Decisión nº PJ0142015000085 de Juzgado Superior Primero del Trabajo de Zulia, de 31 de Julio de 2015

Han subido a esta Alzada las siguientes actuaciones, en virtud de los recursos de apelación ejercidos por ambas partes, en contra la decisión dictada por el Juzgado Octavo de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial Laboral de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, en fecha veintisiete (27) de mayo de dos mil quince (2015), la cual declaró PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda incoada por el ciudadano J.G.V.M. en contra de la sociedad mercantil PEPSI-COLA VENEZUELA, C.A.

Celebrada como fue la audiencia oral y pública de apelación, este Juzgado Superior procedió al dictamen oral de la sentencia y procede en este acto a reproducir en forma escrita en extenso los fundamentos de derecho de la decisión, de acuerdo a lo establecido en el artículo 165 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

FUNDAMENTOS DE LA APELACIÓN

La representación judicial de la parte demandante recurrente procedió a indicar en su exposición oral por ante esta Alzada, lo siguiente:

-Que apela de la decisión del a quo, debido a que la parte demandada estableció como punto previo una supuesta prescripción de la acción, cuando según su decir, debió haberlo hecho de forma subsidiaria, lo que conduce a un reconocimiento de lo alegado en el escrito libelar.

-Que el juez de la causa en Primera Instancia trajo a las actas una presunta fusión lo cual constituye un hecho nuevo traído al proceso y deviene en una incongruencia positiva de su parte.

-Que hay manifiesta contradicción debido a que la recurrida considera y afirma la existencia de una fusión como de una sustitución patronal, así como lo menciona varias veces en la valoración de las pruebas.

-Que el a quo, incurrió en incongruencia negativa, con relación de las informativas dirigidas al Banco Provincial, a los fines de solicitar los estados de cuenta del trabajador, así como del Fideicomiso.

Alega que de las resultas recibidas se evidencia que el titular viene a ser el ciudadano J.G.H., las mismas fueron objetadas en su debida oportunidad en el debate probatorio.

-Que en cuanto al señalado concepto de simulación de adelantos de Antigüedad, el a quo, según asevera que el trabajador realizaba prestamos mensuales al patrono, lo cual considera falso la recurrente en apelación.

La parte demandada recurrente en la audiencia ejerció su derecho de palabra, indicando lo siguiente:

-Que hubo falsa aplicación del artículo 42 de la Ley Orgánica del Trabajo derogada, debido a que el juez de la causa supuso que el ciudadano J.V. era un trabajador de dirección.

-Que con relación a los anticipos por concepto de Antigüedad, argumenta que los mismos fueron realizados conforme a lo establecido en la legislación laboral vigente.

-Que el trabajador al pasar de CERVECERÍA MODELO C.A., a CERVECERÍA POLAR C.A. y luego a PEPSI-COLA C.A., en todas hubo sustitución patronal y en consecuencia, el mismo reconoció las nuevas condiciones de trabajo.

-Que con respecto a las asignaciones por alimentación, el ciudadano J.V. debió reclamarlas dentro de los treinta (30) de días siguientes al suceso, de lo contrario opera un reconocimiento tácito.

-Que la demandada impugnó las pruebas de POLAR, por emanar de un tercero el cual no fue traído al proceso, asimismo, asegura que mal puede condenárseles a pagar el concepto de Antigüedad debido a que fue cancelada con los anticipos mensuales, por otra parte asegura que el trabajador J.V. tenía estabilidad relativa por lo que mal podría corresponderle una indemnización por despido injustificado.

Este Juzgado Superior en el momento de la audiencia de apelación le concedió cinco (5) minutos de réplica a la parte demandante, la cual señaló lo siguiente:

-Que rechazan tales criterios, debido a que si le correspondía la indemnización al PREAVISO, establecido en el artículo 104 de la Ley Sustantiva Laboral, asimismo, acota que la jurisprudencia que de proceder el mismo se computará al tiempo de la Antigüedad la duración correspondiente al mismo, asimismo, que con lo relativo al llamado de tercero de la sociedad mercantil CERVECERÍA POLAR C.A., no era necesario debido a que la demandada reconoció el tiempo de la Antigüedad.

La demandada en la oportunidad correspondiente a contrarréplica argumentó lo siguiente:

-Que niega lo relativo a los préstamos, aseverando que mal puede el banco establecer y discriminar sobre si es un anticipo o un préstamo.

Alega que no fue una simulación de pago, sino que se debía a anticipos por concepto de Antigüedad, así como que no hay incongruencia del a quo, asimismo, considera que en relación a la desmejora el trabajador contaba con treinta (30) días para accionar de lo contrario le opera un reconocimiento tácito.

ALEGATOS PARTE DEMANDANTE

-Que alega el demandante que en fecha 23 de marzo de 1998 inició la prestación prestar servicios de manera personal, permanente, bajo subordinación y a cambio de un salario, a favor de la entidad de trabajo CERVECERÍA MODELO, C.A. MARACAIBO, en el cargo de Ingeniero en Mantenimiento.

-Que en fecha 2 de octubre de 2003 fue notificado que a partir del día anterior tendría lugar la sustitución de patrono para el personal de CERVECERÍA MODELO, C.A., al ser absorbida por CERVECERÍA POLAR, C.A., y por lo tanto pasó a ser su nuevo patrono.

-Que posteriormente en el año 2006 mediante otra sustitución de patrono pasó a prestar servicios en la empresa PEPSI-COLA VENEZUELA, C.A., Planta Maracaibo, ubicada en el Km. 9 ½ Vía Perijá detrás de APC Planta Trigo antigua MOSACA, Municipio San Francisco del estado Zulia, siendo el caso que consta de manera publica y notoria que ambas empresas forman parte del grupo denominado EMPRESAS POLAR, y en lo sucesivo serán denominadas como la entidad de trabajo.

-Que inicialmente se desempeñó como Ingeniero de Mantenimiento, siendo su último cargo el de Superintendente de Mantenimiento, cumpliendo una jornada laboral dentro de un horario comprendido de lunes a viernes, de 7:30 a.m., a 5:00 p.m., con intervalo de media (½) hora de almuerzo de 12:00 m., a 12:30 p.m.

-Que a cambio de las labores que desempeñó en la entidad de trabajo le canceló como salario básico mensual la cantidad de QUINCE MIL BOLIVARES (Bs. 15.000,00), siendo el caso que realmente su salario normal mensual estaba compuesto por una serie de conceptos y/o elementos salariales de carácter remunerativo.

-Que merecen una singular relevancia e importancia, lo atinente a los conceptos salariales percibidos y no reflejados en la nómina de pago cotidianamente efectiva de la entidad de trabajo y que se ha denominado Alícuota mensual asignación de comida vacacional, Alícuota mensual bono post- vacacional y simulación de abono mensual prestación de Antigüedad.

-Alícuota mensual asignación de comida vacacional: que al momento de disfrutar sus vacaciones anuales correspondientes a los años 1998-1999, 1999-2000, 2000-2001 y 2001-2002 las patronales CERVECERÍA MODELO, C.A. y CERVECERÍA POLAR, C.A., le cancelaba una asignación o bonificación, y que esas cantidades fueron percibidas en forma regular y permanente por sus servicios prestados, en cada uno de dichos periodos vacacionales, pero que cuando ocurrió la siguiente sustitución patronal la empresa PEPSI-COLA VENEZUELA, C.A, de manera unilateral e injustificada dejó de cancelarle este concepto salarial, el cual ya era un derecho adquirido irrenunciable e intangible incorporado a su patrimonio en su condición de trabajador de la empresa sustituida, que debió ser respetado, cumplido y pagado, progresivamente por la empresa PEPSI-COLA VENEZUELA, C.A. Que tales cantidades percibidas al momento del disfrute de cada vacación anual, deben incorporarse a su salario normal mensual diario, dividiendo la suma percibida anualmente entre doce (12) meses del año, para así obtener una alícuota mensual que engrose el salario mensual y que a su vez se divide en la treintava parte para obtener el salario normal diario.

-Alícuota mensual bono post-vacacional: que al momento de disfrutar sus vacaciones anuales correspondientes a los años 1998-1999, 1999-2000, 2000-2001 y 2001-2002 las patronales CERVECERÍA MODELO, C.A., y CERVECERÍA POLAR, C.A., le cancelaba un bono equivalente a veinte (20) días de salario, esas cantidades fueron percibidas en forma regular y permanente por sus servicios prestados, en cada uno de dichos periodos vacacionales, pero que cuando ocurrió la siguiente sustitución patronal la empresa PEPSI-COLA VENEZUELA, C.A., de manera unilateral e injustificada dejó de cancelarle este concepto salarial, el cual ya era un derecho adquirido irrenunciable e intangible incorporado a su patrimonio en su condición de trabajador de la empresa sustituida, que debió ser respetado, cumplido y pagado, progresivamente por la empresa PEPSI-COLA VENEZUELA, C.A. Que tales cantidades percibidas al momento del disfrute de cada vacación anual, deben incorporarse a su salario normal mensual diario, dividiendo la suma percibida anualmente entre doce (12) meses del año, para así obtener una alícuota mensual que engrose el salario mensual y que a su vez se divide en la treintava parte para obtener el salario normal diario.

-Simulación de Abono mensual a prestación de Antigüedad: la entidad de trabajo durante su relación de trabajo incurrió en una ilegal practica de pagarle sumas de dinero casi todos los meses y con ello pretende aparentar adelantos y/o anticipos mensuales de prestaciones sociales (Antigüedad), para de esta forma inducirle a creer que entre sus ingresos mensuales se le estaban anticipando pago o abonos al concepto de Antigüedad, que luego le fueron descontados ilícitamente al momento de su liquidación final de servicios, al punto que en dicha liquidación no se reflejó pago alguno por este concepto y ni siquiera se hace mención o referencia al mismo, cuando realmente esos ingresos y/o cantidades cancelados mediante esas artimañas fueron percibidos en forma irregular y permanentes por sus servicios prestados, y por ende constituyen percepciones salariales que deben engrosar sus salarios normales en cada uno de esos meses o periodos.

-Que dicen que es una practica ilegal la implementada por la entidad de trabajo, por que si bien es cierto que conforme al Parágrafo Segundo del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, el patrono puede efectuar anticipos de la prestación de Antigüedad, no es menos cierto que la misma norma prevé los casos taxativos para los cuales se permite efectuarlos, solo hasta el límite máximo del 75% y a tenor de lo establecido en el artículo 74 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo, con una frecuencia de una sola vez al año, salvo el supuesto previsto en el literal d) del Parágrafo Segundo del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, referido a los gastos por atención medica y hospitalaria para el trabajador, su cónyuge, hijos o con quien haga vida marital.

-Que al estudiar la normativa de orden público y protector de la Ley Orgánica del Trabajo referidas a las prestaciones sociales, debe forzosamente concluirse que la verdadera naturaleza jurídica de la prestación de Antigüedad es fundamentalmente el reconocimiento a la permanencia en el trabajo, que se materializa a través de una garantía patrimonial, exigible al termino de la relación de trabajo, a los fines de cubrir la contingencia cuando la persona queda excluida del mercado de trabajo formal, debe entenderse que la misma es indisponible y solo será entregada al trabajador al término de la relación laboral, salvo en los casos legalmente previstos, por que la ley prohíbe su pago anticipado, es decir con anterioridad a la terminación de la relación de trabajo.

-Que por lo tanto los pretendidos abonos de Antigüedad mensuales ilegalmente efectuados por la entidad de trabajo hoy demandada, sin duda se trata de una practica que desnaturaliza totalmente las previsiones legales para prestaciones sociales, pues habida cuenta que detrás de esa pantalla de mera forma, debe prevalecer la realidad de los hechos que no es otra, que tales pagos constituyen un elemento y/o conceptos salarial mas percibido por sus servicios.

-Que en fecha 7 de septiembre de 2011 fue despedido injustificadamente, sin mediar causa ni motivo justificado algunos, por la entidad de trabajo PEPSI COLA VENEZUELA, C.A., y en esa misma fecha procedió a efectuar lo que según ella era su liquidación definitiva de prestaciones sociales y demás conceptos laborales, resultando de la misma una serie de faltantes y diferencias.

-Que las diferencias que existen respecto de las prestaciones sociales y otros beneficios laborales aun pendientes por pagar, resultan de los siguientes conceptos que explica a continuación:

• Antigüedad: Artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo (1997). Como ya se explicó la entidad de trabajo no le canceló absolutamente nada por este concepto al momento de su liquidación, incluso ni siquiera fue reflejado en la misma. Que respecto a esta prestación de Antigüedad, el anticipo es ilegal y no cuenta como tal, puesto que esta percepción salarial constituye un elemento más de los que configuran su salario mensual normal. En el cuadro anexo a la demanda se encuentran los cálculos realizados con sus respectivas bases de cálculo, los días correspondientes según la Ley Orgánica del Trabajo (1997), al cual hay que adicionarle los tres (3) meses del preaviso omitido, y los conceptos de Fondo de ahorro aporte empresa, otros ingresos gravables, aporte de póliza HCM; todo lo cual arroja como resultado un total acumulado de Bs. 366.407,64 mas los correspondientes intereses por Bs.183.080,57 para un total de Bs. 549.488,21

• Diferencia de Vacaciones anuales remuneradas: La entidad de trabajo le canceló las sumas que según ellas le correspondían por concepto de disfrute remunerado de sus vacaciones anuales de conformidad con lo previsto en el artículo 219 de la Ley Orgánica del Trabajo (1997); siendo el caso que el monto del salario normal tomando como base para el calculo de dichos pagos (correspondiente al mes de disfrute efectivo) no es realmente el que percibió en esos periodos, y tal diferencia es originada por no haberse tomado los ingresos por: Fondo de ahorro aporte empresa, otros ingresos gravables, aporte de póliza HCM; todo lo cual arroja como resultado la cantidad de Bs. 23.632,95

• Diferencia de Bono vacacional: La entidad de trabajo le canceló las sumas que según ellas le correspondían por concepto de Bono vacacional remunerado de sus vacaciones anuales de conformidad con lo previsto en el artículo 223 de la Ley Orgánica del Trabajo (1997); siendo el caso que el monto del salario normal tomando como base para el calculo de dichos pagos (correspondiente al mes de disfrute efectivo) no es realmente el que percibió en esos periodos, y tal diferencia es originada por no haberse tomado los ingresos por: Fondo de ahorro aporte empresa, otros ingresos gravables, aporte de póliza HCM; todo lo cual arroja como resultado la cantidad de Bs. 44.134,09

• Diferencia de Vacaciones fraccionadas: Luego de su despido y al momento de pagarle la liquidación en fecha 7 de septiembre de 2011 la entidad de trabajo le canceló una suma que según ella le correspondía por Vacaciones fraccionadas de conformidad con lo previsto en el artículo 225 de la Ley Orgánica del Trabajo (1997), pero debió haberlas pagado incluyendo el tiempo del preaviso omitido, lo que resulta una diferencia de Bs. 5.149,38 y, además el: Fondo de ahorro aporte empresa, otros ingresos gravables, aporte de póliza HCM.

• Diferencia de Bono Vacacional fraccionado: Luego de su despido y al momento de pagarle la liquidación en fecha 7 de septiembre de 2011 la entidad de trabajo le canceló una suma que según ella le correspondía por Vacaciones fraccionadas de conformidad con lo previsto en el artículo 225 de la Ley Orgánica del Trabajo (1997), pero debió haberlas pagado incluyendo el tiempo del preaviso omitido, lo que resulta una diferencia de Bs. 25.755,2 y, además el: Fondo de ahorro aporte empresa, otros ingresos gravables, aporte de póliza HCM.

• Diferencia de Utilidades anuales: Es política de la entidad de trabajo repartir utilidades anuales a sus trabajadores siguiendo el siguiente método de cálculo: Otorga el 33,32% de todo lo percibido por el trabajador, incluyendo lo equivalente al Bono vacacional durante el ejercicio económico que va desde el 1 de octubre de cada año hasta el 30 de septiembre del año siguiente. Que la patronal no tomó en consideración los ingresos por: Fondo de ahorro aporte empresa, otros ingresos gravables, aporte de póliza HCM; todo lo cual arroja como resultado la cantidad de Bs. 90.140,81

• Utilidades fraccionadas a diciembre de 2011: Luego de su despido injustificado al momento de pagarles su liquidación el 7 de septiembre de 2011 la empresa no le canceló suma alguna por concepto de Utilidades fraccionadas del ejercicio económico iniciado el 1° de octubre de 2011 siendo el caso que habiendo finalizado la relación laboral por despido injustificado, dicha entidad debió pagarle ese beneficio laboral de conformidad con lo Previsto en el Parágrafo Primero del artículo 174 de la Ley Orgánica del Trabajo (1997), en concordancia con lo previsto en el artículo 104 eiusdem, es decir, debió computarse en su Antigüedad el Preaviso omitido para todos los efectos legales, que en su caso fue de tres (3) meses por mandato del literal e). Que le adeuda la cantidad de Bs. 19.999,73 que se obtienen de aplicarles el 33,32% a todo lo realmente percibido desde el 1 de octubre hasta el 7 de diciembre de 2011 incluyendo lo que le corresponde realmente por concepto de Bono vacacional fraccionado, esto es Bs. 60.005,2 x 33,32% = Bs. 19.993,73 además de no habérsele tomado en cuenta los ingresos por Fondo de ahorro aporte empresa, otros ingresos gravables, aporte de póliza HCM.

• Diferencia de Indemnizaciones por despido injustificado: Que en virtud que la entidad de trabajo decidió unilateralmente, sin que mediara causa que legalmente lo justificara y sin darle aviso, despedirlo el 7 de septiembre de 2011 y siendo que para ese tiempo era política de la empresa pagarle a sus trabajadores en caso de despido injustificado las indemnizaciones previstas en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo (Indemnización sustitutiva de preaviso e indemnización por despido injustificado), que en su caso le correspondieron 90 y 150 días, respectivamente, debió cancelarle por este concepto la suma de Bs. 244.649,26 que se obtiene de Bs. 90 días + 150 días 240 x el monto del salario integral diario real del momento del despido, la cantidad de Bs. 1.019,37 siendo que la entidad de trabajo solo le canceló por estas indemnizaciones la cantidad de Bs.166.954,8 resultando una diferencia pendiente de Bs. 77.694,46 y, tales diferencias son originadas por no haberse tomado en cuenta los ingresos por: Fondo de ahorro aporte empresa, otros ingresos gravables, aporte de póliza HCM.

• Asignación por comida vacacional no pagado: en virtud que desde que ocurrió la segunda sustitución de patrono e ingresó para la empresa PEPSI-COLA VENEZUELA, C.A., esta última, de manera unilateral e injustificada, dejó de cancelarle este concepto salarial que venia devengando en forma regular y permanente por sus servicios prestados al momento del disfrute efectivo de sus vacaciones anuales, y que por ende es un derecho adquirido, irrenunciable e intangible que se encontraba incorporado al su patrimonio laboral por su condición de trabajador de la empresa sustituida, que debió ser respetado, cumplido y pagado por la empresa sustituyente PEPSI-COLA VENEZUELA, C.A., ésta última, está obligada a pagarle todas estas asignaciones o bonificaciones no pagadas en cada periodo vacacional y que alcanzan la cantidad de Bs. 2,85.

• Bono post vacacional: en virtud que desde que ocurrió la segunda sustitución de patrono e ingresó para la empresa PEPSI-COLA VENEZUELA, C.A., esta última, de manera unilateral e injustificada, dejó de cancelarle este concepto salarial que venia devengando en forma regular y permanente por sus servicios prestados al momento del disfrute efectivo de sus vacaciones anuales, y que por ende es un derecho adquirido, irrenunciable e intangible que se encontraba incorporado al su patrimonio laboral por su condición de trabajador de la empresa sustituida, que debió ser respetado, cumplido y pagado por la empresa sustituyente PEPSI-COLA VENEZUELA, C.A., ésta última, está obligada a pagarle todas estas asignaciones o bonificaciones no pagadas en cada periodo vacacional a partir del periodo vacacional 2006-2007 y hasta sus últimas vacaciones disfrutadas 2010-2011 calculadas con el salario básico diario del momento de la respectiva reincorporación y que alcanzan la cantidad de Bs. 38.603,37.

• Fondo de Ahorro aporte empresa no pagado: en virtud que desde que ocurrió la segunda sustitución de patrono e ingresó para la empresa PEPSI-COLA VENEZUELA, C.A., esta última, de manera unilateral e injustificada, dejó de cancelarle este concepto salarial que venia devengando en forma regular y permanente por sus servicios prestados y que por ende es un derecho adquirido, irrenunciable e intangible que se encontraba incorporado al su patrimonio laboral por su condición de trabajador de la empresa sustituida, que debió ser respetado, cumplido y pagado por la empresa sustituyente PEPSI-COLA VENEZUELA, C.A., ésta última, está obligada a pagarle todas estas asignaciones o bonificaciones no pagadas desde el mes de enero de 2010 a razón de Bs. 250 cada mes, y que alcanzan la cantidad de Bs. 9.190,00

• Intereses moratorios por retardo en el pago de la Antigüedad: La entidad de trabajo hoy demandada de conformidad con lo establecido en el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, está obligada a pagarle intereses moratorios causados por el retraso en el pago, en base a las tasas legalmente establecidas por el Banco Central de Venezuela, que desde el 12-2011 al 5-2014 alcanza la cantidad de Bs. 139.845,58

• Intereses moratorios por retardo en el pago de conceptos salariales: La entidad de trabajo hoy demandada de conformidad con lo establecido en el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, está obligada a pagarle intereses moratorios causados por el retraso en el pago, en base a las tasas legalmente establecidas por el Banco Central de Venezuela, que desde el 12-2011 al 5-2014 alcanza la cantidad de Bs. 28.867,73

-Que todos los conceptos reclamados y anteriormente enumerados ascienden a un monto de Bs. 1.038.702,74 y que demanda de conformidad con lo establecido en la Ley Orgánica de Trabajo (1997) y el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

ALEGATOS PARTE DEMANDADA

-Que la sociedad mercantil PEPSI-COLA VENEZUELA, C.A., alega la Prescripción de la acción de conformidad con lo dispuesto en el artículo 361 del Código de Procedimiento Civil, pues desde la fecha que el actor terminó su contrato de trabajo, esto es el 7 de septiembre de 2011 hasta el momento que fue introducida la demanda por ante el Juzgado de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Circuito Judicial Laboral de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, fue recibida el 5 de junio de 2014 y fuere notificada finalmente su representada el 30 de junio de 2014 transcurrió más de un (1) año, por consiguiente dicha prescripción operó en toda forma en derecho y el actor carece consecuencialmente de los presuntos derechos que exige en el libelo redemanda.

La defensa perentoria de Prescripción la opone de conformidad con el artículo 61 de la Ley Orgánica del Trabajo (1997), ley que se encontraba vigente para el momento de la terminación del contrato de trabajo, y pide que sea declarada por el Tribunal.

A tenor de lo establecido en le artículo 10 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con lo establecido en el artículo 101 y 103 de la Ley Orgánica del Trabajo (1997), oponen la Caducidad de la acción para reclamar los conceptos de: Asignación de Comida Vacacional, Alícuota Bono Pre y Post Vacacional que alcanzan en su errado entender a la suma de Bs. 206.647,36.

-Que el demandante aceptó las nuevas condiciones laborales cuando fue transferido de CERVECERÍA POLAR, C.A., a PEPSI-COLA VENEZUELA, C.A., pues al tener conocimiento de que se produjo una modificación de las condiciones de trabajo, y al no ejercer acción alguna por desmejora o despido indirecto hay que concluir que las condiciones de trabajo fueron aceptadas por las partes.

-Que es indiscutible el reconocimiento y aceptación del demandante de dichas condiciones, pues no solo se produjo un cambio en cuanto a los conceptos: Asignación comida vacacional, alícuota bono pre y post vacacional, sino que estaba en conocimiento que eran compañías diferentes activas y productivas ambas en el mercado laboral con contratos colectivos diferentes.

-Que es cierto que J.V., comenzó a prestar servicios laborales en forma personal, ajena y subordinada, ininterrumpida el día 23 de marzo de 1998 para la empresa mercantil CERVECERÍA MODELO, C.A. MARACAIBO, desempeñando el cargo de Ingeniero en Mantenimiento, siendo cierto que en fecha 1 de octubre de 2003 se produjo una fusión por absorción entre CERVECERÍA MODELO, C.A., y CERVECERÍA POLAR, C.A., pasando a ser esta última patrono del demandante, pero negamos y rechazamos que en fecha 2 de octubre de 2003 se produjera una sustitución patronal entre las empresas, sin embargo convienen que el demandante fue incorporado en dicha fecha a la nómina y comenzó a prestar servicios laborales para la empresa PEPSI-COLA VENEZUELA, C.A., Planta Maracaibo, ubicada en el Km. 9 ½ vía Perijá detrás de APC Planta Trigo antiguo MOSACA, Municipio San Francisco del estado Zulia.

Su representada niega, rechaza y contradice que consta de manera pública y notoria, incluso como un hecho público comunicacional que PEPSI-COLA VENEZUELA, C.A., y CERVECERÍA POLAR, C.A., formen parte de un grupo denominado EMPRESAS POLAR.

-Que es cierto y por ello lo conviene, que el ciudadano J.V., ejerció como último cargo el de Superintendente de Mantenimiento, cumpliendo una jornada laboral dentro de un horario comprendido de lunes a viernes, de 7:30 a.m., a 5:00 p.m., con intervalo de media (½) hora de almuerzo de 12:00 m., a 12:30 p.m., estando dentro de las labores desempeñadas, las de planificar, controlar y supervisar los procesos y programas implementados para el funcionamiento eléctrico y mecánico de las maquinarias y equipos, con el propósito de garantizar el mantenimiento de los sistemas eléctricos y mecánicos, y la continuidad de las operaciones.

-Que es cierto que la entidad de trabajo le canceló como ultimo salario básico mensual la cantidad de Bs. 15.000,00

PEPSI-COLA VENEZUELA, C.A., niega y rechaza que el salario normal mensual de J.V. estuviera compuesto por una serie de conceptos y/o elementos salariales que niegan que fueran de carácter remunerativo y que el demandante denominó como “otros ingresos gravables” y “aporte póliza HCM” y que denominó NOMINAL COTIDIANO por así aparecer reflejados en la nómina de pago cotidianamente efectiva de la empresa.

Niega y rechaza que el salario mensual normal mensual de J.V., estuviera compuesto por una serie de conceptos y/o elementos salariales que niegan que fueran de carácter remunerativo y que el demandante denominó como “alícuota mensual asignación comida vacacional” y “simulación de abono mensual de prestación”.

Niega, rechaza y contradice que el salario real del demandante J.V., devengado mes a mes durante todos los periodos laborados se vean reflejados en los gráficos o cuadros anexos en el libelo de demanda.

Niega, rechaza y contradice que la CERVECERÍA MODELO, C.A., y CERVECERÍA POLAR, C.A., al momento de disfrutar J.V., sus vacaciones anuales y correspondientes a los años 1998-1999, 1999-2000, 2000-2001 y 2001-2002 le cancelaran una asignación o bonificación equivalente a la cantidad de Bs. 270,00 hoy equivalente a Bs. 0,27

Niega, rechaza que las patronales CERVECERÍA POLAR, C.A., al momento de disfrutar J.V. sus vacaciones anuales y correspondientes a los años 1998-1999, 1999-2000, 2000-2001 y 2001-2002 le cancelaran una asignación o bonificación equivalente a la cantidad de Bs. 540,00 hoy equivalente a Bs. 0,54.

Su representada niega rechaza y contradice que dichas cantidades fueran percibidas en forma regular y permanente por sus servicios prestados, en cada uno de dichos periodos vacacionales.

Niega, rechaza y contradice que hubiese ocurrido una sustitución de patrono entre la empresa PEPSI-COLA VENEZUELA, C.A., y CERVECERÍA POLAR C.A., ya que son personas jurídicas distintas con personaría jurídica propia, administración propia, con distintas instalaciones geográficas e independientes la una de la otra, encontrándose ambas activas.

Su representada niega, que le haya dejado de pagar de forma injustificada, dejó de cancelarle a J.V. los referidos conceptos salariales, los cuales niegan fueran un derecho adquirido irrenunciable e intangible que se encontrara irrevocable y definitivamente incorporado al patrimonio laboral del demandante en su condición de trabajador de la pretendida empresa sustituida.

Niega que tales cantidades percibidas al momento del disfrute de cada vacación anual deban incorporarse a su salario normal mensual.

-Que en el supuesto negado que fuera cierto que hubiera percibido estas cantidades de CERVECERÍA POLAR, se entiende que hubo una aceptación tacita, de las nuevas condiciones laborales, pues nunca ejerció ninguna acción.

Niega y contradice que incurriera en una ilegal práctica de pagarle al demandante sumas de dinero casi mensuales, pretendiendo aparentar adelantos y/o anticipos mensuales de prestaciones sociales (antigüedad), para de esta forma inducirle a creer que entre sus ingresos mensuales se le estaban anticipando pagos o abonos al concepto y/o beneficio laboral de antigüedad, que luego le fueran descontados ilícitamente al momento de su liquidación final de servicios.

-Que no es justo, no es cierto y lo niegan categóricamente que su representada en forma recurrente y casi todos los meses durante la relación laboral mediante mecanismos muy bien camufladas, indujo al demandante a solicitar y percibir cantidades de dinero como abono o adelantos de sus prestaciones sociales.

Alega que el accionante reconoce en su libelo que para contar con esos ingresos y/o recursos económicos para adquirir bienes, llenaba documentos para que le pagarán ese dinero; engañando abiertamente a PEPSI-COLA VENEZUELA, C.A., respecto del verdadero destino del dinero, que por demás niegan que se hayan otorgado mensualmente, para luego reclamarlas al final de la relación de trabajo legando simulación o fraude.

Su representada PEPSI-COLA VENEZUELA, C.A., niega y contradice que los conceptos y cantidades señaladas por el demandante cumplan con todos los rasgos característicos y distintivos que el legislador ha previsto en la definición de salario integral y de salario normal, establecido en el artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, siendo percepciones y/o asignaciones que correspondan al trabajador por la prestación de sus servicios impactando todos los conceptos o beneficios laborales en conceptos tales como: vacaciones remuneradas, bono vacacional, utilidades anuales, prestación de antigüedad, etc.

-Que su representada niega, rechaza y contradice que el día 7 de septiembre de 2011 cuando fuera despedido y liquidado, existieren una serie de faltantes y diferencias que niegan a todo evento que existan.

Niega que le adeuden al accionante la cantidad de Bs. 549.488,21 por concepto de prestación de Antigüedad, pues este concepto ya le fue cancelado correctamente, sin incluir los conceptos que falsamente pretende incluir el demandante como conceptos salariales.

Niega, rechaza y contradice que exista diferencia de Vacaciones anuales remuneradas previstas en el artículo 219 de la Ley Orgánica del Trabajo (1997); porque el monto del salario normal tomando como base para el calculo de dichos pagos (correspondiente al mes de disfrute efectivo) no sea el que realmente el que percibió en esos periodos, y que origine diferencias de Bs. 23.632,95 por no haberse tomado los ingresos por: Fondo de ahorro aporte empresa, otros ingresos gravables, aporte de póliza HCM.

Niega, rechaza y contradice que exista una diferencia de Bono vacacional previstas en el artículo 223 de la Ley Orgánica del Trabajo (1997); por que el salario normal tomando como base para el calculo de dichos pagos (correspondiente al mes de disfrute efectivo) no sea el que realmente el que percibió en esos periodos, y tal diferencia de Bs. 44.134,09 sea originada por no haberse tomado los ingresos por: Fondo de ahorro aporte empresa, otros ingresos gravables, aporte de póliza HCM.

Niega, rechaza y contradice que exista diferencia de Vacaciones fraccionadas, previstas en el artículo 225 de la Ley Orgánica del Trabajo (1997), y que debiera haberlas pagado incluyendo el tiempo del preaviso omitido, lo que resulta una diferencia de Bs. 5.149,38 y, además el: Fondo de ahorro aporte empresa, otros ingresos gravables, aporte de póliza HCM.

Niega, rechaza y contradice que exista diferencia de Bono vacacional fraccionado previsto en el artículo 225 de la Ley Orgánica del Trabajo (1997), por que debiera haberlas pagado incluyendo el tiempo del preaviso omitido, lo que resulta una diferencia de Bs. 25.755,2 y además el: Fondo de ahorro aporte empresa, otros ingresos gravables, aporte de póliza HCM.

Niega, rechaza y contradice que exista diferencia de Utilidades anuales por que sea política de la entidad de trabajo repartir Utilidades anuales a sus trabajadores siguiendo el siguiente método de cálculo: El 33,32% de todo lo percibido por el trabajador, incluyendo lo equivalente al Bono vacacional durante el ejercicio económico que va desde el 1 de octubre de cada año hasta el 30 de septiembre del año siguiente, por no haber tomado en consideración los ingresos por: Fondo de ahorro aporte empresa, otros ingresos gravables, aporte de póliza HCM; todo lo cual arroja como resultado la cantidad de Bs. 90.140,81

Niega, rechaza y contradice que existan diferencias por Utilidades fraccionadas a diciembre de 2011 previstas en el Parágrafo Primero del artículo 174 de la Ley Orgánica del Trabajo (1997), en concordancia con lo previsto en el artículo 104 eiusdem, por que debiera computarse en su Antigüedad el Preaviso omitido para todos los efectos legales, que en su caso fue de tres (3) meses por mandato del literal e), esto es Bs. 60.005,2 x 33,32% = Bs.19.993,73 además de no habérsele tomado en cuenta los ingresos por Fondo de ahorro aporte empresa, otros ingresos gravables, aporte de póliza HCM.

Niega, rechaza y contradice que exista diferencia de Indemnizaciones por Despido Injustificado previstas en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo (Indemnización sustitutiva de preaviso e indemnización por despido injustificado), 90 y 150 días respectivamente, lo que suma la cantidad de Bs. 244.649,26 que se obtiene de Bs. 90 días + 150 días 240 x el monto del salario integral diario real del momento del despido, la cantidad de Bs.1.019,37 y, que la empresa solo le pago por este concepto la cantidad de Bs.166.954,8 resultando una diferencia pendiente de Bs. 77.694,46 y tales diferencias son originadas por no haberse tomado en cuenta los ingresos por: Fondo de ahorro aporte empresa, otros ingresos gravables, aporte de póliza HCM.

Niega, rechaza y contradice que exista diferencia por concepto de Asignación por Comida Vacacional no pagado: por ser falso que sea un derecho adquirido, irrenunciable e intangible que se encontraba incorporado al su patrimonio laboral por su condición de trabajador de la empresa sustituida, que debió ser respetado, cumplido y pagado por la empresa sustituyente PEPSI-COLA VENEZUELA, C.A., y que ésta última, esté obligada a pagarle todas estas asignaciones o bonificaciones no pagadas en cada periodo vacacional y que alcanzan la cantidad de Bs. 2,85

Niega, rechaza y contradice que exista diferencia por Bono post vacacional y que este concepto sea un derecho adquirido, irrenunciable e intangible que se encontraba incorporado al su patrimonio laboral por su condición de trabajador de la empresa sustituida, y que debió ser respetado, cumplido y pagado por la empresa sustituyente PEPSI-COLA VENEZUELA, C.A., y que ésta última, esté obligada a pagarle todas estas asignaciones o bonificaciones no pagadas en cada periodo vacacional a partir del periodo vacacional 2006-2007 y hasta sus últimas vacaciones disfrutadas 2010-2011 calculadas con el salario básico diario del momento de la respectiva reincorporación y que alcanzan la cantidad de Bs. 38.603,37

Niega, rechaza y contradice que exista diferencia por Fondo de Ahorro aporte empresa no pagado: en virtud que desde que ocurrió la segunda sustitución de patrono e ingresó para la empresa PEPSI-COLA VENEZUELA, C.A., esta última, de manera unilateral e injustificada, dejó de cancelarle este concepto salarial que venia devengando en forma regular y permanente pos sus servicios prestados y que por ende es un derecho adquirido, irrenunciable e intangible que se encontraba incorporado al su patrimonio laboral por su condición de trabajador de la empresa sustituida, que debió ser respetado, cumplido y pagado por la empresa sustituyente PEPSI-COLA VENEZUELA, C.A., ésta última, está obligada a pagarle todas estas asignaciones o bonificaciones no pagadas desde el mes de enero de 2010 a razón de Bs. 250 cada mes, y que alcanzan la cantidad de Bs. 9.190,00

Niega, rechaza y contradice que exista diferencia por Intereses moratorios por retardo en el pago de la Antigüedad establecida en el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y que la empresa esté obligada a pagarle intereses moratorios causados por el retraso en el pago, en base a las tasas legalmente establecidas por el Banco Central de Venezuela, que desde el 12-2011 al 5-2014 y que estos intereses alcancen la cantidad de Bs. 139.845,58

Niega, rechaza y contradice que exista diferencia por Intereses moratorios por retardo en el pago de conceptos salariales conforme a lo establecido en el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y que esté obligada a pagarle intereses moratorios causados por el retraso en el pago, en base a las tasas legalmente establecidas por el Banco Central de Venezuela, desde el 12-2011 al 5-2014 alcanza la cantidad de Bs. 28.867,73

Niega que la empresa le adeude los conceptos reclamados anteriormente y que ascienda a un monto de Bs. 1.038.702,74 de conformidad con lo establecido en la Ley Orgánica de Trabajo (1997) y el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

HECHOS CONTROVERTIDOS

Analizados como han sido tanto el libelo, el escrito de contestación a la demanda, así como el objeto de apelación en la audiencia oral y pública de apelación, se ha podido establecer como hecho controvertido, el siguiente:

• Determinar conforme a derecho la procedencia o no de todos los conceptos reclamados por el actor en base a los fundamentos expuestos por la misma en la oportunidad de la audiencia de apelación.

• Verificar y establecer la procedencia o no del preaviso condenado en al recurrida en virtud de los fundamentos esgrimidos por la representación judicial de la parte demandada.

CARGA PROBATORIA

Se transcribe parte interesante de la sentencia pronunciada por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha quince (15) de marzo de dos mil (2000), contentiva de la doctrina judicial vigente en materia de carga probatoria el cual es del siguiente tenor:

…según como el accionado de contestación a la demanda, se fijará la distribución de la carga de la prueba en el procedimiento laboral, por lo tanto, el demandado en el proceso laboral tiene la carga de probar todos aquellos alegatos nuevos que le sirvan de fundamento para rechazar las pretensiones del actor, señalando la Sala que, habrá inversión de la carga de la prueba en el proceso laboral, es decir, estará el actor eximido de probar sus alegatos, cuando en la contestación de la demanda el accionado admita la prestación de un servicio personal aún cuando el accionado no la califique como relación laboral. (Presunción iuris tantum, establecida en el artículo 65 de la ley Orgánica del Trabajo) y cuando el demandado no rechace la existencia de la relación laboral, se invertirá la carga de la prueba en lo que se refiere a todos los restantes alegatos contenidos en el libelo que tengan conexión con la relación laboral, por lo tanto es el demandado quien deberá probar, y es en definitiva quien tiene en su poder las pruebas idóneas sobre el salario que percibía el trabajador, el tiempo de servicio, si le fueron pagadas las vacaciones, utilidades, etc., por lo que se tendrán por admitidos aquellos hechos alegados por la parte accionante en su libelo, que el respectivo demandado no niegue o rechace expresamente en su contestación, o cuando no haya fundamentado el motivo de su rechazo, aunado al hecho de que tampoco haya aportado a los autos en la oportunidad legal, alguna prueba capaz de desvirtuar dichos alegatos del actor, por lo que el demandado tendrá la carga de desvirtuar en la fase probatoria, aquellos hechos sobre los cuales no hubiere realizado en la contestación el fundamentado rechazo, de lo contrario, el sentenciador deberá tenerlos como admitidos.

(Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, quince (15) de marzo de dos mil (2000), expediente número 98-819).

Ahora bien, conforme al criterio jurisprudencial antes mencionado, se puede inferir que el régimen de distribución de la carga probatoria en materia laboral corresponde -en principio- a quien afirme hechos o a quien los contradiga alegando hechos nuevos y así se fijará de acuerdo con la forma en la que el accionando dé contestación a la demanda.

Así las cosas, resulta evidente que en el caso sub-examine le corresponde a la demandada desvirtuar la procedencia de todo lo alegado por la parte demandante en su escrito libelar; todo en base al principio de distribución de la carga probatoria de conformidad en los artículos 72 y 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se decide.-

Determinado lo anterior, corresponde a esta Alzada entrar al análisis del material probatorio aportado por las partes al proceso, conforme a lo establecido en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y tomando en consideración lo dispuesto por el artículo 72 eiusdem. Así se establece.-

PRUEBAS PARTE DEMANDANTE

1. - PRUEBAS DOCUMENTALES:

   -RECIBOS DE PAGOS quincenales y/o mensuales emitidos por la entidad de trabajo CERVECERÍA MODELO, C.A., MARACAIBO, correspondiente a los años 2004, 2005 y 2006 que rielan en el expediente en setenta y tres (73) folios útiles, así como RECIBO DE PAGOS quincenales y/o mensuales emitidos por la entidad de trabajo CERVECERÍA POLAR, C.A., MARACAIBO, correspondiente a los años 2004, 2005 y 2006 que rielan en el expediente en dieciséis (16) folios útiles. Al respecto, esta Alzada expresa que las mismas serán adminiculadas con el resto del material probatorio. Así se establece.-

   -RECIBOS DE PAGOS quincenales y/o mensuales emitidos por la entidad de trabajo PEPSI-COLA VENEZUELA, C.A., correspondiente a los años 2007, 2008, 2009, 2010 y 2011 que rielan en el expediente en cincuenta (50) folios útiles. Con respecto al mismo, se tiene que fueron reconocidos por la contraparte por emanar de ella, razón por la cual esta Superioridad les otorga pleno valor probatorio. Así decide.-

   -COMPROBANTES DE RETENCIÓN DE IMPUESTO SOBRE LA RENTA AR-C emitidos por sociedad mercantil CERVECERÍA MODELO, C.A. (MARACAIBO), CERVECERÍA POLAR, C.A. (MARACAIBO) y PEPSI-COLA VENEZUELA, C.A., actuando como agentes de retención de los tributos causados por los ingresos mensuales y/o anuales del ciudadano actor J.G.V., correspondiente a los años 1998, 1999, 2001, 2002, 2003, 2004, 2005, 2006, 2007, 2008, 2009, 2010 y 2011. Con relación a los mismos esta Alzada considera que no conllevan a dilucidar sobre lo controvertido, razón por la cual esta Superioridad las desecha del acervo probatorio. Así se decide.-

   -CARTA DE NOTIFICACIÓN DE SUSTITUCIÓN PATRONAL acaecida entre las empresas CERVECERÍA MODELO, C.A., y CERVECERÍA POLAR, C.A., que en un (1) folio útil riela en duplicado en el folio 161 de la pieza de pruebas del expediente. Al respecto, esta Superioridad establece que no esta controvertida la existencia o no de una sustitución patronal debido a que la parte demandada reconoció la Antigüedad en su totalidad, motivo por el cual esta Alzada la desecha del acervo probatorio. Así se establece.-

   -C.D.R.D.T. ante el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, de fecha 20 de octubre de 2011 que en original y en un (1) folio útil riela en el folio 162 del expediente. Con relación a ello, esta Superioridad considera que el mismo no conduce al esclarecimiento de los hechos controvertidos. Así se establece.-

   -C.D.T. expedida por la empresa PEPSI-COLA VENEZUELA, C.A., a favor de la parte actora el ciudadano J.V.M., de fecha 7 de septiembre de 2011 que en original riela en el folio 163 del expediente. Al respecto, se tiene que el mismo fue reconocido por la parte contraria, a pesar de ello esta Superioridad considera que el mismo no conlleva a esclarecer los hechos controvertidos debido a que no se encuentra controvertida la existencia de la relación de trabajo ya que esta reconocida así como la Antigüedad desde el año 1998 razón por la cual esta Alzada la desecha del acero probatorio. Así se establece.-

   -CARTA DE DESPIDO expedida por la empresa PEPSI-COLA VENEZUAL, C.A., y dirigido al ciudadano J.G.V.M., de fecha 7 de septiembre de 2011 que en original y en un (1) folio útil riela en el folio 164 del expediente. Al respecto, se tiene que el mismo fue reconocido por la parte contraria, a pesar de ello esta Alzada considera que el mismo no conlleva a esclarecer los hechos controvertidos debido a que no se encuentra controvertida la forma de terminación de la relación de trabajo, razón por la cual esta Alzada la desecha del acero probatorio. Así se establece.-

   -C.D.E. realizada por la patronal PEPSI-COLA VENEZUELA, C.A., al ciudadano J.G.V.M., ante el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, de fecha 21 de octubre de 2011, que en original y en un (1) folio útil riela en el folio 165 del expediente. Al respecto, se tiene que el mismo fue reconocido por la parte contraria, a pesar de ello esta Superioridad considera que el mismo no conlleva a esclarecer los hechos controvertidos, razón por la cual esta Alzada la desecha del acero probatorio. Así se establece.-

   -PLANILLA DE LIQUIDACIÓN emanada de la entidad de trabajo PEPSI-COLA VENEZUELA, al ciudadano J.G.V., con motivo de la terminación de la relación de trabajo, documento que en copia fotostática riela en el folio 166 del expediente. Al respecto, esta Alzada considera que de la misma se desprende el pago parcial de lo adeudado al trabajador, razón por la cual esta Superioridad le concede pleno valor probatorio. Así se establece.-

   -RECIBOS DE PAGOS DE VACACIONES remuneradas con el correspondiente Bono vacacional y post vacacional de los periodos 1998-1999, 1999-2000, 2000-2001, 2001-2002, 2002-2003, 2003-2004, 2005-2006, 2006-2007, 2007-2008, 2008-2009, 2009-2010 que en originales y en dieciocho (18) folios útiles riela del folio 167 al 183 del expediente. Al respecto, se tiene las mismas fueron reconocidas, razón por la cual esta Alzada le concede pleno valor probatorio. Así se establece.-

   -RECIBO DE PAGO DE UTILIDADES de los ejercicios económicos 1998, 1999, 2000, 2001, 2002, 2003, 2004, 2005, 2006, 2007, 2008, 2009 y 2010 emitidos por CERVECERÍA MODELO, C.A. (MARACAIBO), CERVECERÍA POLAR, C.A. y PEPSI-COLA VENEZUELA, C.A., que en copias simple o al carbón rielan en dieciocho (18) folios útiles. Al respecto, se tiene las mismas fueron reconocidas, razón por la cual esta Alzada le concede pleno valor probatorio. Así se establece.-

2. - PRUEBA DE EXHIBICIÓN DE DOCUMENTOS:

   -De los COMPROBANTES O RECIBOS DE PAGOS quincenales y/o mensuales emitidos por la entidad de trabajo PEPSI-COLA VENEZUELA, C.A., correspondiente a los años 1998 al 2011. Al respecto, se tiene que los mismos no fueron consignados y en vista de que son documentos que por mandato legal debe tener el patrono, es por lo que esta Superioridad le aplica la consecuencia jurídica establecida en el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.-

   -De los COMPROBANTES DE RETENCIÓN DE IMPUESTO SOBRE LA RENTA AR-C emitidos por la entidad de trabajo CERVECERÍA MODELO, C.A. (MARACAIBO), CERVECERÍA POLAR, C.A. (MARACAIBO) y PEPSI-COLA VENEZUELA, C.A., actuando como agentes de retención de los tributos causados por los ingresos mensuales y/o anuales de J.G.V.M., correspondiente a los años 1998, 1999, 2001, 2002, 2003, 2004, 2005, 2006, 2007, 2008, 2009, 2010 y 2011. Al respecto, se tiene que los mismos no fueron consignados, a pesar de ello considera esta Alzada que los mismos no conllevan a esclarece sobre lo controvertido, razón por la cual esta Superioridad la desecha del acervo probatorio. Así se establece.-

   -De los RECIBOS DE PAGO DE UTILIDADES de los ejercicios económicos 1998, 1999, 2000, 2001, 2002, 2003, 2004, 2005, 2006, 2007, 2008, 2009 y 2010 emitidos por CERVECERÍA MODELO, C.A. (MARACAIBO), CERVECERÍA POLAR, C.A. y PEPSI-COLA VENEZUELA, C.A., que en copias simple o al carbón rielan en dieciocho (18) folios útiles. Al respecto, se tiene que los mismos no fueron consignados y en vista de que son documentos que por mandato legal debe tener el patrono, es por lo que esta Superioridad le aplica la consecuencia jurídica establecida en el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.-

   -De la PLANILLA DE LIQUIDACIÓN expedida por la entidad de trabajo PEPSI-COLA VENEZUELA, al ciudadano J.G.V., con motivo de la terminación de la relación de trabajo, documento que en copia fotostática riela en el folio 166 del expediente. Al respecto, se tiene que el referido medio de prueba consta como original en actas por la promoción de la parte contraria, asimismo, expresa esta Alzada que ya se emitió valoración sobre el mismo. Así se establece.-

3. - PRUEBAS TESTIMONIALES:

   -Promovió las testimoniales de los ciudadanos E.N., C.M., S.R., L.M. y H.L., todos venezolanos, mayores de edad y de este domicilio. Con respecto a este medio de prueba al no haber presentado la parte promovente los testigos en la oportunidad procesal correspondiente, quedaron desistidos los mismos, razón por la cual esta Alzada no tiene material probatorio sobre el cual resolver. Así se establece.-

   PRUEBAS PARTE DEMANDADA:

1. - PRUEBAS DOCUMENTALES:

   -De la PLANILLA DE LIQUIDACIÓN expedida por la sociedad mercantil PEPSI-COLA VENEZUELA, al ciudadano J.G.V., documento que en copia fotostática riela en el folio 217 del expediente. Al respecto, expresa esta Alzada que ya se emitió valoración sobre el mismo. Así se establece.-

   -COMPROBANTE DE RETENCIÓN DE IMPUESTO SOBRE LA RENTA emitidos por la entidad de trabajo PEPSI-COLA VENEZUELA, C.A., actuando como agentes de retención de los tributos causados por los ingresos mensuales y anuales del ciudadano J.G.V.M., correspondiente al año 2011. Respecto a este medio de prueba esta Alzada establece que anteriormente se emitió un pronunciamiento de valoración. Así se establece.-

   -CARTA suscrita por el ciudadano J.G.V.M., a la empresa PEPSI-COLA VENEZUELA, C.A., de fecha 7 de septiembre de 2011 mediante la cual manifiesta que fue notificado por ésta para realizarse el examen post-empleo. Al respecto, se tiene que este medio de prueba fue reconocido por la parte contraria, a pesar de ello esta Superioridad considera que no conlleva al esclarecimiento de los hechos controvertidos, debido a que no hay controversia sobre ello al haber quedado reconocida la Antigüedad, razón por la cual se desecha del acervo probatorio. Así se establece.-

   -C.D.E. del ciudadano J.G.V.M., en el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, que riela marcada con el número 6. Al respecto, expresa esta Alzada que ya se emitió valoración sobre el mismo. Así se establece.-

   -REGISTRO DE ASEGURADO ante el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS) de fecha 31 de octubre de 2006. Al respecto, considera esta Alzada que el mismo no guarda relación con los hechos controvertidos, razón por la cual se desecha del acervo probatorio. Así se establece.-

   -COMPROBANTE DE EGRESO con COPIA FOTOSTÁTICA DE CHEQUE DEL FONDO DE AHORROS DE CERVECERÍA POLAR C.A., a nombre de J.G.V.M., de fecha 21 de julio de 2006 que en un (1) folio útil riela marcado con el numero 8. Respecto a ambos medios de prueba esta Superioridad considera que los mismos no conllevan a esclarecer los hechos controvertidos, razón por la cual esta Alzada las desecha del acero probatorio. Así se establece.-

   -CARTA suscrita por el ciudadano J.G.V., sin fecha y dirigida al FONDO DE AHORRO DE LOS TRABAJADORES DE CERVECERÍA POLAR, C.A. y COMPAÑÍAS RELACIONADAS (FATPO), que en original riela marcada 9. Al respecto, considera esta Alzada que el mismo no guarda relación con los hechos controvertidos, razón por la cual se desecha del acervo probatorio. Así se establece.-

   -CONSTANCIA DE RETIRO TOTAL DEL FONDO DE AHORRO DE LOS TRABAJADORES de CERVECERÍA POLAR, C.A., de fecha 20-7-2006 del ciudadano J.G.V.M., que en dos (2) folios riela marcado 10 -11. Al respecto, considera esta Superioridad que el mismo no guarda relación con los hechos controvertidos, razón por la cual se desecha del acervo probatorio. Así se establece.-

   -ESTADO DE CUENTA DE PRÉSTAMOS DEL CIUDADANO J.G.V.M., de fecha junio de 2006 expedida por CERVECERÍA POLAR C.A., que en un (1) folio útil riela marcado 12. Con relación a este medio de prueba se tiene que el mismo fue reconocido por la parte contraria, el mismo será adminiculado por esta Superioridad con el resto del material probatorio. Así se establece.-

   -REGISTRO DE ACUMULADO DE VACACIONES del ciudadano J.G.V.M., que en un (1) folio útil riela marcado con el numero 13. Con relación a este medio de prueba se tiene que el mismo fue reconocido por la parte contraria, el mismo será adminiculado por esta Superioridad con el resto del material probatorio. Así se establece.-

   - REPORTE PROMEDIO PARA VACACIONES, que en un (1) folio útil riela marcado con el numero 14. Con relación a este medio de prueba se tiene que el mismo fue reconocido por la parte contraria, el mismo será adminiculado por esta Superioridad con el resto del material probatorio. Así se establece.-

   -SOPORTES DE PAGO DE UTILIDADES, préstamo a cargo de utilidades, pago de días adicionales y sustitución patronal que en cinco (5) folios útiles rielan marcados con los números 15, 16, 17, 18 y 19. Con relación a este medio de prueba se tiene que el mismo fue reconocido por la parte contraria, el mismo será adminiculado por esta Superioridad con el resto del material probatorio. Así se establece.-

   -DESCRIPCIÓN DEL CARGO de Superintendente del Manual de Descripción de Cargos de la entidad de trabajo PEPSI-COLA VENEZUELA, C.A., que riela en el expediente en diez (10) folios útiles marcada con el numero 20. Al respecto, esta Alzada considera que este medio de prueba no guarda relación con lo controvertido, razón por la cual se desecha del acervo probatorio. Así se establece.-

   -RECIBOS DE SUELDOS Y SALARIOS del ciudadano J.G.V.M., expedidos por la entidad de trabajo PEPSI-COLA VENEZUELA, C.A., que en quince (15) folios útiles rielan marcados con los números que van desde el 24 al 38. Al respecto, se tiene que los mismos fueron reconocidos por la contraparte, esta Alzada procede a adminicularlos con el resto del material probatorio. Así se establece.-

   -RECIBOS DE PAGO DE VACACIONES Y UTILIDADES del ciudadano J.G.V.M., expedidos por la entidad de trabajo PEPSI-COLA VENEZUELA, C.A., que en treinta y cuatro (34) folios útiles rielan marcados con los números que van desde el 39 al 72. Al respecto, se tiene que los mismos fueron reconocidos por la contraparte, esta Alzada procede a adminicularlos con el resto del material probatorio. Así se establece.-

2. - PRUEBAS INFORMATIVAS:

   -Promovió PRUEBA INFORMATIVA DIRIGIDA AL BANCO PROVINCIAL en la Unidad de Fideicomiso, sede principal, ubicada en la Calle 77 (antes 5 de Julio) Maracaibo, a los fines de que informe sobre lo solicitado en el escrito de pruebas, la misma consta en actas en fecha 13 de mayo de 2015, en ese sentido, se tiene que de la misma se desprenden los consecuentes y reiterados pagos cada mes por parte de la demandada a favor de la parte actora, razón por la cual esta Superioridad le otorga pleno valor probatorio. Así se establece.-

3. - PRUEBA TESTIMONIAL:

   -Promovió la TESTIMONIAL JURADA del ciudadano J.C.T., venezolano, mayor de edad y domiciliado en la ciudad de Maracaibo. Con relación a este medio de prueba al no haber presentado la parte promovente el testigo en la oportunidad procesal correspondiente, quedó el mismo desistido, razón por la cual esta Alzada no tiene material probatorio sobre el cual resolver. Así se establece.-

   -II-

   MOTIVACIONES PARA DECIDIR

   De esta manera, evidencia este Juzgado Superior luego de haber examinado, y valorado los medios probatorios, asimismo, el fundamento de la apelación de la parte recurrente; la presente causa se centró en verificar la procedencia de los conceptos reclamados por la parte demandante en base a los fundamentos expuestos por la parte actora en la oportunidad de la audiencia de apelación oral y pública, así como si efectivamente las cantidades depositadas mensualmente a favor del trabajador en una cuenta de fideicomiso, por concepto de “anticipo de antigüedad” poseen o no carácter salarial, por otra parte establecer la veracidad en cuanto a lo relativo al preaviso condenado y que la parte demandada recurre en apelación.

   Ahora bien, oídos los argumentos de la parte demandada recurrente, las observaciones de la parte actora y verificadas las actas procesales, este sentenciador observa en primer lugar, que en relación a la prestación de Antigüedad reclamada en el libelo de demanda, la patronal alega que dicho concepto era depositado mensualmente a favor del actor su propia cuenta de fideicomiso en el Banco Provincial, en virtud de las anteriores alegaciones de hecho, esta Alzada observa que riela en actas procesales las resultas de la prueba de informes procedentes de la entidad financiera Banco Provincial (P.P. folios 210 al 218), en las que se evidencia que al ciudadano J.V., le fue aperturado una “Cuenta de Fideicomiso”, identificada con el No. 40040 por cuenta de la sociedad mercantil PEPSI-COLA VENEZUELA C.A.; que en la misma le era acreditado lo correspondiente al concepto de Antigüedad de formal regular y permanente, en este orden de ideas, se hace necesario traer a colación lo establecido en el artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo (1997), la cual señala lo siguiente:

   Artículo 133. Se entiende por salario la remuneración, provecho o ventaja, cualquiera fuere su denominación o método de cálculo, siempre que pueda evaluarse en efectivo, que corresponda al trabajador por la prestación de su servicio y, entre otros, comprende las comisiones, primas, gratificaciones, participación en los beneficios o utilidades, sobresueldos, bono vacacional, así como recargos por días feriados, horas extras o trabajo nocturno, alimentación y vivienda.

   En este sentido resulta menester para esta Alzada traer a colación lo establecido en el Parágrafo Segundo del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, (1997), en el cual se establece lo siguiente:

   El trabajador tendrá derecho al anticipo hasta de un setenta y cinco por ciento (75%) de lo acreditado o depositado, para satisfacer obligaciones derivadas de:

   a) La construcción, adquisición, mejora o reparación de vivienda para él y su familia;

   b) La liberación de hipoteca o de cualquier otro gravamen sobre vivienda de su propiedad;

   c) Las pensiones escolares para él, su cónyuge, hijos o con quien haga vida marital;

   d) Los gastos por atención médica y hospitalaria de las personas indicadas en el literal anterior.

   Si la prestación de antigüedad estuviere acreditada en la contabilidad de la empresa, el patrono deberá otorgar al trabajador crédito o aval, en los supuestos indicados, hasta el monto del saldo a su favor. Si optare por avalar será a su cargo la diferencia de intereses que pudiere resultar en perjuicio del trabajador.

   Si la prestación de antigüedad estuviere depositada en una entidad financiera o un Fondo de Prestaciones de Antigüedad, el trabajador podrá garantizar con ese capital las obligaciones contraídas para los fines antes previstos.

   En comentario al referido parágrafo, el autor J.G. en su obra “Legislación Laboral Práctica”, específicamente en su comentario 20 (Pág. 162 y 163), refiere que el trabajador tiene derecho a que se le pague anticipadamente hasta el 75% de lo que tiene depositado siempre que se destine a gastos justificados tales como obras en su casa, pago de la hipoteca, educación y enfermedades, en cuyo caso el patrono para su propia seguridad deberá exigir que se haga constar en el recibo del dinero la razón y destino del anticipo.

   El artículo 74 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo, por su parte, en relación a la frecuencia de los anticipos establece que el trabajador tendrá derecho a solicitarlos, una vez al año, salvó en el caso referido en el literal d) del Parágrafo Segundo del artículo 108 in comento.

   Ahora bien, debe entonces este sentenciador observar que tal como lo señala el autor LEAL RANGEL (en su trabajo intitulado “Legalidad en el pago anticipado de la prestación de antigüedad en la Ley Orgánica del Trabajo Venezolana”), una de las costumbres que se ha generado en el mundo laboral, es la entrega anticipada al dependiente, de todo el peculio acumulado por éste en el desarrollo de la relación de trabajo, específicamente, la denominada “prestación de antigüedad”, aún y cuando de manera imperativa el legislador ha señalado su pago al finalizar el respectivo vínculo jurídico, lo cual vulnera la intención del legislador y es mediante la interpretación sistemática, literal y lógica en lo que respecta a la ley, que se debe llegar a una conclusión ventilada a la luz de los principios o esquemas del Estado Social de Derecho y de Justicia; y por supuesto, de principios laborales reconocidos y aceptados universalmente, como la llamada irrenunciabilidad de los derechos laborales, siendo que resulta palpable con respecto a la prestación de antigüedad, que aún y cuando las diferentes leyes que la han regulado desde 1936 han establecido la entrega del dinero acumulado por dicho concepto al término del vínculo laboral, no han expresado la consecuencia de su desacato, y que en casos como el planteado, el juzgador no debe convertirse sólo en un lector de la ley, sino también en un intérprete de la misma desde las diferentes modalidades hermenéuticas, para dar una correcta, acertada, pertinente y justa aplicación del derecho al caso concreto, expresando el autor citado que es muy frecuente observar en el campo jurisdiccional el aferro de los operarios de justicia al esquema de la interpretación gramatical o literal de la norma y la reverencia a las soluciones doctrinarias o jurisprudenciales.

   Señala el autor citado (2008), que el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, que desarrolla la denominada prestación de Antigüedad, ha contemplado que el peculio acumulado por tal concepto, debe ser entregado al dependiente al término de la relación de trabajo, sin distinguir, para que se produzca tal obligación en cabeza del patrono, la causa que ha generado tal ruptura del vínculo, como sí lo hacían las leyes laborales anteriores a la ley de 1990 y en este sentido, entregar dicho peculio mientras se desarrolla la relación de trabajo y fuera de las excepciones que contempla el mismo artículo, sería vulnerar la intención del legislador, no sólo de la ley de 1997, sino de las leyes que la precedieron, y del estudio de la naturaleza jurídica de la “prestación de antigüedad”, al considerarla con preponderancia a la previsión social; y el carácter de irrenunciabilidad y de orden público de las normas laborales, y dentro de esta la institución analizada, por ir en beneficio del trabajador y además, porque del contexto no se observa la intención del legislador de negarle su carácter imperativo, en los términos de los artículos 3 y 10 de la ley Orgánica del Trabajo, así como la desigualdad creada entre empleador y trabajador, al poder negarle a éste último la posibilidad de acudir al órgano administrativo o jurisdiccional con la intención de obligar al patrono a entregarle el dinero acumulado por prestación de antigüedad mientras permanezca la ejecución del vínculo laboral, -salvo los anticipos, pero tolerar la práctica patronal en la entrega periódica y permanente de éste concepto, aún y cuando el legislador de manera expresa e implícita señala que será al término de la relación de trabajo, el carácter taxativo de los anticipos; y la consecuencia jurídica que emana de la Carta Magna en el artículo 89.2 al contemplar de manera expresa la nulidad de toda acción del empleador que desconozca -dentro de esta la imperatividad del artículo 108, los derechos o menoscabo de los trabajador, se debe concluir que los pagos realizados del patrono hacia el trabajador por presunto concepto de prestación de antigüedad son nulos, en tal sentido, debe entenderse que dicho dinero sale del peculio del empleador y no del fondo acumulado de prestación de antigüedad que posee el dependiente, encuadrando dicho pago dentro de la institución del “salario”, enfilando lo que se conoce como “salario integral”, y ello, en los términos del artículo 133 de la Ley Orgánica Laboral, como aquel provecho o ventaja independientemente de la denominación que se le haya dado, interpretación de la norma que a la luz de los valores que contempla la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en su artículo 2, no vulnera en algún sentido el orden público de las normas laborales, por el contrario, desarrolla su inviolabilidad y respeto que debe darle todo ciudadano, y más aún, los operadores de justicia.

   Asimismo, advierte este Juzgado en su condición de Alzada que, lo que corresponde determinar, si los cinco (5) días de salario depositados mensualmente a favor del trabajador en su cuenta de fideicomiso y que el actor disfrutó durante la relación de trabajo, tiene carácter salarial o no, para esto, es menester destacar por este Juzgado, que son cuatro (4) las características fundamentales que se deben tomar en cuenta para determinar si un determinado concepto forma parte del salario; la primera de ellas, es que ese concepto o beneficio sea otorgado por el patrono de una forma regular y permanente; en segundo lugar, que ingrese efectivamente con regularidad al patrimonio del trabajador; en tercer lugar, que el trabajador tenga la libre disponibilidad de ese beneficio; y en cuarto lugar, -y no menos importante que los otros tres-, es que se otorgue el beneficio por la prestación del servicio y no para la prestación del servicio (ánimo retributivo), lo cual se denota de la preposición utilizada en el artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, en el cual se define el concepto de salario.

   En este mismo orden de ideas, la Sala de Casación de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia ha establecido en sentencia de fecha 1 de octubre de 2009 donde funge como parte demandada METROPOLITAN DISTRIBUTORS C.A., lo siguiente:

   La Sala para decidir observa:

   En el caso bajo análisis, la Sala advierte que la recurrida no incurrió en error de interpretación del artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, pues al quedar demostrado, con las pruebas que cursan en autos, que el actor recibía, en forma regular y permanente un monto fijo, líquido que se encontraba a su disposición por la prestación de servicios a favor de la demandada, ello forma parte del salario y como tal forma parte del salario normal, en los términos establecidos en el artículo 133 eiusdem, como lo estableció la recurrida.

   (Subrayado de esta Alzada).

   Ahora bien, en el caso de marras se evidencia que los diferentes préstamos o adelantos y/o anticipo indistintamente de cómo se les denomine, eran realizados con una frecuencia mensual lo cual lo catalogaría como un concepto regular y permanente recibido por el trabajador y al estar a la disponibilidad inmediata cada mes en la cuenta del trabajador, en consecuencia, por los criterios y argumentos antes expuestos es por lo que esta Alzada considera que dichos depósitos se componen como de carácter salarial, razón por la cual esta Superioridad declara PROCEDENTE el mismo, en consecuencia, se declara también la procedencia de la Antigüedad debido a que la misma nunca fue cancelada así como las respectivas incidencias sobre el resto de los conceptos los cuales fueron calculados en base a un salario errado. Así se decide.-

   Con relación a los conceptos dejados de percibir desde la ocurrencia de la transferencia del trabajador desde la empresa CERVECERÍA POLAR C.A., hacia la sociedad mercantil PEPSI-COLA VENEZUELA C.A., como los constituyen la ASIGNACIÓN POR COMIDA VACACIONAL, BONO POST-VACACIONAL y FONDO DE AHORRO APORTE DE EMPRESA no cancelados, se hace necesario traer a colación el artículo 89 del texto Constitucional el cual establece lo siguiente:

   “Artículo 89.

   El trabajo es un hecho social y gozará de la protección del Estado. La ley dispondrá lo necesario para mejorar las condiciones materiales, morales e intelectuales de los trabajadores y trabajadoras. Para el cumplimiento de esta obligación del Estado se establecen los siguientes principios:

1. Ninguna ley podrá establecer disposiciones que alteren la intangibilidad y progresividad de los derechos y beneficios laborales. En las relaciones laborales prevalece la realidad sobre las formas o apariencias.

2. Los derechos laborales son irrenunciables. Es nula toda acción, acuerdo o convenio que implique renuncia o menoscabo de estos derechos. Sólo es posible la transacción y convenimiento al término de la relación laboral, de conformidad con los requisitos que establezca la ley.

3. Cuando hubiere dudas acerca de la aplicación o concurrencia de varias normas, o en la interpretación de una determinada norma, se aplicará la más favorable al trabajador o trabajadora. La norma adoptada se aplicará en su integridad.

4. Toda medida o acto del patrono o patrona contrario a esta Constitución es nulo y no genera efecto alguno.

5. Se prohíbe todo tipo de discriminación por razones de política, edad, raza, sexo o credo o por cualquier otra condición.

6. Se prohíbe el trabajo de adolescentes en labores que puedan afectar su desarrollo integral. El Estado los o las protegerá contra cualquier explotación económica y social. (Subrayado y negrillas de esta Alzada).

   De lo anterior se tiene que los mismos constituyen derechos irrenunciables del trabajador y en función del principio de irrenunciabilidad e intangibilidad de los derechos del trabajador mal podría la empresa sustituta cercenarle el derecho a seguir percibiendo los mismos, mas aun cuando fue reconocida su Antigüedad desde el año 1998 cuando comenzó a prestar servicios para la sociedad mercantil CERVECERÍA MODELO, C.A., en virtud de los argumentos antes expuestos razón por la cual se declaran PROCEDENTES los conceptos antes mencionados. Así se decide.-

   En lo relativo al alegato expuesto por la parte actora recurrente en la audiencia de apelación referente a la admisión por parte de la demandada al haber alegado como punto previo la prescripción, esta Superioridad considera que el mismo en inocuo así como la sentencia que invoca la cual no aplica al caso de marras, debido a que la aludida sentencia decide sobre un caso donde se niega la relación laboral por consiguiente la misma no se configura dentro de la presente causa, razón por la cual esta Superioridad considera IMPROCEDENTE tal denuncia. Así se decide.-

   Con relación a la fusión y sustitución aludidas por la recurrida y que la parte actora señaló como un hecho nuevo traído al proceso y una contradicción manifiesta por parte del a quo, esta Alzada considera que Juez de Primera Instancia no debió de traer al proceso un hecho nuevo como lo es la supuesta fusión, y mucho menos inmiscuirla con una sustitución lo cual resulta contradictorio. Empero en nada incide en el fondo de lo controvertido en el presente caso. Así se decide.-

   En relación al Preaviso aludido por la parte demandada, si bien es cierto que fue despedido injustificadamente y fue aceptado por esta, se tiene que el lapso del Preaviso debe ser computado a los efectos de la Antigüedad como tiempo efectivo de servicio y así lo ha mantenido la jurisprudencia del alto Tribunal de la República, por consiguiente se declara IMPROCEDENTE la denuncia planteada por la parte demandada. Así se decide.-

   La parte demandante en su escrito libelar solicita la ANTIGÜEDAD de conformidad con el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, (1997), como ya se estableció anteriormente la demandada de autos insistía en que dicho concepto había sido satisfecho con la cancelación mensual de adelantos de Antigüedad, siendo ello falso tal como se demostró y se fundamento en virtud de los imperantes criterios jurisprudenciales, Constitución y ley, razón por la cual queda insatisfecha dicha obligación, en consecuencia se ordena cancelar al ciudadano J.V. la cantidad de QUINIENTOS CUARENTA Y NUEVE MIL CUATROCIENTOS OCHENTA Y OCHO BOLIVARES CON VEINTIUN CENTIMOS (Bs. 549.488,21); se ordena cancelar por concepto de DIFERENCIAS DE VACACIONES ANUALES REMUNERADAS la cantidad de VEINTITRES MIL SEISCIENTOS TREINTA Y DOS BOLIVARES CON NOVENTA Y CINCO CENTIMOS (Bs. 23.632,95); por concepto de DIFERENCIAS DE BONO VACACIONAL se ordena cancelar la cantidad de CUARENTA Y CUATRO MIL CIENTO TREINTA Y CUATRO BOLIVARES CON NUEVE CENTIMOS (Bs. 44.134,09); por concepto de DIFERENCIAS DE VACACIONES FRACCIONADAS correspondientes al año 2011, se ordena cancelar la cantidad de CINCO MIL CIENTO CUARENTA Y NUEVE BOLIVARES CON TREINTA Y OCHO CENTIMOS (Bs. 5.149,38); por concepto de DIFERENCIAS DE BONO VACACIONAL FRACCIONADO se condena la cantidad de ONCE MIL NOVECIENTOS CINCUENTA Y NUEVE BOLIVARES CON CINCUENTA Y SEIS CENTIMOS (Bs. 11.959,56); por concepto de DIFERENCIAS DE UTILIDADES ANUALES, se ordena pagar la cantidad de NOVENTA MIL CIENTO CUARENTA BOLIVARES CON OCHENTA Y UN CENTIMOS (Bs. 90.140,81); por concepto de UTLIDADES FRACCIONADAS A DICIEMBRE DE 2011 se ordena cancelar la cantidad de DIECINUEVE MIL NOVECIENTOS NOVENTA Y TRES BOLIVARES CON SETENTA Y TRES CENTIMIOS (Bs. 19.993,73); por concepto de DIFERENCIA DE INEMNIZACIÓN POR DESPIDO INJUSTIFICADO, se ordena la cantidad de SETENTA Y SIETE MIL SEISCIENTOS NOVENTA Y CUATRO BOLIVARES CON CUARENTA Y SEIS CENTIMOS (Bs. 77.694,46); se ordena a pagar por concepto de ASIGNACIÓN POR COMIDA VACACIONAL NO PAGADA la cantidad de DOS BOLIVARES CON OCHENTA Y CINCO CENTIMOS (Bs. 2,85); por concepto de BONO POST-VACACIONAL NO PAGADO se condena la cantidad de TREINTA Y OCHO MIL SEISCIENTOS TRES BOLIVARES CON TREINTA Y SIETE CENTIMOS (Bs. 38.603,37); por concepto de FONDO DE AHORRO EMPRESA NO PAGADO se condena la cantidad de NUEVE MIL CIENTO NOVENTA BOLIVARES (9.190,00); lo cual a roja un monto total de OCHOCIENTOS SESENTA Y NUEVE MIL NOVECIENTOS OCHENTA Y NUEVE BOLIVARES CON CUARENTA Y UN CENTIMOS (Bs. 869.989,41), que serán restados de la cantidad anteriormente recibida en la liquidación de DOSCIENTOS SIETE MIL CIENTO SESENTA Y CINCO BOLIVARES CON NOVENTA Y NUEVE CENTIMOS (Bs. 207.165,99), para un total de SEISCIENTOS SESENTA Y DOS MIL OCHOCIENTOS VEINTITRES BOLIVARES CON CUARENTA Y DOS CENTIMOS (Bs. 662.823,42), Así se decide.-

   Igualmente, se ordena el pago de los intereses de mora sobre los conceptos acordados desde la fecha de la terminación de la relación laboral, calculados con base a la tasa fijada por el Banco Central de Venezuela, conforme a lo previsto en el artículo 128 de la Ley Orgánica del Trabajo, los Trabajadores y las Trabajadoras, los cuales serán determinados mediante experticia complementaria del fallo por un solo experto designado al efecto.

   En lo que respecta al período a indexar de los conceptos derivados de la relación laboral, con excepción de la incidencia de la prestación; su inicio será la fecha de notificación de la demandada hasta que la sentencia quede definitivamente firme, excluyendo de dicho cálculo los lapsos sobre los cuales la causa se haya paralizado por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor, tales como la implementación de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y por vacaciones judiciales.

   En caso de no cumplimiento voluntario de la sentencia, el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo competente, aplicará lo preceptuado en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

   -III-

   DISPOSITIVO

   Por lo antes expuesto, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela, este JUZGADO SUPERIOR PRIMERO DEL TRABAJO DEL CIRCUITO JUDICIAL LABORAL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA y por autoridad de la ley, declara: PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR, la apelación interpuesta por la parte demandante en contra de la sentencia dictada por el Tribunal Octavo de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial Laboral de la Circunscripción Judicial del estado Zulia. SEGUNDO: SIN LUGAR, la apelación interpuesta por la parte demandada en contra de la sentencia dictada por el Tribunal Octavo de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial Laboral de la Circunscripción Judicial del estado Zulia. TERCERO: CON LUGAR, la demanda incoada por el ciudadano J.V.M. en contra de la sociedad mercantil PEPSI-COLA VENEZUELA, C.A., y en consecuencia, SE CONDENA EN COSTAS a la parte demandada. CUARTO: SE REVOCA, el fallo apelado. QUINTO: NO SE CONDENA EN COSTAS, a la parte demandante recurrente dada la parcialidad del fallo. SEXTO: NO SE CONDENA EN COSTAS, a la parte demandada recurrente dada la naturaleza del fallo.-

   La presente decisión fue dictada en el lapso legal correspondiente.-

   PUBLÍQUESE. REGÍSTRESE y OFICIESE.-

   Déjese copia certificada por secretaría del presente fallo, de conformidad con lo establecido en el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con lo previsto en el artículo 1.384 del Código Civil y a los fines previstos en los ordinales 3° y 9° del artículo 72 de la ley Orgánica del Poder Judicial.

   Dada, sellada y firmada en la Sala del despacho del JUZGADO SUPERIOR PRIMERO DEL TRABAJO DEL CIRCUITO JUDICIAL LABORAL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, siendo las tres de la tarde (3:00 p.m.). En Maracaibo; a los treinta y un (31) día del mes de julio del año dos mil quince (2015). AÑO 205 DE LA INDEPENDENCIA Y 156 DE LA FEDERACIÓN.

   JUEZ SUPERIOR,

   ABG. O.J.B.R.

   EL SECRETARIO,

   ABG. M.N.

   Nota: En la misma fecha, se dictó y publicó el fallo que antecede, siendo las tres de la tarde (3:00 p. m.). Anotada bajo el N° PJ0142015000085

   EL SECRETARIO,

   ABG. M.N.

   ASUNTO: VP01-R-2015-000207