Sentencia nº 1763 de Tribunal Supremo de Justicia - Sala Constitucional de 14 de Agosto de 2007

SALA CONSTITUCIONAL

Magistrado Ponente: P.R. RONDÓN HAAZ

Consta en autos que, el 9 de marzo de 2007, el Juez del Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, abogado J.F.H.O., remitió a esta Sala Constitucional solicitud de revisión de su sentencia definitivamente firme en la que desaplicó el artículo 353 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, que establece la legitimación activa para la interposición de la demanda de privación de patria potestad; todo de conformidad con el artículo 336, cardinal 10, de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en concordancia con los artículos 334 y 335 eiusdem.

Luego de la recepción del expediente de la causa, se dio cuenta en Sala por auto del 17 de abril de 2007 y se designó ponente al Magistrado P.R. Rondón Haaz.

I DE LA DESAPLICACIÓN DE LA NORMA JURÍDICA El Juez del Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, Tránsito y de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, abogado J.F.H.O., solicitó la revisión de su sentencia en la que desaplicó el artículo 353 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente. Dicho juez estimó que era procedente la desaplicación del citado artículo con el siguiente fundamento:

Estable el artículo 353 de la Ley Orgánica de Protección del Niño y del Adolescente que: “La privación de la patria potestad debe ser declarada por el Juez a solicitud de parte interesada. Se considera parte interesada para interponer la correspondietne acción: el otro padre respecto al cual la filiación esté legalmente establecida, aún cuando no ejerza la patria potestad y el Ministerio Público, actuando de oficio o a solicitud del hijo a partir de los doce años, de los ascendientes y demás parientes del hijo dentro del cuarto grado en cualquier línea, de la persona que ejerza la guarda, y del C. deP..

En todos los casos, la decisión judicial debe estar fundada en la prueba de una o más de las causas previstas en el artículo anterior”.

De la anterior norma se desprende que la legitimación activa la tienen:

1.- El otro padre respecto al cual la filiación esté legalmente establecida, aún cuando no ejerza la patria potestad;

2.- El Ministerio Público, actuando de oficio o a solicitud del hijo a partir de los doce años, de los ascendientes y demás parientes del hijo dentro del cuarto grado en cualquier línea, de la persona que ejerza la guarda, y del C. deP..

Ahora bien, de las actas procesales se observa que los hoy accionantes presuntamente son los abuelos paternos del niño (…) de 7 años de edad, según consta de documento en copia simple inserto al folio 15, los cuales se encuentran asistidos por abogados privados, y que a criterio de este Tribunal se encuentran suficientemente legitimados para interponer la presente demandada, la cual debe ser sustanciada y tramitada según los procedimientos de la Ley.

En efecto, ciertamente en el presente caso, según la Ley, es indispensable la asistencia de la representación Fiscal, pero no es menos cierto, que dicha representación fiscal no puede ser concebida como un requisito indispensable para la Validez del Juicio en perjuicio del Interés Superior del niño, pues pensarlo así, sería violatorio del contenido del artículo 78 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y se limitaría el principio de acceso a la justicia y a la tutela judicial efectiva consagrado por el contenido del artículo 26 y 257 ejusdem. En tal sentido, considera este Juzgador que limitado el acceso a la justicia a los abuelos del niño (…), parte actora en el presente juicio, por el simple formalismo de que deben estar representados por un Fiscal del Ministerio Público, que además, se evidencia según las alegaciones de los actores que dichos fiscales no han cumplido con sus obligaciones en el presente caso, por así ordenarlo el contenido del artículo 353 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, evidencia una flagrante contradicción con el contenido del artículo 78 de la Constitución Nacional que nos obliga observar por encima de cualquier disposición legal el Interés Superior del Niño, desarrollado en la Ley de Protección en su artículo 8 y además se contrapone al contenido de los artículos 26 y 257 de la Constitución Nacional que delimitan los principios de acceso a la justicia y que rigen todo proceso judicial. En tal sentido, es forzoso para este Juzgador Superior ejercer la facultad contenida en el artículo 334 de la Constitución Nacional, denominado control difuso de la constitucionalidad de la cual están investidos todos los Jueces de la República Bolivariana de Venezuela y desaplica el dispositivo contenido en el artículo 353 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente y en consecuencia, se considera que los actores F.H.M. Y BRUGMATIE RANNEE MATHURA DE MAHASE, ABUELOS DEL NIÑO (…), SI TIENEN LEGITIMIDAD ACTIVA PARA INTERPONER LA SOLICITUD DE PRIVACIÓN DE P.P., contra los padres del niño, en consecuencia, los solicitantes pueden comparecer a instancia de la Fiscalía del Ministerio Público o con asistencia privada como ocurrió en el presente caso y así se decide.

Ahora bien, determinado la legitimidad de los actores para intentar la presente acción de privación de patria potestad, se ordena al Juzgador A quo admitir la acción propuesta y notificara la Representación del Ministerio Público para que asuma su rol en la presente causa. Por tanto, este Juzgador de Alzada considera que el A-quo no actuó ajustado a derecho al declarar INADMISIBLE IN LIMINIS LITIS la presente solicitud, por cuanto no tomó en cuenta el contenido del el (sic) artículo 78, 26 y 257 de la Constitución Nacional, que consagra de manera expresa el Interés Superior del Niño, el derecho a la tutela judicial efectiva, conocido también como la garantía jurisdiccional, el cual encuentra su razón de ser en que la justicia es, y debe ser, tal como lo consagran los artículos 2 y 3 ejusdem, uno de los valores fundamentales presente en todos los aspectos de la vida social, por lo cual debe impregnar todo el ordenamiento jurídico y constituir uno de los objetivos de la actividad del Estado, en garantía de la paz social.

El derecho a la tutela judicial efectiva, es de amplísimo contenido, comprende el derecho a ser oído por los órganos de administración de justicia establecidos por el Estado, es decir, no sólo el derecho de acceso sino también el derecho a que, cumplidos los requisitos establecidos en las leyes adjetivas, los órganos judiciales conozcan el fondo de las pretensiones de los particulares y, mediante una decisión dictada en derecho, determinen el contenido y la extensión del derecho deducido. En un Estado social de derecho y de justicia (Artículo 2 de la Constitución) donde se garantiza una justicia expedita, la interpretación de las instituciones procesales debe ser amplia, tratando que si bien el proceso sea una garantía para que las partes puedan ejercer su derecho de defensa, no por ello se convierta en una traba que impida lograr las garantías que el artículo 26 Constitucional instaura.

La conjugación de artículos como el 2, 26 y 257 de la Constitución de 1999, obliga al Juez a interpretar las instituciones procesales al servicio de un proceso cuya meta es la resolución del conflicto de fondo, de manera imparcial, idónea, transparente, independiente, expedita.

Tomando como norte estas premisas, considera este Juzgador que el Tribunal no actuó ajustado a derecho, por cuanto violó ese derecho de tutela jurídica efectiva, al declarar inadmisible una solicitud de colocación familiar, cuando el artículo 353 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del adolescente, le reconoce el interés a los ascendiente de los padres del niño, en este caso los abuelos paternos a instaurar demanda de privación de patria potestad; y así se declara.-

D I S P O S I T I V A

En mérito de lo anteriormente expuesto este Tribunal Superior en lo Civil, Mercantil, del Tránsito, de Protección del Niño y del Adolescente del Primer Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, Administrando Justicia en Nombre de la República y por Autoridad de la Ley declara, CON LUGAR la apelación interpuesta por el Abg. L.J.C. abogado asistente de la parte actora contra el auto de fecha 13 de diciembre del 2006 dictado por el Tribunal de Protección nro. 1 del Niño y del Adolescente del Primer Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar.

Queda así REVOCADA, la sentencia interlocutoria de fecha 13 de diciembre del 2006 dictada por el Juzgado de Protección nro. 1 del Niño y del Adolescente del Primer Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar a quien se le ordena admitir la acción y notificar al Ministerio Público.

En virtud de que este Juzgador ejerció control difuso contra el contenido del artículo 353 de la Ley Orgánica de Protección del Niño y del Adolescente por considerarlo incompatible al contenido de los artículos 78, 26 y 257 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, conforme al contenido del artículo 334 ejusdem, se ordena remitir la presente sentencia y copias certificadas del presente Expediente a la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia para su revisión.”

II

DE LA COMPETENCIA

Establece el artículo 336, cardinal 10, de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, la potestad de la Sala Constitucional para la revisión de las sentencias de control de la constitucionalidad que pronuncien los tribunales de la República, en los términos siguientes:

Son atribuciones de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia:

(...)

10. Revisar las sentencias definitivamente firmes de amparo constitucional y de control de constitucionalidad de leyes o normas jurídicas dictadas por los Tribunales de la República, en los términos establecidos por la ley orgánica respectiva.

Al respecto, esta Sala Constitucional, en fallo n.° 1400 del 8 de agosto de 2001, determinó lo siguiente:

...el juez constitucional debe hacer saber al Tribunal Supremo de Justicia sobre la decisión adoptada, a los efectos del ejercicio de la revisión discrecional atribuida a la Sala Constitucional conforme lo disponen los artículos 335 y 336.10 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

En consecuencia, corresponde a esta Sala el pronunciamiento sobre la revisión de la decisión que dictó el Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, con ocasión de la desaplicación del artículo 353 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente.

III

MOTIVACIÓN PARA LA DECISIÓN

De autos se desprende que, el 10 de octubre de 2006, F.H.M. y Bhugmatie Ranne Mathura de Mahase demandaron, ante la Juez Unipersonal n.° 1 de la Sala de Juicio del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, la privación de la patria potestad de su nieto de siete años de edad, cuyo nombre se omite por disposición de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente.

El 13 de diciembre de 2006, luego de dos inhibiciones, el Juez Unipersonal n.° 1 de la Sala de Juicio del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar declaró improcedente in limine litis la demanda de privación de patria potestad, por cuanto apreció que los abuelos paternos del niño no son considerados parte interesada, conforme lo dispone el artículo 353 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, por tanto carecen de cualidad para la interposición de la demanda. No obstante dicha declaratoria, el Juez Unipersonal n.° 1 ordenó al Ministerio Público que “…interponga de Oficio la demanda de privación de patriaP., tal como lo establece el artículo 353 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente.”

El 18 de diciembre de 2006, el ciudadano F.H.M. apeló contra dichyo acto jurisdiccional y solicitó la aplicación del criterio jurisprudencial que estableció la Sala de Casación Social en sentencia n.° 237 del 18 de abril de 2002.

El 8 de marzo de 2007, el Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, que conoció la apelación, pronunció acto de juzgamiento en la que declaró con lugar la apelación, revocó el acto decisorio que había sido apelado y ordenó al Juez a quo que procediera a la admisión de la demanda de privación de patria potestad y a la notificación del Ministerio Público, pero, para ello, desaplicó el artículo 353 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente.

Posteriormente, el Juzgado Superior remitió a esta Sala Constitucional copia certificada de la sentencia que emitió, en virtud de la desaplicación del artículo en cuestión. Dicha remisión persigue la revisión de los fallos de control de la constitucionalidad de los Tribunales de la República, que efectúa esta Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de conformidad con el artículo 336, cardinal 10, de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Dispone el artículo 353 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente lo siguiente:

Declaración judicial de la privación de la patria potestad. La privación de la patria potestad debe ser declarada por el juez a solicitud de parte interesada. Se considera parte interesada para interponer la correspondiente acción: el otro padre respecto al cual la filiación esté legalmente establecida, aun cuando no ejerza la patria potestad y el Ministerio Público, actuando de oficio o a solicitud del hijo a partir de los doce años, de los ascendientes y demás parientes del hijo dentro del cuarto grado en cualquier línea, de la persona que ejerza la guarda, y del C. deP..

En todos los casos, la decisión judicial debe estar fundada en la prueba de una o más de las causales previstas en el artículo anterior. (Subrayado añadido)

Dicha norma preceptúa que la privación de la patria potestad debe pronunciarse judicialmente a petición de la parte interesada y luego precisa quiénes son las personas interesadas en solicitarla. La norma considera parte interesada al otro padre respecto a quien la filiación esté legalmente establecida, y al Ministerio Público de oficio o a solicitud del hijo desde los doce años, de los ascendientes y demás parientes del hijo dentro del cuarto grado en cualquier línea, de la persona que ejerza la guarda, y del C. deP..

Respecto a este último punto fue que el Juzgado Superior desaplicó el artículo en referencia, toda vez que los ciudadanos F.H.M. y Bhugmatie Ranne Mathura de Mahase, en su condición de abuelos paternos, demandaron directamente ante la Juez Unipersonal n.° 1 de la Sala de Juicio del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar la privación de la patria potestad de su nieto.

El Juzgado Superior estimó que la declaratoria de improcedencia in limine litis de la demanda de privación de patria potestad por parte del Juez a quo, limitaba el derecho al acceso a la justicia y la tutela judicial eficaz porque, pese a tal declaratoria, ordenaba al Ministerio Público, que de oficio, demandara la privación de patria potestad, lo cual se convertía en una reposición inútil, para darle cumplimiento a una formalidad no esencial en el caso concreto, en perjuicio del interés superior del niño, con lo cual no le dio primacía al contenido de los artículos 26 y 257 la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Disponen los artículos 26 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela lo siguiente:

Artículo 26. Toda persona tiene derecho de acceso a los órganos de administración de justicia para hacer valer sus derechos e intereses, incluso los colectivos o difusos, a la tutela efectiva de los mismos y a obtener con prontitud la decisión correspondiente.

El Estado garantizará una justicia gratuita, accesible, imparcial, idónea, transparente, autónoma, independiente, responsable, equitativa y expedita, sin dilaciones indebidas, sin formalismos o reposiciones inútiles.

(…)

Artículo 257. El proceso constituye un instrumento fundamental para la realización de la justicia. Las leyes procesales establecerán la simplificación, uniformidad y eficacia de los trámites y adoptarán un procedimiento breve, oral y público. No se sacrificará la justicia por la omisión de formalidades no esenciales. (Subrayado añadido)

Observa esta Sala que el Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar hizo un acertado control de la constitucionalidad, ya que apreció que, en el caso bajo examen, el Juez Unipersonal n.° 1 de la Sala de Juicio del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar sacrificó la justicia por el cumplimiento con una forma, que trajo como consecuencia directa una reposición inútil.

Ahora bien, la experiencia jurídica ha enseñado que existen formalismos que se constituyen en un verdadero sacrificio de la justicia real, y que hacen que se aleje de ella por la aplicación rígida de formas procesales. No obstante, existen formas que son una garantía de racionalidad, que son necesarias para el completo ejercicio de la función jurisdiccional siempre que las mismas no sean excesivas, por cuanto la tutela judicial debe responder a unos patrones mínimos de eficacia.

Así, es evidente para esta Sala que los jueces deben ceñirse a la legalidad en todas sus actuaciones; por tanto, deben respetar las formalidades que las leyes procesales disponen, pero cuando aquéllas no sean esenciales podrán omitirse como garantía de la justicia.

Al respecto, la Sala en sentencia n.° 708, del 10 de mayo de 2001, estableció lo siguiente:

El derecho a la tutela judicial efectiva, de amplísimo contenido, comprende el derecho a ser oído por los órganos de administración de justicia establecidos por el Estado, es decir, no sólo el derecho de acceso sino también el derecho a que, cumplidos los requisitos establecidos en las leyes adjetivas, los órganos judiciales conozcan el fondo de las pretensiones de los particulares y, mediante una decisión dictada en derecho, determinen el contenido y la extensión del derecho deducido, de allí que la vigente Constitución señale que no se sacrificará la justicia por la omisión de formalidades no esenciales y que el proceso constituye un instrumento fundamental para la realización de la justicia (artículo 257). En un Estado social de derecho y de justicia (artículo 2 de la vigente Constitución), donde se garantiza una justicia expedita, sin dilaciones indebidas y sin formalismos o reposiciones inútiles (artículo 26 eiusdem), la interpretación de las instituciones procesales debe ser amplia, tratando que si bien el proceso sea una garantía para que las partes puedan ejercer su derecho de defensa, no por ello se convierta en una traba que impida lograr las garantías que el artículo 26 constitucional instaura.

La conjugación de artículos como el 2, 26 o 257 de la Constitución de 1999, obliga al juez a interpretar las instituciones procesales al servicio de un proceso cuya meta es la resolución del conflicto de fondo, de manera imparcial, idónea, transparente, independiente, expedita y sin formalismos o reposiciones inútiles.

En virtud de las consideraciones que se expusieron, concluye esta Sala que la decisión que se sometió a la presente revisión, se encuentra debidamente motivada; asimismo, que, mediante un razonable y lógico estudio comparativo de las normas que contienen los artículos 26, 78 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y los artículos 8 y 353 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, el Juez del Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, Tránsito, Protección del Niño y del Adolescente del Primer Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar estimó que, debía aplicar preferentemente, en resguardo de la primacía de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, los artículos 26 y 257 del texto constitucional y el principio del interés superior del niño en ejercicio del control difuso de la constitucionalidad que preceptúa el artículo 334 de la Ley Fundamental, y abstenerse, por tanto, de la aplicación del artículo 353 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, en lo que concierne a la legitimación exclusiva del Ministerio Público para la interposición de la demanda de privación de patria potestad, cuando no sea el otro progenitor el demandante.

Como resultado de la revisión de autos, concluye la Sala que la sentencia objeto de la misma no contrarió interpretación alguna que previamente haya sido establecida por esta Sala, o de algún precepto constitucional ni contiene interpretación errónea que derive en violación a normas que contenga la Ley Máxima; que, en definitiva, no es subsumible en ninguno de los supuestos de errado control constitucional que estableció esta Sala Constitucional en su fallo n.° 93, del 6 de febrero de 2001, y deban conducir, por tanto, a la declaración de nulidad del veredicto que se examina; en consecuencia, esta Juzgadora debe concluir favorablemente a la declaración de conformidad jurídico constitucional del pronunciamiento judicial que está sometido al actual examen. Así se declara.

No obstante lo anterior, esta Sala estima necesaria la aclaración de que, bajo ningún respecto se pretende obviar la intervención necesaria del Ministerio Público en los juicios de privación de patria potestad, la cual está concebida, según la propia exposición de motivos de la ley especial, como una forma de mayor protección a los niños y adolescentes: “[a]corde con el compromiso de brindar una mayor protección a los niños y adolescentes, se faculta al Ministerio Público para interponer la acción de privación de patria potestad, no sólo de oficio sino también a petición del hijo cuando tenga doce años o más, a la persona que ejerza la guarda y al C. deP..” (Exposición de Motivos de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente). Así, igualmente, se declara.

IV

DECISIÓN

Por las razones que anteceden, este Tribunal Supremo de Justicia, en Sala Constitucional, administrando justicia en nombre de la República por autoridad de la Ley, declara la CONFORMIDAD JURÍDICO-CONSTITUCIONAL de la sentencia definitivamente firme que fue sometida a la presente revisión, esto es, la que pronunció el 8 de marzo de 2007, el Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Protección del Niño y del Adolescente del Primer Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, que desaplicó el artículo 353 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente.

Publíquese, regístrese y archívese el expediente. Remítase copia de esta decisión al Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar.

Dada, firmada y sellada en el Salón de Despacho de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, a los 14 días del mes de agosto de dos mil siete. Años: 197º de la Independencia y 148º de la Federación.

La Presidenta,

L.E.M.L.

El Vicepresidente, J.E.C.R.

Los Magistrados,

P.R. RONDÓN HAAZ

Ponente

F.A.C.L.

M.T.D.P.

CARMEN ZULETA DE MERCHÁN

A.D.J. DELGADO ROSALES

El Secretario,

J.L.R.C.

PRRH.sn.ar.

Exp. 07-0514

Quien suscribe, Magistrada L.E.M.L., salva su voto por disentir del fallo que antecede, el cual declaró la conformidad jurídico-constitucional de la sentencia definitivamente firme sometida a la revisión de esta Sala Constitucional dictada el 8 de marzo de 2007, por el Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Protección del Niño y del Adolescente del Primer Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, que desaplicó la norma contenida en el artículo 353 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, con fundamento en las razones que se señalan a continuación:

1.- La sentencia que antecede encontró conforme con el ordenamiento jurídico-constitucional, la sentencia dictada por el Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Protección del Niño y del Adolescente del Primer Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, el 8 de marzo de 2007, en la que se desaplicó, en ejercicio del control difuso de la constitucionalidad, el artículo 353 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente. De manera que dicho fallo sometido a la revisión de esta Sala Constitucional conforme lo prevé el artículo 5.16 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, encontró que los presuntos abuelos paternos del menor de autos tenían legitimidad para ejercer la acción de privación de patria potestad, por considerar que limitar su ejercicio a través del Ministerio Público atentaba contra el principio de acceso a la justicia y a la tutela judicial efectiva.

En ese sentido, la mayoría sentenciadora estimó que, así como lo consideró el Juzgado autor de la desaplicación bajo estudio, la falta de legitimidad de los presuntos abuelos paternos del menor conforme al artículo 353 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente resultó en una formalidad no esencial. Por ello concluyó que “… la decisión que se sometió a la presente revisión, se encuentra debidamente motivada; asimismo, que, mediante un razonable y lógico estudio comparativo de las normas contenidas en los artículos 26, 78 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y los artículos 8 y 353 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, el Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, Tránsito, Protección del Niño y del Adolescente del Primer Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar estimó que, debía aplicar preferentemente, en resguardo de la primacía de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, los artículos 26 y 257 del texto constitucional y el principio del interés superior del niño en ejercicio del control difuso de la constitucionalidad que establece el artículo 334 de la Ley Fundamental, y abstenerse, por tanto, de la aplicación del artículo 353 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, en lo que concierne a la legitimación exclusiva del Ministerio Público para la interposición de la demanda de privación de patria potestad, cuando no sea del otro progenitor el demandante”.

2.- Ante tales consideraciones, quien suscribe disiente del fallo que antecede, por cuanto considera que es precisamente conforme al aludido interés superior del menor que el legislador limitó la legitimación activa para demandar la privación de la patria potestad. En efecto, no se trata de un formalismo no esencial la exigencia de considerar parte interesada o no a los presuntos abuelos paternos del menor, pues ello tiene verdaderas implicaciones en el juicio.

La norma desaplicada toma en cuenta que la legitimación del Ministerio Público resulta de mayor garantía para el menor, en razón de su especial posición de buena fe dentro del proceso, lo que no puede admitirse de otros sujetos, tomando en cuenta que la privación de la patria potestad está dirigida a romper la relación de los padres con sus hijos, manifestada en los deberes y derechos relacionados con el cuidado, desarrollo y educación integral de los hijos que no han alcanzado la mayoría de edad. Ello, sin duda amerita una legítima limitación en el ejercicio de la acción de privación de patria potestad, que en el supuesto de la norma desaplicada no excluye de la participación en el proceso de otros sujetos distintos a la representación del Ministerio Público, aunque dicha participación no sea como verdaderos legitimados activos. Por ello, quien disiente considera no ajustada al ordenamiento jurídico-constitucional la sentencia bajo estudio.

De igual manera, se hace necesario recordar que si en el caso particular el Juez cuya sentencia se revisó advirtió la falta de cumplimiento de las “obligaciones en el presente caso” por parte de la representación del Ministerio Público, entonces ello ameritaba el ejercicio de sus amplios poderes que en esta especial materia tienen los órganos jurisdiccionales para ordenar el proceso, sin justificarse en la omisión de los sujetos procesales para desaplicar una norma y favorecer la actuación de los particulares no legitimados, mediante la desaplicación de autos. Con ello también resultaba imperioso por parte de esta Sala Constitucional el hacer el respectivo llamado de atención al órgano jurisdiccional.

Queda así expresado el criterio de la disidente.

La Presidenta de la Sala,

L.E.M.L.

Magistrada Disidente

El Vicepresidente,

J.E.C.R.

Los Magistrados,

P.R. RONDÓN HAAZ

Ponente

F.A.C.L.

M.T.D.P.

CARMEN ZULETA DE MERCHÁN

A.D.J. DELGADO ROSALES

El Secretario,

J.L.R.C.

Exp. Nº 07-0514

LEML/

Quien suscribe, Magistrada Carmen Zuleta de Merchán, salva su voto por disentir del criterio sostenido por la mayoría sentenciadora que declaró la conformidad jurídico-constitucional de la sentencia sometida a revisión por el Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, Tránsito y de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, que desaplicó el artículo 353 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente. Tal desacuerdo deriva de la desacertada desaplicación del mencionado artículo 353 por parte del aludido Tribunal.

En efecto, el precepto legal que se desaplicó establece, entre otras cosas, la legitimación activa para la acción de privación de la patria potestad del niño o adolescente. En este sentido, dispone: “La privación de la patria potestad debe ser declarada por el juez a solicitud de parte interesada. Se considera parte interesada para interponer la correspondiente acción: el otro padre respecto al cual la filiación esté legalmente establecida, aun cuando no ejerza la patria potestad y el Ministerio Público, actuando de oficio o a solicitud del hijo a partir de los doce años, de los ascendientes y demás parientes del hijo dentro del cuarto grado en cualquier línea, de la persona que ejerza la guarda, y el C. deP.” (destacado nuestro).

Nótese que del dispositivo normativo se sigue que el legislador ha dispuesto una legitimación restringida a los efectos de esta acción, que limita al otro padre respecto al cual la filiación esté legalmente establecida y al Ministerio Público, donde este último puede actuar de oficio o a solicitud de parte interesada y, en este sentido, la norma enumera quiénes pueden considerarse parte interesada, estableciendo un catálogo de sujetos que comprende: el hijo a partir de los doce años, los ascendientes y demás parientes del hijo dentro del cuarto grado en cualquier línea, de la persona que ejerza la guarda, y el C. deP..

Ahora bien, no quiso el Legislador conferir la acción directamente a los abuelos ni a algún otro familiar; quiso por el contrario que éstos solo la tramitaran a través del Ministerio Público, es decir, previa la investigación y diligencias de este órgano. De no ser así lo hubiese señalado expresamente.

Considera quien disiente que equivocadamente señaló la sentencia sometida a la revisión de esta Sala, que la intervención inicial de la representación fiscal “no pueda ser concebida como un requisito indispensable para la validez del juicio en perjuicio del interés superior”; pues no se entiende cómo la exclusión de la representación del Ministerio Público pueda ser una garantía al principio del interés superior del niño, y no puede pensarse que exigencia de la muy necesaria participación activa de este órgano, establecida en la Ley, pueda comportar una violación del artículo 78 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, como se aprecia en los razonamientos expuestos por la sentencia sometida a revisión, que esta Sala convalidó en el fallo que precede.

El artículo 353 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente no limita, como lo afirma el fallo en cuestión, el acceso a la justicia de los parientes del niño o adolescente, específicamente de los abuelos, sino que a diferencia de la norma derogada del artículo 279 del Código Civil, la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente establece un control previo a cargo del Ministerio Público, similar a lo que ocurre con el antejuicio de mérito, esquema con el que esta disidente concuerda, a los fines de evitar que aquel contra quien obre la acción de privación de patria potestad se vea perturbado en su ejercicio, de manera infundada, por familiares en cuyas actuaciones podrían privar cuestiones afectivas, rencores, odio, reproches, etcétera; pero además, dicha legitimación calificada por parte del Ministerio Público es cónsona con los postulados de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela que consagra el derecho de los niños, niñas y adolescentes a vivir, ser criados o criadas y a desarrollarse en el seno de su familia de origen (artículo 75 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela), y el deber compartido e irrenunciable del padre y la madre de criar, formar, educar, mantener y asistir a sus hijos e hijas (artículo 76 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela).

Ahora bien, si se tratara de una causa debidamente motivada para privar al padre o a la madre de la guarda, bien podría acudirse al Ministerio Público para que intente la acción respectiva, tal como fue diseñado por el Legislador. En este sentido, resulta oportuno abundar en la idea de que no en vano, la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente modificó este aspecto que el Código Civil reglaba de manera distinta y favorable a una legitimación amplia. En efecto, el derogado artículo 278 del Código Civil preceptuaba:

La acción para la privación de la patria potestad podrá ser ejercida por el Ministerio Público, por los organismos públicos encargados de la protección del menor, por el otro progenitor respecto del cual la filiación esté legalmente establecida, aun cuando no ejerza la patria potestad, por los ascendientes y demás parientes del hijo dentro del tercer grado, en cualquier línea

.

El nuevo artículo 353 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, dispone:

Declaración Judicial de la Privación de la P.P.. La privación de la patria potestad debe ser declarada por el juez a solicitud de parte interesada. Se considera parte interesada para interponer la correspondiente acción: el otro padre respecto al cual la filiación esté legalmente establecida, aun cuando no ejerza la patria potestad y el Ministerio Público, actuando de oficio o a solicitud del hijo a partir de los doce años, de los ascendientes y demás parientes del hijo dentro del cuarto grado en cualquier línea, de la persona que ejerza la guarda, y el C. deP..

En todos los casos, la decisión judicial debe estar fundada en la prueba de una o más de las causales previstas en el artículo anterior

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Y aun cuando la Exposición de Motivos de la referida Ley Orgánica no da cuenta de los motivos que privaron para la restricción de esa legitimación, lo cierto es que se hizo, quizá con la intención de preservar o garantizar de una manera más efectiva la permanencia del niño con su familia de origen más próxima, como sin duda son los progenitores (vide artículo 345 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente), ello es más ajustado a lo previsto en la Carta Magna como hemos adelantado ut supra.

Aunado a lo anterior, debe considerarse la posibilidad de que un precedente como el que se pretende crear origina un problema adicional si sólo existiese un padre en el ejercicio de la patria potestad que pretenda ser privado por los abuelos, en cuyo caso el niño o adolescente terminaría en una situación más precaria con un régimen excepcional, bajo la guarda y representación de personas que en definitiva no son sus padres, sometidos a una familia sustituta o a una colocación familiar.

Con un grave precedente como el contenido en el fallo, donde se desaplica una atribución legal del Ministerio Público, a la postre cualquier persona podrá incoar una acción de este tipo, invocando simplemente el interés superior del niño.

De tal manera que, no se trata de un formalismo el que la acción deba ser incoada por el Fiscal del Ministerio Público, antes bien es un requisito lógico e impretermitible legalmente que obedece a una esquema generalizado y especial de protección integral del niño o adolescente, donde el Estado (a través del Ministerio Público en colaboración, afortunadamente, con los familiares del niño o adolescente de que se trate, a quien se les ha calificado como parte interesada para incitar la actividad de este órgano), se encuentra primordialmente interesado en que el niño crezca y se desarrolle con quienes por naturaleza corresponde el ejercicio de la patria potestad; interés este manifiesto sí en la aludida Exposición de motivos en la que se puede leer:

…se consideró importante establecer el concepto de familia de origen, concebida como familia nuclear, pues la misma es el centro de gravedad de una serie de disposiciones de la mayor importancia, las cuales van desde el derecho reconocido al niño y al adolescente de sr criado y educado dentro de tal familia, hasta el derecho de considerar excepcional la separación del seno familiar.

Las previsiones sobre patria potestad, contenidas en el Capítulo II, están dirigidas fundamentalmente a subsanar algunas omisiones y a corregir ciertas imprecisiones que, en esta materia, presenta el Código Civil. En tal sentido, decidimos definir el instituto debido a su trascendencia en las relaciones familiares y, en especial, para destacar el carácter de compromiso y responsabilidad que el mismo comporta para los progenitores, en el afán de hacer comprender, de una vez por todas que no se puede seguir considerando el contenido de la patria potestad en función de lo que convenga a los padres, sino en interés de los hijos sometidos a ella. En el articulado referido ala titularidad de la patria potestad se ha incorporado algunas orientaciones que hagan posible, en caso de desacuerdo entre los padres, que éstos arriben a una solución conjunta en todo lo que concierne a los hijos, dejándose la intervención judicial como última posibilidad.

…omissis…

Acorde con el compromiso de brindar una mayor protección a los niños y adolescentes, se faculta al Ministerio Público para interponer la acción de privación de patria potestad, no solo de oficio sino a petición del hijo cuando tenga doce años o más, a la persona que ejerza la guarda y al C. deP.

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De manera que considerando que la patria potestad es una institución, cuya regulación es de orden público constitucional, pues es fundamental en el desarrollo del niño y adolescentes y la expresión más genuina de la condición de padre y madre, las normas que la regulan deben ser de interpretación restrictiva, y las causales de privación de carácter taxativo, caracteres que se compadecen con la circunstancia de que la legitimación debe ser calificada para ejercer la acción de privación de patria potestad.

De allí que considera quien suscribe que la Sala no debió convalidar la desaplicación que hizo el Juez Superior en lo Civil, Mercantil, Tránsito y de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar en ejercicio del control difuso de la aludida disposición legal.

Adcionalmente, observa quien disiente que el referido Juez Superior en lo Civil, Mercantil, Tránsito y de Protección del Niño y del Adolescente que desaplicó la norma debió advertir al juez de la primera instancia que era una injerencia indebida ordenar al Ministerio Público la interposición “de Oficio” de la demanda de privación de patria potestad, pues ello desconoce el principio de la autonomía e independencia de la que goza dicha representación, conforme a los artículos 273 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 4 de la Ley Orgánica del Ministerio Público.

Queda así expresado el criterio de la Magistrada disidente.

Fecha ut supra.

La Presidenta,

L.E.M.L.

El Vicepresidente,

J.E.C.R.

Los Magistrados,

P.R. RONDÓN HAAZ

F.A.C.L.

M.T.D.P.

CARMEN ZULETA DE MERCHÁN

Disidente

A.D.J. DELGADO ROSALES

El Secretario,

J.L.R.C.

Exp. N° 07-0514 CZdeM/megi