

B.F.D.M.

JUEZ SUPERIOR

La Secretaria

Loredana Massaroni

En la misma fecha se público y registró la anterior sentencia, siendo las 2:49 p.m.

La Secretaria

Loredana Massaroni

BFdeM/LM/lg

GP02-R-2010-000016

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