Sentencia nº 192 de Tribunal Supremo de Justicia - Sala de Casación Penal de 23 de Mayo de 2011

Ponencia de la Magistrada Doctora D.N.B.

El Juzgado Segundo de Primera Instancia de Violencia Contra la Mujer en Función de Juicio del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, a cargo de la ciudadana Jueza Dougelis A.W.F., mediante sentencia del 6 de septiembre de 2010, dejó establecido los hechos siguientes: “(…) el acusado de autos J.F.R., para cometer el hecho punible estructurado en el artículo 43 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L. deV., es decir, el de violencia sexual, valiéndose de el hecho de ser él tío ‘padrino’ de la víctima, la obligó a introducirle su pene en la boca de la adolescente que para la fecha tan solo tenía 12 años de edad, como se verifica de partida de nacimiento suscrita por el prefecto del Municipio Autónomo Díaz del estado Miranda donde deja constancia que el día 21 de diciembre de mil novecientos noventa y cinco, nació la niña (se omite identificación de conformidad con el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes) pues la adolescente víctima encontrándose en casa de el (sic) ciudadano J.F.R., (…) quien es el concubino de su tía y padrino de la adolescente, con la excusa de efectuarle las tareas de matemáticas y valiéndose de la confianza y por la indefensión y superioridad en razón del sexo, fuerza y edad, la obligó a realizarle sexo vía oral, situación esta que le produjo a la adolescente indicadores psicológicos de abuso sexual diagnosticándosele una reacción mixta de ansiedad y depresión, no obstante la víctima en virtud de su inocencia en razón de su madurez física y mental de acuerdo a su edad, accedió a lo ordenado, procediendo en consecuencia a efectuarle el sexo vía oral al ciudadano J.F.R., con la excusa de efectuarle las tareas de matemáticas (…)”.

Por esos hechos, el mencionado Juzgado de Juicio, en esa misma fecha, realizó el siguiente pronunciamiento: 1) Declaró Sin Lugar la solicitud de la defensa en cuanto al cambio de calificación jurídica del delito de violencia sexual, tipificado en el artículo 43 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L. deV., al tipo penal de Actos Lascivos, tipificado en el artículo 45 eiusdem. y 2) CONDENÓ al ciudadano J.F.R. GONZÁLEZ, venezolano, titular de la cédula de identidad N° 8.209.943, a la pena de QUINCE (15) AÑOS DE PRISIÓN por la comisión del delito de VIOLENCIA SEXUAL, tipificado en el artículo 43 Ibidem, en perjuicio de la menor adolescente (IDENTIDAD OMITIDA).

Contra esa decisión, interpuso recurso de apelación, el ciudadano abogado J.C.R., Defensor Público Cuarto Penal de la Unidad de Defensa Pública con Competencia Especial en delitos de Violencia Contra la Mujer del Área Metropolitana de Caracas, actuando como defensor del ciudadano acusado J.F.R. GONZÁLEZ. El representante del Ministerio Público dio contestación a dicho recurso.

La Corte de Apelaciones de Violencia Contra la Mujer del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, con Competencia en Reenvío, integrada por los ciudadanos Jueces N.A.A. (Ponente), Teresa Jiménez Guiliani y J.E.P., el 10 de noviembre de 2010, DECLARÓ SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el defensor del acusado.

Contra la anterior decisión interpuso recurso de casación, la ciudadana abogada E.C.M.P., Defensora Pública Sexta Penal de la Unidad de Defensa Pública, con Competencia Especial en delitos de Violencia Contra la Mujer del Área Metropolitana de Caracas, actuando como defensora del ciudadano acusado J.F.R. GONZÁLEZ. El Ministerio Público no dio contestación al recurso propuesto y la referida Corte de Apelaciones, remitió las actuaciones al Tribunal Supremo de Justicia.

El 18 de enero de 2011, se recibió el expediente en Sala de Casación Penal, y en esa misma fecha, se dio cuenta, designándose ponente a la Magistrada Doctora D.N.B., quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

El 22 de febrero de 2011, revisada la fundamentación del recurso de casación, mediante decisión N° 044, se ADMITIÓ la única denuncia del recurso de casación interpuesto y se CONVOCÓ a las partes a la correspondiente audiencia oral, conforme a lo establecido en el artículo 466 del Código Orgánico Procesal Penal.

El 6 de abril de 2011, se celebró la correspondiente audiencia oral y privada, con la asistencia de las partes, quienes en presencia de los magistrados expusieron sus alegatos.

Cumplidos como han sido los trámites procedimentales del caso, la Sala de Casación Penal, de acuerdo a lo previsto en el artículo 467 del Código Orgánico Procesal Penal, pasa a dictar sentencia en los términos siguientes:

RECURSO DE CASACIÓN

ÚNICA DENUNCIA

La Defensora Pública con fundamento en el artículo 460 del Código Orgánico Procesal Penal, denunció que la recurrida incurrió en violación de los artículos 173 y 364, (numeral 4) eiusdem, por falta de aplicación. Alegó además la impugnante el vicio de inmotivación del fallo recurrido, por cuanto no se le dio respuestas concretas a los planteamientos del recurso de apelación propuesto.

Para fundamentar su denuncia, la impugnante señaló lo siguiente: “La defensa, denuncia la falta de aplicación del contenido del artículo 173 del texto adjetivo penal, por manifiesta inmotivación de la sentencia impugnada, que no obstante dedicar copiosas páginas a la trascripción íntegra de la sentencia dictada por el tribunal de juicio, no dio respuesta concreta a los planteamientos del recurso interpuesto que contra ella se hicieron, asumiendo los vicios denunciados de tal manera para sí.

Con base a lo establecido en el artículo 460 del Código Orgánico Procesal Penal, denunció la violación de la ley, por inmotivación de la sentencia dictada por la Sala Accidental Segunda de Reenvío en lo Penal para el Régimen Procesal Transitorio de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas con competencia en delitos de violencia contra la mujer en donde se declara SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por la defensa pública en el cual se denunciaba la falta de motivación base (sic) en el artículo 452 ordinal 2° del Código Orgánico Procesal Penal, la ilogicidad manifiesta en la motivación de la sentencia y la falta de motivación de la sentencia en cuanto a la aplicación de la calificante en el delito de abuso sexual con penetración y falta de motivación de la sentencia en cuanto a la valoración de las pruebas, toda vez que el Juzgador incumplió su obligación de analizar y comparar los elementos que fueron llevados al debate oral y público, según la libre, razonada y motivada apreciación de las reglas de la sana crítica, lo que se traduce en un vicio de inmotivación por falta de fundamentación y esa falta de análisis probatorio en la que incurrió la decisión recurrida para aquel entonces, le impedía saber a la defensa si la conclusión a la que se llegó declarando culpable a mi representado obedece a la realidad de los hechos debatidos o por el contrario se tomaron aquellas pruebas que conducen al propósito que contiene el fallo de la sentencia dictada por el Juzgado Segundo de Juicio con Competencia en violencia contra la mujer del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas pues cuando se denuncia la falta de motivación de un fallo dictado por un Tribunal de Juicio, esta falta de motivación debe ser analizada por el Tribunal de Alzada, quien sin necesidad de analizar los hechos puesto que la denuncia no versa sobre ello, puede evidenciar tal inmotivación examinando cuidadosamente el texto de la sentencia, porque de allí se puede evidenciar si el Juzgador realmente hizo un análisis de las pruebas existentes en autos, la comparación de ellas entre sí y el establecimiento de los hechos que de las mismas se derivan, porque sólo de esa manera pueden quedar plasmadas las razones de hecho y de derecho en las cuales se funda convicción del Juez, de no ser así existe la imposibilidad de saber si el juez ha impartido justicia con sujeción a la Ley (…)”.

Luego la defensora recurrente, transcribe extractos de la sentencia impugnada y señaló que: “De la transcripción anterior se evidencia, que la Corte de Apelaciones realiza un análisis escueto, sin hacer referencia directa en cuanto a lo alegado por las defensas (sic) en el recurso de apelación, en relación a los aspectos que fueron omitidos por el sentenciador a quo, lo que hizo incurrir en inmotivación del fallo.

La denuncia por falta de motivación de la recurrida, elevada ante esa Sala, surge toda vez que la corte de apelaciones ha debido resolver con un razonamiento propio y específico los alegatos planteados en el recurso de apelación y no dar un esbozo desnudo del fallo de primera instancia.

La Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia ha establecido en reiterada jurisprudencia que decidir motivadamente significa que la sentencia debe contener la exposición concisa de los fundamentos de hecho y de Derecho, conforme al artículo 364 del Código Orgánico Procesal Penal, con el objeto de verificar la racionalidad del fallo impugnado.

Igualmente se ha establecido que, ‘el juez de alzada en la obligación de hacer una revisión del escrito, para pronunciarse sobre la admisibilidad o no del mismo, una vez admitido (según sea el caso) debe entrar a conocer el fondo del recurso planteado y está obligado a resolver cada uno de los puntos o denuncias de la apelación, con suficiente claridad de los motivos que le sirven de sustento a la decisión judicial, las cuales no pueden ser obviadas por el sentenciador porque para las partes constituye una garantía, aunado al hecho de que si fuera de otra forma se estaría violando el derecho a una segunda instancia’ (Sentencia N° 107 del 27 de julio de 2007).

Ciudadanos Magistrados, es necesario acotar que la motivación requiere como elemento fundamental la descripción clara y detallada del hecho que el tribunal da por probado y la calificación, la apreciación de todas las circunstancias que puedan responsabilizar al acusado.

Finalmente la corte de apelaciones señaló:

‘(…) Establecido lo anterior, presente (sic) denuncia de contradicción e ilogicidad en la motivación de la sentencia, debe ser desestimada, por cuanto la Jueza de Juicio en su decisión, en forma precisa y clara específico, por separado cada una de las pruebas evacuadas durante el juicio, y cómo se formó el tribunal su convicción razonada para considerar culpable al acusado del delito de VIOLENCIA SEXUAL.’

De la trascripción anterior se evidencia que la recurrida adolece del vicio de inmotivación denunciado, toda vez que de manera ligera declaró sin lugar los planteamientos contenidos en el recurso de apelación ejercido por la defensa en relación a la falta de motivación atribuida el Juzgador de Juicio.

Limitándose tan sólo a indicar que el Juez de la causa no incurrió en el vicio de inmotivación, ya que expresó: ‘(…) esta Alzada Colegiada realizó el análisis correspondiente de la sentencia recurrida donde se constató que la misma, está debidamente motivada, así también las pruebas en el juicio oral y privado, fueron valoradas como se desprende del capítulo correspondiente a los Fundamentos de Hecho y de Derecho (…)’

Se circunscribió la recurrida a señalar determinadas pruebas tomadas en cuenta por el Juzgador de la Instancia, pero no explicó la razón jurídica mediante la cual con el contenido y el análisis de ellos, el Tribunal de Juicio llegó a la conclusión jurídica de la condenatoria, todo lo cual incide directamente en la motivación tanto de juicio como de la Corte de Apelaciones.

Pero la corte no se dedicó a precisar el (sic) por qué el fallo de juicio se encontraba debidamente motivado y consideró que se encontraban correctamente establecidos los hechos cometidos por el acusado y con cuáles pruebas se demostraban los mismos, realizando un análisis repetitivo del fallo de primera instancia, pero sin asumir jurídicamente la revisión del mismo (…)

El Órgano Colegiado no cumplió con la labor de verificar y constatar que lo que alegó el defensor público en el recurso de apelación contra la Sentencia de Primera Instancia, se haya verificado o no y esto es así, por cuanto la Corte de Apelaciones, en su decisión no estableció con argumentos propios, bajo qué supuestos considera que los hechos por los cuales se formuló la acusación se dan por demostrados en el juicio y mucho menos, bajo qué supuestos y argumentos consideraron que la sentencia de Primera Instancia está motivada ni estableció un análisis propio de la sentencia recurrida, para dar sustento a su decisión y esto no se realizó, dado que el Órgano Colegiado, efectivamente no entró a conocer y mucho menos analizar el contenido del acta de debate y la sentencia condenatoria.”.

Y finaliza la recurrente, transcribiendo jurisprudencia de la Sala de Casación Penal, referida a la inmotivación de sentencia por parte de las C. deA., y expresó que: “(…) con la decisión dictada por el Órgano Colegiado, siendo que está obligada a explicar razonadamente los motivos por los cuales se acogía dicha decisión y al no hacerlo, se vulneró el derecho de mi patrocinado a saber de manera clara y coherente los motivos por los cuales se le sancionaba por el delito de VIOLENCIA SEXUAL, constituyendo este hecho tal como se afirmó, violación de ley.

Considera la Defensa, que la tutela judicial efectiva y el debido proceso, además de prever el acceso a los órganos jurisdiccionales, así como la solución oportuna y razonada de las decisiones judiciales, le impone a los Jueces obligación de mantener el proceso y las decisiones dentro del marco de los valores del derecho a la defensa, al debido proceso, a la búsqueda de la verdad y a la preservación de los principios y garantías consagradas en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

En cuanto a este punto, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia del 27-04-06, Expediente N° AA30-P-2006-0009, estableció (…)

Pues bien, por las razones antes expuestas, la defensa considera que de haber realizado y analizado la Corte de Apelaciones de Violencia Contra la Mujer del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas con Competencia en Reenvío en lo Penal, debidamente y en cumplimiento a su obligación como Tribunal de Alzada el acta de debate, la sentencia, y el recurso de apelación planteado a la luz de los argumentos denunciados, el dispositivo del fallo hubiera sido distinto al pronunciado por la Corte de Apelaciones (…) y como consecuencia se hubiera declarado Con Lugar y como efecto, la realización de un nuevo Juicio Oral y Público, con un Tribunal distinto al que conoció en Primera Instancia y de esa manera garantizar el debido proceso y la tutela judicial efectiva, prevista en los artículos 49 y 26 Constitucional, puesto que de haberse realizado la debida motivación los Jueces de la Corte de Apelaciones, observarían los vicios denunciados en su oportunidad por la Defensa, siendo que por no sucederse la Sentencia aquí recurrida produce decisiones que podríamos catalogar como ‘decisiones arbitrarias’, puesto que no se explican los argumentos producto de un debido razonamiento lógico-jurídico, en acatamiento a lo establecido en el artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal, y lo dispuesto en el artículo 364 numeral 4 ejusdem (...)”.

La Sala, para decidir, observa:

La defensora recurrente en su única denuncia formulada en el recurso de casación, señaló que la Corte de Apelaciones incurrió en el vicio de inmotivación de sentencia por falta de aplicación de los artículos 173 y 364 numeral 4, ambos del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud de no habérsele dado respuesta a las denuncias formuladas en el recurso de apelación interpuesto.

Ahora bien, la Sala a los fines de verificar el vicio denunciado, advierte que la defensa del ciudadano acusado J.F.R. GONZÁLEZ, a través del recurso de apelación alegó lo siguiente: “(…) PRIMERA DENUNCIA (…) ILOGICIDAD EN LA MOTIVACIÓN DE LA SENTENCIA, por cuanto la recurrida dio por probado la comisión del delito de VIOLENCIA SEXUAL, previsto y sancionado en el artículo 43 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de la Mujeres a Una V.L. deV., en agravio de la adolescente (…) sin haberse acreditado en el Juicio Oral y Privado la materialidad del hecho, vulnerándose así el numeral 4 del artículo 364 del Código Orgánico Procesal Penal.

La recurrida para determinar la comisión del delito de VIOLENCIA SEXUAL, previsto y sancionado en el artículo 43 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a Una V.L. deV., fundó su convicción a través de las declaraciones rendidas por: La adolescente (IDENTIDAD OMITIDA), por lo manifestado por la ciudadana I.M.R.V. (madre de la adolescente y testigo referencial). Con la deposición de la ciudadana M.C.B.P. (Psicóloga experta adscrita a la Clínica L.R.), con la deposición de la ciudadana PACHECO PERALES JOXIMAR VANESSA (psicóloga adscrita a Avesa) con la deposición de la ciudadana M.B. (Médica Forense adscrita al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas), testimonio de la ciudadana SANDOVAL DE USECHE JUDITH, testimonio de la ciudadana RICO VILLEGAS KEILIN YOSELIN, testimonio de la ciudadana VILLEGAS R.J., testimonio de la ciudadana VILLEGAS YORGELIS NEREIDA, F.A.R.S. y el testimonio de la ciudadana HELIANTA CAÑA, todas estas últimas testimoniales ofrecidos por la Defensa, al referirse a ese hecho la Juzgadora en las RAZONES DE HECHO Y DE DERECHO, de manera genérica sólo se limita a mencionar algunos de los aspectos que señalaron en su deposiciones los referidos ciudadanos en el debate Oral y Privado, con parte de esos dichos dejó establecida la responsabilidad penal del justiciable, y esta defensa refiere ‘parte’ toda vez que la juzgadora sólo tomó parte de la declaración de estas personas; no obstante, a pesar de existir una libre apreciación de las pruebas, conforme al Sistema de la Sana Crítica, el juzgador pasó por alto establecer los elementos configurativos del tipo penal… de allí deviene la ilogicidad manifiesta; así como el limbo probatorio expresado en la falta de Motivación de la sentencia.

Considera necesario la defensa técnica, indicar lo que en torno al delito de VIOLENCIA SEXUAL, previsto y sancionado en el artículo 43 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a Una V.L. deV., el Tribunal refirió en la parte Motiva: (…)

La Juzgadora consideró como elemento de convicción para la culpabilidad del ciudadano J.F.R., lo siguiente: (…)

(…) en el caso bajo estudio, se estableció la culpabilidad del Acusado en el delito en comento, sin que se haya efectuado el análisis científico holístico e integral que permitiese acreditar que efectivamente existió un hecho punible, en este caso, en cuanto a la afectación del bien jurídico de la integridad física de la adolescente (…) nunca se colectó, ni se analizaron evidencias físicas de índole biológicas; tales como células espermáticas, apéndices pilosos, materia seminal y otros fluidos, que hayan sido procesadas, basándose en el principio criminalístico de transferencia de elementos que pudieran haber comprobado que la comisión del delito fue responsabilidad del hoy sentenciado (…)

…no quedó claro si se efectuaron otras experticias técnicas no siendo suficiente para dar por comprobada la comisión del delito de VIOLENCIA SEXUAL, el dicho de la presunta víctima (IDENTIDAD OMITIDA), tal sustento es ilógico e incongruente, más aún cuando, no se realizó ni siquiera, una experticia biológica de frotis en las cavidades de la niña para demostrar con fundamentación científicas que existió el sexo oral; y por tanto constituir los técnicos en los cuales pudiera haber apoyado la juzgadora para motivar la presente sentencia (…).

De igual forma observa esta defensa la ilogicidad e incongruencia en la que incurrió la juez recurrida, toda vez que llama la atención como la juzgadora en sus razonamientos de hecho y de derecho lo cual utiliza en términos generales para subsumir los hechos en el derecho, demostrar la culpabilidad, valorar pruebas y en conclusión llegar a la plena convicción de que mi defendido J.F.R. cometió tal hecho (…)’

SEGUNDA DENUNCIA

DE LA FALTA DE MOTIVACIÓN DE LA SENTENCIA EN CUANTO A LA APLICACIÓN DE LA CALIFICANTE EN EL DELITO DE ABUSO SEXUAL CON PENETRACIÓN (…) por cuanto el Juzgador pasó por alto plasmar las consideraciones que tomó en cuenta del acervo probatorio, así como de las circunstancias fácticas para determinar la adecuación típica en el caso de marras, infringiendo así lo establecido en el artículo 364, numeral 4, del mencionado Código (…)

Con la omisión en que incurrió la Juzgadora al calificar el delito antes mencionado, en el caso en estudio, sin expresar de manera razonada la calificante contemplada en el primer aparte del artículo 259 de la Ley Orgánica Para la Protección del Niño, Niña y Adolescente que aplicó en el fallo impugnado, vulneró el sagrado derecho constitucional que le asiste a mi defendido de la defensa, por cuanto al no precisarse la calificante, no existe certeza alguna del tipo penal en concreto por el cual le fue atribuida la responsabilidad penal al acusado (…) la Juez de Juicio no hizo el debido análisis y comparación de las pruebas evacuadas, según la libre convicción, las reglas de la lógica, los conocimientos científicos y las máximas de experiencia, que son indispensables a objeto de establecer la tipicidad de los hechos y la culpabilidad del acusado (…)

En el caso en estudio, la recurrida no hizo ningún tipo de comparación coherente que no presentare contradicciones como la refirió esta defensa al inicio del presente recurso, ni un análisis individual de los medios de prueba evacuados, simplemente se circunscribió de forma global a extraer de algunas deposiciones algunos aspectos de los dichos de las personas que comparecieron a rendir testimonio en el debate oral, y de la prueba anticipada practicada a la presunta víctima, por ende, no explica la razón por la cual valora los mismos, de acuerdo a las reglas establecidas en el artículo 22 del Código Orgánico Procesal Penal, para dar por demostrado el delito en cuestión (…)’

TERCERA DENUNCIA

DE LA FALTA DE MOTIVACIÓN DE LA SENTENCIA EN CUANTO A LA VALORACIÓN DE PRUEBAS.

(…) En torno a las pruebas que apreció, para dar por demostrado el delito, consideró la declaración para demostrar la responsabilidad penal al Acusado en el delito de VIOLENCIA SEXUAL (…)

En base a lo trascrito, el Tribunal de Juicio, simplemente se limitó a efectuar mención de las probanzas que apreció para estimar la corporeidad del delito en estudio, sin hacer un análisis detallado de cada uno, de la relación clara, precisa y congruente de unos medios de prueba con otros, sin analizar como los aprecia, en base a que normas de derecho, indicando los aportes de cada uno de los medios probatorios, y esto se evidencia de la motiva de la sentencia (…) y en cuanto a los fundamentos de culpabilidad, procedió a considerar el testimonio de los ciudadanos arriba mencionados, dejó por sentado que con estas declaraciones llegó a la convicción que tal hecho ocurrió y que mi defendido fue su autor o partícipe, circunstancia esta que no es cierta y no ocurrió en el debate oral y público, (sic) ya que de estas declaraciones sólo nacieron evidentes contradicciones que en todo momento favorecen a mi representado y lo cual no fue valorado por la Juzgadora, por lo que no refirió la juzgadora en que radica esa contesticidad, pues en ningún momento esos ciudadanos señalaron de manera directa a mi defendido como el responsable de VIOLENCIA SEXUAL, siendo que con esta deducción el juzgador está destruyendo y vulnerando el Principio de Presunción de Inocencia que le asiste a mi defendido, consagrado en el artículo 8 del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que al apreciar los dichos de los mentados ciudadanos por sí solos no son suficientes.

Aún cuando en la motiva del fallo la Juzgadora expresó que con tales testimonios, se dan fe cierta que el acusado J.F.R., es la persona que Abusaba Sexualmente durante el lapso de cuatro años de la adolescente (IDENTIDAD OMITIDA), tal afirmación no fue motivada en modo alguno, pues no se expresaron las razones de hecho y de derecho por las cuales el sentenciador arribó a esa conclusión (…)

Aunado al hecho cierto que el Tribunal no indica que elementos consideró o apreció para dar por demostrada la comisión del hecho punible en estudio, es decir, no indicó cuales pruebas a su criterio sirvieron para demostrar el ilícito penal de VIOLENCIA SEXUAL, careciendo así de una evidente motivación por cuanto tácitamente estableció la corporeidad del delito, en lo tocante a la culpabilidad, expresando que con esas declaraciones quedó demostrado de manera cierta, afectiva, sin temor a equívocos que el acusado es autor del delito antes mencionado, nuevamente con estos señalamientos la recurrida incurre en el vicio de Inmotivación denunciado, por cuanto no explana en el fallo el por qué considera que los testimonios de los referidos ciudadanos dan certeza de la responsabilidad penal de mi defendido, por qué aduce que esas deposiciones no cabe (sic) equivocación alguna en cuanto a la responsabilidad penal de mi patrocinado, no es suficiente con hacer simples menciones o enunciaciones, el justiciable tiene derecho a saber los motivos por las cuales (sic) el Tribunal aprecia cada una de las pruebas, por lo que la recurrida da por probados unos hechos, desconociendo así el Principio de Presunción de Inocencia que ampara al acusado (…)”.

Al respecto, constató la Sala, que la recurrida sí le dio respuesta a cada una de las anteriores denuncias planteadas por la defensa en el recurso de apelación, así tenemos, que en cuanto a la supuesta ilogicidad en la motivación del fallo dictado por la sentenciadora de Juicio, expresó la Alzada, que: “(…) la sentencia cumple con los requisitos de determinar en forma precisa y circunstanciada, todos y cada uno de los hechos que fueron acreditados en juicio, así como también expone los fundamentos de hecho y de derecho que logran demostrar la participación del acusado en el hecho descrito como VIOLENCIA SEXUAL, previsto y sancionado en el artículo 43 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L. deV. en perjuicio de la menor adolescente (IDENTIDAD OMITIDA) se omite la identificación plena de conformidad con el Parágrafo Segundo del artículo 65 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.

La recurrida hace un análisis de las probanzas admitidas cuando plasmó en el fallo recurrido lo siguiente: (…)

De tal manera, que no es cierto como lo señala el recurrente, que, sólo se tomaron en cuenta partes de las declaraciones de las personas arriba señaladas y en cuanto, a señalar que el Juzgador de juicio no explicó cómo valoraba la prueba conforme al sistema de la sana crítica, la sala estima, que la sentencia explica en forma concatenada y con justo criterio y razonamiento lógico, cómo se producen los hechos narrados por la víctima adolescente (…)

El tribunal de la recurrida hace una comparación entre lo expresado por la menor adolescente (IDENTIDAD OMITIDA)(…) quien manifestó que cuando iba a la residencia de su padrino J.F.R. a que le hiciera las tareas de matemáticas, éste le decía que le mamara el guevo (sexo oral) y le hiciese la paja (masturbación), que se la montaba en las piernas y le pasaba sus partes íntimas por la de ella, según el verbatum de dicha menor, y los testigos I.M.R.V. (madre de la víctima) relata que su menor hija le contó que su padrino la obligaba a sostener sexo oral y a que lo masturbara, que la ponía a brincar sobre sus piernas, a su vez M.B. deC., Psicóloga adscrita a la Clínica L.R., en su condición de experta, Lic. Joximar Pacheco, Psicóloga adscrita a la Asociación Venezolana para la Educación Sexual Alternativa Avesa (AVESA), en su condición de experta, concluyen que dicha menor ha sido objeto de abusos sexuales, que todo ello se desprende de las diversas entrevistas realizadas a la menor víctima por parte de su padrino según ella misma lo manifestó; M.B., en su condición de Médica Forense adscrita a la Coordinación Nacional de Ciencias Forenses del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, quien examinó a la menor víctima en donde apreció una desfloración antigua; X.C.R., en su condición de testigo, E.Q., en su condición de testigo, Helianta Cañas, en su condición de testigo, J.S., en su condición de testigo, F.S. en su condición de testigo (…) éstas últimas manifiestan que efectivamente el acusado J.F.R. le hacía las tareas a la menor víctima, no obstante de manifestar de no haberlo visto cuando cometía abusos sexuales a la menor; y los relaciona con lo dicho por la víctima, al compararlo con las pruebas testimoniales y con las declaraciones de todos los expertos que concurrieron al debate, a ratificar todas y cada una de las experticias realizadas.

Establecido lo anterior, la presente denuncia de contradicción e ilogicidad en la motivación de la sentencia, debe ser desestimada, por cuanto la Jueza de juicio en su decisión, en forma precisa y clara especificó, por separado cada una de las pruebas evacuadas durante el juicio, y cómo formó el tribunal su convicción razonada para considerar culpable al acusado del delito de VIOLENCIA SEXUAL, previsto y sancionado en el artículo 43 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a Una V.L. deV., no habiendo el recurrente demostrado en qué consistió el vicio denunciado (…)”. (Resaltado de la Sala).

De la anterior transcripción se evidencia, que la razón no le asiste a la Defensora Pública recurrente, ya que la Corte de Apelaciones en su sentencia le dio respuesta a las denuncias formuladas en el recurso de apelación propuesto.

En efecto, en cuanto al alegato planteado por la defensa, referido a la ilogicidad de la sentencia del Tribunal de Juicio al dar por probado la comisión del delito de VIOLENCIA SEXUAL, “(…) sin haberse acreditado en el Juicio Oral y Privado la materialidad del hecho (…)”, la Alzada expresó que no existe contradicción e ilogicidad en la motivación de la sentencia impugnada, por cuanto la Juez de Juicio en forma clara y precisa especificó por separado a cada una de las pruebas evacuadas durante el debate, y de manera razonada explicó su convicción de por qué el ciudadano acusado J.F.R. GONZÁLEZ, fue considerado culpable en la comisión del delito de VIOLENCIA SEXUAL, tipificado en el artículo 43 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a Una V.L. deV., en perjuicio de la adolescente (IDENTIDAD OMITIDA).

En relación al señalamiento que la sentenciadora fundó su convicción sólo a través de las declaraciones rendidas por la víctima adolescente (IDENTIDAD OMITIDA); y los testimonios de las ciudadanas: I.M.R.V. (madre de la adolescente); M.C.B.P. (Psicóloga experta adscrita a la Clínica L.R.); Joximar V.P.P. (psicóloga adscrita a Avesa); M.B. (Médica Forense adscrita al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas), testimonios de las ciudadanas J.S. deU., Keilin Y.R.V.; R.J.V.; Yorgelis N.V.; F.A.R.S. y el testimonio de la ciudadana Helianta Caña.

Al respecto, la Corte de Apelaciones expresó que no era cierto lo señalado por el recurrente, y explicó que el sentenciador de juicio realizó la respectiva comparación entre lo expresado por la menor adolescente (IDENTIDAD OMITIDA), quien manifestó los abusos del cual era víctima cuando iba a la residencia de su padrino J.F.R. GONZÁLEZ, para que le hiciera las tareas de matemáticas, y este la obligaba a sostener sexo oral; hecho que la menor relató a su madre ciudadana I.M.R.V., quien así lo manifestó en el juicio oral; también destacó la recurrida que el sentenciador apreció los testimonio de las expertas en Psicología ciudadanas: Lic. M.B. deC., (adscrita a la Clínica L.R.), Lic. Joximar Pacheco (adscrita a la Asociación Venezolana para la Educación Sexual Alternativa -Avesa) quienes a través de diversas entrevistas realizadas a la referida menor, concluyeron que había sido objeto de abusos sexuales por parte de su padrino; y en relación a las declaraciones de las testigos ciudadanas: X.C.R., E.Q., Helianta Cañas, J.S. y F.S. quienes manifestaron que efectivamente el acusado J.F.R. GONZÁLEZ le hacía las tareas a la menor víctima, son contestes en manifestar no haberlo visto cuando cometía abusos sexuales a la menor; reconociendo la recurrida que la Juez de Juicio comparó, relacionó y apreció el dicho de la víctima, y que aunado a los testimonios arriba mencionados quedó demostrado ese hecho punible.

Concluyendo la recurrida que no existe el vicio de contradicción e ilogicidad en la motivación de la sentencia del tribunal de juicio, por cuanto cumplió con los requisitos de determinar en forma precisa y circunstanciada, todos y cada uno de los hechos que fueron acreditados en juicio, así como los fundamentos de hecho y de derecho que lograron demostrar la participación del acusado en el hecho calificado como VIOLENCIA SEXUAL, tipificado en el artículo 43 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L. deV. en perjuicio de la adolescente (IDENTIDAD OMITIDA).

En cuanto a la segunda y tercera denuncias formuladas en el recurso de apelación, relacionadas igualmente con inmotivación de sentencia, la defensa señaló que la juzgadora de Juicio no realizó el debido análisis y comparación de las pruebas evacuadas, que no indicó los elementos apreciados para dar por demostrada la comisión del delito de Violencia Sexual, y que tampoco dio una explicación motivada, respecto a la aplicación de la calificante en el delito de Abuso Sexual con penetración. (Puntos ya resueltos por la recurrida en la primera denuncia).

El tribunal de Alzada, luego de examinar los anteriores señalamientos, revisar y reproducir el fallo impugnado, finalmente expresó lo siguiente: “(…) esta Alzada Colegiada realizó el análisis correspondiente de la sentencia recurrida donde se constató que la misma, está debidamente motivada, así también las pruebas en el juicio oral y privado, fueron valoradas como se desprende del capítulo correspondiente a los Fundamentos de Hecho y de Derecho, cumpliendo con la carga procesal de la motivación, al realizar un minucioso examen, valoración y comparación entre sí de los elementos de prueba evacuados en juicio y que condujeron a dictar a una sentencia condenatoria.

Por otra parte (…) comparte esta alzada colegiada, el criterio sostenido por el Tribunal Supremo de Justicia, Sala de Casación Penal, en cuanto al análisis de las pruebas por parte de las C. deA., el cual indica en su sentencia N° A-026, de fecha 13-04-05, lo siguiente (…)

Por lo que corresponde al Juez o Jueza de Juicio de conformidad con la jurisprudencia antes indicada, así como por la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y la Ley, valorar, analizar y comparar las declaraciones de los testigos y demás medios probatorios presentados a lo largo de todo el juicio (…) entonces, mal pudiera ser apreciados por la Sala de la Corte de Apelaciones que conozca del recurso de apelación de sentencia las pruebas presentadas en el juicio, pues ello implicaría violación a la inmediación, en base al cual la juzgadora pudo formarse su criterio al apreciar las pruebas, de los hechos que estimó acreditados y probados, la cual dejó sentado en forma bien extensa en el Capítulo denominado Fundamentos de Hecho y de Derecho como ya se señaló reiteradamente, siendo la consecuencia de esa valoración la declaratoria de culpabilidad y subsiguiente responsabilidad penal de J.F.R., fundamentada en las pruebas suficientes para establecer su culpabilidad en la comisión del delito de VIOLENCIA SEXUAL, previsto y sancionado en el artículo 43 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L. deV., en perjuicio de la adolescente cuya identidad se omite, debiendo declararse SIN LUGAR lo alegado por el recurrente y por vía de consecuencia SIN LUGAR el recurso de apelación . Y ASÍ SE DECIDE (…)”.

Pudiendo la Sala de Casación Penal, observar del fallo dictado por el Tribunal de Alzada, que a través de una explicación clara y precisa, la Corte de Apelaciones con Competencia de Violencia Contra la Mujer del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, verificó el análisis y razonamiento efectuado por el tribunal de juicio sobre los elementos probatorios presentados en el debate y resolvió el recurso de apelación según los argumentos expuestos por la Defensa.

Aunado a lo anterior, la Sala de Casación Penal, al revisar el fallo dictado por el Tribunal de Juicio con Competencia en Materia de Delitos de Violencia contra la Mujer del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en relación con los planteamientos de la defensa, ha constatado que la juez en su sentencia dejó claramente establecido de manera motivada y concatenada los elementos de convicción que acreditan la culpabilidad del ciudadano acusado J.F.R. GONZÁLEZ en la comisión del delito de ABUSO SEXUAL, tipificado en el artículo 43 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L. deV., y explicó razonadamente las circunstancias en torno a la calificante en el delito de Abuso Sexual con penetración (por vía oral), tal como se evidencia de la siguiente trascripción: “(…) en el presente caso estamos en presencia de una víctima adolescente, el cual fue vulnerada considerándose a toda mujer adolescente que no haya alcanzado la edad de 18 años, en el momento de cometerse el hecho de que se le conculque su derecho a su libertad de decidir sobre su sexualidad, pues desde el punto de vista biológico y psicológico se considera que se encuentra en pleno desarrollo, derecho este que se compagina a otros derechos inherentes a la dignidad humana de la mujer por el hecho de ser y existir con sus propios patrones socioculturales y roles que la diferencian del hombre por sus características biológicas (…) lo que permite inferir a esta juzgadora que el tipo penal por el cual se desarrolló el juicio oral (…) es el de Violencia Sexual previsto y sancionado en el artículo 43 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a Una V.L. deV., en detrimento de una víctima adolescente y no el de Actos Lascivos previsto y sancionado en el artículo 45 eiusdem y, pues la víctima adolescente, fue penetrada sin su consentimiento por la vía oral y en consecuencia se declara sin lugar la solicitud de la defensa del cambio de calificación jurídica, solicitada en el momento de expresar sus conclusiones (…) establecidos los hechos acreditados por este Tribunal, ha quedado demostrado que el acusado de autos J.F.R., para cometer el hecho punible estructurado en el artículo 43 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L. deV., es decir, el de violencia sexual, valiéndose de el (sic) hecho de ser el tío ‘padrino’ de la víctima, la obligó a introducirle su pene en la boca de la adolescente, que para la fecha tan sólo tenía 12 años de edad, como se verifica de partida de nacimiento (…) la adolecente víctima encontrándose en casa de el (sic) ciudadano J.F.R., ampliamente identificado (…) quien es el concubino de su tía y padrino de la adolescente, con la excusa de efectuarle las tareas de matemáticas y valiéndose de la confianza y por la indefensión y superioridad en razón del sexo, fuerza y edad, la obligó a realizarle sexo vía oral, situación esta que le produjo a la adolescente indicadores psicológicos de abuso sexual diagnosticándosele una reacción mixta de ansiedad y depresión, no obstante la víctima en virtud de su inocencia en razón de su madurez física y mental de acuerdo a su edad, accedió a lo ordenado, procediendo en consecuencia a efectuarle el sexo vía oral al ciudadano J.F.R., con la excusa de efectuarle las tareas de matemáticas, como se indicó supra, se demostró con el testimonio de la adolescente el cual es suficiente para este tribunal, adminiculado con la deposición de la ciudadana I.M.R.V. quien fue hábil y conteste al señalar que su hija le contó que su tío José, la ‘puso a que le mamara su guevo’ –palabras textuales-, situación esta que ocurría cuando la adolescente se dirigía a la casa de su tía donde vivía el acusado de autos (…)”. (Resaltado de la Sala).

La Sala observa, que en el caso bajo estudio los hechos acreditados por el juzgado de juicio y los cuales fueron revisados por la recurrida en ocasión de la impugnación realizada por la defensa, sí encuadran en el tipo penal descrito en el artículo 43 la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L. deV., a saber VIOLENCIA SEXUAL, determinándose claramente la penetración oral del órgano sexual del acusado J.F.R. GONZÁLEZ, en contra de la víctima adolescente (IDENTIDAD OMITIDA). Así se decide.

La Sala de Casación Penal, en relación a la motivación de sentencias, de manera reiterada ha establecido que: “(…) Las C. deA. incurrirán en inmotivación de sus sentencias, fundamentalmente por dos (2) razones: la primera, cuando omitan cualquiera de las circunstancias denunciadas por el apelante; y la segunda: cuando no expresen de forma clara y precisa los fundamentos de hecho y de derecho por los cuales se adopta el fallo, tales violaciones constituyen infracciones a los artículo 26 y 49 (numeral 1) de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 173, 364 (numeral 4), 441 del Código Orgánico Procesal Penal (…)”. (Sentencia N° 522, del 6 de diciembre de 2010).

En atención a todo lo anteriormente expuesto, la Sala de Casación Penal, de acuerdo con lo establecido en el artículo 467 del Código Orgánico Procesal Penal, declara SIN LUGAR el recurso de casación propuesto por la Defensora Pública del ciudadano acusado J.F.R. GONZÁLEZ. Así se declara.

DECISIÓN

Por las razones anteriormente expuestas, el Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Penal, administrando Justicia, en nombre de la República por autoridad de la Ley, DECLARA SIN LUGAR el recurso de casación propuesto por la Defensa del ciudadano acusado J.F.R. GONZÁLEZ.

Publíquese, regístrese y bájese el expediente. Ofíciese lo conducente.

Dada, firmada y sellada en el Salón de Audiencias del Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Penal, en Caracas, a los veinte y tres (23) días del mes de Mayo del 2011. Años 201º de la Independencia y 152º de la Federación.

La Magistrada Presidenta,

NINOSKA B.Q.B.

La Magistrada Vicepresidenta,

D.N.B.

Ponente

Los Magistrados,

B.R.M.D.L.

E.R. APONTE APONTE

H.M.C.F.

La Secretaria,

G.H.G.

DNB

RC11-027.

VOTO SALVADO

Yo, B.R.M. deL., Magistrada de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, disiento del criterio expresado por la mayoría de la Sala en la presente causa, por lo siguiente:

Denunció la Defensa la falta de motivación de la sentencia del tribunal de Alzada, por considerar que no se le dio respuestas concretas a los planteamientos del Recurso de Apelación propuesto.

Al respecto la mayoría de la Sala declaró SIN LUGAR el Recurso de Casación, por considerar que la recurrida sí verificó el análisis y razonamiento efectuado por el tribunal de juicio, sobre los elementos probatorios presentados en el debate y resolvió el Recurso de Apelación, según los argumentos expuestos por la Defensa.

Ahora bien, quien aquí disiente ha revisado las actas que conforman el presente expediente y ha constatado que, en la sentencia dictada por el Tribunal de Juicio sólo quedó demostrado la comisión de un hecho punible, que en este caso es el delito de VIOLENCIA SEXUAL a adolescente, más no la condición de culpable del acusado ciudadano J.F.R. GONZÁLEZ, por cuanto no se señalan pruebas que lo incriminen directamente, sólo se condena con el dicho de la víctima, la declaración de la médico forense, la declaración de la experta psiquiátrica y con las declaraciones de testigos referenciales.

Además, de la evaluación médico forense, no quedó demostrada la existencia de la penetración vía oral, en dicho examen sólo se deja constancia que la víctima tiene “…DESFLORACIÓN ANTIGUA. NO HAY SIGNOS DE TRAUMATISMO RECIENTE GENITAL NI ANO RECTAL…”. Es el caso, que la adolescente durante el juicio manifestó que el acusado la obligaba a tener sexo oral, más sin embargo, refiere que éste “…la sentaba encima de él…en sus piernas y le hacía para adelante y para atrás en su cosa…pero no la penetraba sólo la rozaba…”, es decir, existe contradicción en los hechos objeto del juicio, de los cuales surgen serias dudas en cuanto a la responsabilidad penal del acusado de autos, razón por la cual considero que la jueza de juicio debió observar el principio “in dubio pro reo”.

Es el caso, que de la sentencia se evidencia que en el juicio no existieron pruebas suficientes que demostraran la culpabilidad del imputado de autos, ya que fundamentó su decisión en declaraciones de testigos que arrojan mera sospecha, razón por la cual el sentenciador ante la duda ha debido decidir a favor del acusado.

En consecuencia, quien aquí disiente opina que la mayoría de la Sala ha debido dictar una decisión propia sobre el caso, sin establecer nuevos hechos, sólo revisando el proceso de análisis y depuración de las pruebas que conllevaron a la jueza a considerar la culpabilidad del imputado y la subsunción de los hechos en el Derecho, decretando la absolución del ciudadano J.F.R. GONZÁLEZ, en aplicación del principio de la presunción de inocencia y del “in dubio pro reo”.

No obstante lo anterior, si la mayoría de la Sala consideró que existían suficientes pruebas que incriminan al acusado de autos, entonces han debido corregir el quantum de la pena impuesta por la jueza de juicio, toda vez que la pena aplicada en el presente caso, vulnera el principio de proporcionalidad, pues el hecho cometido en la presente causa lesionó el bien jurídico de libertad sexual, que en comparación con otros delitos de mayor gravedad como el Homicidio, debería comportar menor penalidad que la aplicable a los delitos cuyo bien jurídico es la vida.

Así pues, en el caso de autos, por la comisión del delito de Violencia Sexual a adolescente, por vía oral, se le aplicó al acusado J.F.R. GONZÁLEZ, una pena de Quince (15) Años de Prisión, comparable a la comisión de un delito de Homicidio Simple en su término medio, o de un Homicidio Calificado en su término mínimo, lo que lleva a reflexionar en la desproporción de la protección a los bienes jurídicos y por ende en la aplicación de las penas.

He sostenido en anteriores votos, que esta situación jurídica de las penas aplicables a dichos delitos y su comparación, deben llevar a reflexionar a los jueces en su apreciación de las circunstancias y las penas al caso concreto, y al legislador en la reforma de las sanciones penales, a fin de lograr una equilibrada protección de los bienes jurídicos, por cuanto esta situación legislativa conlleva a suponer que la vida se equipara a la libertad sexual, o lo que es peor, que la vida no es considerada el bien jurídico más importante, y a tal injusta conclusión pueden llegar tanto los jueces como los demás destinatarios de la norma penal.

Sin embargo, coherente con nuestra postura, debemos observar que a los jueces les corresponde velar por la incolumidad de la Constitución de la República, y cuando la ley que han de aplicar colida con ella, éstos deberán abstenerse de su aplicación, con base en el control difuso. Esto debido a que la Constitución en su artículo 19, ordena al Estado que garantice el goce y ejercicio de los Derechos Humanos, correspondiéndole su respeto y garantía a los órganos del Poder Público.

El título VIII de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, establece en su artículo 334 lo siguiente:

Todos los jueces o juezas de la República, en el ámbito de sus competencias y conforme a lo previsto en esta Constitución y en la ley, están en la obligación de asegurar la integridad de esta Constitución.

En caso de incompatibilidad entre esta Constitución y una ley u otra norma jurídica, se aplicarán las disposiciones constitucionales, correspondiendo a los tribunales en cualquier causa, aún de oficio, decidir lo conducente.

Corresponde exclusivamente a la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia como jurisdicción constitucional, declarar la nulidad de las leyes y demás actos de los órganos que ejercen el Poder Público dictados en ejecución directa e inmediata de la Constitución o que tengan rango de ley, cuando colidan con aquella.

El citado artículo prevé dentro de las garantías de la Constitución el control difuso, el cual les permite a los jueces en los casos de incompatibilidad entre los principios que consagra y alguna norma jurídica, desaplicar ésta y decidir asegurando la integridad de la Constitución.

Ya he expresado en anteriores oportunidades, que el cálculo de la pena aplicable debe basarse en un criterio de proporcionalidad para cada uno de los delitos, tomando en consideración el bien jurídico protegido. Más aún cuando la aplicación de una pena es la consecuencia de la conducta de carácter ilícito, ya sea por acción o por omisión y tiene por finalidad la protección de esos bienes jurídicos.

El Jurista L.F., en la página 26 de su libro “Derechos y Garantías. La Ley del más débil”, expresa la función del Juez a interpretar la norma que ha de aplicarse al caso concreto de la siguiente manera:

…En efecto, la sujeción del juez a la ley ya no es, como en el viejo paradigma positivista, sujeción a la letra de la ley, cualquiera que fuere su significado, sino sujeción a la ley en cuanto valida, es decir, coherente con la Constitución. Y en el modelo constitucional garantista la validez ya no es un dogma asociado a la mera existencia formal de la ley, sino una cualidad contingente de la misma ligada a la coherencia de sus significados con la Constitución, coherencia más o menos opinable y siempre remitida a la valoración del juez. De ellos se sigue que la interpretación judicial de la ley es también siempre un juicio sobre la ley misma, que corresponde al juez junto con la responsabilidad de elegir los únicos significados válidos, o sea, compatibles con las normas constitucionales sustanciales y con los derechos fundamentales establecidos por las mismas. Esto y no otra cosa -dicho sea incidentalmente- es lo que entendíamos hace veinte años con la expresión ‘jurisprudencia alternativa’, recordada en este seminario por P.A.I. y en torno a la que se han producido tantos equívocos; interpretación de la ley conforme a la Constitución y, cuando el contraste resulta insanable, deber del juez de cuestionar la validez constitucional; y, por tanto, nunca sujeción a la ley de tipo acrítico e incondicionado, sino sujeción ante todo a la Constitución, que impone al juez la crítica de las leyes inválidas a través de su re-interpretación en sentido constitucional y la denuncia de su inconstitucionalidad…

.

Tomando en cuenta, como señala el Jurista citado, esa interpretación que debe realizar el juez, permitida a su vez por el control difuso, que prevé la Constitución en el artículo 334, la imposición de la pena debe ser proporcional al hecho ilícito cometido y justa para las partes intervinientes (para el acusado que deba cumplirla y para la víctima quien ha sufrido el agravio), así se observa que en la presente causa, el hecho ilícito previsto en el artículo 43 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L. deV., prevé penas exorbitantes que evidencian una injusta por excesiva estimación en la protección del bien jurídico libertad sexual, en comparación con la protección al bien jurídico vida.

Así pues que comparando las penas establecidas para el delito por el cual fue condenado el acusado, Violencia Sexual a Adolescente, con la asignada a otros delitos de mayor gravedad como el Homicidio, que lesiona el derecho civil fundamental (el derecho a la vida, consagrado en el artículo 43 de la Constitución) resulta evidente que se castiga con mayor pena la Violación Agravada que el Homicidio, por lo cual considero que lo más justo es desaplicar la norma contemplada en el artículo 43 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L. deV., a los fines de que prevalezca como hemos dicho la protección al bien jurídico más importante, permitiéndole a los Jueces de Juicio imponer penas acordes al delito cometido, resultando en la aplicación de las mayores sanciones para los delitos más graves.

El artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, relativo a los Derechos Civiles, consagra el derecho a la libertad personal, el cual es considerado “inviolable”, y resulta infringido en la presente causa con la imposición de penas desproporcionadas o injustas como hemos planteado en el presente voto. En el ordinal 3 de la citada norma se establece “…la pena no puede trascender de la persona condenada. No habrá condenas a penas perpetuas o infamantes. Las penas privativas de la libertad no excederán de treinta años…”. Siendo así, que la pena proporcional al hecho cometido, es aquélla que representa una sanción justa, prevaleciendo el bien jurídico más importante, es decir la vida y no aquélla “perpetua o infame”, que resulta gravosa o vengativa. (Subrayado de la disidente)

Finalmente como hemos expresado en el presente voto, tal y como lo contempla el artículo 26 de la Constitución “…Toda persona tiene derecho de acceso a los órganos de administración de justicia para hacer valer sus derechos e intereses, incluso los colectivos o difusos, a la tutela efectiva de los mismos y a obtener con prontitud la decisión correspondiente.

El Estado garantizará una justicia gratuita, accesible, imparcial, idónea, transparente, autónoma, independiente, responsable, equitativa y expedita, sin dilaciones indebidas, sin formalismos o reposiciones inútiles…”, así pues, toda persona, es decir las partes del proceso, tienen derecho no sólo al libre acceso a los órganos de administración de justicia, sino que el Estado les debe garantizar a través de esos órganos la justicia, que entre otras cosas, debe ser idónea, equitativa, en fin justa, lo que se logra como hemos dicho imponiendo penas acordes y proporcionales al hecho cometido. (Resaltado de la disidente)

Por ello considera quien aquí disiente, que la Sala de Casación Penal ha debido entonces, corregir el “quantum” de la pena, desaplicando la misma en ejercicio del control difuso, porque lo establecido en el artículo 43 de la referida Ley especial es contrario a la norma prevista en el artículo 26 de la Constitución. Este vicio atenta contra los principios constitucionales y los derechos del acusado de autos, relativos a que se le siga un debido proceso y le sea aplicada una pena justa, por lo tanto ha debido proceder esta Sala, de acuerdo con lo establecido en el artículo 467 del Código Orgánico Procesal Penal, a la rectificación que mereciera.

Quedan en estos términos señalados los motivos, por los cuales salvo mi voto en la decisión que antecede. Fecha ut supra.

La Magistrada Presidenta,

Ninoska B.Q.B.

La Magistrada Vicepresidenta, La Magistrada Disidente,

D.N. Bastidas B.R.M. deL.

El Magistrado, El Magistrado,

E.A. Aponte H.C. Flores

La Secretaria,

G.H.G.

BRMdeL/hnq.

VS. Exp. N° 11-0027 (DNB)