Sentencia nº 471 de Tribunal Supremo de Justicia - Sala de Casación Penal de 18 de Diciembre de 2014

ACCIDENTAL

Magistrada Ponente Doctora Y.B.K.D.D..

I

El 2 de julio de 2012, se recibió en la Secretaría de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, escrito contentivo de la solicitud de avocamiento presentada por el ciudadano J.M.M.P. asistido el profesional del Derecho, ciudadano abogados Á.J.M., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (IPSA) bajo el N° 8.137, quienes solicitaron al Tribunal Supremo de Justicia se avocara a la causa que cursa en su contra, ante el Tribunal Sexto de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Carabobo, signado con el N° GJO1-P-2011-000094, por la presunta comisión del delito de ESTAFA CONTINUADA, previstos y sancionados en los artículos 464 y 99 del Código Penal, respectivamente.

Recibido el expediente, el 4 de julio de 2012, se dio cuenta a los Magistrados que integran la Sala de Casación Penal, y previa distribución, correspondió el conocimiento de la misma a la Magistrada Doctora NINOSKA B.Q.B..

Por ausencia absoluta de la Magistrada NINOSKA B.Q.B., en fecha 26 de septiembre de 2012, se incorporó a la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia la Doctora Y.B.K.D.D., Segunda Suplente de la Sala, quien con el carácter de ponente suscribe el presente fallo.

II

DE LA COMPETENCIA

Debe previamente esta Sala de Casación Penal, determinar su competencia para conocer de la presente solicitud de avocamiento; y al efecto observa:

La potestad para que el Tribunal Supremo de Justicia solicite algún expediente y se avoque a conocerlo, está expresada en el numeral 1 del artículo 31 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, que establece:

Artículo 31. Son competencias comunes de cada Sala del Tribunal Supremo de Justicia:

1. Solicitar de oficio, o a petición de parte, algún expediente que curse ante otro tribunal y avocarlo en los casos que dispone la Ley...

.

Los artículos 106, 107, 108 y 109 de la señalada ley, regulan el avocamiento en los términos siguientes:

Competencia

Artículo 106. Cualesquiera de las Salas del Tribunal Supremo de Justicia, en las materias de su respectiva competencia, de oficio o a instancia de parte, con conocimiento sumario de la situación, podrá recabar de cualquier tribunal, en el estado en que se encuentre, cualquier expediente o causa para resolver si la avoca y asume el conocimiento del asunto o, en su defecto, lo asigna a otro tribunal.

Procedencia

Artículo 107. El avocamiento será ejercido con suma prudencia y sólo en caso de graves desordenes procesales, o de escandalosas violaciones al ordenamiento jurídico que perjudiquen ostensiblemente la imagen del Poder Judicial, la paz pública o la institucionalidad democrática.

Procedimiento

Artículo 108. La Sala examinará las condiciones de admisibilidad del avocamiento, en cuanto a que el asunto curse ante algún tribunal de la República, independiente de su jerarquía y especialidad o de la etapa o fase procesal en que se encuentre, así como las irregularidades que se aleguen hayan sido oportunamente reclamadas sin éxito en la instancia a través de los medios ordinarios. Cuando se admita la solicitud de avocamiento, la Sala oficiará al tribunal de instancia, requerirá el expediente respectivo y podrá ordenar la suspensión inmediata del curso de la causa, así como la prohibición de realizar cualquier clase de actuación. Serán nulos los actos y las diligencias que se dicten en desacato a la suspensión o prohibición que se expida.

Sentencia

Artículo 109. La sentencia sobre el avocamiento la dictará la Sala competente, la cual podrá decretar la nulidad y subsiguiente reposición del juicio al estado que tenga pertinencia, o decretar la nulidad de alguno o algunos de los actos de los procesos, u ordenar la remisión del expediente para la continuación del proceso o de los procesos en otro tribunal competente en la materia, así como adoptar cualquier medida legal que estime idónea para el restablecimiento del orden jurídico infringido...”.

El objeto de la institución procesal del avocamiento tal y como lo ha asentado la Sala Constitucional de este M.T., es traer al Tribunal Supremo de Justicia en sus diferentes Salas -de acuerdo a la naturaleza del asunto discutido-, “cualquier asunto que por su gravedad y por las consecuencias que pudiera producir un fallo desatinado, amerite un tratamiento de excepción con el fin de prevenir antes de que se produzca una situación de caos, desquiciamiento, anarquía o cualesquiera otros inconvenientes a los altos intereses de la Nación y que pudiera perturbar el normal desenvolvimiento de las actividades políticas, económicas y sociales consagradas en nuestra carta fundamental (Vid. Sentencia nº 2147/2004, de 14 de septiembre). (Vid. Sentencia 1903 del 19 de octubre de 2007).

Del contenido de los dispositivos legales ut supra transcritos, así como del extracto de la sentencia de la Sala Constitucional, se observa que corresponde a la Sala de Casación Penal, el conocimiento de las solicitudes de avocamiento de naturaleza penal; en consecuencia la Sala, declara su competencia para conocer del presente asunto en aplicación del artículo 31.1 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia.

III

DE LOS FUNDAMENTOS DE LA SOLICITUD DE AVOCAMIENTO

El solicitante fundamentó su requerimiento de avocamiento en los términos siguientes:

…Actos que causan el Agravio:

En primer lugar La violación de preceptos constitucionales y legales por parte del Tribunal Octavo de Control de éste Circuito Judicial, a cargo de la Jueza N.M., al no decidir la solicitud de desistimiento hecho por la defensa mucho antes de la convocatoria para la audiencia preliminar silenciando la petición, como se explicará a lo largo de este escrito. La Jueza de Control N°. 8 Realiza la audiencia preliminar sin la presencia del acusado quien no fue notificado para tal acto.

Decreta la extemporaneidad de la contestación de la defensa a la acusación fiscal y la privada.

Decreta inaudita parte la división de la continencia de la causa. Nuestro defendido no fue citado, ni notificado para la audiencia preliminar. Igualmente por Declarar extemporánea la contestación a la acusación Fiscal y la de la acusación privada realizada en tiempo hábil por la defensa del ciudadano J.M.M., identificado en éste escrito; sin estar presentes en dicha audiencia y así poder ejercer el derecho constitucional a la defensa previsto en el articulo 49Nral (sic) 3° Implica entonces que violó en forma inexcusable los numerales 1° y 3° del artículo 49 Constitucional (sic)

Igualmente por el silencio y la omisión de decidir la NULIDAD solicitada por la defensa del acusado J.M., antes identificado ante los tribunales ya señalados; se trata de nulidades absoluta constitutivas de aberraciones jurídicas.-

(…)

A J.M., No se le permitió el derecho a la defensa ya que se realizó la audiencia preliminar sin su presencia por ende no fue oído,

(…)

DE LA FALTA DE DEFENSOR

Es tanto el desorden y la anarquía procesal en esta causa que yo, J.M.M., nombre como mis abogados defensores ante este tribual a M.L.A.C., H.M. y M.R.D.M., esto se puede constatar al folio 102 de la primera pieza esto ocurre en fecha 11-1-2004, pues bien, no fueron juramentados, al no ser juramentados hace nulo este procedimiento que se inicia por querella en el cual han debido juramentarlos y no lo hicieron, esto implica la subversión del proceso porque los actos y actividades realizados por estos abogados son nulas y por ello se pervierte el proceso además, no fuimos notificados de la existencia de una acusación privada. Ese acto de los abogados anteriormente nombrados no puede ser convalidado porque son nulidades absolutas de conformidad con el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal así lo alegamos y solicitamos se decrete. En etapa de la investigación en que los abogados no juramentados presentaron documentos públicos ya señalados y una inspección judicial que demuestra la construcción por la cual se fundamentó parte del precontrato entre las partes y que fue cumplida la condición allí establecida con respecto a los querellantes, ante la falta de juramentación se irrumpió el debido proceso, el derecho a la defensa y la igualad procesal, garantías constitucionales establecidas en el artículo 49 de la Constitución de la Republica (sic) Bolivariana de Venezuela. Posteriormente a estos hechos no convalidables en fecha 14 de Septiembre de 2006, J.M. nombra atraves (sic) de un escrito que aparece al folio 421 de la tercera pieza a R.E.O.R., sin haber revocado los nombramientos anteriores, implica entonces que también se violó lo dispuesto en el artículo 137 y 139 del Código Orgánico Procesal Penal, en el sentido de que no se pueden nombrar más de tres defensores, así las cosas, (…), y es a partir del Día 07 de Marzo de 2007 que JOSE (sic) MORALES, nombra como defensor a ANGEL (sic) JURADO MACHADO, y ese mismo día se juramentaron antes de que se produjera la audiencia preliminar, la cual fue diferida 15 o 20 minutos después de la juramentación, la ciudadana Jueza pretendió hacer una audiencia preliminar y se alego a pesar de que no consta en actas, que no se podía hacer, porque de hacerse se violaba el derecho a la defensa y se violentarían normas de orden público, para mayor explicación, el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal prevé lo siguiente: (…)

CAPITULO II

DEL SILENCIO DE LOS MEDIOS DE PRUEBA QUE PRUEBAN LA I.D.J.M.M.

Ocurre que la Fiscal Séptima del Ministerio Público de éste Circuito Judicial ciudadana, A.P., acusa a J.M.M., (…) por el delito de estafa por el hecho de que supuestamente estafó a los ciudadanos J.T.T. Y G.S., identificadas en autos, hecho totalmente falso. Se inicia este proceso de la siguiente manera: el día 20 de Agosto de 2004 los ciudadanos J.T., (…) y G.S. (…), intentan querella. Folio 50 al 57 de la tercera pieza de las actuaciones, en fecha 18 de Octubre de 2004 se da inicio a la averiguación (investigación) por parte del CICPC. Folio 49 Tercera Pieza. Es admitida en fecha el 08 de Septiembre de 2004, por parte del Tribunal Octavo de Control de éste Circuito Judicial. La acusación fue interpuesta en fecha 25 de Octubre de 2006 tal como e revela al folio 5 de la primera pieza de las actuaciones. Ocurren hechos facticos y jurídicos esenciales que permiten aseverar que la ciudadana Fiscal que interpuso La (sic) acusación cometió el delito de Calumnia y los acusadores el mismo delito, el cual analizaremos posteriormente.

Pues bien, en fase de investigación se demostró fehacientemente en forma v.q.n.h. cometido delito alguno a pesar de que el proceso continúa con violación de principios y Garantías Constitucionales, como lo es el Artículo 49 numeral 6 de la Constitución Bolivariana de Venezuela, es decir basado en el principio de la Legalidad. (…)

Ahora bien, es nula tanto la audiencia como el auto de apertura a juicio, en virtud de la violación del derecho a la defensa, dado el desorden procesal producto de los alegatos aquí expuestos y de la división de la continencia de la causa realizada después de realizada la audiencia, así como por la existencia de pronunciamiento aún después de dividida la continencia sobre defensas opuestas por la defensa técnica del acusado que no fue oído por no estar presente de conformidad con la propia acta de audiencia. Violándose el debido proceso, el derecho a la defensa, la igualdad procesal, contenidas en las normas constitucionales ya anunciadas y que originan las nulidades invocadas y la solicitud der (sic) avocamiento a esta honorable sala de Casación Penal. (…)

DE LA SUBVERSIÓN DE LOS ACTOS PROCESALES Debo manifestar que tal es el desorden procesal que en fecha 7 de abril de 2011, día fijado para la celebración de la audiencia preliminar tal como se revela al folio 153 de la cuarta pieza el cual la promovernos como prueba, pues bien, NO ASITIERON LOS ACUSADORES PRIVADOS y sí asistieron, el acusado J.M.M. y su defensa A.J.M.. En fecha 13 de Abril (folio 161 -4ta. pieza) el abogado E.M., pretende justificar su inasistencia a la audiencia fijada para el día 7 de Abril de 2011, implica que desistieron de la acusación particular propia, pero resulta ser que no solo, no asistió el abogado sino, tampoco las supuestas víctimas acusadores. Lo cual determina de conformidad con el artículo 297 del Código Orgánico Procesal Penal que desistieran de la acusación. Precisamente en esta fecha, levantada el acta respectiva se fija la audiencia para el día 20- 07-2011. El día 29 de Junio de 2011 la defensa de J.M. presenta escrito solicitando al juez el pronunciamiento del desistimiento de la acusación particular propia presentada por J.T. Y G.S., representados por el abogado E.M.. Y la Jueza no ha decidido este petitorio de la defensa violando el artículo 26 y articulo 49 Nral (sic) 3° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Llegado el día 20- 07-2011, se refijó la audiencia preliminar para el día 03 Noviembre de 2011, por ocupaciones preferentes de la ciudadana Jueza. Pues bien, todavía no existe decisión en cuanto al petitorio realizado por la defensa Dr. Á.J.M.. Violando el tribunal el artículo 26 y el articulo 49 Nmal 3° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Es decir, la tutela efectiva, la seguridad jurídica y el debido proceso y que hace nula la audiencia preliminar. (…)

Fíjense ustedes ciudadanos Magistrados, la escandalosa y grosera violación de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en los paradigmas aquí anunciados que en la fecha del 7 de ABRIL DE 2011 el acta levantada por el tribunal octavo de control es del tenor siguiente:

(…)

Esta escritura es dolosa por parte del Juez, porque el acta primigenia está firmada por los asistentes a la misma y efectivamente como así lo señala la propia acta las víctimas y sus abogados no comparecieron.

Constituyendo este hecho alteración de documento público violándose así el debido proceso, el derecho a la defensa, la igualdad procesal, en consecuencia, se adecua la actitud del tribunal a lo previsto en el artículo 107 de ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia. (…)

Continua la subversión de los actos procesales en el sentido siguiente: Se inicia la audiencia preliminar sin la presencia del acusado J.M. y su defensor A.J.M., aclarando de una vez que J.M.M. no fue notificado ni citado para la audiencia preliminar el cual la hace nula y así lo solicitamos. Pues bien, después de realizada la audiencia la Jueza al momento de su decisión DECIDE DIVIDIR LA CONTINENCIA DE LA CAUSA DESDE EL PUNTO DE VISTA DE LA ORDENACIÓN PROCESAL NO SE PUEDE DIVIDIR LA CONTINENCIA DE LA CAUSA DESPUÉS DE INICIADA UNA AUDIENCIA, implica entonces que hay desorden procesal y subversión del orden procesal lo cual hace nula la audiencia preliminar no se debe dividir la continencia de la causa y constituye un error hacerlo cuando el acusado no fue notificado de dicha audiencia, es más, fue el propio Tribunal quien decidió el día 20-07-2011, refijar la audiencia preliminar y para asistir a la misma ha debido notificar de la audiencia preliminar y al no hacerlo así; violenta el debido proceso, el derecho a la defensa y la igualdad procesal solicitando se decrete su nulidad. (…)

pues bien, constituye ella daños irreparables y no estando presentes en dicha audiencia NO FUIMOS NOTIFICADOS DEL AUTO EN NUESTRA CONTRA, provocando indefensión y violando así el articulo 49 en su encabezamiento y el Nmal. 10 Constitucional, sin embargo ante esta bochornosa situación en fecha 25-11- 2011, la defensa técnica se dio por notificada, no así, el acusado J.M. y el día 29-11-2011, apeló la defensa y advirtió las nulidades de este proceso, luego la bochornosa y escandalosa tramitación de la apelación que perjudica la imagen del poder judicial…

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IV

DE LOS HECHOS

En fecha 25 de octubre de 2006, la ciudadana A.P.L. en su condición de Fiscal 7º del Ministerio Público de ese estado, en la oportunidad de presentar formal acusación contra los imputados señaló los hechos siguientes:

… En fecha 05 de febrero del año 2001, los ciudadanos J.P.T. y G.C.S.Y., (…) celebran un contrato privado de compromiso de compra venta de acciones, con la Sociedad de Comercio S.S. C.A, (…) representada por su Presidente el ciudadano JOSE (sic) M.M.P. (sic) (…) a quien los asociados hacen entrega como representante que es de la Sociedad Mercantil S.S. C.A, la cantidad de VEINTICINCO MILLONES DE BOLIVARES (Bs. 25.000.000,oo) que representaban cinco (05) paquetes de cincuenta (50) acciones tipo I, por un valor nominal de CIEN MIL BOLIVARES cada una, con el fin de contribuir al financiamiento de la construcción y equipamiento del HOSPITAL DOCENTE MEDICA QUIRURGICO TRAUMATOLOGICO DEL NORTE, cuya construcción y administración la tenía proyectada la Sociedad Mercantil S.S. C.A. En dicho contrato se garantizó a los asociados, ser copropietarios del edificio de Hospitalización, Cirugía y Maternidad, locales donde funcionaría la Emergencia, Administración, equipos médicos y la parcela de terreno donde sería construido el referido Hospital y se estipuló que la propiedad de los referidos paquetes de acciones confiere a los Asociados los derechos a ejercer la profesión médica de las siguientes especialidades (…) Luego de transcurridos seis meses de haberse firmado el Contrato de Culminación de pago de las obligaciones, donde los ciudadanos J.T. y G.S., pagaron cinco (5) paquetes de acciones y de que las anotaciones quedarían descritas en el respectivo Registro Mercantil (anotación que no se realizó) en fecha 30 de septiembre del año 2002, los ciudadanos JOSE (sic) M.M.P. y A.J. (sic) SILVA, constituyeron y registraron una Sociedad Mercantil en forma de compañía anónima, cuya denominación social se denominó “ Hospital Traumatológico del Norte C.-A.” en el sitio donde supuestamente estaría ubicado el “Hospital Docente Médico Quirúrgico Traumatológico del Norte C.A, según lo establecía la Clausula Primera del Contrato Privado celebrado con la Sociedad Mercantil S.S. C.A, representada por el ciudadano JOSE (sic) M.M.P. (sic); observándose el cambio de nombre del hospital, de igual manera no incorporaron a los ciudadanos J.P.T.T. y G.C.S.Y., como accionistas de la misma, según lo convenido en el contrato privado de fecha 05-02-2001 y contrato de culminación de obligaciones…”. (sic).

V

DE LA ADMISIBILIDAD

En el caso de la solicitud de Avocamiento, la Sala de Casación Penal debe primeramente examinar las condiciones de admisibilidad establecidas en los artículos 106, 107 y 108 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia; de los cuales es posible distinguir las siguientes:

a) Que la pretensión contenida en la solicitud no sea contraria al orden jurídico; la pretensión contenida en la solicitud de avocamiento además de ser respetuosa de la ley, no debe ser contraria a la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, como Texto Fundamental a la cual están sometidos todas las personas y los actos de los órganos que integran el Poder Público, de conformidad con lo establecido en los artículos 7, 334 y 335 Constitucionales, en relación con la disposición derogatoria única eiusdem.

b) Que el proceso sea de los que pueden conocerse en Avocamiento; la causa debe cursar ante un órgano con jurisdicción, es decir, ante un tribunal cualquiera sea su jerarquía y especialidad, con independencia de la etapa o fase procesal en que se encuentre.

c) Que el solicitante esté legitimado para solicitar el avocamiento por tener interés en la causa o en su defecto, que la Sala lo hiciere de oficio.

d) Que se hayan cumplido los requisitos legales para su solicitud, es decir, que se haya solicitado por escrito, con indicación de los motivos de procedencia y acompañado de los documentos (copias simples o certificadas) indispensables para verificar su admisión.

e) Que la solicitud fuera ejercida previo agotamiento de los recursos ordinarios, ante la autoridad competente y sin éxito; esto es, que las irregularidades que se alegan deben haber sido oportunamente reclamadas sin el resultado esperado; pues deben las partes agotar los trámites, incidencias y recursos existentes para reclamar las infracciones que consideren han sido cometidas por los órganos de investigación o jurisdiccionales y no acudir a la vía del Avocamiento, subvirtiendo así las formas del proceso y separando momentáneamente la causa de su juez natural, quien tiene la facultad y el deber de dar respuesta oportuna a las peticiones y reclamos alegados por las partes. (Vid. Sentencia N° 231 del 22 de abril de 2008).

Esta Sala considera que las condiciones de admisibilidad mencionadas anteriormente, deben ser concurrentes a los fines de que la solicitud de avocamiento sea admisible, pues los presupuestos de admisión responden estrictamente al ejercicio de la acción, demanda, o solicitud; por tanto, la ausencia de alguno de estos conllevaría la declaratoria de inadmisibilidad del Avocamiento propuesto por parte de la Sala de Casación Penal.

La solicitud sub examine tiene por objeto el que esta Sala de Casación Penal se avoque al conocimiento de la causa N° GJO1-P-2011-000094, seguida al ciudadano J.M.M.P., por la presunta comisión del delito de ESTAFA CONTINUADA, ante el Tribunal Sexto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Carabobo.

A juicio de esta Sala Penal, no están dadas las condiciones de admisibilidad que nuestra legislación y jurisprudencia han desarrollado en torno a la figura del avocamiento e indicadas ut supra.

En efecto, el artículo 107 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia regula la procedencia del avocamiento en los términos siguientes:

Procedencia

Artículo 107. El avocamiento será ejercido con suma prudencia y sólo en caso de graves desordenes procesales, o de escandalosas violaciones al ordenamiento jurídico que perjudiquen ostensiblemente la imagen del Poder Judicial, la paz pública o la institucionalidad democrática…

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En base del contenido del citado artículo; la jurisprudencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, ha señalado reiteradamente, que el objeto de la institución procesal del avocamiento es traer al Tribunal Supremo de Justicia en sus diferentes Salas -de acuerdo a la naturaleza del asunto discutido-, cualquier asunto que por su gravedad y por las consecuencias que pudiera producir un fallo desatinado, amerite un tratamiento de excepción con el fin de prevenir antes de que se produzca una situación de caos, desquiciamiento, anarquía o cualesquiera otros inconvenientes a los altos intereses de la Nación y que pudiera perturbar el normal desenvolvimiento de las actividades políticas, económicas y sociales consagradas en nuestra carta fundamental” (Vid. entre otros criterios de esta Sala de Casación Penal, sentencia No. 064 del 01.03.2011).

Asimismo, ha juzgado la Sala de Casación Penal, que la institución del avocamiento no se trata de una nueva instancia judicial o administrativa, pues ello subvertiría el carácter principista de las formas esenciales del debido proceso.

Ese carácter excepcional, se encuentra ratificado en la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, la cual ordena que su empleo se ejerza con suma prudencia y reflexión previa, en casos graves o de escandalosas violaciones al ordenamiento jurídico, que perjudiquen ostensiblemente la imagen del Poder Judicial, la paz pública o la institucionalidad democrática (artículo 107 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia), siendo además necesarios que en dichos supuestos, se hayan desatendido o mal tramitado los recursos ordinarios que los interesados hubieren ejercido, según lo estipulado en el transcrito artículo 108 eiusdem.

Estos requisitos, que deben examinarse previamente a la admisión, son de carácter acumulativo; de allí que el juicio sobre la admisibilidad, requiere la ponderación de la utilidad e idoneidad de la figura del avocamiento, para estudiar el fondo del asunto, lo cual comporta que si la materia o el objeto contenido en los planteamientos del solicitante del avocamiento no se adaptan a las exigencias de excepcionalidad y utilidad del avocamiento, la Sala no debe proceder a admitir, para luego proceder a enjuiciar el fondo de la causa.

Acorde con esta afirmación, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión N° 672 de fecha 17.12.2009, precisó:

…En otros términos, el juicio de admisibilidad se dirige a verificar si la pretensión es jurídicamente apta para que el juzgador pase a estudiar al fondo del asunto, ya que si la materia o el objeto contenido en los planteamientos del solicitante no se adaptan a las exigencias del ordenamiento jurídico, el juez no podrá enjuiciar el fondo de la causa…

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Igualmente, esta Sala de Casación Penal en decisión No. 199 de fecha 18 de junio de 2010, precisó:

…La Sala Penal concluye que el objeto de la figura procesal del avocamiento no se trata de una nueva instancia judicial o administrativa, ni de una figura de sustitución de los medios ordinarios para la tutela de los derechos o intereses de los justiciables, pues solo procede cuando no exista otro medio procesal idóneo y eficaz, que procure la restitución de la situación jurídica presuntamente infringida y que es la vía idónea para tutelar los derechos fundamentales de los ciudadanos…

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En el caso bajo examen, las condiciones de excepcionalidad, discrecionalidad, prudencia y moderación que deben preceder a la admisión, no se encuentran satisfechas, pues los desórdenes procesales que fundamentan el contenido de la presente solicitud de avocamiento, en caso de existir, bien podrían ser subsanados con el ejercicio de los medios recursivos ordinarios que prevé el Código Orgánico Procesal Penal.

En este sentido, es oportuno reiterar, que el agotamiento de los recursos ordinarios, constituye un presupuesto necesario para verificar la procedencia de la admisibilidad del avocamiento, es decir, se requiere que las partes en el proceso hayan agotado las vías ordinarias y extraordinarias idóneas para su restablecimiento o solución; consta de la decisión del Juzgado de Control lo siguiente: “…visto que en varias oportunidades se ha diferido la presente audiencia preliminar por motivos de los imputados, y visto que no han comparecido los defensores privados en reiteradas oportunidades sin justificación alguna, es por lo que se acuerda librar la correspondiente orden de captura al imputado J.M.M.P. a los fines de garantizar la celebración de la Audiencia Preliminar, asimismo se acuerda la División de la Continencia de la causa de conformidad con el artículo 74 numeral 4 del Código Orgánico Procesal Penal…”.

Ello se afirma así, pues según se desprende de los propios alegatos de los solicitantes, la causa se encuentra en fase Intermedia y se encuentra pendiente la celebración de la audiencia preliminar, lo cual supone la posibilidad de ejercer los recursos ordinarios que otorga la Ley tanto en el desarrollo de la audiencia preliminar, como a través de los recursos de apelación que al término de ésta otorga la ley adjetiva penal, así como también la solicitud de revisión y examen de la medida de conformidad con lo previsto en el artículo 264 del Código Orgánico Procesal Penal.

En este sentido la Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia en Sentencia N° 141 del 26 de abril de 2011, indicó lo siguiente:

… Por otra parte, denuncia el solicitante en avocamiento, presuntas irregularidades en la actuación del representante del Ministerio Público.

Al respecto, necesario es puntualizar que la actuación fiscal durante la etapa de la investigación penal, está sujeta de forma directa e inmediata al control de los tribunales de instancia, no siendo susceptible de ser cuestionada la misma, directamente ante la Sala de Casación Penal, a través de la figura del avocamiento, sin haberse agotado las instancias judiciales, y los medios recursivos ordinarios establecidos en el Código Orgánico Procesal Penal.

Es por ello que, corresponde en primer lugar al Tribunal en Funciones de Control, el conocimiento de las presuntas irregularidades en que pudo haber incurrido dicho funcionario durante la investigación, y la posible incidencia de la misma, en la legalidad y validez del respectivo acto conclusivo, lo que deberá revisar el Tribunal en Funciones de Control durante la etapa intermedia del proceso.

En base a estas consideraciones, no puede pretenderse, que a través de la vía del avocamiento, la Sala se subrogue en las atribuciones que son propias de los Tribunales de Instancia…

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Siguiendo este hilo argumentativo, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia en decisión No. 147 del 28 de abril de 2011 expresó que “… en el desarrollo de los procesos penales pueden presentarse graves violaciones, pero no por ello las partes deben recurrir directamente a la vía del avocamiento, desvirtuando el orden legal establecido para la resolución de conflictos de esta naturaleza, omitiendo las formas sustanciales del proceso…”.

De manera que, la Sala Penal considera que el objeto de la institución procesal del avocamiento tal y como lo ha asentado la Sala Constitucional de este M.T., es traer al Tribunal Supremo de Justicia en sus diferentes Salas y de acuerdo a la naturaleza del asunto discutido “cualquier asunto que por su gravedad y por las consecuencias que pudiera producir un fallo desatinado, amerite un tratamiento de excepción con el fin de prevenir antes de que se produzca una situación de caos, desquiciamiento, anarquía o cualesquiera otros inconvenientes a los altos intereses de la Nación y que pudiera perturbar el normal desenvolvimiento de las actividades políticas, económicas y sociales consagradas en nuestra carta fundamental…”. (Sentencia No. 2147 de fecha 14 de septiembre de 2004).

Como corolario de todos los razonamientos antes expuestos y, por cuanto no existe un quebrantamiento del proceso judicial que amerite admitir la solicitud de avocamiento, resulta forzoso declarar la inadmisibilidad de la presente solicitud de avocamiento. Así se decide.

DECISIÓN

Por las razones expuestas, el Tribunal Supremo de Justicia en Sala de Casación Penal, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara la INADMISIBILIDAD de la SOLICITUD DE AVOCAMIENTO propuesta por el ciudadano J.M.M.P..

Publíquese, regístrese y ofíciese lo conducente.

Dada, firmada y sellada en el Salón de Audiencias del Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Penal, en Caracas, a los DIECIOCHO días del mes de DICIEMBRE de dos mil catorce. Años 204° de la Independencia y 155º de la Federación.

El Magistrada Presidente-Ponente,

Y.B.K.D.D.

La Magistrada Vicepresidenta,

ÚRSULA MARÍA MUJICA COLMENAREZ

Las Magistradas,

E.J.G.M.

S.R.M.D. RASSI

El Secretario Accidental,

J.C.I.M.

Exp. 12-202

YBKD.

La Magistrada Doctora Ú.M.M.C. no firmó por motivo justificado