Sentencia nº 993 de Tribunal Supremo de Justicia - Sala Constitucional de 16 de Julio de 2009

SALA CONSTITUCIONAL

Caracas, 16 de julio de 2009

199° y 150°

Mediante decisión N° 1957 del 21 de noviembre de 2006, esta Sala Constitucional declaró su competencia y admitió la demanda que, por protección de “[l]os derechos e intereses difusos de todas las venezolanas grávidas o en estado de postpartum que hayan consumido, consuman o puedan consumir el producto ‘Materna’”, interpuso el abogado J.M.C.D.M., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el núm. 6135, actuando con la condición de representante judicial del ciudadano A.M.F.C., titular de la cédula de identidad núm. 13.307.751, contra el entonces Ministerio de la Salud y Desarrollo Social, por órgano de la Dirección de S.A. y la Dirección de Contraloría Sanitaria e Higiene de los Alimentos. En esa misma oportunidad, se determinó expresamente el procedimiento aplicable a la referida acción.

El 29 de noviembre de 2006, esta Sala Constitucional libró boleta de notificación al Director de Higiene de los Alimentos y al Director General de S.A. y Contraloría Sanitaria del Municipio de Salud y Desarrollo Social, así como al Ministro de Salud y Desarrollo Social, a los fines de proceder a la contestación de la demanda. Asimismo, se libró boleta de notificación a la Defensoría del Pueblo, Procuraduría General de la República y al Ministerio Público a los fines de que participen como terceros coadyuvantes si así lo estimaran conveniente.

El 29 de noviembre de 2006, esta Sala Constitucional libró edicto a los fines de notificar a todos los posibles interesados de la admisión de la demanda para su participación en este procedimiento.

En esa misma oportunidad, el abogado J.M.C.D.M., actuando en nombre y representación del ciudadano A.M.F.C., presentó escrito de promoción de pruebas documentales.

El 5 de diciembre de 2006, el abogado O.J.H.B., titular de la cédula de identidad número 6.512.678, actuando con la condición de representante del ciudadano A.M.F.C., retiró el edicto librado por esta Sala Constitucional el 29 de noviembre de 2006.

El 6 de diciembre de 2006, el abogado J.M.C.D.M., antes identificado, actuando en nombre del demandante, consignó la publicación en prensa del edicto librado por esta Sala Constitucional.

El 20 de diciembre de 2006, los abogados F.R.P.R., A.J.R.P. y Yixci Bezada Sabino, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado, bajo los números 70.575, 71.275 y 69.032, respectivamente, actuando con la condición de representantes de la Defensoría del Pueblo, se adhirieron como terceros coadyuvantes a la pretensión de la parte demandante.

El 9 de enero de 2007, el abogado V.J.C.M., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 23.978, actuando en representación del entonces Ministerio de Salud y Desarrollo Social, y demás directores codemandados, presentó escrito de contestación a la demanda y de promoción de pruebas documentales, con sus respectivos anexos.

El 17 de enero de 2007, el abogado V.J.C.M., antes identificado, consignó copia certificada del expediente administrativo número A-67.535, referente a la tramitación del producto “Complemento Alimenticio de Vitaminas y Minerales en Tabletas Prenatales Marca Materna”.

El 23 de enero de 2007, esta Sala acordó suspender la audiencia preliminar que se había acordado celebrar para el día 24 de enero de ese mismo año.

El 31 de enero de 2007, el abogado V.J.C.M., antes identificado, representante de la parte demandada, presentó el “Informe de Ensayo” DAE-06-0132, expedido por el Instituto Nacional de Higiene “R.R.”, referente a las conclusiones acerca del producto “Complemento Alimenticio de Vitaminas y Minerales en Tabletas Prenatales Marca Materna”.

El 21 de febrero de 2007, el abogado J.M.C.D.M., antes identificado, presentó escrito denominado “contestación a la impugnación de pruebas que efectuaron los demandados” solicitando se declaren “aceptadas y no impugnadas” las pruebas promovidas por su representada.

En esa misma oportunidad, el prenombrado abogado presentó diligencia delegando su representación de la presente causa en la abogada M.J.Á.H., inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 70.498.

El 1° de marzo de 2007, el abogado V.J.C.M., representante de la parte demandada, impugnó el “ESCRITO DEL RECURRENTE ciudadano: A.M.F.C. (…) con el titulo (sic) CONTESTACIÓN A LA IMPUGNACIÓN DE PRUEBAS QUE EFECTUARON LOS DEMANDADOS”.

Asimismo, en esa misma actuación, ratificó la “CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA Y LA PROMOCIÓN DE LAS PRUEBAS CON TODOS SUS ANEXOS”; y procedió a la “consignación del expediente [administrativo] A-67535”; y presentó el “INFORME DE ENSAYO DAE 06-0132 [contentivo de] CONCLUSIONES DEL PRODUCTO: COMPLEMENTO ALIMENTICIO DE VITAMINAS Y MINERALES EN TABLETAS PRENATALES”.

Finalmente, en ese escrito, solicitó que se dejase sin efecto la diligencia presentada el 21 de febrero de 2007, mediante la cual, el apoderado de su contraparte, abogado J.M.C.D.M., sustituyó poder en la abogada M.J.Á.H., por no cumplir con los requisitos establecidos en los artículos 151, 162 y 429 del Código de Procedimiento Civil.

El 5 de diciembre de 2007, el abogado J.M.C.D.M., representante del demandante M.F.C., solicitó la admisión de las pruebas promovidas por su representada.

El 25 de junio de 2008, el abogado J.M.C.D.M., representante del demandante M.F.C., ratificó el contenido de la diligencia presentada anteriormente.

El 31 de octubre de 2008, se reasignó la ponencia a la Magistrada Doctora C.Z. deM..

El 26 de mayo de 2009, se fijó la oportunidad de celebración de la audiencia preliminar para efectuarse el día 2 de junio de 2009.

El 2 de junio de 2009, el abogado J.M.C.D.M., representante judicial del demandante, ciudadano A.M.F.C., desistió de la presente causa.

El 2 de junio de 2009, el abogado N.R.G., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado, bajo el número 9.594, consignó, ad effectum videndi, poder que le faculta para actuar en nombre de los demandados, el cual, fue devuelto luego de efectuarse su certificación en los autos del expediente.

En esa misma oportunidad, la representación de la Defensoría del Pueblo consignó opinión jurídica con respecto a lo debatido en la presente causa.

Igualmente, en la referida oportunidad, tuvo lugar la celebración de la audiencia preliminar de la demanda, con la comparencia del Abogado N.R.G., representante de la parte demandada, y de la abogada Z.A., representante de la Defensoría del Pueblo. No compareció la parte demandante en virtud del desistimiento.

En la oportunidad, de efectuarse la audiencia constitucional la Sala informó a la parte demandada y tercera coadyuvante de la demandante el deber que tenían de expresar si convienen o no en alguno de los hechos alegados por la contraparte; si consideraban probados los hechos con las pruebas documentales aportadas; si se oponían o no a las pruebas promovidas por ser ilegales, impertinentes, superfluas o dilatorias; además de señalar los hechos que pretendían probar.

I

Como punto previo, debe advertir la Sala que, mediante diligencia presentada en el expediente momentos antes de efectuarse la audiencia constitucional, el abogado J.M.C.D.M., en nombre y representación del demandante, ciudadano A.M.F.C., desistió de la acción, por lo que debe analizarse su procedencia para la homologación.

En la demanda, al invocarse un interés superior que abarca y supera a aquél expuesto por el demandante, debe constatarse, si la situación de hecho que se impetra y afirma su incidencia sobre la colectividad, puede o no afectar aspectos de orden público esenciales para la paz y convivencia social. De verificarse el grado de correlación, la instancia constitucional no puede proceder a homologar el desistimiento; por el contrario, debe proseguir con el juicio hasta su resolución definitiva mediante sentencia, con el objeto de aplicar efectivamente la tutela sobre los intereses colectivos o difusos que puedan encontrarse en riesgo y que no pueden disponerse de forma individual, aunque el demandante originario así lo pretenda, a los fines de solicitar la autocomposición del proceso.

En este sentido, la demanda se fundamenta en el interés colectivo de las mujeres que se encuentren en fase de gestación o estén dentro del período de lactancia, el cual, por su relación con el sector de la salud, coincide con aspectos notorios de estricto orden público, esenciales a la integridad social, tutelados por los principios fundamentales del orden constitucional.

La anterior consideración amerita que esta Sala niegue la solicitud de homologación del desistimiento presentada por el apoderado judicial de la parte demandante, aun cuando se evidencia que está debidamente facultado para ello; por el contrario, en virtud del derecho a la salud y la protección de la maternidad, considera necesaria la continuación de la causa, a los fines de verificar si los hechos invocados ponen en riesgo el interés de la colectividad, mas aún, apreciando que la Defensa Pública se adhirió a la demanda interpuesta. Así se declara.

Por otra parte, el representante judicial del entonces Ministerio para la Salud y Desarrollo Social impugnó la sustitución del poder que efectuase su contraparte el día 21 de febrero de 2007, por estimar que no se dio cumplimiento a lo establecido en los artículos 151, 162 y 429 del Código de Procedimiento Civil.

Al respecto, el artículo 162 del Código de Procedimiento Civil, establece:

Artículo 162. Las sustituciones de poderes y las sustituciones de sustituciones, deben hacerse con las mismas formalidades que el otorgamiento de poderes.

Esta Sala observa que la sustitución del poder fue realizada mediante diligencia sin cumplir con ninguno de los requerimientos establecidos en el Código de Procedimiento Civil, respecto al otorgamiento que debe hacerse de forma pública o auténtica en la sustitución de poderes. En virtud de ello, determina la inexistencia del pretendido conferimiento de poder efectuado por el abogado J.M.C.D.M. en la abogada M.J.Á.H. -inscrita el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 70.498- a quien por la falta de cumplimiento de las solemnidades requeridas para el referido acto de adjudicación, no puede considerársele con la condición de apoderada para actuar en esta causa. Así se declara.

II

Efectuada la audiencia preliminar, sin la comparecencia de la parte demandante, los términos de la exposición de la parte demandada, y la opinión netamente jurídica de la Defensoría del Pueblo; esta Sala, conforme a lo dispuesto en el artículo 868 del Código de Procedimiento Civil, determina que los hechos que conforman la litis han quedado establecidos de la siguiente manera:

1. El 3 de mayo de 2000, la firma WYETH AYERST CANADA INC. dirigió una comunicación a la Dirección General de S.A. y Contraloría Sanitaria, Dirección de Higiene de los Alimentos, del actual Ministerio de Salud y Protección Social, solicitando el registro sanitario de un producto denominado “Complemento alimenticio de vitaminas y minerales marca “Materna” (f. 2).

2. Que la referida solicitud fue acompañada por un certificado de producto farmacéutico expedido por la Oficina de Aprobaciones, Planeamiento y Coordinación, Buró de Aprobaciones y Fiscalización, Programa de Productos Terapéuticos de Canadá (f. 3).

3. Que, el 9 de mayo de 2000, la Dirección de Higiene de los Alimentos, dependiente de la Dirección General Sectorial de S.A. y Contraloría Sanitaria remitió un “Memorando de Envío al Laboratorio” de la División de Control del Instituto Nacional de Higiene “R.R.” junto con las muestras proporcionadas por la empresa fabricante del producto Complemento Alimenticio de Vitaminas y Minerales ‘Prenatales’ marca ‘Materna’ a fin de que dicho Instituto efectuase el análisis de rigor (f. 3).

4. Que, el 6 de junio de 2000, la Dirección de Higiene de los Alimentos remitió a la empresa solicitante, el Oficio DHA 6629 en el cual se declaraban aceptables los anteproyectos de rótulo presentados para el registro del producto denominado Complemento Alimenticio de Vitaminas y Minerales ‘Prenatales’ Marca ‘Materna’ (f. 4).

5. Que, el 28 de septiembre de 2000, la referida Jefa de la División de Control de Alimentos, Departamento de Microbiología de Alimentos del Instituto Nacional de Higiene “R.R.” emitió el Memorando N° 67535-2000 indicando que el producto “Materna” no cumple con los “CRITERIOS DE ACEPTACIÓN” tal como lo dispone esa comunicación (f. 4 y 5).

6. Que sin haber recibido el análisis de laboratorio solicitado al Instituto Nacional de Higiene R.R., la Dirección de Higiene de los Alimentos remitió oficio N° DHA-DRA 13588 del 6 de octubre de 2000, informando a Wyeth Ayerst Canada, INC., que el Ministerio de Salud y Desarrollo Social por Resolución N° 23-743 de la Dirección General de S.A. y Contraloría Sanitaria autorizó la venta y consumo del producto “Materna” (f. 5 y 6).

   g. Que, el 3 de octubre de 2000, el Instituto Nacional de Higiene “R.R.”, División de Control de Alimentos, Departamento de Química de los Alimentos emitió un “Protocolo de Análisis” en el cual se establece que el producto prenatal “Complemento Alimenticio Vitaminas y Minerales Prenatales Marca ‘Materna’ Fabricante Wyeth Ayerst Canada Inc. Canadá, no puede ser registrado como alimento puesto que corresponde a una especialidad farmacéutica” (f 6).

8. Que, el 9 de noviembre de 2000, el ciudadano J.Q.C., en su condición de Presidente del referido Instituto Nacional remitió a la Dirección General de S.A. y Contraloría Sanitaria, oficio N° p-916/2000, en el cual señala que el producto Marca Materna corresponde a “Especialidades Farmacéuticas Bajo Asociaciones Específicas” y por lo tanto no puede ser registrado como “Alimento” (f. 6 y 7).

9. Que el 16 de diciembre de 2003, la Dirección de S.A. y Contraloría Sanitaria, Dirección de Higiene de los Alimentos, emitió el oficio número 9418 dirigido a Wyeth Canada Inc., Laboratorios Wyeth S.A. a la atención de la ciudadana P.P.; oficio éste que contesta la petición formulada por Wyeth Canada Inc., del día 25 de junio de 2003, en la cual la referida sociedad mercantil solicita el cambio de razón social del fabricante “ y copia del registro sanitario del producto Tabletas Prenatales Marca ‘Materna” elaborado por Wyeth Ayerst Canada Inc” Que en el citado oficio señala lo siguiente: “Observación: El I.N.H. ‘RR’ (Instituto de Higiene R.R.) no … (ilegible) … los análisis, deben reformular su producto. Procesado por la Dra. Maitee Forgione) (f. 8).

10. Que el 17 de marzo de 2006, según oficio número 060851, el Instituto Nacional de Higiene “R.R.” informó que no existe ningún producto “Materna” registrado como especialidad farmacéutica (f. 8).

11. Que la sociedad de comercio WYETH CANADÁ, posee la titularidad del registro sanitario A-67.535, emitido por la Dirección de Higiene de los Alimentos del Ministerio de la Salud, el cual corresponde al producto “COMPLEMENTO ALIMENTICIO DE VITAMINAS Y MINERALES EN TABLETAS PRENATALES MARCA MATERNA”. En razón de ello, desde el momento del otorgamiento de la autorización sanitaria, el Ministerio de la Salud a través de la Dirección de Higiene de los Alimentos, ha tenido conocimiento de diversas controversias entre esta sociedad mercantil y la sociedad de comercio denominada MEDIFARM INVERSIONES Y REPRESENTACIONES, C.A., toda vez que ésta última actúa como importadora del producto “COMPLEMENTO ALIMENTICIO DE VITAMINAS Y MINERALES CON ACEITE DE PESCADO EN CÁPSULAS BLANDAS MARCA MATERNAVIT”, elaborado por BANNER PHARMACAPS EUROPE BV, y se encuentra registrado en nuestro país con la denominación A-79.394, del 14 de julio de 2004. En tal sentido, afirma que existe una similitud fonética entre las marcas de éstos productos, lo cual ha originado conflictos de tipo comercial entre ambas sociedades. En consecuencia, ante la imposibilidad de obtener respuesta satisfactoria por parte de las autoridades competentes en dicha materia (Servicio Autónomo de Propiedad Intelectual y la Superintendencia para la Promoción y Protección de la Libre Competencia), acuden ante el Ministerio de Salud a fin de que sea éste quien dirima un asunto que por ley corresponde a otros organismos (f. 147 y 148 pza. ppal.).

12. Que el hecho de que para el país de origen (Canadá) sea un producto farmacéutico, no impide que según nuestra legislación cumpla con los requisitos exigidos para ser registrado como alimento, como se desprende de la N.V. COVENIN número 3863:2005 de Complementos Alimenticios de Vitaminas y Minerales, en la cual se fundamentó la renovación del Registro Sanitario del producto en el año 2005 (f. 149).

13. Que para el 6 de octubre de 2000, los codemandados “… no ocupaban los cargos de Ministro, Director General de S.A. y Contraloría Sanitaria y Director de Higiene de los Alimentos adoptó (sic) la modalidad de otorgamiento del Registro Sanitario con la presentación del comprobante de pago de los análisis de laboratorios, toda vez que se le adjudicaba el retardo en el otorgamiento de dicha autorización, cuando en realidad era responsabilidad del Instituto Nacional de Higiene ‘R.R.’ quien emitía los resultados, en algunos casos, hasta un (01) año después de la solicitud, lo cual resultaba ampliamente gravoso para las empresas. Ahora bien, dicha practica (sic) no resultaba del todo violatoria a lo dispuesto en el artículo 34 del Reglamento General de Alimentos, habida cuenta que cumplido el requisito del pago al Fisco Nacional por parte del interesado y una vez analizados los aspectos técnicos indicados por el personal capacitado adscrito a la Dirección de Higiene de los Alimentos es que se le otorga la autorización o registro” f. 149 y 150).

14. Que existe un análisis de laboratorio realizado sobre el producto MATERNA, de cuyo contenido enfatizó que de acuerdo a unos informes elaborados el 22 de julio de 2004, suscrito por la Jefe de División de Control de Alimentos del Instituto Nacional de Higiene “R.R.”, practicados con ocasión a la solicitud de “Cambio de la Razón Social de la Empresa Fabricante” en fecha 24 de mayo de 2004, se puede evidenciar que el “producto” fue admitido por dicho Instituto como alimento, pues se hizo posible la práctica de los Análisis a los que son sometidos los alimentos. Si bien es cierto que el estudio realizado por el Departamento de Química de Alimentos al Producto COMPLEMENTO ALIMENTICIO DE VITAMINAS Y MINERALES EN TABLETAS PRENATALES MARCA MATERNA arrojó como conclusión que las muestras analizadas no cumplían con el parámetro del mineral “hierro” según lo declarado por el fabricante en el anexo del producto; no es menos cierto que los Protocolos de Análisis del Departamento de Farmacotoxicología, señalaron que las muestras cumplían con el criterio de aceptación; al igual que los análisis del Departamento de Microbiología de Alimentos, en los que se concluyó que el resultado de las mismas era satisfactorio. En razón de ello, el Ministerio de Salud, a través de la Dirección de Higiene de los Alimentos, adoptando los criterios tanto técnico como científico aportados por el Instituto Nacional de Higiene ‘R.R.’ y los propios funcionarios adscritos a esa Dirección supra, así como también las disposiciones de la normativa venezolana COVENIN sobre Complementos Alimenticios del año 2005, procedió a considerar al “producto” como un alimento y posteriormente a otorgar la renovación del registro sanitario, la cual convalida la emisión dada el 6 de octubre de 2000 (f. 150).

    No obstante el reconocimiento recíproco de los hechos alegados por las partes, en los que se refiere al producto denominado “Materna”, en distintas oportunidades, como “alimento” y como “fármaco”, esta Sala establece la continuación del lapso probatorio de cinco (5) días establecido en el artículo 868 del Código de Procedimiento Civil, a los fines de que se aporten nuevas pruebas al proceso, con el objeto de verificar la naturaleza del producto cuestionado en la presente demanda, el cual se considera como hecho objeto de prueba para decisión de esta causa. Verificado el transcurso de este lapso, se procederá a dictarse pronunciamiento sobre las pruebas promovidas conforme a la referida disposición que rige a este procedimiento. Así se establece.

    Publíquese, regístrese y notifíquese.

    Fecha ut supra.

    La Presidenta,

    L.E.M.L.

    Vicepresidente,

    F.A.C.L.

    Los Magistrados,

    J.E.C.R.

    P.R. RONDÓN HAAZ

    M.T.D.P.

    C.Z.D.M.

    Ponente

    A.D.J. DELGADO ROSALES

    El Secretario,

    J.L.R.C.

    Exp.- 06-1006

    CZdeM/