Decisión de Juzgado Superior Quinto en lo Civil, Mercantil y del Transito de Caracas, de 11 de Mayo de 2015

República Bolivariana de Venezuela

Poder Judicial

Juzgado Superior Quinto en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas

-Constituido con Jueces Asociados-

Caracas, 11 de mayo de 2015

205º y 156º

Asunto: AP71-R-2014-000683

-Cumplimiento de Contrato-

Vistos

con informes de las partes

I

Parte Expositiva

Identificación de las partes y de sus apoderados

Parte actora: J.G.M.C., venezolano, mayor de edad, de este domicilio, titular de la cédula de identidad Nº V-5.571.369, abogado inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 33.605, quien actúa en su propio nombre y representación.

Apoderada Judicial: N.T.M.S., inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 81.861.

Parte demandada: Sociedad mercantil Médicos Unidos Los Jabillos, C.A. inscrita ante el Registro Mercantil Cuarto de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, el 24 de octubre de 1978, bajo el Nº 11, Tomo 123-A Segundo.

Apoderados Judiciales: J.A.C. y J.A.C.C., inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números 23.118 y 149.626, respectivamente.

II

De lo decidido por el a-quo

Corresponde conocer a esta superioridad de la apelación interpuesta por ambas partes contra la sentencia definitiva de fecha 27 de mayo de 2014 dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y Bancario de esta Circunscripción Judicial, en la que declaró parcialmente con lugar la demanda disponiendo que:

1° La demandada Médicos Unidos Los Jabillos, C.A. pague al demandante J.G.M.C. el equivalente en moneda nacional (bolívares) de cuatrocientos ochenta y dos mil treinta y un dólares de los Estados Unidos de América con veintitrés centavos de dólar ($ USA 482,031.23) a la tasa de cambio vigente a la fecha de pago, haciendo constar que al momento en que fue dictada esa decisión dicha tasa oficial alcanzaba a seis bolívares con treinta céntimos (Bs. 6,30) cada dólar; es decir, tres millones treinta y seis mil setecientos noventa y seis mil setecientos noventa y seis bolívares con setenta y cinco céntimos (Bs. 3.036.796,75).

2° La demandada Médicos Unidos Los Jabillos, C.A. pague al ciudadano J.G.M.C. los intereses convencionales y de mora que se siguieron causando desde el 7 de diciembre de 2010, exclusive, a la tasa del ocho por ciento (8%) anual, hasta la fecha en que la decisión quedare firme, según lo que resulte de experticia complementaria al fallo, de conformidad con el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil.

3° Sin lugar la pretensión del demandante consistente en una indemnización por daños y perjuicios en referencia a la “tasa justa” deducida en la demanda.

4° Sin lugar la pretensión consistente en la indexación monetaria, por cuanto se ordenó el ajuste de la deuda mediante la aplicación de la tasa de cambio oficial, para el momento del pago.

5° No condenó a ninguna de las partes al pago de las costas del procedimiento.

III

Síntesis de los hechos y actuaciones del procedimiento

La causa que ahora se revisa en alzada comienza por demanda que presentó el ciudadano J.G.M.C. en fecha 26 de enero de 2011. En ella reclamó a la sociedad mercantil Médicos Unidos Los Jabillos, C.A. la ejecución del contrato originalmente celebrado por el ciudadano Doctor D.N.C. y del cual el actor es cesionario de dicho contrato y de todos los derechos de éste derivados para el mencionado cedente. Ese contrato consta de documento autenticado por la Notaría Pública Trigésima Sexta del Municipio Libertador del Distrito Capital el 7 de junio de 2002, anotado bajo el N° 28, tomo 20 de los Libros de Autenticaciones.

Admitida la demanda en fecha 26 de enero de 2011 se procuró sin éxito la citación personal de Médicos Unidos Los Jabillos, C.A., quien ocurrió de manera espontánea en fecha 19 de diciembre de 2011 a través de su apoderado, el abogado J.A.C., consignando en autos el poder auténtico que lo acreditaba como tal representante. Consta de autos que el accionante impugnó el referido poder por cuanto no constaba en la correspondiente nota que el Notario que presenció su otorgamiento le hubieren sido exhibidos los documentos enunciados en el mismo, que a su vez, acreditaran al ciudadano A.C. como Presidente de Médicos Unidos Los Jabillos, C.A.

Consta asimismo que la representación de la demandada de alguna manera se allanó a la observación hecha por el demandante, consignando las actas societarias que reflejaron la voluntad de la Asamblea de Accionistas de Médicos Unidos Los Jabillos, C.A. de designar como Presidente al Dr. A.C., así como aquellos que contemplan las atribuciones del Presidente, entre las cuales se cuenta la de representar a la demandada y las de nombrar apoderados judiciales confiriéndoles a éstos las facultades y derechos de representación y defensa ejercidos en la presente causa.

La contestación de la demanda ocurrió en dos oportunidades, ambas tempestivas, la primera en fecha 16 de enero de 2012 y la segunda en fecha 8 de febrero de 2012. Ambas contienen idéntica argumentación.

En atención a la solicitud de la parte demandada y por mandato de lo señalado por el artículo 99 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, en fecha 1º de marzo de 2012 se procedió a la notificación ordenada en la disposición. Consta de autos la recepción de la notificación por la Procuraduría General de la República.

En fecha 20 de abril de 2012 el ciudadano Juez Ángel Vargas Rodríguez, a cargo del Tribunal Undécimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, quien conoció originalmente de la causa, se inhibió de continuar conociéndola a solicitud de la parte demandada, y previo sorteo y distribución correspondió su conocimiento al Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y Bancario de esta Circunscripción Judicial a quien se ordenó la remisión del expediente.

Salvo los documentos consignados por la demandada, sólo la parte demandante hizo uso del derecho de promover medios de prueba (posiciones juradas y experticia económica) que admitió el a-quo¬ en fecha 12 de abril de 2013. La accionante no compareció en la oportunidad fijada para formular posiciones a Médicos Unidos Los Jabillos, C.A., aunque sí las absolvió a la demandada.

La parte actora solicitó se fijara nueva oportunidad para formular posiciones a la parte contraria. La negativa a esta solicitud por el Tribunal de la causa fue apelada y el correspondiente recurso oído en el efecto devolutivo.

Consta de autos el informe de la experticia practicada, presentado en fecha 12 de junio de 2013. Médicos Unidos Los Jabillos, C.A. pidió al Tribunal de la causa acordara la aclaratoria sobre algunos de los aspectos que señaló la parte, negado por el a-quo según auto del 25 de junio de 2013.

En primera instancia las partes presentaron sus informes en oportunidades distintas: la accionante en fecha 2 de julio y la demandada el 10 de julio de 2013.

En fecha 27 de mayo de 2014 el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y Bancario de esta Circunscripción Judicial dictó sentencia definitiva que, como quedó dicho, fue apelada oportunamente por ambas partes.

Remitidos los autos a esta superioridad por distribución, se le dio entrada al expediente por auto del 30 de junio de 2014 y se señalaron los trámites a cumplirse en segunda instancia conforme a lo dispuesto en los artículos 517, 518, 519, 520 y 521 del Código de Procedimiento Civil, ante el medio de prueba de posiciones juradas promovido por la parte actora y la solicitud de constitución del tribunal con asociados presentada por ambas partes, sobre cuya procedencia se pronunció la alzada por auto del 11 de julio de 2014 fijando la oportunidad para la celebración de las respectivas actuaciones, las cuales se cumplieron en fecha 30 y 31 de julio la evacuación de las posiciones juradas promovidas por la actora, y el 31 de julio la designación de los jueces asociados. En cuanto a la designación de los jueces asociados, de la terna presentada por la demandada, Médicos Unidos Los Jabillos, C.A., el actor escogió al abogado A.Á.L.; en tanto que de la terna presentada por el actor J.G.M., la demandada escogió al abogado L.A.G.R..

Ambas partes presentaron informes 10 de octubre de 2014 y observaciones a éstos en tiempo hábil.

Habiendo quedado constituido en Tribunal con Jueces Asociados, mediante el método de insaculación se sorteó la ponencia del presente fallo que correspondió elaborar al abogado L.A.G.R. quien con tal carácter suscribe.

Concluida la sustanciación del recurso, conforme a lo previsto en el artículo 521 del Código de Procedimiento Civil pasa este Tribunal a dictar su fallo, previas las siguientes consideraciones:

IV

Límites de la controversia

El demandante, J.G.M.C., afirma en su libelo que:

1° Es cesionario del Dr. D.N.C. de los derechos que derivan del contrato de venta celebrado con la demandada Médicos Unidos Los Jabillos, C.A. según documento de fecha 7 de junio de 2002 otorgado ante la Notaría Pública Trigésima Sexta del Municipio Libertador del Distrito Capital, anotado bajo el Nº 28, tomo 20 de los Libros de Autenticaciones; dicho contrato cubre la venta de acciones de Médicos Unidos Los Jabillos, C.A. y equipos médicos para radiología.

2° El precio del contrato de venta fue pactado en dólares de los Estados Unidos de América, siendo éste de novecientos veinticinco mil dólares (USA $ 925.000,oo), de los cuales ciento veinticinco mil dólares (USA $ 125.000,oo) se imputaron al precio de las acciones, mientras que ochocientos mil dólares (USA $ 800.000,oo) se atribuyeron al precio de los bienes y equipos radiológicos dados en venta.

3° En el contrato de venta se estipuló que el dólar sería la moneda de cuenta y de pago, con exclusión de cualquier otra moneda.

4° Según el contrato de venta se pactó una inicial de trescientos mil dólares (USA $ 300.000,oo) quedando un saldo de seiscientos veinticinco mil dólares (USA $ 625.000,oo), que la compradora se obligó a pagar en doce (12) cuotas trimestrales, iguales y consecutivas, de las cuales la primera de ellas vencería al cumplirse el primer trimestre de la fecha de autenticación del contrato de venta, es decir, el día 7 de septiembre de 2002.

5° El saldo del precio generaría intereses que se calcularían al seis por ciento (6%) anual, y en caso de mora el ocho por ciento (8%) anual.

6° Se libraron doce (12) letras de cambio representativas de cuotas, consignadas en el procedimiento de Oferta Real de Pago instado por Médicos Unidos Los Jabillos, C.A. ante el Juzgado Décimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Tránsito de esta Circunscripción Judicial, quien lo declaró sin lugar mediante fallo confirmado por el Juzgado Superior Segundo en lo Civil Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial y luego por la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia.

7° Médicos Unidos Los Jabillos, C.A. no ha pagado las seis (6) cuotas vencidas cuyo pago se reclama, vencida la primera de éstas en fecha 7 de marzo de 2004.

8° Calculados los intereses convencionales y de mora desde la fecha de vencimiento de la sexta cuota (7 de diciembre de 2003) hasta el 7 de diciembre de 2010, la sumatoria de éstos y del capital de cada cuota arroja el siguiente resultado:

Séptima cuota USA $ 84.895,83

Octava cuota USA $ 83.072,91

Novena cuota USA $ 81.250,00

Décima cuota USA $ 79.427,08

Undécima cuota USA $ 77.604,16

Duodécima cuota USA $ 75.781,25

Total USA $ 482.031,23

9° El total de lo adeudado por la demandada hasta el 7 de diciembre de 2010 asciende a la cantidad de US$ 482.031,23.

10° En caso de que el tribunal ordenare que el pago de USA $ 482.031,23 se hiciera en la moneda nacional, debe reconocérsele a título de daños y perjuicios, el pago de la diferencia que exista entre el tipo de cambio oficial y el tipo de cambio implícito según una “tasa justa” que describió, además de la indexación monetaria.

11° El demandado debía ser condenado en costas procesales.

En su contestación Médicos Unidos Los Jabillos, C.A. afirmó que:

1° Según contrato de cesión otorgado ante la Notaría Pública Trigésima del Municipio Libertador del Distrito Capital el 14 de enero de 2001, bajo el No. 14, tomo 3, el demandante es efectivamente cesionario del Dr. D.N.C. en los términos expuestos en la demanda.

2° El ciudadano Dr. D.N.C. vendió a Médicos Unidos Los Jabillos, C.A. un número de acciones y equipos radiológicos por el precio de novecientos veinticinco mil Dólares (USA $ 925.000,oo) pagadero en los términos expuestos en la demanda y arriba descritos, incluyendo que parte de dicho precio quedó a pagarse mediante doce (12) cuotas iguales trimestrales y consecutivas, la primera de ellas a vencerse el 7 de septiembre de 2002.

3° Se estipuló que el pago del precio se haría en dólares de los Estados Unidos de América como moneda de cuenta y pago.

4° Se acordaron intereses convencionales a la tasa del seis por ciento (6%) anual sobre el saldo del precio si el pago era oportuno, y del ocho por ciento (8%) anual en caso de mora.

5° Luego de pagar la cuota inicial quedó a deber un saldo de seiscientos veinticinco mil Dólares (USA $ 625.000,oo) que se obligó a pagar en doce (12) cuotas trimestrales, iguales y consecutivas, pagadera la primera de ellas al cumplirse el trimestre de la fecha de autenticación del documento de venta; es decir, al 7 de septiembre de 2002; y que para facilitar el pago de las cuotas libró y aceptó doce (12) letras de cambio a la orden del Dr. D.N.C. que quedaron causadas al contrato de venta y no implicaban novación.

6° No ha pagado las seis (6) últimas cuotas y que las letras que las representan fueron consignadas por el Dr. D.N.C. ante el Juzgado Décimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y Bancario de esta Circunscripción Judicial, quien conoció del procedimiento de Oferta Real y Depósito instado por la demandada.

7° La vigencia en Venezuela del régimen de control de cambio configura un supuesto de “hecho del príncipe” que le impide pagar en divisas las obligaciones originalmente contratadas con el Dr. D.N.C. y que ahora adeuda al actor J.G.M.C.

8° Por lo expuesto en el párrafo anterior, el demandante es su acreedor y que le adeuda la cantidad de Bs. 2.072.734,29, por concepto de capital e intereses calculados hasta el 7 de diciembre de 2010, por lo que convino en pagarle la cantidad de dos millones setenta y dos mil setecientos treinta y cuatro bolívares con veintinueve céntimos (Bs. 2.072.734,29), por concepto de capital, intereses convencionales y moratorios, calculados por el actor hasta el 7 de diciembre de 2010, más la cantidad de Bs. 120.638,89, por concepto de intereses moratorios calculadas sobre el capital adeudado a la tasa del ocho por ciento (8%) anual, desde el 8 de diciembre de 2010 hasta el 15 de enero de 2012, lo cual totaliza en la cantidad de Bs. 2.193.373,18.

Así mismo, en su contestación, la demandada Médicos Unidos Los Jabillos, C.A. rechazó y contradijo que:

1° Fuere procedente el pago de la obligación demandada en dólares de los Estados Unidos de América.

2° Fuere procedente el pago a título de compensación de daños y perjuicios por Médicos Unidos Los Jabillos, C.A. el monto que arroje la experticia con base a la diferencia entre el tipo de cambio oficial y el tipo de cambio implícito.

3° Fuere procedente el pago de las costas y costos procesales.

4° La aplicación de la “Tasa Justa” supone que se desconozca el tipo de cambio oficial y las atribuciones del Ejecutivo Nacional para regular lo concerniente a la administración, control, distribución y fijación del valor del dólar y que la actora no puede pretender el pago de una indemnización diferente a los intereses estipulados en el contrato de compraventa.

5° La estimación de la demanda en la cantidad de dos millones quinientos mil bolívares (Bs. 2.500.000,oo), era excesiva y debió estimarse dos millones setenta y dos mil setecientos treinta y cuatro bolívares con veintinueve céntimos (Bs. 2.072.734,29), que es la cantidad demandada.

V

Medios de prueba ofrecidos y evacuados

Establecidos como han sido los límites de la controversia, este juzgador de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1.354 del Código Civil, en concordancia con lo dispuesto por el artículo 506 del Código de Procedimiento Civil, pasa a hacer el análisis de las probanzas traídas a los autos por las partes.

De la parte actora aparecen promovidos y evacuados los siguientes medios de prueba:

1. Instrumentos

   1.1 Copia certificada de contrato de venta. Dicho contrato hace plena prueba de su contenido entre las partes pues lo hizo valer la accionante con su libelo y se encuentra reconocido por la demandada.

   1.2 Contrato de cesión celebrado entre el Dr. D.N.C. y el demandante, otorgado en fecha 14 de enero de 2011 ante la Notaría Pública Trigésima del Municipio Libertador Distrito Capital, anotado bajo el bajo el N° 14, tomo 3 de los Libros de Autenticaciones. Mediante dicho contrato el cedente transfiere a la parte actora los derechos que derivan del contrato de venta así como de las cantidades de dinero a que ascienden las costas a que fue condenada la demandada a pagar al resultar vencida en juicio de Oferta Real y Depósito que intentó ante el Juzgado Décimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial. Dicho contrato hace plena prueba de su contenido entre las partes pues lo hizo valer la accionante con su libelo y se encuentra reconocido por la demandada.

   1.3 Copia simple fotostática de la demanda que por oferta real de pago intentó a Médicos Unidos Los Jabillos, C.A. contra el cedente, así como el respectivo auto de admisión dictado el 16 de abril de 2004 por el Juzgado Décimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas.

   1.4 Copia simple de los fallos dictados por:

   1.4.1 El Juzgado Superior Segundo en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área metropolitana de Caracas en fecha 29 de junio de 2009;

   1.4.2 La Sala de Casación Civil en fecha 22 de abril de 2010 bajo ponencia del Magistrado Carlos Oberto Vélez; y

   1.4.3 La Sala Constitucional en fecha 9 de diciembre de 2010 con ponencia del Magistrado Arcadio Delgado Rosales.

   Conforme a la doctrina de la Sala Constitucional referida al hecho comunicacional judicial, el Tribunal le confiere valor probatorio a dichas copias. De los fallos copiados se evidencia tanto la existencia del procedimiento de Oferta Real incoado por Médicos Unidos los Jabillos, C.A. contra el Dr. D.N.C., como de los recursos de apelación, de casación y de revisión constitucional que interpuso la demandada para revertir los efectos de los fallos que negaron sus pretensiones.

2. Posiciones Juradas

   En la oportunidad fijada para que la demandada absolviera las que estimara conveniente formular el demandante, éste no compareció. Posteriormente solicitó se fijara nueva oportunidad para formularlas lo que negó el a-quo mediante auto contra el cual se ejerció recurso de apelación oído sólo en el efecto devolutivo. Ambas partes comparecieron en la oportunidad fijada para que Médicos Unidos Los Jabillos, C.A. formulara las posiciones que hizo al accionante en número de diez (10), quien las absolvió, sobre cuyo valor probatorio esta alzada se pronunciará en la parte motiva de este fallo.

3. Experticia judicial

   Practicada por los economistas J.A.N.L., D.A.V.P. y E.J.V.G., cuyo informe fue consignado en autos en fecha 12 de junio de 2013.

   Sobre el valor probatorio del informe esta Alzada se pronunciará en la parte motiva de este fallo.

   Por la parte demandada aparecen consignados en autos los siguientes instrumentos, los que aun cuando no se promovieron en el lapso a que se contrae el artículo 396 del Código de Procedimiento Civil, merecen el siguiente mérito:

1. Copia certificada del acta de sesión celebrada por la Asamblea General Extraordinaria de Accionistas, en la cual se resolvió reformar los estatutos sociales de Médicos Unidos Los Jabillos, C.A., protocolizada ante el Registro Mercantil Cuarto del Distrito Capital en fecha 30 de junio de 2011, anotada bajo el N° 17, tomo 68-A Cuarto.

2. Copia certificada del acta de sesión celebrada por la Asamblea General Extraordinaria de Accionistas de Médicos Unidos Los Jabillos, C.A. en fecha 28 de octubre de 2010, protocolizada en fecha 29 de diciembre de 2010 ante el Registro Mercantil Cuarto del Distrito Capital, anotada bajo el N° 34, tomo 155-A Cuarto.

   Los anteriores instrumentos no fueron impugnados en forma alguna por la demandante. En consecuencia, de conformidad con el artículo 1.357 del Código Civil hacen prueba de la legitimación del presidente de la demandada para constituir apoderados judiciales y conferirle a éstos las facultades que la representación de la demandada ha ejercido en este procedimiento.

3. Original de inspección ocular evacuada ante la Notaría Pública Trigésimo Novena del Municipio Libertador del Distrito Capital, en fecha 29 de febrero de 2012.

   Este instrumento tampoco ha sido atacado por la demandante. En consecuencia, de conformidad con el artículo 1.428 del Código Civil hacen prueba de la consignación y efectividad del depósito de tres millones ciento veinticinco mil bolívares (Bs. 3.125.000,oo) a la orden del Juzgado Undécimo de Primera Instancia Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas.

   Parte Motiva

   I

   Consideraciones Previas

   Los términos en que ha quedado planteada la controversia exigen resolver previamente si el poder que se le confirió a los abogados que han ejercido la representación de la demandada se encuentra debidamente otorgado y en consecuencia si es legítima la representación que se pretende de Médicos Unidos Los Jabillos, C.A.

   Observa este Tribunal que, tal como lo sostuvo la parte actora, en la correspondiente nota el Notario que presenció el otorgamiento del poder, no deja constancia de que le fueron exhibidos los documentos que facultan al otorgante a conferirlo, todo de conformidad con lo previsto en el artículo 155 del Código de Procedimiento Civil. El incumplimiento de ese requisito podría tener el efecto de anular la eficacia del poder si a quien interesa su validez no subsana los defectos de que adolece. Como se apuntó, los abogados que se afirman como representantes de la demandada consignaron en autos aquella documentación, de cuya revisión observa este sentenciador que el otorgante se encontraba en el momento del otorgamiento facultado por los estatutos de Médicos Unidos Los Jabillos, C.A. para nombrar apoderados y conferirles a éstos las facultades que en representación de la demandada han ejercido en el curso de este procedimiento.

   Ante tales evidencias debe admitirse que el poder conferido a los abogados J.A.C. y J.A.C.C. cumple con las condiciones legales requeridas para considerar que la representación que se atribuyen de Médicos Unidos Los Jabillos, C.A. es legítima. Así se declara.

   Otro aspecto que aparece debatido es el concerniente a la impugnación que hizo oportunamente la parte demandada de la estimación del valor de la demanda que hizo la parte actora en su libelo.

   Para determinar el valor de la demanda el artículo 31 del Código de Procedimiento Civil establece lo siguiente:

   Para determinar el valor de la demanda se sumarán al capital los intereses vencidos, los gastos hechos en la cobranza y la estimación de los daños y perjuicios anteriores a la presentación de la demanda.

   La anterior disposición debe ser interpretada conjuntamente con el artículo 38 del mismo Código, que señala:

   Cuando el valor de la cosa demandada no conste, pero sea apreciable en dinero, el demandante la estimará.

   El demandado podrá rechazar dicha estimación cuando la considere insuficiente o exagerada, formulando al efecto su contradicción al contestar la demanda. El Juez decidirá sobre la estimación en capítulo previo a la sentencia definitiva.

   Cuando por virtud de la determinación que haga el Juez en la sentencia, la causa resulte por su cuantía de la competencia de un Tribunal distinto, será éste quien resolverá sobre el fondo de la demanda, y no será motivo de reposición la incompetencia sobrevenida del Juez ante quien se propuso la demanda originalmente.

   Según se aprecia del libelo de la demanda, la parte actora demanda: a) el pago de cuatrocientos ochenta y dos mil treinta y un dólares de los Estados Unidos de América con veintitrés centavos de dólar (USA $ 482.031,23), que al tipo de cambio oficial vigente a la fecha de interposición de la demanda de cuatro bolívares con treinta céntimos (Bs. 4,30) equivalen a dos millones setenta y dos mil setecientos treinta y cuatro bolívares con veintinueve céntimos (Bs. 2.072.734,29); o, subsidiariamente, b) el pago de esa misma cantidad de dinero convertida en bolívares a través del mecanismo que denomina “tasa justa” explicado en su demanda, indexada, si el tribunal determinare que ha de cumplirse la obligación en moneda nacional y no en divisa norteamericana.

   Aquella cantidad (USA $ 482.031,23), representa según el demandante, la sumatoria del capital y sus intereses convencionales y moratorios al 7 de diciembre de 2010 que al tipo de cambio oficial de cuatro bolívares con treinta céntimos (Bs 4,30) por cada dólar, equivalen a la cantidad de dos millones setenta y dos mil setecientos treinta y cuatro bolívares con veintinueve céntimos (Bs. 2.072.734,29). No obstante, estima el valor de su demanda en la cantidad de dos millones quinientos mil bolívares (Bs. 2.500.000,oo).

   Por su parte la demandada, al impugnar el valor de la demanda estimado en la cantidad de dos millones quinientos mil bolívares (Bs. 2.500.000.oo), adujo que la cantidad de dos millones setenta y dos mil setecientos treinta y cuatro bolívares con veintinueve céntimos (Bs. 2.072.734,29) ha de ser el mismo tanto para determinar el valor de la demanda como para su estimación “… porque el valor de lo litigado consta en el proceso y la pretensión es apreciable en dinero”.

   Este Tribunal advierte que con las expresiones “daños y perjuicios” y “compensación” el demandante no está aludiendo propiamente a la figura del daño que en lo atinente a las obligaciones cuyo objeto es una cantidad de dinero regula el artículo 1.277 del Código Civil, como tampoco a la figura de la compensación que regulan los artículos 1.331 al 1.341 de dicho código; tampoco alude al pago de intereses moratorios compensatorios, sino que, a través de la aplicación del mecanismo de la “tasa justa” que procura explicar en el libelo, pretende el pago de una cantidad de dinero equivalente al “valor” del dólar, que asegura distinto y superior a la equivalencia entre nuestra moneda y aquella divisa según el llamado “tipo de cambio oficial”. En otras palabras, el demandante está pidiendo que la cantidad de dinero adeudada por Médicos Unidos Los Jabillos, C.A. sea calculada, si ha de serle pagada en bolívares, conforme al procedimiento señalado por él para arribar a una cantidad que sea equivalente a los dólares de los Estados Unidos de América, superior y distinta a la que arribaría si se calculara conforme al tipo de cambio vigente a la fecha de interposición de la demanda.

   En el libelo de la demanda el actor es insistente en señalar que la indicación que hace de la equivalencia en bolívares de las distintas cantidades de dólares que en el libelo se expresan, no circunscriben su pretensión a esa equivalencia oficial sino que sólo se han expresado para cumplir con el requisito legal que lo obliga a indicar esa equivalencia.

   A la anterior conclusión lleva a este Tribunal el argumento de la demandante, conforme al cual:

   … en el supuesto y negado caso que el tribunal considere que Médicos Unidos Los Jabillos, C.A. puede pagar esa deuda con bolívares al tipo de cambio oficial prevaleciente a la fecha del pago, debe pagar también, a titulo de compensación de daños y perjuicios, la diferencia entre el tipo de cambio oficial y el tipo de cambio implícito al que aquí nos hemos referido, el cual pido se defina a justa determinación de expertos; y además, que las cantidades así determinadas se ajusten por inflación.

   Por manera que tal concepto (el estimado en Bs. 2.500.000,oo) no constituye una nueva partida que resulte del capital demandado más sus intereses, sino que sería el mismo monto reclamado de USA $ 482.031,23 pero convertido a bolívares calculado a través del mecanismo que el actor denomina “Tasa Justa” que ha procurado el demandante explicar en el libelo. Este concepto no podría ser calculado o determinado sino por expertos, y obviamente el actor se encuentra obligado a estimarlo por su evidente contenido económico. La estimación es, pues, un valor apreciable, solamente pretendido.

   Médicos Unidos Los Jabillos, C.A. al contestar la demanda impugna el valor estimado por el demandante en la cantidad de dos millones quinientos mil bolívares (Bs. 2.500.000,o) limitando su argumento a la cantidad equivalente en bolívares luego de liquidados los intereses y sumados al capital; es decir, a la cantidad de dos millones setenta y dos mil setecientos treinta y cuatro bolívares con veintinueve céntimos (Bs. 2.072.734,29).

   Salvo el rechazo de Médicos Unidos Los Jabillos, C.A. a la procedencia de la aplicación de la “tasa justa" (asunto distinto a la estimación de la demanda), en lo que atañe al reclamo de lo adeudado según el cálculo que pretende la demandante conforme al “tipo de cambio implícito” que estimó en la cantidad de dos millones quinientos mil bolívares (Bs. 2.500.000,oo), no hay un razonamiento de la demandada capaz de enervar la estimación de la demanda hecha en los referidos términos por el actor, pues al argumentar la demandada que el valor de lo litigado consta en el proceso, lo limita al reclamo del capital y sus intereses, pero no al concepto según el cual el demandante reclama la equivalencia de la divisa norteamericana, si el pago se hiciere en bolívares, según la figura “tasa justa” sobre la que discurre en su libelo. Por tal motivo, rechazar la estimación planteada, produciría un pronunciamiento anticipado al fondo de lo debatido.

   Adicionalmente, es jurisprudencia reiterada desde agosto de 1997 por la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, (véanse las más recientes, sentencia N° 764 de fecha 10 de diciembre de 2013 y sentencia N° 878 de fecha 10 de diciembre de 2014), que al contradecir la estimación el demandado debe necesariamente alegar un hecho nuevo que debe probar en juicio no siendo posible el rechazo puro y simple; y si nada prueba el demandado queda firme la estimación hecha por el actor.

   Los términos en que el demandado procedió a rechazar por excesiva la estimación de la demanda, deben tenerse como un rechazo realizado puro y simplemente, por una parte. Por otra parte, tampoco aparece alegado ni probado un hecho nuevo que desvirtuara la estimación que el demandante hizo del valor de su demanda, quedando firme en consecuencia en la cantidad de dos millones quinientos mil bolívares (Bs. 2.500.000,oo). Así se declara.

   II

   Del mérito de la causa

   I

   Ha sido constante el demandado en sostener la existencia de un convenimiento parcial de la demanda con ocasión de la cantidad de dinero consignada a manera de caución por Médicos Unidos Los Jabillos, C.A. a fin de suspender la ejecución de la medida cautelar decretada en autos sobre bienes muebles de su propiedad y adicionalmente ofrecida en calidad de pago. En ello insiste no sólo en los informes presentados en ambas instancias luego de alegarlo en su contestación a la demanda, sino también en las posiciones juradas que en su oportunidad formuló al demandante procurando provocar su confesión.

   El demandante ha sostenido también con la misma insistencia que tal convenimiento no existe, porque, por una parte, su reclamación consiste en que Médicos Unidos Los Jabillos, C.A. cumpla la obligación en los mismos términos en los que está pactada (en dólares de los Estado Unidos de América), y por otra parte, porque para el supuesto que el tribunal determinare que la demandada no se encuentra obligada a pagar en divisas las deudas de dinero demandadas, sino en bolívares, condene al pago de un valor o equivalencia de un tipo de cambio implícito según su tesis de la “tasa justa”.

   Encuentra este tribunal que el convenimiento supone la admisión por el demandado de los términos o pretensiones de la demanda o de alguna de ellas. Es un acto unilateral que debe expresarse de manera pura y simple, de tal modo que no puede ser condicionado ni sometido a ninguna modalidad, ya que al procederse de esta manera se está proponiendo una transacción la cual, que como tal requiere o requeriría del consentimiento de la parte a la cual se le propone, a objeto que concurran ambas voluntades y se forme el contrato de transacción. No es procedente entonces pedir al tribunal que declare la existencia de un convenimiento hecho en el curso de un procedimiento bajo los términos que lo propone la representación de Médicos Unidos Los Jabillos, C.A., por la razón ya expresada: tal convenimiento debe ser realizado pura y simplemente, aun cuando se tratare de un convenimiento parcial. Así se declara.

   No obstante lo anterior, debe determinarse si, como sostiene la demandada, el demandante habría confesado que reclamó el pago en dólares al tipo de cambio de cuatro bolívares con treinta céntimos (Bs. 4,30) por dólar.

   Del examen de las posiciones primera, segunda y tercera formuladas por Médicos Unidos Los Jabillos, C.A. a la parte actora ante el juez de primera instancia, no resulta la conclusión a que llega la representación de la demandada en los informes presentados por ella ante el a-quo y ante esta Superioridad. Se advierte de dicho examen que la demandante ha sido coherente con lo expresado en su libelo de demanda al sostener que el tipo de cambio de cuatro bolívares con treinta céntimos (Bs. 4,30) por cada dólar se ha señalado a título referencial y para dar cumplimiento a lo previsto por la Ley del Banco Central de Venezuela. Al revisar la formulación de la posición décima y su respuesta, el demandante también guarda coherencia al no admitir que Médicos Unidos Los Jabillos, C.A. haya satisfecho su pretensión conviniendo en pagarle la cantidad de dos millones setenta y dos mil setecientos treinta y cuatro bolívares con veintinueve céntimos (Bs. 2.072.734,29).

   En lo que respecta a las restantes posiciones formuladas al demandante en primera instancia, este sentenciador encuentra que las mismas no desvirtúan lo sostenido por éste en su libelo.

   El mismo resultado se obtiene del examen de las posiciones juradas formuladas por Médicos Unidos Los Jabillos, C.A. y de las respectivas respuestas dadas por el demandante en esta alzada.

   Tampoco encuentra el Tribunal que el demandante haya provocado la confesión de Médicos Unidos Los Jabillos, C.A. en cuanto a la tenencia de divisa norteamericana para proceder al pago de cuatrocientos ochenta y dos mil treinta y un dólares de los Estados Unidos de América con veintitrés centavos de dólar (USA $ 482.031,23).

   Por otra parte, la pretensión de la demandada de reducir el alcance de la demanda con el ofrecimiento del pago que, en su argumento, estima que es lo debido por ella, en realidad reconduciría a un juicio de oferta y, con relación a ello, caben las siguientes consideraciones para desestimarlo:

   1. Por una parte el trámite de la oferta es incompatible con procedimiento ordinario por el que se ha sustanciado la causa que ahora esta alzada conoce. En criterio de este tribunal ese ofrecimiento debió instarse por separado y promover, de ser el caso, su prejudicialidad, que como se sabe, no depende de la oportunidad de la citación si no del orden lógico en el cual ambas pretensiones deben resolverse; y

   2. por la otra ocurre que en relación con la deuda en cuestión (así está alegado por el actor y fue reconocido por la demandada) ya medió un juicio de oferta sobre los mismos supuestos de hecho y argumentos legales que fue objeto de sentencia definitiva, firme y pasada en autoridad de cosa juzgada.

      En virtud de lo aquí expuesto ha de concluirse que en autos no se ha configurado el convenimiento a que se refiere Médicos Unidos Los Jabillos, C.A. Así se declara.

      II

      Entiende el Tribunal que las partes están de acuerdo, aún cuando la demandada no acepta expresamente aunque sí de manera implícita, que adeuda a la actora:

   1. La cantidad de cuatrocientos ochenta y dos mil treinta y un dólares de los Estados Unidos de América con veintitrés centavos de dólar ($ 482.031,23) que es la sumatoria de el saldo de capital de cada una de las cuotas;

   2. Los intereses que causa ese capital a la tasa del 6% anual (es decir, el 1.5% trimestral), generados desde la fecha de vencimiento de la cuota anterior hasta la fecha de vencimiento de cada cuota en cuestión; y

   3. Los de la mora, que según se afirma en el libelo y reconoce la demandada, deben calcularse al 8% anual;

      La aseveración que hace este Tribunal tiene base en el reconocimiento expreso de Médicos Unidos Los Jabillos, C.A. en su contestación, según la cual quedó obligada a pagar el saldo de seiscientos veinticinco mil dólares (US $ 625.000,oo) en doce (12) cuotas trimestrales y consecutivas, y que no ha pagado ninguna de las cuotas siguientes a la vencida al 7 de diciembre de 2003, que son precisamente las reclamadas por el actor en esta causa; sólo que, al decir de la demandada, Médicos Unidos Los Jabillos, C.A., no estaba ni se encuentra obligada a pagar en divisas, sino en moneda nacional, por impedírselo el régimen cambiario que caracterizó como un supuesto de “Hecho del Príncipe”.

      El principal argumento en que basa su defensa la demandada es el relacionado con el “Hecho del Príncipe”; es decir, la imposibilidad de dar cumplimiento a la obligación pactada en dólares con ocasión del régimen cambiario vigente desde el 5 de febrero de 2003.

      Al rechazar la procedencia de la aplicación de la denominada tasa justa desarrollada por el demandante en su libelo, referida a la existencia de un tipo de cambio (implícito) distinto de las operaciones cambiarias listadas por CADIVI, aduce que con ello la parte actora pretende el reconocimiento judicial de un tipo de cambio distinto del oficial, cuya fijación corresponde al Ejecutivo quien tiene atribuida la administración, control, distribución y fijación del valor de la divisa.

      En rechazo de la pretensión del demandante de que la cantidad que resulte de la aplicación de la tasa justa sea ajustada por inflación, Médicos Unidos Los Jabillos, C.A. invoca el contenido del artículo 1.277 del Código Civil que establece el pago del interés legal por los daños y perjuicios que resulten del retardo en el cumplimento de obligaciones dinerarias, salvo convención especial.

      Al decir de la demandada, la accionante estaría reclamando una doble indemnización; la primera, que Médicos Unidos Los Jabillos, C.A. sea condenada por vía de compensación de daños y perjuicios al pago de una cantidad de dinero resultante de la conversión que resulte de la diferencia entre el tipo de cambio oficial y el tipo de cambio implícito según la supuesta tasa justa; la segunda, que esa cantidad de dinero resultante del mecanismo “tasa justa” sea ajustado por inflación.

      Se impone entonces determinar si, como sostiene el demandante, Médicos Unidos Los Jabillos, C.A. podía adquirir dólares para honrar el acuerdo celebrado por ella según el contrato de venta otorgado el 7 de junio de 2002 ante la Notaría Pública Trigésimo Sexta del Municipio Libertador del Distrito Capital, anotado bajo el N° 28, tomo 20 de los Libros de Autenticaciones, o si por el contrario, Médicos Unidos Los Jabillos, C.A. se encontraba impedida de pagar en razón de un “Hecho del Príncipe” con ocasión de los convenios cambiarios vigentes a partir del 5 de febrero de 2003.

      También se impone analizar la existencia y legalidad o procedencia del tipo de cambio implícito, así como la procedencia de la indexación de las cantidades reclamadas, si su pago se hiciere en moneda nacional.

      El actor promovió una experticia a los efectos de demostrar que en Venezuela existió un mercado cambiario a base de transacciones “en títulos valores”.

      Interesa particularmente al Tribunal el punto señalado bajo la nomenclatura II.II e) inserta al folio 484 de la primera pieza del expediente. Allí se señala a continuación del cuadro ilustrativo, que:

      El cálculo del tipo de cambio implícito se realiza de la siguiente manera:

      El precio de venta de los bonos * el tipo de cambio oficial de la época/

      el precio de venta en New York”

      Es decir, el precio de venta de los bonos, multiplicado por el tipo de cambio oficial vigente para el momento de esa operación de venta, dividido sobre el precio de venta en la ciudad de Nueva York, a cuyos efectos debe considerarse, según se recomienda en la experticia, que para el año 2004 el tipo de cambio fue de Bs. 1,92 mientras que para el año 2005 el tipo de cambio fue de Bs. 2,15.

      De manera que según la experticia, en el punto a.l.d. títulos ADR de CANTV se adquirían en bolívares y se vendían en el mercado norteamericano en dólares, de donde resulta el tipo de cambio implícito señalado en la cuarta columna de cinco, que identifican los expertos con la nomenclatura “Tipo Cam. (Bs./$USA)”.

      Los expertos demuestran que para los días 7 de marzo, 6 y 7 de junio, 6 y 7 de septiembre y 6 y 7 de diciembre de 2005, estaba vigente el tipo de cambio de Bs. 2,15 por cada dólar, a través de la venta de ADRs de CANTV en el mercado de Nueva York, los vendedores adquirieron divisa norteamericana, y que del valor del intercambio resulta el tipo de cambio implícito, según el cual el dólar se adquirió esos días a un valor de Bs. 2.63, 2.57, 2.56, 2.52, 2.52, 2.50 y 2.55, respectivamente.

      Según el punto II.II f) de la experticia (folio 485 de la primera pieza) los expertos llegan a la misma conclusión; es decir:

      Los tenedores de ADRs de CANTV pudieron adquirir dólares USA a los tipos de cambio mostrados arriba cuando el cambio oficial se mantuvo el Bs/US$ 2.15 desde 2005 hasta 2007 cuando fue nacionalizada (en Mayo).

      Después de la nacionalización de la CANTV, la República y PDVSA realizaron colocaciones de bonos emitidos en dólares USA y adquiridos en Bs. Por lo tanto, dichos instrumentos se cotizan en las dos monedas al momento de la emisión. Ello hizo posible calcular un tipo de cambio implícito en cada emisión (entre 2008 y 2001). A pesar de no tener un mercado continuo en ambas cotizaciones, se podría estimar una tendencia en base a los resultados puntuales.

      De manera que, en criterio de esta alzada, a través de la experticia quedó demostrado, por una parte, que entre el segundo semestre de 2005 y octubre de 2011 se podía, en los hechos, adquirir dólares a través de la venta de títulos ADRs de CANTV antes de su nacionalización, y de los bonos emitidos en dólares por la República y por la estatal PDVSA, aún encontrándose en vigencia el régimen cambiario fijado por el Ejecutivo Nacional; y por otra, que con ocasión de la comercialización de esos títulos en el mercado internacional, se obtenía un tipo de cambio distinto y superior al tipo de cambio oficial, lo que evidencia la existencia de un mercado cambiario alterno, no prohibido, antes bien permitido por la legislación aplicable. Así se establece.

      Sin embargo, lo dicho por los expertos en su informe, en relación a que “… A pesar de no tener un mercado continuo en ambas cotizaciones, se podría estimar una tendencia en base a los resultados puntuales…” plantea incertidumbre acerca del cálculo efectivo del tipo de cambio implícito como medida para determinar el monto que en bolívares habría de pagar la demandada, ya que lo reclamado por el demandante exige certeza, certeza que no podían estimar los expertos sino con base a una “tendencia”.

      La cuestión decisiva en este juicio radica entonces en la alegada imposibilidad de la demandada de pagar en dólares la obligación asumida frente al Dr. D.N.C. y de la cual es cesionario el actor. Esa imposibilidad la demandada la vincula a la vigencia del control de cambio vigente en el país a partir de febrero de 2003. Por su parte, la sentencia de la primera instancia ancla lo principal de su argumentación en la sentencia N° 1.641 dictada el 2 de noviembre de 2011 por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, quien en revisión constitucional se anuló la sentencia N° 602 dictada en fecha 29 de octubre de 209 por la Sala de Casación Civil, caso seguido por Motores Venezolanos, C.A. (Motorvenca) contra el Banco de Venezuela, S.A., Banco Universal, con la cual culmina la disputa judicial que se inició con la oferta judicial que Motorvenca hizo al Banco de Venezuela para que le fuesen recibidos bolívares, en satisfacción de una deuda en dólares, no obstante que el dólar de los Estados Unidos de América había sido pactada como moneda de cuenta y pago.

      En la sentencia Motorvenca la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, si bien reconoció que, conforme a la legislación venezolana es lícito pactar obligaciones pecuniarias en moneda extranjera con “cláusula de pago efectivo en moneda extranjera” (artículo 128 de la actual Ley del Banco Central de Venezuela), efectivamente apreció que el deudor estaba impedido por lo que estimó, expresamente, como un “hecho del príncipe”, debido a las reglas del control de cambio vigente en el país por la vigencia de la Ley contra los Ilícitos Cambiarios.

      Un detenido examen de la legislación del control de cambio, incluida en ese conjunto normativo la Ley contra los Ilícitos Cambiarios, no conduce a negar la legalidad de ese posible pago durante la vigencia del control de cambio, porque en todo tiempo de la vigencia del control de cambio, la realización de un pago en divisas nunca estuvo negado, prohibido o sancionado, salvo en casos específicos, los que no incluyen las obligaciones en dólares de Médicos Unidos Los Jabillos, C.A. primero con el Dr. D.N.C. y ahora con su cesionario, el demandante J.G.M..

      No es cierto que el presupuesto de la viabilidad legal de una obligación pecuniaria denominada en moneda extranjera con cláusula de pago efectivo en moneda extranjera, se reduzca a la posibilidad de que el deudor compre divisas en el Banco Central; la condición es que las tenga o pueda tenerlas, y ello puede derivarse de una serie operaciones todas las cuales son perfectamente posibles y legales, incluso durante la vigencia del control de cambio vigente en el país desde febrero de 2003.

      En primer lugar, como aparece en una de las sentencias dictadas precisamente en el curso del juicio de oferta entre Motorvenca y Banco de Venezuela, incluso una que favoreció a Motorvenca declarando válida su oferta de bolívares, el control de cambio vigente en Venezuela desde febrero de 2003 “…. se limita a centralizar en el Banco Central de Venezuela, la compra y venta de divisas en el país, sin otorgar al Instituto Emisor un monopolio de las divisas, ni obliga a los nacionales o residentes en el país a repatriar las divisas que posean u obtengan y venderlas al Banco Central de Venezuela al tipo de cambio oficial”.

      En efecto, el régimen cambiario no prohibió antes ni hoy la adquisición o compra de la divisa norteamericana y su importación o ingreso al territorio de la República. En este caso, únicamente obliga a quien opte por traer al país las divisas que adquiera o traiga (importe o ingrese), a declararlas ante la Autoridad Administrativa en Materia Cambiaria, y sólo si la cantidad a que se refiera esa adquisición, importación o ingreso de divisas norteamericanas sea superior a diez mil dólares (USA $ 10.000,oo).

      Sólo los exportadores han estado obligados a vender a dicho Instituto las divisas obtenidas como producto de sus exportaciones. Los restantes agentes económicos deberán venderlos al Banco Central de Venezuela sólo en la eventualidad que voluntariamente, decidan ingresarlas al país, lo cual se realiza usualmente a través de una operación de cambio realizada a través de una institución financiera. Es decir que salvo los casos expresamente previstos, los pagos en divisas no son contrarios a la legislación nacional. No está ni estuvo prohibido, ni penado, el que se haga un pago en divisas, salvo los casos expresamente previstos en la legislación que incluyen: (a) los contratos de compraventa de divisas; y (b) algunos contratos en los que por disposición expresa de la ley está prohibido que el precio se pacte en divisas.

      Dicho lo anterior es obvio, en criterio de este Tribunal, que el deudor pudo y puede pagar con divisas adquiridas antes del control de cambio y también después de la vigencia del control de cambio, pues, para comenzar y como afirma la misma sentencia que estamos citando “… No existe limitación alguna para el mantenimiento y liquidación fuera del país de montos en efectivo, disponibilidades en cuentas bancarias o tenencia de títulos valores denominados en dólares por parte de nacionales o residentes en la República Bolivariana de Venezuela.”

      El deudor, pues, siempre pudo pagar con divisas que hubiese tenido antes del control de cambio, o con divisas obtenidas en el extranjero luego del control de cambio y con relación a las cuales el control de cambio no preceptuaba su venta obligatoria al Banco Central, pues como se dijo, las que se importasen al país no estaban sujetas a venta obligatoria al Banco Central ni bajo el Convenio Cambiario N° 1, ni bajo la Ley contra los Ilícitos Cambiarios, ni la Ley del Régimen Cambiario y sus Ilícitos, siendo que todos esos cuerpos normativos sólo prevén en casos de importación de divisas al país la obligación de “declararlas” únicamente si el monto en cada importación exceda de diez mil dólares (USA $ 10.000,oo).

      Es criterio de esta alzada que el deudor siempre pudo durante la vigencia del control de cambio pagar con divisas adquiridas en el país hasta la entrada en vigencia de la Ley contra los Ilícitos Cambiarios a partir de su reforma de mayo de 2010, así:

   1. A partir de la entrada en vigencia del control de cambio en febrero de 2003 y hasta la entrada en vigencia de la Ley contra los Ilícitos Cambiarios en septiembre de 2005 (Gaceta Oficial N° 38.272 de fecha 14 de septiembre de 2005), funcionó legalmente en el país un mercado cambiario alterno y distinto del conocido “tipo de cambio oficial”. Como bien lo afirma la sentencia arriba citada dictada en el curso del juicio de oferta entre Motorvenca y Banco de Venezuela, con el control de cambio vigente en Venezuela desde febrero de 2003, no se crea un monopolio de las divisas para el Banco central de Venezuela, ni se da al bolívar un curso forzoso, ni se dispone la prohibición de contratar en divisas, ni se impide el cumplimiento de obligaciones contraídas en moneda extranjera.

   2. A partir de la entrada en vigencia de la Ley contra los Ilícitos Cambiarios de septiembre de 2005, efectivamente se ilegalizan las transacciones cambiarias dentro del país, pero se excluyen expresamente las que se realizan con “títulos valores”, como expresamente lo prevé el dispositivo in fine del artículo 6 de la Ley contra los Ilícitos Cambiarios de septiembre de 2005, según el cual: “…Se exceptúan las operaciones en títulos valores…” a través de cuya negociación sus titulares adquirieron dólares de los Estados Unidos de América o podía adquirirse esa divisa.

   3. La Ley contra los Ilícitos Cambiarios fue modificada en diciembre de 2007 (Gaceta Oficial N° Extraordinario 5.867 del 28 de diciembre de 2007, con una reimpresión por “error material” en Gaceta Oficial N° 38.879 del 27 de febrero de 2008). Con esa modificación se definió de mejor manera el tipo delictual perseguido (las operaciones cambiarias estrictamente consideradas), y se mantuvo la exclusión de las operaciones con títulos valores, como mecanismo legítimo para adquirir a través de su comercialización la divisa norteamericana, de las prohibiciones y sanciones allí previstas.

      En efecto, los autores venezolanos que han escrito para comentar la reforma de la Ley contra los Ilícitos Cambiarios, afirman que dicha modificación “… se preparó para modificar la defectuosa forma (carente de técnica legal) en la cual se formularon los tipos delictuales previstos en la Ley Contra los Ilícitos Cambiarios de 2005, pues “afectaban al principio de legalidad penal” (ver en: GIRAL PIMENTEL, J.A.. Ley Contra los Ilícitos Cambiarios de 2010 y Contratos en Moneda Extranjera. Pág. 70. Editorial Jurídica Venezolana. Colección Estudios Jurídicos N° 94. Primera Edición. Caracas, 2012), para circunscribirla al único tipo delictual perseguido (compra y venta de cualquier divisa con el bolívar, artículos 2.3 y 9). Por otra parte, se mantuvo la exclusión de las operaciones en títulos valores de las prohibiciones allí contempladas (Ley contra los Ilícitos Cambiarios de septiembre de 2007. Art. 9 in fine).

   4. En mayo de 2010 se decretó una nueva modificación de la Ley contra los Ilícitos Cambiarios (Gaceta Oficial N° Extraordinario 5.975 del 17 de mayo de 2010) y en esa modificación se eliminó la exclusión de las “operaciones en títulos valores” (Art. 9) pero se mantuvo la legalidad de la importación o ingreso al país de divisa norteamericana (Art. 5).

      Puede afirmarse pues, que luego de decretado el control de cambio (febrero de 2003) y hasta la entrada en vigencia de la modificación a la Ley contra los Ilícitos Cambiarios decretada en mayo de 2010, fue legalmente posible adquirir divisas en Venezuela, mediante el descrito sistema alternativo ya referido, que era plenamente legal, con las cuales Médicos Unidos Los Jabillos, C.A. pudo pagar sus obligaciones derivadas del Contrato de Venta.

      La Ley contra los Ilícitos Cambiarios fue derogada mediante la Ley del Régimen Cambiario y sus Ilícitos (Gaceta Oficial N° Extraordinario 6126 del 19 de febrero de 2014), que prevé que mediante el correspondiente convenio cambiario, cualquier particular podrá, sin que el monto o el destino de las divisas califique la posibilidad de esa opción, comprar divisas en el mercado denominado “SICAD-II”, con lo cual se reabrió la posibilidad de Médicos Unidos Los Jabillos, C.A. pueda pagar en divisas sus obligaciones derivadas del Contrato de Venta.

      Por lo demás, al igual que los dispositivos contenidos en el Convenio Cambiario N° 1, la Ley contra los Ilícitos Cambiarios y la Ley del Régimen Cambiario y sus Ilícitos, sólo prevé la obligación de declarar las divisas que se importen al país.

      Se agrega a todo lo anteriormente expuesto, que en el plano de las regulaciones bancarias, la normativa permite que los bancos venezolanos ofrezcan, en Venezuela, el servicio de cuentas bancarias denominadas en divisas, como actualmente está plenamente autorizado por la legislación y las autoridades monetarias y bancarias.

      Finalmente, se decretó una modificación a la Ley del Banco Central de Venezuela Gaceta Extraordinaria N° 6.155, con fecha del miércoles 19 de noviembre de 2014) en la cual se mantiene el artículo 128 de dicha ley, el cual, mantiene en Venezuela el régimen para las obligaciones en moneda extranjera.

      No queda duda a esta alzada lo siguiente:

   1. Que, considerado el régimen legal citado y hasta la vigencia de la reforma de la Ley contra Ilícitos Cambiarios de mayo de 2010 (y como en los hechos lo demuestra la experticia evacuada) podían adquirir dólares quienes quisieren hacerse de esa divisa, bien adquiriéndolas en el extranjero, o a través de la comercialización de títulos valores, pues, según la Ley contra Ilícitos Cambiarios ello no estaba prohibido ni penalizado, siendo que, por lo demás, la importación de divisas al país sólo imponía el tramite de que éstas fuesen declaradas a la autoridad administrativa competente, y ello si se supera la cantidad de diez mil dólares de los Estados Unidos de América (USA $ 10.000,oo). Así se declara.

   2. Que sólo durante el período comprendido entre la reforma de la Ley contra Ilícitos Cambiarios de mayo de 2010 y la fecha de entrada en vigencia de la Ley del Régimen Cambiario y sus Ilícitos no se pudo, en Venezuela, adquirir divisas, sin perjuicio que seguía siendo lícito tenerlas y adquirirlas en el extranjero y traerlas al país, pues, de nuevo, incluso bajo la Ley del Régimen Cambiario y sus Ilícitos, sólo se impone el tramite de que éstas fuesen declaradas a la autoridad administrativa competente, y ello si se supera la cantidad de diez mil dólares de los Estados Unidos de América (US $ 10.000,oo). Así se declara.

   3. Que bajo la vigencia de la Ley del Régimen Cambiario y sus Ilícitos, cualquier particular podrá, sin que el monto o el destino de las divisas califique la posibilidad de esa opción, comprar divisas en el mercado denominado “SICAD-II”, con lo cual se reabrió la posibilidad de Médicos Unidos Los Jabillos, C.A. pueda adquirir, en Venezuela, divisas norteamericana para pagar las obligaciones derivadas del Contrato de Venta. Así se declara.

      III

      Al rechazar la demanda, Médicos Unidos Los Jabillos, C.A aduce que la parte actora reclama una doble indemnización; la primera, que la demandada sea condenada por vía de compensación de daños y perjuicios al pago de una cantidad de dinero resultante de la conversión que resulte de la diferencia entre el tipo de cambio oficial y el tipo de cambio implícito según la tasa justa; y la segunda, que esa cantidad de dinero resultante del mecanismo “tasa justa” sea ajustado por inflación.

      No comparte en un todo el Tribunal el criterio expuesto por la accionada, no obstante que se ha descartado la posibilidad de aplicar el criterio del tipo de cambio implícito en consideración a que, aun existiendo, es sólo de “estimable” determinación; aunque ciertamente tampoco puede este Juzgador convenir con lo peticionado por el demandante en cuanto a que, si las cantidades demandadas hubieren de pagarse en bolívares, deban ser indexadas. El concepto indexación sólo aplica al capital y de ninguna manera a los intereses. En términos generales, ha de indexarse el valor del capital, lo cual se explica porque ha de reponerse el nivel adquisitivo de la moneda con ocasión de la pérdida de su valor por causa de la inflación; el interés en cambio, constituye el rendimiento del capital. Por otra parte, siendo que la demandada Médicos Unidos Los Jabillos, C.A. podía y puede adquirir dólares de los Estados Unidos de América a través de operaciones de compra y venta en moneda nacional de divisas en efectivo, así como de títulos valores denominados en moneda extranjera, emitidos por la República, sus entes descentralizados o por cualquier otro ente público o privado, nacional o extranjero, la indexación de cantidades de dinero denominadas en dólares de los Estados Unidos de América resulta inviable.

      El artículo 1.277 del Código Civil establece un mecanismo de protección frente al riesgo de la pérdida del valor interno o externo de la moneda de curso legal; pero tratándose de una obligación en moneda extranjera no es aplicable por improcedente la indexación de las cantidades reclamadas. Así se declara.

      Por otra parte, la demandada invocó en su descargo el “Hecho del Príncipe” que en criterio de esta alzada ha quedado desvirtuado ante la evidente posibilidad de que pudiere adquirir la divisa norteamericana a través de los mecanismos legales habilitados para ello por la propia legislación cambiaria según antes se dijo, pues las alegadas restricciones no le impedían la adquisición de dólares norteamericanos en el país o fuera de él, importarlos al país, o hacerse de esa moneda a través de la comercialización de títulos valores.

      Cabe citar acá el contenido del artículo 1.270 del Código Civil que establece:

      La diligencia que debe ponerse en el cumplimiento de la obligación, sea que ésta tenga por objeto la utilidad de una de las partes o la de ambas, será siempre la de un buen padre de familia, salvo el caso de depósito.

      Por lo demás, esta regla debe aplicarse con mayor o menor rigor, según las disposiciones contenidas, para ciertos casos, en el presente Código.

      La doctrina nacional parece conforme con la extensión y el rigor de la responsabilidad que se le asigna a las partes en el empeño de dar cumplimiento a sus respectivas obligaciones. Casas Rincón, citado en la obra Código Civil de Venezuela Antecedentes / Comisiones Codificadoras / Debates Parlamentarios / Jurisprudencia / Doctrina / Concordancias (artículos 1269 al 1278), editado por el Instituto de Derecho Privado, Facultad de Ciencias Políticas y Jurídicas de la Universidad Central de Venezuela (véase la cita N° 39, página 129), señala lo siguiente:

      “El principio de que el deudor debe usar la diligencia propia del buen padre de familia, sufre por el artículo 1.270 una excepción relativa al depositario, añadiendo dicho artículo que el principio se aplicará con más o menos rigor, según las reglas contenidas en el Código. El concepto del legislador contenido en tales limitaciones nos parece ser que existen –dice Ricci- algunos contratos en los que, atendida su índole especial, se presume que las partes quisieron exigir una mayor o menos diligencia que la propia de un buen padre de familia, por lo que es necesario subordinar la aplicación de la regla establecida por el dicho artículo 1.270 a esta presunta voluntad de los contratantes, que entre ellos tiene fuerza de ley.

      La limitación que el legislador hace a la regla general para deducir que las partes pueden derogar dicha regla, no solo tácita sino y aún más, explícitamente, estipulando una diligencia mayor o menor que la propia de un padre de familia, debiéndose entonces atender al pacto, para determinar la responsabilidad del deudor y no al precepto del artículo en estudio.

      Se observa pues que en el contrato se estipuló de manera expresa la obligación a cargo de la demandada, de que el pago lo hiciere en dólares de los Estados Unidos de América, cláusula que en opinión de esta alzada imprime y exige un cuidado más riguroso en el cumplimiento de esa obligación a cargo de la deudora. Asimismo observa este Tribunal que la demandada Médicos Unidos Los Jabillos, C.A. no procuró demostrar por ningún medio el hecho impeditivo de adquisición de la divisa norteamericana, a través de alguna documentación que demostrase al menos haber gestionado ante las autoridades nacionales la adquisición de las cantidades necesarias para hacer frente a su compromiso contractual, como tampoco haberla gestionado por conducto de los mecanismos habilitados en la legislación cambiaria, como, por citar un ejemplo, a través de la comercialización de títulos valores, con lo cual se demuestra que la demandada no observó la debida diligencia que exigía el cumplimiento de su obligación, ni siquiera una diligencia equivalente a la que habría realizado para satisfacer sus propias necesidades en el hipotético supuesto de que se hubiera visto en la necesidad de hacerlo. Así se declara.

      Finalmente, la existencia en este momento de una tasa de cambio sujeta a fluctuación, como es la que prevé el Sistema Marginal de Divisas (SIMADI), establecida en el Convenio Cambiario Nº 33 de fecha 10 de febrero de 2015, permitiría a la parte demandada, honrar su obligación a dicha tasa, al momento del pago, o a la que sustituya a dicha tasa, para el momento de su ejecución definitiva. Y así se declara.

Parte Dispositiva

En fuerza de las consideraciones precedentemente expuestas, este Juzgado Superior Quinto en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas constituido con Jueces Asociados, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

Primero

Con lugar la apelación ejercida por el demandante J.G.M.C.. Sin lugar la apelación ejercida por la parte demandada, ambos recursos ejercidos contra la decisión dictada por el Juzgado Segundo de Primera instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción judicial del Área Metropolitana de Caracas en fecha 27 de mayo de 2014.

Segundo

Parcialmente con lugar la demanda intentada por el ciudadano J.G.M.C. contra Médicos Unidos Los Jabillos, C.A., sociedad inscrita ante el Registro Mercantil Cuarto de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, el 24 de octubre de 1978, bajo el Nº 11, Tomo 123-A Segundo.

Tercero

Se condena a Médicos Unidos Los Jabillos, C.A. a pagar al demandante J.G.M.C. la cantidad de Cuatrocientos ochenta y dos mil treinta y un dólares de los Estados Unidos de América con 23 centavos por dólar (USA $ 482,031.23), que comprende el capital adeudado de trescientos doce mil cuatrocientos noventa y nueve dólares de los Estados Unidos de América con noventa y ocho centavos (US $ 312.499,98) correspondiente al capital adeudado, más los intereses moratorios causados a la tasa del ocho por ciento anual, hasta el 7 de diciembre de 2010, inclusive. Asimismo, de conformidad con el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil se ordena la realización de una experticia complementaria al fallo, para determinar el monto de los intereses causados a la tasa del ocho por ciento anual, desde el 7 de diciembre de 2010 exclusive, hasta la fecha en que declare definitivamente firme el presente fallo.

Cuarto

Se modifica el fallo apelado.

Por haber sido las partes recíprocamente vencidas, no hay en condenatoria en costas.

Publíquese, regístrese, notifíquese y déjese copia en la sede de este despacho en cumplimiento a lo previsto en el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Quinto en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, a los once(11) días del mes de mayo del año dos mil quince (2015).

Años 205° de la Independencia y 156° de la Federación.

El Juez Titular,

E.J.S.M.

El Juez Asociado

(Ponente),

L.A.G.

El Juez Asociado

A.Á.L.

La Secretaria,

E.T.C.

Exp. Nº AP71-R-2014-000683

En esta misma fecha se publicó y registró la anterior decisión, siendo las doce post meridiem (12:00 pm)

El juez asociado, el abogado A.J.Á.L., respetando la opinión de la mayoría sentenciadora, en relación con las conclusiones sostenida por ellos en la decisión que antecede, disiente de la misma, disentir que le permite salvar su voto basándose en las razones siguientes:

I

Para la mayoría sentenciadora, las expresiones utilizadas por el demandante referidas a “daños y perjuicios” y compensación” no son utilizadas para aludir propiamente a la figura del daño que en lo atinente a las obligaciones cuyo objeto es una cantidad de dinero regulada en el artículo 1.277 del Código Civil, como tampoco la figura de la compensación que regulan los artículos 1.331 al 1.341 de dicho Código. Que dichas expresiones tampoco aluden al pago de intereses moratorios compensatorios, sino que, a través de la aplicación de la “tasa justa” que el demandante explica en el libelo, se pretende el pago de una cantidad de dinero equivalente al “valor” del dólar, que al decir del demandante es un valor distinto y superior a la equivalencia entre nuestra moneda y el dólar norteamericano al “tipo de cambio oficial”.

Con ese pedimento, la mayoría sentenciadora considera que el demandante está pidiendo que la cantidad de dinero adeudada por Médicos Unidos Los Jabillos C.A., sea calculada, en caso de ser pagadera en bolívares, conforme al procedimiento señalado en el libelo de demanda. En tal sentido, la mayoría sentencia transcribe la solicitud del demandante así:

… en el supuesto y negado que el tribunal considere que Médicos Unidos Los Jabillos C.A., puede pagar esa deuda con bolívares al tipo de cambio oficial prevaleciente a la fecha del pago, debe pagar también, a título de compensación de daños y perjuicios, la diferencia entre el tipo de cambio oficial y el tipo de cambio implícito al que aquí nos hemos referido, el cual pido se defina a justa determinación de expertos; y además; que las cantidades así determinadas se ajusten por inflación.

En base en ese argumento, la mayoría sentenciadora rechaza la oposición que hace el demandado a la estimación del valor de la demanda al considerar que dicha parte realizó un rechazo puro y simple, sin probar un hecho nuevo que desvirtuará la estimación del demandante.

Quien desaviene, no comparte el criterio de la mayoría sentenciadora al considerar que las expresiones referidas a “daños y perjuicios” y “compensación” son utilizadas en acepciones distintas a aquellas consagradas en la Ley. Para este juez disidente, el demandante pretende claramente una indemnización de daños y perjuicios conformados por el ajuste de la tasa de cambio entre el bolívar y el dólar norteamericano a lo que el demandante denomina “tasa de cambio implícito”, que conduciría a una tasa de cambio superior a la tasa de cambio oficial vigente para el momento. Sobre este particular se volverá más adelante.

Así también, este juez diside del criterio de la mayoría sentenciadora al rechazar la oposición manifestada por la parte demandada sobre la estimación del valor de la demanda. En primer lugar, la demandada cumple con el requisito de alegar las razones por las cuáles rechaza el valor de la estimación de la demanda y, en segundo lugar, por las particularidades del hecho nuevo alegado constituido por la tasa de cambio de bolívares a dólares norteamericanos denominada “tasa de cambio oficial”, la cual no requiere de prueba por estar ésta publicada en Gaceta Oficial, por lo que al formar parte del conocimiento del juez, se encuentra exento de prueba.

Razones por la cual, quien diside, admite la oposición a la estimación de la demanda por parte del demandado. Así pues, la estimación de la demanda quedaría en la cantidad de DOS MILLONES SETENTA Y DOS MIL SETECIENTOS TREINTA Y CUATRO BOLÍVARES CON VEINTINUEVE CÉNTIMOS (BS. 2.072.734,29). Así se decide.

II

La mayoría sentenciadora considera que no se configuró el convenimiento ya que el demandado no lo expreso de manera pura y simple, es decir, expresó el convenimiento condicionado o sujeto a alguna modalidad, razón por la cual rechaza el convenimiento parcial expresado por la demandada.

El convenimiento con limitación es una de las actitudes que puede tomar el demandado en la oportunidad de la contestación de la demanda conforme el artículo 361 del Código de Procedimiento Civil, de tal forma que, las expresiones contenidas en la contestación de la demanda si bien no configuran el convenimiento – puro y simple - con los efectos procesales que ello genera ex – artículo 363 del Código de Procedimiento Civil, para estar así acorde con la mayoría sentenciadora, estas debieron ser analizadas.

Al revisar el escrito de contestación de la demanda, se revela a través de sus expresiones, la conducta del deudor frente al requerimiento de pago de la prestación como de sus accesorios, así se observa que el demandado acepta el hecho del incumplimiento en el pago de las seis (6) cuotas más los intereses, y ofrece el pago de los mismos que a su juicio corresponden, adicionalmente expresa con precisión las razones que lo asisten para objetar la pretensión del actor respecto de los mayores daños y la inflación.

La limitación que expresa el demandado en su contestación, refiere a la pretensión del actor de obtener la indemnización de daños y perjuicios de deudas pecuniarias pactadas en dólares a través de la conversión en bolívares a la “tasa justa” para luego proceder al ajuste por inflación (o indexación) de esas cantidades de dinero, lo cual a juicio de quien diside, de concederse a favor del demandante dicha pretensión, ello constituye una violación al artículo 1.277 del Código Civil, que establece el pago del interés legal por los daños y perjuicios que resulten del retardo en el cumplimiento de obligaciones, salvo acuerdo que establezca un interés distinto, como en efecto se evidencia del contrato en el que las partes acordaron que el retardo en el cumplimiento de la obligación de pago de las cuotas correspondientes generaría intereses de mora al 8% anual, como también constituye una violación del artículo 1.276 del Código Civil que establece que el acreedor no puede pedir una indemnización mayor de la acordada en el contrato.

Así las cosas, las expresiones del demandado como limitante a las pretensiones el actor, resultan fundadas, trayendo como consecuencia para quién diside la desestimación de las pretensiones del actor en tal sentido. Así se decide.

En cuanto a la conducta del deudor frente al requerimiento de pago de la prestación y sus accesorios, a través de la oferta de pago, su alcance jurídico se desarrolla más adelante.

III

La mayoría sentenciadora determinó en la sentencia que precede, que el demandado siempre ha estado en la posibilidad de pagar la obligación adeudada al Dr. D.N.C., y de la cual es cesionario al actor.

Al respecto, quien diside no comparte el criterio de la mayoría sentencia por las razones siguientes:

2. a) En el examen de la legislación que en materia de control de cambios imperante desde el 2003 hasta el 2012, se observa que durante dicho período han estado vigentes una serie de leyes que buscaban regular el mercado cambiario.

   La primera de estas leyes es la Ley Contra los Ilícitos Cambiarios publicada en la Gaceta Oficial N° 38.272 del 14 de septiembre de 2005, la cual en su artículo 6 estipulaba sanciones de multa o prisión para aquel que de forma alguna enajenara o transfiera divisas por más de diez mil dólares norteamericanos en un año calendario.

   La reforma de esta Ley, publicada en Gaceta Oficial Extraordinaria N° 5.867 de fecha 28 de diciembre de 2007, en su artículo 9 sigue con el mismo esquema del artículo 5 de la ley reformada, es decir, sancionando penalmente a aquella persona que de alguna forma u otra transfiriera la propiedad de más de diez mil dólares norteamericanos en un año calendario.

   La posterior reforma de la Ley publicada en la Gaceta Oficial Extraordinaria N° 5975 de fecha 17 de mayo de 2010, se modifico el texto del artículo 9 para ampliarlo más aún, abarcando dentro de las conductas sancionadas las operaciones relacionadas con títulos valores y su liquidación, con igual enfoque en sancionar penalmente a aquella persona que de forma alguna transfiera la propiedad de más de diez mil dólares norteamericanos en un año calendario.

   Con la Ley de Ilícitos Cambiarios del 2010, se “elimino la exclusión de las operaciones de títulos valores y, por ende, fortaleciéndose el principio de centralización. Así, la Ley sanciona “…el ilícito de infracción de centralización, no se hizo alusión a la exclusión de operaciones con títulos valores, contenida en la Ley de 2005 y su reforma de 2007. El motivo razonable de esa reforma fue eliminar el mercado permuta que se venía desarrollando al amparo de la Ley de 2005. A tal punto llegó esa decisión, que en la nueva Ley de Mercado de Valores se prohibió (inconstitucionalmente) a los intermediarios del sector privado (operadores autorizados) no sólo intermediar títulos valores públicos, sino incluso, mantener en su cartera tales títulos. Con ello se impedía la intermediación de títulos valores públicos denominados en divisas, que era una fuente principal del llamado mercado permuta” (José I.H.G.C. a la nueva Ley del Régimen Cambiario y sus Ilícitos. En el contexto de la nueva Ley Orgánica de Precios Justos. FUNEDA, Caracas, 2014. Pág. 23)

   Para J.I.H., “los únicos dos mercados cambiarios reconocidos, bajo la extrema visión del principio de centralización, eran entonces el sistema administrado por CADIVI (bajo supuestos tasados y controles de acceso) y el creado “Sistema de Transacciones con Títulos en Moneda Extranjera (SITME) del BCV, como único mecanismo para realizar operaciones de compra y venta, en bolívares, de títulos valores denominados en moneda extranjera; emitidos o por emitirse por la República, sus entes descentralizados o por cualquier otro ente.” (José I.H.G.C. a la nueva Ley del Régimen Cambiario y sus Ilícitos. En el contexto de la nueva Ley Orgánica de Precios Justos. FUNEDA, Caracas, 2014. Pág. 24)

   Sobre el régimen cambiario, la sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en el asunto seguido por Motores Venezolanos C.A. (Motorvenca) contra el Banco de Venezuela S.A., reconoce la licitud del pactar obligaciones pecuniarias en moneda extranjera conforme a la Ley del Banco Central de Venezuela, pero también estableció que el deudor se encontraba en la imposibilidad de pagar en dólares norteamericanos por las reglas del control de cambio, hecho categorizado por la Sala como un “hecho del príncipe” y que tuvo los efectos de que el retardo en el cumplimiento de la obligación no fuese culposo o dolosos y, el de modificar el contrato en ese caso en particular.

   En el caso sub-iudice, la mayoría sentenciadora consideró que, el deudor pudo y puede pagar con divisas adquiridas antes del control de cambio y también después del control de cambio. Pero, para quien diside, asumir la posesión del deudor sobre divisas anteriores al régimen de control de cambio sin elementos probatorios suficientes induce a la mayoría sentenciadora en quebrantamientos de normas adjetivas. Así se decide.

2. b) La mayoría sentenciadora para determinar la posibilidad del deudor de adquirir divisas y pagar la obligación en dólares recurre a la novísima Ley del Régimen Cambiario y sus Ilícitos, que si bien su aplicación junto con la Ley del Banco Central de Venezuela, trae consigo sus efectos particulares en el régimen cambiario y sus implicaciones en el pago de obligaciones en moneda extranjera que modifica el régimen existente, no se puede pretender su aplicación en este caso en particular para garantizar la seguridad jurídica de las partes y no violentar los principios relativos a la vigencia temporal de la Ley. Así se decide.

2. c) La mayoría sentenciadora para condenar al deudor al pago en dólares de la obligación asumida, recurre a la cláusula del contrato referida al pago para sostener que la misma imprime y exige un cuidado más riguroso en el cumplimiento de la obligación a cargo de la deudora.

   Quien diside no comparte el criterio de la mayoría sentencia por las razones siguientes:

   En primer lugar, de una lectura de dicha cláusula y de las demás del contrato, no consta la voluntad de las partes de desvirtuar el régimen general que establece el artículo 1.270 del Código Civil, que establece el deber de diligencia que debe poner el deudor en el cumplimiento de sus obligaciones contractuales. En este caso en particular, el grado de diligencia del deudor coincide con el régimen general, es decir, la de un buen padre de familia. Así se decide.

   En segundo lugar, de una lectura del contrato específicamente de la cláusula referida al pago, se observa que el dólar norteamericano se pactó como moneda de pago. Sin embargo, de una lectura del libelo de demanda y de la contestación, se observa que para el momento de la demanda, seis cuotas de las doce (12) cuotas ya se encontraban pagadas por el deudor y resulta particular la forma como estas fueron pagadas.

   Así, consta en autos que las primeras dos (2) cuotas fueron pagadas en dólares norteamericanos pero las otras cuatro (4) cuotas fueron pagadas en bolívares al Dr. D.N., acreedor originario del demandado.

   Ahora bien, conforme a las reglas generales en materia de obligaciones estipuladas en el Código Civil, el acreedor no está obligado a recibir algo distinto a aquello de lo que se le debe (Artículo 1.290 del Código Civil). Entonces, si la cláusula de pago del contrato estipulaba que el pago fuese en dólares norteamericanos única y exclusivamente, y el acreedor recibe bolívares para dar por satisfecha el pago de una serie de cuotas.

   Esa conducta de las partes involucradas, bajo la predicción del artículo 1.159 del Código Civil, que establece:”‘Los contratos tienen fuerza de Ley entre las partes, no pueden revocarse sino por mutuo consentimiento o por las causas autorizadas por la Ley”, reviste particular importancia, pues para quién diside llega a la conclusión de que las partes modificaron el contenido de la cláusula de pago del contrato primigenio, permitiendo al deudor liberarse de su obligación mediante el pago en bolívares de la deuda contraída en dólares norteamericanos, debiendo entenderse para el futuro que por ese acuerdo entre las partes, se modificó la cláusula de “Moneda de Pago” a una cláusula de “Moneda de Cuenta”. Así se decide.

   Esa modificación, no le era desconocida al cesionario, quién como sabemos es el actor en el caso de marras, él cual vale decir demanda en base a un contrato de cesión de crédito celebrado entre él y el acreedor originario, el Dr. D.N., de forma que, el actor adquirió el derecho (o crédito) derivado de un contrato que como se explicó, fue modificado por el acuerdo entre las partes respecto de la moneda de pago. Así se decide.

   IV

   La mayoría sentenciadora rechaza el argumento de la demandada de reducir el alcance de la demanda con el ofrecimiento de pago realizado en la contestación de la demanda, con base en los siguientes argumentos:

   Que existe una incompatibilidad entre el procedimiento ordinario y el procedimiento de oferta real y depósito. En criterio de la mayoría sentenciadora, el ofrecimiento debió instarse por separado y promover, de ser el caso, su prejudicialidad

   .

   Al respecto, quien diside no comparte el criterio de la mayoría sentenciadora, por considerar que:

   3. a) Si se observa, el contenido de la contestación de la demanda, con relación al cumplimiento forzoso de la obligación y de sus accesorios, la actividad del deudor va dirigida a la búsqueda de la liberación de la deuda y para ello ofrece, en términos que si bien no son los más felices, el pago de la deuda que se le reclama más los accesorios, es decir los intereses pactados, todo ello en bolívares.

      Exigir que las expresiones del demandado, sean tales o cuales, sería recurrir a determinados formalismos, que el Juez debe desechar en beneficio de la justicia, por mandato de la n.C..

      Esa búsqueda de liberarse de la deuda, siempre ha estado en el fuero interno del demandado, tanto es así que en autos reposa, las actuaciones de un juicio de oferta y subsiguiente depósito previo, relacionado con la deuda en cuestión que se encuentra definitivamente firme y en el cual la sentencia allí pronunciada no produjo el efecto de liberar al deudor, por razones que no compete analizar, pero ello para quien diside eso no constituye obstáculo para el deudor de buscar caminos para liberarse de la obligación, lo que se traduce en que la circunstancia anotada no prohíbe al demandado de ofrecer el pago en la misma demanda de cumplimiento de la deuda o de entablar por separado una oferta real y subsiguiente depósito. Así se decide.

      Para quién diside, el deudor opto por la primera, es decir ofreció el pago de la deuda ante el cumplimiento forzoso del acreedor de la misma.

      Entonces, para quién diside no existe tal incompatibilidad entre el procedimiento ordinario y el ofrecimiento efectuado por la demandada, por qué eso no fue lo suscitado dentro del proceso.

   3. b) Ahora bien, en relación al criterio de la mayoría sentenciadora de que el demandado debió instaurar un nuevo procedimiento de oferta real y depósito según las reglas del Código de Procedimiento Civil, es menester señalar lo siguiente:

      El artículo 1.307 del Código Civil no establece que la oferta real y subsiguiente depósito se haga siempre mediante el procedimiento especial que a tal efecto consagra el Código de Procedimiento Civil. Basta, a los efectos de dicho artículo, que tal ofrecimiento se haga por ministerio del Juez (Numeral 7mo del Artículo 1.306).

      El fundamento de la oferta real “está en que así como el deudor está obligado a pagar, también tiene derecho a obtener su liberación; y de la misma manera, así como el acreedor tiene derecho de pago, también está obligado a recibirlo” (José R.D.S. (1981). Procedimientos Especiales Contenciosos, Manuales de Derecho, Caracas: Universidad Católica A.B., pág. 297, citado por A.S.N. (2010), Manual de procedimientos especiales, pág. 516).).

      La oferta y depósito está definida como “la entrega ante la respectiva autoridad judicial, de la cosa debida para que en nombre del deudor la ofrezca al acreedor, invitándola a recibirla, en cuyo caso, los intereses dejan de correr desde el día del depósito legalmente efectuado y la cosa depositada queda a riesgo y peligro del acreedor”. (Ángel F.B. citado por A.S.N. (2010), Manual de procedimientos especiales, pág. 516).

      La oferta y depósito “implican respectivamente la exhibición efectiva de la cantidad o cosa debida, con la expresa declaración de que se está dispuesto a entregarla al acreedor si quiere recibirla y el desprendimiento por parte del deudor de la posesión de la cosa ofrecida, consignándola, con los frutos o intereses vencidos correspondientes, en el lugar indicado por la ley para tales efectos”. (Arminio Borjas citado por A.S.N. (2010), Manual de procedimientos especiales, pág. 516).

      Sin duda que el procedimiento de oferta y depósito establecido en el Código de Procedimiento Civil fue pensado con el fin de que el deudor obtenga la liberación de la deuda cuando su acreedor rehúse el pago, sin embargo, eso no quiere decir que todas las ofertas y depósitos deban hacerse en un procedimiento aparte según los artículos 819 y siguientes de dicho Código. Bastaría entonces que para que la oferta sea válida sí la misma cumple con los requisitos establecidos en el artículo 1.307 del Código Civil.

      Como antes se señalo, quien diside sostiene que no es necesario que el demandado inicie un procedimiento de oferta real y depósito como un procedimiento aparte y distinto, siguiendo las normas del Código de Procedimiento Civil sobre dicho procedimiento, sino que por el contrario, la oferta hecha en el caso sub-iudice, cumple cuando el deudor pone a disposición de su acreedor la cosa debida a través del ministerio de un Juez. Así se decide.

      La carga que le impone al deudor, en el criterio de la mayoría sentenciadora, de entablar un procedimiento de oferta real y depósito para obtener la liberación de la deuda, cuando ya se había incoado la demanda de cumplimiento en su contra dirigida al pago de la misma, resulta a todas luces improcedente, pues el tribunal que conocería de la oferta y depósito rebasaría lo que en definitiva conoce el otro tribunal. Así se decide.

   3. c) El Código Civil en su artículo 1.306 establece la posibilidad del deudor de obtener la liberación de la obligación por medio del ofrecimiento real y del depósito subsiguiente de la cosa debida en los casos en que el acreedor se rehúse a recibir el pago. Dicho artículo también dispone que los intereses dejaran de correr desde el día del depósito legalmente efectuado.

      En el artículo 1.307 del Código Civil se establecen los requisitos para que el ofrecimiento real sea válido, y a tal efecto se citan:

      Artículo 1.307: Para que el ofrecimiento real sea válido es necesario:

      1° Que se haga al acreedor que sea capaz de exigir, o a aquél que tenga facultad de recibir por él.

      2° Que se haga por persona capaz de pagar.

      3° Que comprenda la suma íntegra u otra cosa debida, los frutos y los intereses debidos, los gastos líquidos y una cantidad para los gastos ilíquidos, con la reversa por cualquier suplemento.

      4° Que el plazo esté vencido si se ha estipulado a favor del acreedor.

      5° Que se haya cumplido la condición bajo la cual se ha contraído la deuda.

      6° Que el ofrecimiento se haga en el lugar convenido para el pago, y cuando no haya convención especial respecto del pago, que se haga a la persona del acreedor, o en su domicilio, o en el escogido para la ejecución del contrato.

      7° Que el ofrecimiento se haga por ministerio del Juez.

      De una lectura del artículo anteriormente descrito se puede sostener que los requisitos ahí expresados deben cumplirse de manera concurrente. Entonces examinemos si el demandado cumplió con los requisitos exigidos por ley.

      Respecto del numeral 1ro, se debe acotar que el actor es cesionario de un crédito que opera en contra del demandado. Del libelo y del escrito de contestación consta en autos que ambas partes reconocen que el actual acreedor del demandado es el ciudadano J.G.M.C., suficientemente identificado, por lo que se cumple con este requisito.

      Respecto del numeral 2do, ya se estableció en la sentencia la adecuada representación de la parte demandada, Médicos Unidos Los Jabillos C.A., representada por el abogado J.C., suficientemente identificado, con facultades para pagar. De igual forma, el deudor se encuentra en capacidad para realizar el pago, por lo que se cumple con este requisito.

      Respecto del numeral 3ro, establecido como fue en este voto salvado la posibilidad del deudor en este caso en particular de pagar las cantidades de dinero adeudadas en bolívares, se debe acotar que el ofrecimiento de pago realizado por la parte demandada comprende el capital y los intereses líquidos y exigibles, tanto los compensatorios como los moratorios adeudados hasta el día 15 de enero de 2012 (día anterior al de la contestación de la demanda en el que se hace el ofrecimiento), suma que alcanza las cantidades de DOS MILLONES CIENTO NOVENTA Y TRES MIL TRESCIENTOS SETENTA Y TRES BOLÍVARES CON DIECIOCHO CÉNTIMOS (Bs. 2.193.373,18), por lo que se cumple con este requisito.

      Respecto del numeral 4to, consta en autos que la obligación es una de plazo vencido y se cumple con este requisito.

      Respecto del numeral 5to, como la obligación no se encuentra sujeta a condición no es necesario que la misma se cumpla, por lo que se cumple con este requisito.

      Respecto del numeral 6to, el ofrecimiento se hizo en el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, donde debe hacerse el pago por ser el tribunal competente por el domicilio del deudor, de conformidad con el artículo 1.295 del Código Civil.

      Respecto del numeral 7mo, el ofrecimiento se hizo ante el ministerio de un Juez, visto que el demandado realizo tal ofrecimiento en la contestación de la demanda que cursa en autos, no siendo necesario a éste recurrir al procedimiento de Oferta Real y Depósito previsto el texto adjetivo, como se ha visto.

      Entonces, si se aplica mutatis mutandi, los requisitos examinados de las normas en comento al caso de autos, quien diside, considera que se cumplen con los requisitos establecidos por ley para que el ofrecimiento se tome por válido, teniendo como consecuencia la liberación de la obligación a cargo del deudor conforme al artículo 1.306 del Código Civil. Así se decide.

      Determinada como se ha visto, la valides de la oferta realizada por el demandante en su contestación de la demanda, la misma debe surtir los efectos liberatorios de las obligaciones adeudas, con el alcance del artículo 1.306 del Código Civil, y los intereses dejan de correr desde el día 16 de enero de 2012, fecha inclusive. Así se decide.

      V

      Visto que para la mayoría sentenciadora el deudor debe cumplir su obligación mediante el pago con dólares norteamericanos, la misma rechaza la indemnización de daños y perjuicios exigidos por la parte actora con la implementación de la llamada “tasa de cambio justa” que invoca el actor y su posterior indexación, por resultar inaplicable.

      Ahora bien, como para quien diside el deudor no está en el deber de cumplir su obligación mediante el pago con dólares norteamericanos, sino que por el contrario, en este caso en particular el deudor se libera de la obligación con el pago en bolívares, por la modificación del contrato a la cual se hizo referencia supra, y en ese sentido se deben analizar las citadas pretensiones.

4. a) En materia de indemnización de daños y perjuicios de obligaciones pecuniarias, la regla general se encuentra en el artículo 1.277 del Código Civil que claramente dispone:

   A falta de convenio en las obligaciones que tienen por objeto una cantidad de dinero, los daños y perjuicios resultantes del retardo en el cumplimiento consisten siempre del pago del interés legal, salvo disposiciones especiales.

   Conforme a la disposición legal citada y con vista al contrato que da origen a la obligación de pago de cantidades de dinero, quien diside constata que las partes acordaron que la tasa de interés aplicable al daño moratorio es del 8% anual. Sin embargo, no existe acuerdo entre las partes que permita acordar una indemnización de daños y perjuicios más allá del interés moratorio pactado. Así se decide.

4. b) El demandante reclama como compensación de daños y perjuicios que el demandado pague la diferencia entre el tipo de cambio oficial y el tipo de cambio implícito derivada de la aplicación de la “tasa justa” aportada por el actor. Sobre el particular, la Sala Constitucional en la precitada sentencia del caso Motorvenca determino:

   Volviendo al caso sub-judice queda claro que en las contrataciones pactadas en moneda extranjera y pagaderas dentro del territorio de la República, celebradas con anterioridad al actual sistema de control cambiario, el deudor puede liberarse de su obligación con la entrega de lo equivalente en moneda de curso legal al tipo de cambio oficial para la fecha de pago. Así se decide.

   Visto el criterio jurisprudencial anteriormente descrito y las normas sobre indemnización de daños y perjuicios (artículo 1.277 del Código Civil), quien diside debe negar el requerimiento del actor de obtener la solicitada compensación de daños y perjuicios. Así se decide.

   Comparte el juez disidente la opinión de la mayoría sentenciadora de rechazar la aplicación de la indexación en cuanto al criterio vinculado a la aplicación de la indexación al capital para reponer el poder adquisitivo de la moneda con ocasión de la pérdida de su valor por causa de la inflación, cuando se trata de moneda extranjera. Sin embargo, quien diside debe acotar que acorde a lo expuesto supra, la cláusula de pago del contrato transformo el dólar norteamericano como “cláusula de moneda de cuenta” teniendo como consecuencia que:

   1. El ajuste por inflación (o indexación) está para reponer el valor adquisitivo del bolívar como moneda oficial del país que rige el mercado, por lo que no se puede pretender obtener el ajuste por inflación de una moneda a la cual la inflación venezolana no afecta.

      En este sentido, el Magistrado Dr. L.A.O.H. sostiene:

      Ahora bien, conforme a lo preceptuado en la Ley del Banco Central de Venezuela, en la Ley Contra Los Ilícitos Cambiarios, y el convenio cambiario N° 1, decretado por el Ejecutivo Nacional, y su reforma, existe un régimen legal especial de control cambiario en la República, que constituye materia de orden público, y en consecuencia no puede ser desconocido por ninguna autoridad de la República, ya sea administrativa o judicial, ni por ninguno de sus ciudadanos, y por ende, si el demandante pidió la aplicación de la indexación sobre todas las cantidades demandadas, incluyendo los intereses reclamados, dicha indexación, a mi criterio es improcedente, dado que la indexación es un mecanismo de ajuste del valor de la obligación para la oportunidad de pago, a diferencia de los intereses legales cuya naturaleza es resarcitoria, por lo que al tener la misma causa y fin, la aplicación de uno excluye al otro, y de no ser así se estaría aplicando una indexación judicial, que viola claramente el régimen legal de control cambiario, pues se estaría aplicando un doble ajuste como método de indexación, que claramente viola la regulación y el control legal del estado en esta materia, traspasando los límites de la regulación cambiaria de orden público.

      (Voto salvado de la Sentencia N° 469 del 28 de julio de 2014 de la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia. Partes: Evelyn Sampedro de Lozada c. Multinacional de Seguros C.A. Expediente: N° AA20-C-2013-000738)

   2. Las partes previeron como remedio contractual en caso de mora, la aplicación de la tasa de interés del 8% anual, la cual será aplicada a la obligación pactada en dólares como moneda de cuenta para su posterior pago en bolívares. Así se decide.

   3. Tampoco procede la indexación en razón del pago de la obligación a través de la oferta hecha en la contestación de la demanda. Así se decide.

      Visto los argumentos expuestos en el presente voto salvado, quien diside considera que el dispositivo de la sentencia precitada debe quedar así:

Primero

Parcialmente con lugar la apelación ejercida por el ciudadano J.G.M.C..

Segundo

Parcialmente con lugar la apelación ejercida por la sociedad mercantil Médicos Unidos Los Jabillos C.A.

Tercero

Parcialmente con lugar la demanda intentada por el ciudadano J.G.M.C. contra Médicos Unidos Los Jabillos C.A., en lo que respecta al pago del capital e intereses de las seis (6) cuotas restantes demandadas por el actor, en bolívares.

Cuarto

Valida la oferta y depósito propuesto por Médicos Unidos Los Jabillos C.A. por la cantidad de Bs. DOS MILLONES CIENTO NOVENTA Y TRES MIL TRESCIENTOS SETENTA Y TRES BOLÍVARES CON DIECIOCHO CÉNTIMOS (Bs. 2.193.373,18, correspondiente al capital e intereses demandados. En consecuencia, queda el deudor liberado de la obligación de pago del capital e intereses de las seis (6) cuotas demandadas por el actor.

Cuarto

Se modifica la decisión dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en los términos expresados.

Quedan así expresadas las razones de mi voto salvado.

Fecha “ut-supra”.

El Juez Titular,

E.J.S.M.

El Juez Asociado, El Juez Asociado Disidente,

L.A.G.A.Á.L.

La Secretaria,

E.T.C.

Exp. Nº AP71-R-2014-000683

Conste.

La Secretaria,

E.T.C.