Sentencia nº 883 de Tribunal Supremo de Justicia - Sala Constitucional de 11 de Mayo de 2007

SALA CONSTITUCIONAL

Magistrado Ponente: P.R. RONDÓN HAAZ

Consta en autos que, el 13 de octubre de 2006, los Jueces de la Sala n.° 1 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Carabobo, mediante oficio n.° 937-06, remitieron a esta Sala Constitucional, para efectos de la revisión que ordena el artículo 336.10 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, copia certificada del fallo que dictaron, el 11 de octubre de 2006, que declaró parcialmente con lugar el recurso de revisión que incoó la Defensora Pública Penal Vigésima Quinta del Estado Carabobo, abogada Z.C., en representación del penado J.G.F.P., y mediante el cual desaplicaron los artículos 5 y 6 de la Ley de Hurto y Robo de Vehículos Automotores y, en consecuencia: “1) RATIFICA el quantum de la pena impuesta al penado (…) por el Juzgado primero de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Carabobo, en fecha 28 de septiembre de 2005, de VEINTIDÓS (22) AÑOS Y UN (1) MES. 2) EXIME al penado (…), del cumplimiento de la especie penal de presidio, quedando ésta sustituida por la de prisión. 3) EXIME al penado (…), del cumplimiento de las penas accesorias de presidio previstas en el artículos 13 del Código Penal vigente, quedando estas sustituidas por las penas accesorias de prisión contenidas en el artículo 16 del Código Penal vigente. 4) ORDENA a la Jueza Cuarta de Primera Instancia en Funciones de Ejecución del Circuito Judicial Penal del Estado Carabobo para que realice un nuevo cómputo de la pena impuesta al penado (…), en el que aparezca reflejado las sustituciones tanto de la especie de pena como de las penas accesorias antes señaladas”.

Luego de la recepción del expediente respectivo, se dio cuenta en Sala por auto del 30 de octubre de 2006 y se designó ponente al Magistrado P.R. Rondón Haaz.

Esta Sala Constitucional estima que al tratarse de un fallo definitivamente firme, de conformidad con los artículos 336, cardinal 10, de la Constitución, y 5.16 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, es admisible, en cuanto ha lugar en derecho, la solicitud de revisión que se examina. Así se declara.

I DE LA DESAPLICACIÓN DE LA N.J. Los Jueces de la Sala n.° 1 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Carabobo requirieron la revisión de la antes referida sentencia, en la cual desaplicaron los artículos 5 y 6 de la Ley de Hurto y Robo de Vehículos Automotores y, en consecuencia, condenaron al penado J.G.F.P. al cumplimiento con la pena de veintidós años y un mes de prisión, más las accesorias de ley que establece el artículo 16 del Código Penal, por la comisión de los delitos de homicidio calificado, robo agravado de vehículo automotor en grado de complicidad y porte ilícito de arma de fuego.

1. En el caso de autos, los Jueces de la Sala n.° 1 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Carabobo desaplicaron las normas en cuestión, por cuanto estimaron:

1.1 Que “…la recurrente amparada en el artículo 470 ordinal 6° del Código Penal, en concordancia con el artículo 475 ejusdem, ha solicitado la revisión de una de las penas impuestas a su defendido, luego que en fecha 13 de Abril de 2005, el legislador penal venezolano promulgara la Ley de Reforma Parcial del Código Penal, introduciendo entre otras innovaciones, la disminución de la pena que el artículo 408 ordinal 1° del Código Penal derogado, establecía para el responsable del delito de Homicidio Intencional Calificado, y el cambio de pena de presidio a prisión, lo que también implica una disminución de las penas accesorias”.

1.2 Que “…la Ley de Reforma Parcial del Código Penal, de fecha 13 de Abril de 2005, ciertamente, viene a mejorar ostensiblemente la situación del reo, tanto en lo que respecta al quantum de la pena como a la modalidad o especie, toda vez que en el artículo 406 ordinal 1° del texto en mención, aparte de disminuir la pena de quince a veinte años de prisión, en comparación a la de quince a veinticinco años de presidio que preveía el artículo 408 ordinal 1° del Código Penal derogado, suprime la especie de presidio por la de prisión”.

1.3 Que “…se pretende la revisión de la sentencia mediante la cual el penado J.G.F.P., es condenado a cumplir la pena de VEINTIDÓS AÑOS Y UN MES DE PRESIDIO, como autor responsable de los delitos de Homicidio Calificado por motivos fútiles e innobles, previsto y sancionado en el artículo 408 ordinal 1° del Código Penal anterior al vigente, Robo Agravado de Vehículo Automotor, previsto y sancionado en el artículo 6 ordinales 1° y 3° de la Ley Sobre Hurto y Robo de Vehículo Automotor en relación con el artículo 84 ordinal 1° del Código Penal anterior al vigente, y por Porte Ilícito de Arma de Fuego, previsto y sancionado en el artículo 278 eiusdem, además de las penas accesorias contempladas en el artículo 13 del Código Penal, eximiéndolo del pago de costas, de conformidad con lo establecido en el artículo 272 del Código Orgánico Procesal Penal, observándose finalmente, que de la pena definitiva impuesta, DIECISIETE AÑOS Y SEIS MESES de ella, correspondieron al delito de Homicidio, siendo precisamente sobre esta penalidad que la recurrente solicita la revisión, haciendo mutis respecto de los demás delitos”.

1.4 Que “…presumiendo la Sala, que la Juzgadora tomó el término medio de cada una de las penas de esos delitos, concluyéndose una vez verificado dichos cálculos que el ajuste o rebaja del quantum de pena, que por el delito de homicidio solicita recurrente, no procede en derecho, pues, pese a que la citada Reforma de la Ley haya hecho variar el quantum de la pena para este delito, tal variación recayó solo en el límite superior; al disminuirla de veinticinco (25) a veinte (20) años; que no influye positivamente para una rebaja, puesto que la penalidad acumulada impuesta al penado de diecisiete (17) años y seis (6) (sic) de presidio por el delito de Homicidio Calificado, coincide con el término medio de la pena que contempla el artículo 406, ordinal 1° del Código Penal Reformado, concluyéndose entonces, que fue esta disposición la aplicada por la juzgadora, a tenor de lo dispuesto en el artículo 37 del Código Penal; razón por la que debe mantenerse el criterio de la revisada en lo que atañe a la fijación de la pena de diecisiete años y seis meses. En cambio, la especie de penalidad que acompaña al delito en estudio si es revisable, pues del texto se evidencia con absoluta claridad la supresión del presidio por la prisión, constituyendo un avance hacia la abolición de la citada especie de comprobada naturaleza discriminatoria degradante (sic)”.

1.5 Que “…el hecho que el legislador penal venezolano, haya asignado una especie de pena, prisión, a delitos como el homicidio calificado, frente a la anterior especie de pena, presidio, trae al igual que si disminuyera el monto de la pena, una mejoría notable a la situación del reo, ya que de ese modo se le restituye a éste, la posibilidad de ejercer sus derechos civiles y disminuye el tiempo de sujeción a la vigilancia de la autoridad una vez terminada la condena impuesta, por tanto lo procedente en este caso es sustituir el presidio por prisión, quedando favorecido el reo con las penas accesorias que no serían las derivadas del presidio (Art. 13 C.P.) sino de la prisión (Art.16 C.P.)”.

1.6 Que “…la Sala en resguardo de los derechos fundamentales del penado procedió a revisar de oficio las demás penas impuestas, habida cuenta que en el presente caso ha observado una concurrencia real de delitos, no advertida por la juzgadora, aunque con modalidades de pena diferentes, así se observa la presencia de dos de ellos castigados con penas de prisión (Homicidio Calificado y Porte Ilícito de Armas) y un tercero con pena de presidio (Robo Agravado de Vehículo Automotor), por consiguiente para determinar la penalidad, urge recurrir conforme al principio de Favorabilidad (sic) contemplado en el Único Aparte del artículo 24 Constitucional; a las reglas de conversión, las cuales en ningún caso, sea la del artículo 87, o ya la del 88, ambas del Código Penal, llegan a disminuir la pena definitiva de VEINTIDOS AÑOS (22) y UN (1) MES DE PRESIDIO, que impuso la revisada al penado J.G.F.P.”.

1.7 Que “…de llegar a aplicar la regla de conversión prevista en el artículo 87 del Código Penal, habría de llevar todas las penas a presidio, por cuanto es esta especie la que determina el delito mas grave, y siendo así habría que tomar como tal al delito de Robo Agravado en grado de complicidad, y acumular a esta las penas resultantes del homicidio y del Porte, convirtiendo dos días de estos por uno de presidio, lo cual si bien reduciría drásticamente el monto de la pena, puesto que la rebaja dejaría la pena en Trece años y Diez meses de presidio, lo que viene a constituir un doble contrasentido, primero, porque al considerar el robo como el delito más grave, se estaría colocando el Bien jurídico de la vida por debajo del Bien de la propiedad, que equivale a trastocar uno de los valores más supremos del ser humano, como es el de la vida en toda su dimensión y que como tal merece que el Estado, otorgue una mayor tutela a través de una respuesta punitiva más contundente, que la de otro Bien vulnerado o amenazado de vulneración; además, sin ánimo de identificar a la Sala con el pensamiento Justpositivista (sic), considera que la rebaja por aplicación de la regla de conversión prevista en el artículo 87 del Código Penal, resulta grotesca, ya que por lo exiguo de la misma se estaría irrespetando, por una parte los derechos de la víctima, protegidos por las normas constitucionales consagrados, en los artículos 29 y 30 del Texto fundamental, y por la otra el principio de legalidad, también consagrado en el artículo 49 del mismo texto en mención, y en segundo lugar, porque con la aplicación de la mencionada regla se estaría ratificando el presidio como modalidad, en momentos en que no sólo la mayoría de las legislaciones penales modernas, sino también la nuestra, como ha sucedido con instrumentos legales derogados y vigentes, como la Ley Anticorrupción, y la Ley Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, solo por señalar estos dos, dada su importancia por castigar los delitos considerados como de lesa patria y de lesa humanidad, y que por su gravedad y magnitud son imprescriptibles, sin embargo, son castigados con prisión, evidenciándose una clara tendencia a ir aboliendo progresivamente de sus textos la especie presidio, obedeciendo entre otras causas a sus perniciosos efectos degradantes y discriminatorios, entre los que destaca la imposición de trabajos forzados, que por su similitud con la tortura, la sumisión y el maltrato, termina violentando la garantía constitucional consagrada en el artículo 54 de la carta fundamental, que dispone: ‘Ninguna persona podrá ser sometida a esclavitud ni servidumbre…’ dando así como resultado que la aplicación del artículo 87 del Código Penal, no favorece en nada la revisión y así declara”.

1.8 Que “…de otro lado, si se concediera la revisión recurrida de acuerdo con las reglas de conversión contenida en el artículo 88 de Código Penal,(…) tampoco encuentra la Sala que favorezca al penado, puesto que si se toma el término medio de la penalidad prevista en el artículo 406 ordinal 1° del Código Penal Reformado, fijado en 17 años y 6 meses (resultado de 15 y 20) de prisión, y se acumula la mitad de la pena en razón del otro delito de Porte Ilícito de Arma, previsto en el artículo 277, que prevé una pena de prisión de 3 a 5 años, resultaría 2 años, que es la mitad de 4 años; y si a estas se le suma la mitad de la pena por el delito de Robo Agravado de vehículo Automotor en grado de complicidad, que luego de realizado el cálculo quedaría en 6 años y seis meses de presidio, aplicando la mitad de 3 años y tres meses por efecto de la conversión, daría un total de Veintidós años y nueve meses de prisión, resultando por tanto una pena evidentemente superior en ocho meses a la impuesta por la recurrida que es de Veintidós años y un mes, concluyendo en un sinsentido, razón por la cual, debe declararse irrevisable el quantum de la pena solicitada por la recurrente y así se decide”.

1.9 Que “…descartada así la revisión de quantum de pena impuesta al condenado, tanto en lo que respecta al delito de homicidio como a los dos restantes, y visto que la Sala aprecia como una opción factible de revisión, la referida a la especie asignada al delito de homicidio, por ser evidente, el cambio operado en el tipo penal de sustituir el presidio por la prisión, no obstante, al momento de homogeneizar (sic) la especie de prisión abarcando a todos los delitos, se presenta la dificultad ante la presencia en el caso de autos de un concurso real de delitos, en los que dos de ellos se castigan con prisión, mientras que un tercero se sanciona con presidio, entonces cuál sería la especie a aplicar al respecto?, encuentra la Sala que, ninguna de las mencionadas reglas de conversión de pena resuelven satisfactoriamente el problema, y es por tal razón que esta Sala en consecuencia, habiendo considerado como el delito más grave el Homicidio calificado, por las razones antes expuestas, urge entonces la necesidad de recurrir, para dar cumplimiento a lo preceptuado en los artículos 475 y 442 del Código Orgánico Procesal Penal, a la norma constitucional prevista en el ordinal 10 del artículo 336 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y de DESAPLICAR PARCIALMENTE, por inconstitucional y contraria a las nuevas tendencias orientadoras hacia la uniformidad de la pena corporal bajo la única figura de la prisión; la especie de presidio asignada al delito de Robo Agravado de Vehículo Automotor previsto en los artículos 5 y 6 de la Ley de Hurto y Robo de Vehículos Automotores, y sustituirla por la de prisión, quedando en consecuencia, la condena definitiva del penado J.G.F.P. en VEINTIDÓS AÑOS Y DOS MESES DE PRISIÓN, cambio este que conlleva beneficio del reo, igual la sustitución de las penas accesorias derivadas de la especie presidio, prevista en el artículo 13 del Código Penal, por la especie de prisión prevista en el artículo 16 ejusdem, y así se decide”.

Con fundamento en las precedentes consideraciones, la actual solicitante decidió, en los siguientes términos:

En fuerza de los razonamientos precedentemente expuestos, esta Sala Primera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Carabobo, administrando justicia en nombre de la República y por Autoridad de la Ley, Declara PARCIALMENTE CON LUGAR el Recurso de Revisión interpuesto por la abogada, Z.C., Defensora Pública Penal Vigésima Quinta del Estado Carabobo, actuando en representación del penado J.G.F.P., y en virtud de ello: 1) RATIFICA el quantum de la pena impuesta al penado J.G.F.P. por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Carabobo, en fecha 28 de septiembre de 2005, de VEINTIDÓS (22) AÑOS y UN (1) MES. 2) EXIME al penado J.G.F.P., del cumplimiento de la especie penal de presidio, quedando ésta sustituida por la prisión. 3) EXIME al penado J.G.F.P., del cumplimiento de las penas accesorias de presidio previstas en el artículo 13 del Código Penal vigente, quedando estas sustituidas por las penas accesorias de prisión contenidas en el artículo 16 del Código Penal vigente. 4) ORDENA a la Jueza Cuarta de Primera Instancia en Funciones de Ejecución del Circuito Judicial Penal del Estado Carabobo para que realice un nuevo cómputo de la pena impuesta al penado J.G.F.P., en el que aparezca reflejado las sustituciones tanto de la especie de pena como de las penas accesorias señaladas

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II

MOTIVACIÓN para la decisión

1. De acuerdo con el artículo 336.10 de la Constitución, la potestad de la Sala Constitucional para la revisión de las sentencias de control de la constitucionalidad que expiden los tribunales de la República, está atribuida en los términos siguientes:

Son atribuciones de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia:

(...)

10. Revisar las sentencias definitivamente firmes de amparo constitucional y de control de constitucionalidad de leyes o normas jurídicas dictadas por los Tribunales de la República, en los términos establecidos por la ley orgánica respectiva.

Al respecto, esta Sala Constitucional, en fallo n.° 1400 del 8 de agosto de 2001, determinó lo siguiente:

...el juez constitucional debe hacer saber al Tribunal Supremo de Justicia sobre la decisión adoptada, a los efectos del ejercicio de la revisión discrecional atribuida a la Sala Constitucional conforme lo disponen los artículos 335 y 336.10 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Así, corresponde a esta Sala pronunciarse sobre la revisión de la decisión que emitió la Sala n.° 1 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Carabobo, el 11 de octubre de 2006, mediante la cual decretó la desaplicación parcial de los artículos 5 y 6 de la Ley de Hurto y Robo de Vehículos Automotores.

2. En el caso bajo examen, los Jueces de la Sala n.° 1 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Carabobo, remitieron a esta Sala el acto jurisdiccional por el cual declararon parcialmente con lugar el recurso de revisión que incoó la defensora del penado J.G.F.P., con base en el artículo 470.6 del Código Orgánico Procesal Penal - y en razón de la inciciación de la vigencia de la reforma del Código Penal-, exclusivamente respecto de la pena que le había sido impuesta a su representado por la comisión del delito de homicidio calificado. Adicionalmente, estimaron los referidos Jueces –después de ratificar el quantum de la pena-, que la condena a presidio que le había sido impuesta al penado J.G.F.P. era “inconstitucional y contraria a las nuevas tendencias orientadoras hacia la uniformidad de la pena corporal bajo la única figura de la prisión” y, para ello, supuestamente desaplicaron, de manera parcial, los artículos 5 y 6 de la Ley de Hurto y Robo de Vehículo Automotor, con base en los cuales también había sido condenado, en grado de complicidad, el referido penado, a quien igualmente se le condenó por la comisión del delito de porte ilícito de arma de fuego.

Para su decisión, la Sala estima pertinente la expresión de las siguientes consideraciones:

El artículo 272 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela establece:

El estado garantizará un sistema penitenciario que asegure la rehabilitación del interno o interna y el respeto a sus derechos humanos. Para ello, los establecimientos penitenciarios contarán con espacios para el trabajo, el estudio, el deporte y la recreación; funcionarán bajo la dirección de penitenciaristas profesionales con credenciales académicas universitarias, y se regirán por una administración descentralizada, a cargo de los gobiernos estadales o municipales, pudiendo ser sometidos a modalidades de privatización. En general, se preferirá en ellos el régimen abierto y el carácter de colonias agrícolas penitenciarias. En todo caso, las fórmulas de cumplimiento de penas no privativas de la libertad se aplicarán con preferencia a las medidas de naturaleza reclusoria. El Estado creará las instituciones indispensables para la asistencia pospenitenciaria que posibilite la reinserción social del exinterno o exinterna y propiciará la creación de un ente penitenciario con carácter autónomo y con personal exclusivamente técnico

.

El artículo 470 del Código Orgánico Procesal Penal expresa lo siguiente:

La revisión procederá contra la sentencia firme, en todo tiempo y únicamente a favor del imputado, en los casos siguientes:

(...)

6. Cuando se promulgue una ley penal que quite al hecho el carácter de punible o disminuya la pena establecida

(subrayado de la Sala).

El Código Penal que fue derogado en 2005 establecía, respecto del delito de homicidio intencional:

Artículo 408. En los casos que se enumeran a continuación se aplicarán las siguientes penas:

1°) Quince a veinticinco años de presidio a quien cometa el homicidio por medio de veneno o de incendio, sumersión u otro de los delitos previstos en el Título VII de este libro, con alevosía o por motivos fútiles o innobles, o en el curso de la ejecución de los delitos previstos en los artículos 453, 454, 457, 460 y 462 de este Código.

(...) (subrayado de la Sala)

.

El Código Penal vigente, respecto del mismo delito, establece:

Artículo 406. En los casos que se enumeran a continuación se aplicarán las siguientes penas:

1°) Quince a veinte años de prisión a quien cometa el homicidio por medio de veneno o de incendio, sumersión u otro de los delitos previstos en el Título VII de este libro, con alevosía o por motivos fútiles o innobles, o en el curso de la ejecución de los delitos previstos en los artículos 449, 450, 451, 453, 456 y 458 de este Código.

(...).

Parágrafo único: Quienes resulten implicados en cualquiera de los supuestos expresados en los numerales anteriores, no tendrán derecho a gozar de los beneficios procesales de ley ni a la aplicación de medidas alternativas del cumplimiento de pena

(subrayado de la Sala).

La Ley Sobre el Hurto y Robo de Vehículos Automotores, establece:

Artículo 5. Robo de vehículos automotores. El que por medio de violencia o amenazas de graves daños inminentes a personas o cosas, se apodere de un vehículo automotor con el propósito de obtener provecho para sí o para otro, será sancionado con pena de presidio de ocho a dieciséis años. La misma pena se aplicará cuando la violencia tenga lugar inmediatamente después del apoderamiento y haya sido empleada por el autor o el partícipe para asegurar su producto o impunidad

(subrayado de la Sala).

Artículo 6. Circunstancias agravantes. La pena a imponer para el robo de vehículo automotor será de nueve a diecisiete años de presidio si el hecho punible se cometiere:

(...)”.

El Código Penal vigente recoge en su Título VIII del Libro Primero, las fórmulas de conversión de penas aplicables en caso de concurrencia de hechos punibles, en efecto:

Artículo 87. Al culpable de uno o más delitos que merecieren penas de presidio y de otro u otros que acarreen penas de prisión, arresto, relegación a colonia penitenciaria, confinamiento, expulsión del espacio geográfico de la República, o multa, se le convertirán éstas en la de presidio y se le aplicará solo la pena de esta especie correspondiente al delito más grave, pero con el aumento de las dos terceras partes de la otra u otras penas de presidio en que hubiere incurrido por los demás delitos y de las dos terceras partes también del tiempo que resulte de la conversión de las otras penas indicadas en la de presidio.

La conversión se hará computando un día de presidio por dos de prisión, por tres de arresto, por cuatro de relegación a colonia penitenciaria, por cinco de confinamiento o expulsión del espacio geográfico de la República, y por sesenta unidades tributarias (60 u.t.) de multa

(subrayado de la Sala).

2.1 El artículo 272 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela da preferencia a la aplicación de las fórmulas alternas al cumplimiento de penas privativas de libertad; sin embargo, es obvio que no excluyó la coexistencia de las sanciones reclusorias. La referida norma establece la existencia de dicho régimen, para el cumplimiento con penas corporales privativas de libertad, con la exigencia o garantía de que, mediante al ejecución del mismo, se asegure la rehabilitación del penado y el respeto a los derechos humanos de este último.

Por otra parte, el constituyente no excluyó el presidio, de suerte que, siendo el mismo una especie de pena reclusoria que está permitida por la Constitución, la supervivencia de dicho castigo en la legislación ordinaria no supone, de manera alguna, antinomia del Código Penal con la Ley Máxima. Así mismo, tampoco puede concluirse que se trate de una sanción infamante, por razón del trabajo forzado al que quedaría sometido el reo. Tal conclusión, por parte de la Corte de Apelaciones, revela un supino desconocimiento de la evolución del régimen penitenciario en Venezuela, ya que, de una simple ojeada a la Ley de Régimen Penitenciario, debe afirmarse que el trabajo dejó de tener carácter aflictivo, en todas las modalidades de penas corporales, y pasó a ser considerado por el legislador como una herramienta de tratamiento y rehabilitación, razón por la cual se advierte que no hay diferencia entre el presidio y la prisión, salvo en lo que se refiere a las penas accesorias.

2.2 En relación con el argumento que expresaron los jueces de la Sala n.° 1 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Carabobo, en el fallo que se encuentra sometido a revisión, de que “la Ley de Reforma Parcial del Código Penal, de fecha 13 de Abril de 2005, ciertamente, viene a mejorar ostensiblemente la situación del reo, tanto en lo que respecta el quantum de la pena como a la modalidad o especie, toda vez que en el artículo 406 ordinal 1° del texto en mención, aparte de disminuir la pena de quince a veinte años de prisión, en comparación a la de quince a veinticinco años de presidio que preveía el artículo 408 ordinal 1° del Código Penal derogado, suprime la especie de presidio por la de prisión”; observa la Sala que tal afirmación sería cierta si la referida reforma no hubiera incluido el parágrafo único en la precitada disposición, que implica, a diferencia de la norma reformada, el cumplimiento efectivo -en prisión- del total del quantum de la pena a imponerse, pues los condenados “no tendrán derecho a gozar de los beneficios procesales de ley ni a la aplicación de medidas alternativas del cumplimiento de pena”. En el caso que nos ocupa el penado fue condenado, en primera instancia, a cumplir la pena de veintidós años y un mes de presidio y, según lo preceptúa el artículo 501 del Código Orgánico Procesal Penal, contaba con la posibilidad de solicitar la fórmula alternativa de cumplimiento de pena de establecimiento abierto cuando hubiera cumplido por lo menos un tercio de la sanción que le fue impuesta, es decir, después de siete años y cuatro meses de presidio. Ahora, con la pena que le impuso la Corte de Apelaciones, el penado –de acuerdo con la norma supuestamente más favorable del Código Penal vigente- debería cumplir la totalidad de la pena que le fue impuesta por la comisión del delito de homicidio calificado, esto es, diecisiete años y seis meses de prisión, sin posibilidad del goce de beneficios procesales ni de la aplicación de alguna de las fórmulas alternativas al cumplimiento de pena. Así las cosas, esta Sala concluye que, por la razón que se examina, la Corte de Apelaciones vulneró el contenido del artículo 470.6 del Código Orgánico Procesal Penal, que dispone que la revisión debe hacerse “únicamente a favor del reo” y, con ello, adicionalmente, lesionó el derecho fundamental del penado a la tutela judicial eficaz y al debido proceso, razón por la cual se concluye que el veredicto que se revisa está afectado por un vicio no subsanable que debe dar lugar a la declaración de nulidad del mismo, de conformidad con los artículos 191 y 195 del Código Orgánico Procesal Penal, y así se declara.

2.3 La Sala n.° 1 de la Corte de Apelaciones del Estado Carabobo, en el fallo que nos ocupa, revisó de oficio, por alegadas razones de orden público, las otras penas que le habían sido impuestas al procesado, por la comisión de los delitos de robo agravado de vehículo automotor, en grado de complicidad, y porte ilícito de arma de fuego. Sobre tal respecto concluyó que, por cuanto existía concurrencia real de delitos, había que acudir a alguna de las reglas de conversión de penas, “las cuales en ningún caso, sea la del artículo 87, o ya la del 88, ambas del Código Penal, llegan a disminuir la pena definitiva de VEINTIDÓS AÑOS (22) y UN (1) MES DE PRESIDIO, que impuso la revisada al penado J.G.F.P.”. Sin embargo, en el párrafo inmediatamente siguiente, afirmó que de aplicarse la regla de conversión de pena que establece el artículo 87 del Código Penal, que obliga a llevar todas las penas a presidio, es decir, tomar al delito de robo como el más grave, porque es éste el que tiene señalada pena de presidio y “acumular a esta las penas resultantes del homicidio y del Porte, convirtiendo dos días de estos por uno de presidio, lo cual si bien reduciría drásticamente el monto de la pena, puesto que la rebaja dejaría la pena en Trece años y Diez meses de presidio, lo que viene a constituir un doble contrasentido, primero, porque al considerar el robo como el delito más grave, se estaría colocando el Bien jurídico de la vida por debajo del Bien de la Propiedad (…), y en segundo lugar, porque con la aplicación de la mencionada regla se estaría ratificando el presidio como modalidad (…)”. Así las cosas, la Sala n.° 1 de la Corte de Apelaciones del Estado Carabobo, sin referencia al derecho positivo en Venezuela sino a una supuesta fuente de derecho comparado y una igualmente supuesta voluntad legislativa, dispuso la desaplicación parcial los artículos 5 y 6 de la Ley Sobre el Hurto y Robo de Vehículos Automotores, en lo que se refiere a la especie de la pena de presidio, la cual, por efecto de dicha desaplicación, convirtió en prisión. Observa la Sala, en primer lugar, que el control difuso autoriza la desaplicación de una norma, pero no la creación de penas distintas a las que el legislador preceptuó. En otros términos, la Corte de Apelaciones innovó en materia que es de reserva legal, como es la creación de los tipos penales, con inclusión, por supuesto, de la pena, porque la punibilidad es un elemento esencial del tipo. En segundo lugar, la Corte de Apelaciones debió aplicar las reglas de conversión que están contenidas en el artículo 87 de Código Penal y si consideraba que tal norma colidía con la Constitución de la República, así debió expresarlo, mediante decisión debidamente motivada. En el asunto que nos ocupa, la Corte de Apelaciones decidió, en manifiesto perjuicio del penado, sin fundamentación alguna, la desaplicación de la regla de conversión que contiene el referido artículo de la ley penal sustantiva. Así, prefirió la protección de la capacidad civil de ejercicio, de la cual se encontraba privado el penado por razón de la pena de presidio que le había sido impuesta, en menoscabo de su derecho a la libertad personal, al cual se le reconoce primacía después del derecho a la vida, de suerte que si, como lo estimó la Corte de Apelaciones, debía decretarse una tutela de acuerdo con el orden jerárquico de los derechos fundamentales de la persona humana, debió entonces hacer primar el derecho a la libertad personal sobre el de ejercicio de los derechos civiles, de cuya titularidad, por cierto, no se privó al penado, a quien el legislador amparó, mediante la designación de un tutor para dicho ejercicio. De modo que, si la Corte hubiese aplicado, como era su deber, la norma de conversión en referencia, la pena privativa de libertad habría quedado limitada, en definitiva, tal como ella misma lo reconoció, a trece años y diez meses de presidio, término este manifiestamente más favorable que los veintidós años y un mes de presidio a que lo sentenció, aun cuando persistiera la limitación al ejercicio de sus derechos civiles, todo lo cual es constitutivo de vicios no subsanables que son una razón adicional para la declaración de nulidad de la decisión que fue sometida a revisión, y así se declara.

De conformidad con las conclusiones que anteceden, estima la Sala que, de la revisión a la cual, con arreglo al artículo 336.10 de la Constitución, ha sido sometida, en la presente causa, la decisión de 11 de octubre de 2006, mediante la cual la Sala n.° 1 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Carabobo, decretó la desaplicación parcial de los artículos 5 y 6 de la Ley Sobre Hurto y Robo de Vehículos Automotores, tal pronunciamiento constituyó un errado control constitucional, lo cual debe conducir, como se indicó supra, a la declaración de nulidad del fallo en cuestión y a la reposición de la causa al estado de que la Corte de Apelaciones decida, nuevamente, respecto de la antes referida solicitud de revisión que interpuso la Defensora Pública Vigésima del Estado Carabobo, con estricta sujeción al contenido del presente fallo y así se declara.

III

DECISIÓN

Por las razones antes fueron expuestas, esta Sala Constitucional, administrando justicia en nombre de la República por autoridad de la Ley, declara la NULIDAD del fallo que fue objeto de la presente revisión, esto es, en lo concerniente a la desaplicación parcial de los artículos 5 y 61 de la Ley Sobre El Hurto y Robo de Vehículos Automotores, así como la de todos los actos que de él dependan. En consecuencia, ordena la REPOSICIÓN de la presente causa al estado de que sea dictada nueva sentencia por la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Carabobo, en la cual queden subsanados los vicios que dieron lugar al referido pronunciamiento anulatorio y con estricta sujeción al contenido del presente fallo.

Publíquese, regístrese y devuélvase el expediente.

Dada, firmada y sellada en el Salón de Despacho de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, a los 11 días del mes de mayo de dos mil siete. Años: 197º de la Independencia y 148º de la Federación.

La Presidenta,

L.E.M. LAMUÑO

El Vicepresidente, J.E. CABRERA ROMERO Los Magistrados,

P.R. RONDÓN HAAZ

Ponente

F.A.C.L.

…/

…

M.T. DUGARTE PADRÓN

CARMEN ZULETA DE MERCHÁN

A.D.J. DELGADO ROSALES

El Secretario,

J.L. REQUENA CABELLO

PRRH.sn.ar.

Exp. 06-1570