Decisión nº PJ06420120074 de Juzgado Superior Quinto del Trabajo de Zulia, de 17 de Abril de 2012

Fecha de Resolución17 de Abril de 2012
EmisorJuzgado Superior Quinto del Trabajo
PonenteThais Villalobos
ProcedimientoEnfermedad Ocupacional Y Daño Moral

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Tribunal Superior Quinto del Circuito Judicial Laboral de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia

Maracaibo, diecisiete de abril de dos mil doce

201º y 153º

ASUNTO: VP01-R-2012-000127.-

SENTENCIA DEFINITIVA:

Demandante: J.M.C.P., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° 9.731.904, domiciliado en esta ciudad y Municipio Autónomo Maracaibo, Estado Zulia.

Apoderados judiciales de la parte demandante: MARIO URBANEJA Y A.V., inscritos en el inpreabogado bajo los Nrosº 64.685 y 28.945 respectivamente.

Demandada: HIDROLOGICA DEL LAGO DE MARACAIBO (HIDROLAGO), inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en fecha 30 de octubre de 1990, bajo el Nº 4, Tomo 13-A-.

Apoderados judiciales de la parte demandada: MISLADYS URDANETA, ALJADYS COQUIES, G.B., D.G., C.M., JOSELIANA SÁNCHEZ Y K.M. inscritos en el inpreabogado bajo los Nrosº 88.448, 87.737, 61.029, 33.739, 87.714, 112.811 Y 79.842 respectivamente.

Motivo: ENFERMEDAD OCUPACIONAL Y OTROS CONCEPTOS LABORALES.

Suben ante esta Alzada las actuaciones del juicio contentivo de la reclamación incoada por el ciudadano J.M.C.P. en contra de la demandada HIDROLOGICA DEL LAGO DE MARACAIBO (HIDROLAGO), en v.d.R.d.A. interpuesto por la parte demandante recurrente en contra de la Sentencia de fecha seis (06) de octubre de 2011, en consecuencia, este Juzgado Superior Quinto del Trabajo del Circuito Judicial Laboral de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, entra a decidir en los siguientes términos:

OBJETO DE LA APELACIÓN:

Habiendo celebrado este Juzgado Superior, Audiencia Pública en fecha 29 de Marzo de 2012, donde la parte demandante recurrente expuso sus alegatos, dictándose el dispositivo del fallo para el día 10 de Abril de 2012, en consecuencia, pasa a reproducir por escrito el objeto de la apelación interpuesto:

Parte actora recurrente: Que su representada apela de la sentencia de fecha 06 de octubre de 2011, dictada por el Tribunal Segundo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, respecto de 4 puntos fundamentales:

• En primer lugar por declarar la improcedencia de las indemnizaciones provenientes de la LOPCYMAT por considerar el Tribunal de Primera Instancia de que no había hecho ilícito ni relación de causalidad. Que el hecho ilícito y la relación de causalidad quedaron debidamente demostrados. Que con respecto a la relación de causalidad y el informe de IPSASEL en la que se promovió con la letra A y que según la valoración de la Juez en el folio 110, tiene un valor donde quedó incólume y que allí se demostró en el folio 73, que a su representado le hicieron exámenes pre-empleo determinándose de que estaba sano y apto para ejercer las funciones como Analista de Control de Calidad que fue su primer trabajo para la demandada siendo que 2 años después de ejercer ese cargo como consta en el folio 76, el demandante empieza a sufrir dolores lumbares siendo recomendado reposo. Que las funciones como Analista de Control de Calidad que estuvo casi 16 años están contempladas en el folio 65 de la primera pieza, que debía ir a Maracaibo, El San Francisco, El Mojan, La concepción y Ciudad Ojeda, que debía ir de casa en casa y levantar la tanquilla que cubre la tubería y verificar la toma, es decir, para ver si la toma era legal o ilegal y debía hacer censo y recenso de casa en casa para tomarle los datos a los suscriptores para ver si habían cambiado. Que obviamente los movimientos repetitivos de flexión, torso y tensión de brazos, piernas y tronco. Que en el folio 136 y 141 de la primera pieza del expediente sale que para realizar estas funciones al demandante se le asignaba un vehiculo para las funciones de campo donde estuvo expuesto a las vibraciones del vehiculo. Que en el folio 137, 138, 139 y 140 sale que en los cargos que estuvo el demandante estuvo en la oficina todo el tiempo sentado, expuesto a las condiciones disergonómicas del inmobiliario de la patronal. Que en el folio 147 y 148 de la pieza principal del expediente en la certificación del informe del Inpsasel hace constar que la enfermedad es ocupacional porque habían aspectos suficientes para considerarla ocupacional agravada con ocasión en el trabajo, que incluso dice que las causas de esa discopatia son imputables a las condiciones que debía trabajar el demandante y por el desconocimiento de los riesgos en la que nunca fue notificado quedando así y constituyéndose lo que establece el articulo 70 y 71 de la Lopcymat. Que de la experticia que se realizó dentro del proceso y cuya valoración consta en el folio 119 de la segunda pieza, dice que su representado tuvo una discapacidad parcial y permanente pero que se ha agravado mas teniendo una discapacidad total y permanente y que con la declaración del experto donde el juez de la primera instancia evacuó declaró que es una enfermedad agravada y que habían riesgos suficientes para determinar que la enfermedad causada era producto de las funciones que realizaba su representado. Que la Juez en base a los artículos 9 y 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo debió tomar la apreciación de los hechos y la valoración de las pruebas que más favorezcan al trabajador que allí quedó plenamente demostrada la relación de causalidad igualmente el hecho ilícito por cuanto su representado jamás fue notificado de los riesgos a los que estaba expuesto y que la Juez dice que hay una documental sobre la notificación de los riesgos que es del demandante y que consta en el folio 365 de la primera pieza del expediente, que esa notificación fue hecha a un tercero ciudadana D.G. que no tiene nada que ver con su representado. Que el demandante nunca fue notificado, no le dieron charlas, ni cursos, en materia de salud y seguridad laboral. Que la Juez dice que si se le dieron como consta en los folios 371, 372 y 373 de la primera pieza del expediente. Que esos cursos se dictaron con posterioridad al despido del demandante, que por lo tanto no estaba la firma del demandante, que sin embargo la Juez dice que sí le daban los cursos. Que en el folio 305 de la primera pieza del expediente consta en la prueba de informe del Inpsasel que la patronal no tenia constituido un comité de salud y seguridad laboral, por cuanto fue constituido en el 2008 y que su representado empezó a laborar en el 1998, es decir, que fue constituido 10 años después que empezó a laborar su representado y que los delegados de prevención fueron escogidos en el 2007 y que no había un servicio de salud y seguridad laboral de carácter preventivo como dice la Lopcymat no había ni para dar una pastilla o un analgésico sino cuando ya estaba creada la enfermedad. Que en el folio 364 de la primera pieza del expediente consta en la inspección judicial practicada en la sede de la patronal que no había una unidad de seguridad e higiene laboral porque fue creada en el 2008 según las mismas pruebas aportadas por la misma demandada, es decir, creada 10 años después que su representado estaba laborando para la demandada. Que en el folio 80 y 146 consta que la demandada estaba en conocimiento de la primera pieza del expediente y de la enfermedad ocupacional que sufría su representado. Que el hecho ilícito quedó demostrado y que según el Tribunal Supremo de Justicia en Sala de Casación Social el incumplimiento de estas obligaciones supone la creación de un riesgo del patrono que no realiza una conducta positiva dirigida para eliminarlos.

• Que en segundo lugar apela de las indemnizaciones del daño moral en cuanto a la motivación y el monto para cuantificarlo como consta en el folio 135 y 136 de la segunda pieza. Que en cuanto a la entidad del daño la Juez dice que es una discapacidad total y permanente y que solo lo limita para posturas forzadas, manejo de cargas y movimientos repetitivos de flexión, torsión y extensión de brazos y que ya no es una discapacidad parcial y permanente sino total y permanente que no puede estar parado, sentado, no puede caminar, subir escaleras, agacharse y que el daño no es leve. Que no puede conseguir trabajo y puede implicar todo esto y va a afectar todo esto. Que la Jueza indicó que no es culpa del patrono pero quedó demostrado que sí es culpa del patrono porque no le dieron charlas ni fue notificado de los riesgos. Que en cuanto a la conducta de la victima pareciera que la Juez confunde la victima con el demandado porque vuelve a decir que no hay culpa del demandado cuando la victima es el demandante. Que en cuanto al grado de instrucción y cargas, la Juez de primera instancia considera que el demandante puede hacer trabajos en otras áreas pero que no toma en cuenta que su representado tiene mas de 45 años de edad y que cualquier trabajo que puede realizar implica cosas que no pueden hacer que no afecten su salud y que tiene una hija de 10 años y que no suplir sus necesidades básicas por negligencia del patrono.

• Que en relación al tercer punto en la cual se apeló es en cuanto a la valoración de las pruebas, particularmente de la valoración del informe de Inpsasel. Que la juez le otorga valor probatorio y dice que la presunción de veracidad está incólume y de eso solo toma las funciones y los cargos del trabajador pero no la relación de causalidad del hecho. Que en relación a las documentales marcadas con las letras f e i sobre las constancias de médicos del Barrio Adentro no las toma en cuenta, sino que las desecha por que es una prueba de terceros, que estos no son pruebas de terceros sino documentos públicos administrativos emitidos por órganos públicos que debieron ser valoradas. Que en lo que respecta a la reproducción audiovisual del expediente VP-L-2009-1632, la juez la desecha del proceso y esta prueba fue realizada en el 2002 y se demostró que en el 2010 había mobiliario disergonómico y fundamenta su valoración en que la prueba fue en un tiempo y espacio diferente de la relación laboral, y que no toma en cuenta el articulo 9 y 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

• Apela de la inspección judicial practicada en la sede de Hidrolago y que la inspección practicada en el 2011 donde se cambió el inmobiliario que fue en un tiempo y espacio diferente de la relación laboral y fue cambiado el mobiliario allí sí le da valor probatorio.

• Que el ultimo punto de apelación es sobre las valoraciones de algunas pruebas de la demandada, sobre la prueba documental de la copia simple del certificado de asistencia de los cursos sobre el análisis de la LOPCYMAT, que esta prueba fue impugnada por su representado por cuanto fueron copias certificadas por la misma patronal y no fue firmada por el demandante y la Juez le otorga valor probatorio y debió fue desecharla del proceso conforme al articulo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Que le aplica la valoración de la exhibición cuando fue atacada y viola el principio de la alteridad procesal por cuanto fue una prueba creada por la patronal y que la Juez le aplica el articulo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, por lo que ese curso no es un documento obligatorio por la ley ni está acreditado por la empresa, por lo que mal puede enseñar algo que no se tiene y se le da valor probatorio. Solicita sean declaradas con lugar las indemnizaciones del articulo 130 numeral 4 de la Lopcymat, y la cuantía y tome en consideración las observaciones señaladas.

Manifestó la parte demandada que la empresa es pública y que tiene ingresos públicos dado que recibe la prestación y facturación que genera con sus servicios, es una institución que es del Estado adscrita al Ministerio del Ambiente y es filial principal de Hidroven. Que cuando fue instalada la audiencia de juicio, la juez al momento de distribuir la carga de la prueba se la impuso al demandante en relación a demostrar el infortunio de trabajo y la relación causalidad y la función en el desempeño. Que según se evidencia de las pruebas que rielan en el expediente, el ciudadano J.C. (demandante) ejerció siempre cargos de confianza, cargos de jefatura cuyas labores ameritaban y eran netamente administrativas y control de sus subordinados mas nunca estuvo expuesto a actividades disergonómica, ni de esfuerzo físico. Que el demandante nunca demostró la causalidad, es decir, el daño, la enfermedad y las funciones por él desempeñado y que se puede verificar en la misma exposición del funcionario del Inpsasel en la audiencia de juicio donde manifestó que un 40% de la población venezolana sufre de discopatía lumbo sacra o discopatía lumbar, por eso es que la Dra. Sonia (juez de primera instancia) no le otorga valor probatorio a la certificación médica porque hay una discrepancia o contradicción entre lo que el mismo medico certifica o plasma en esa certificación y lo que expone en la audiencia de juicio y que manifestó que no necesariamente ese tipo de enfermedad “puede ser ocasionado con ocasión a las funciones y actividades del trabajo” que distinto es cuando es ocasionada con otros factores como es el tabaquismo, el peso, la edad, el alcoholismo y situaciones que no se evaluaron al momento de hacer la evaluación del Inpsasel de la supuesta enfermedad ocupacional. Que ese experto hizo una comparación con la enfermedad producida como ocupacional y con una agravada con ocasión al trabajo, estableciendo una discrepancia con la certificación del demandante. Que es importante señalar que la demandada ha cumplido, como buen patrono, con las normas de higiene y seguridad laboral conforme a la Lopcymat. Que el demandante estuvo notificado de todos los riesgos que podía estar sometido con ocasión del trabajo. Que lo instruyó, lo educó y lo preparó sobre materia de higiene y seguridad en el trabajo. Que conforme al grado de instrucción como lo estableció la Dra. Sonia, era Técnico Superior, que ese hecho se tomó en cuenta para las funciones ejercidas por el trabajador. Que nunca estuvo sometido a vibraciones, nunca logró que se trasladara en vehículos en mal estado que lo sometieran en vibraciones constantes, que nunca estuvo bajo riesgos que le pudieran ocasionar una enfermedad. Que la demandada nunca negó la enfermedad que solo se negó que la misma haya sido con ocasión del servicio, porque no se demostró que estuviera a riesgos que le pudiera ocasionar o agravar (porque hay confusión en la demanda y lo que se sustanció dentro de la demanda) porque demanda como enfermedad ocupacional y luego señala que es agravada con ocasión al trabajo. Que la demandada ha contado siempre con un departamento de medicina interna dentro de la institución a los efectos de que los trabajadores dentro de su horario de trabajo asistir a fin de ser evaluados, chequeados y asistidos por ante ese departamento y que eso quedó constancia en la inspección, que también se dejó constancia de que la demandada tiene el CHAC dentro de la empresa, que es personal calificado, que está inscrito por el Inpsasel y que cumplen con las normativas y son vigilantes de las condiciones del trabajo desempeñados por todos los trabajadores. Solicita que se declare sin lugar el recurso de apelación y se ratifique aun cuando fueron condenados parcialmente con lugar, la sentencia de fecha 6 de octubre de 2008 dictada por el Tribunal Segundo.

FUNDAMENTOS DE LA DEMANDA:

Que en fecha 16 de Septiembre de 1998 ingresó a prestar servicios en forma continua e ininterrumpida para la demandada, ejerciendo los siguientes cargos: Cargo de Analista de Control de Calidad en el Departamento de Catastro desde el 16 de septiembre de 1998 hasta el 23 de agosto de 2004, trasladándose a veces en los vehículos (camioneta vieja sincrónica) de la empresa patronal o en transporte público a los acueductos de diferentes zonas del Municipio Maracaibo, San Francisco y Municipios Foráneos tales como la Concepción, Cabimas, Ciudad Ojeda, el Mojan y otros para revisar y tomar lectura de los Medidores, agachándose en muchos casos y esforzándose para abrir las tanquillas y ver las conexiones para revisar si tenían medidores o tomas clandestinas, durante su horario de trabajo de lunes a viernes de 8:00 a.m. a 12:00 m. y de 1:00 p.m. a 5:00 p.m. Que como Jefe de Atención al cliente, se desempeñó desde el 24 de agosto de 2004 al 14 de diciembre de 2008, coordinando todas las operaciones comerciales y ejerciendo las siguientes funciones: Coordinaba todas las operaciones comerciales (oficinas de taquillas de pago) para verificar que funcionaran bien, visitando todas estas oficinas en la camioneta sincrónica de la empresa patronal que se me asignara de acuerdo a la disposición que hubiese, después de visitarlas y solucionar los problemas que me plantearan, que se dirigía a su oficina en la sede de Hidrolago para pasar toda la información recabada durante el día, que para ello debía esperar el cierre de todas las oficinas o taquillas de pago (4 o 5) para que le informaran sobre las cantidades recaudadas en el transcurso del día y que luego sentado hasta tarde pasaba la información en la computadora para luego rendir informe a su superior inmediato de lunes a viernes de 8:00 a.m. a 12:00 m. y de 1:00 p.m. a 5:00 p.m. Que como Jefe del Departamento de Catastro, Facturación, lectura y notificación laboró desde febrero de 2008 hasta el 04 de marzo de 2008, en el horario señalado con las siguientes funciones: Verificaba en la computadora toda la información de catastro, facturación, lectura y notificación, es decir, de los tres departamentos con los planos catastrales además de la información suministrada por los analistas de control de calidad, encuestadores y supervisores de campo, elaboraba los cronogramas mensuales de lecturas, facturación y notificación, que se encargaba de las solvencias, respondía los reclamos que se hicieran previa inspección realizada, supervisaba y coordinaba que las facturas o recibos de pagos de esta ciudad, salieran, es decir, que estuvieran listas a tiempo conforme al cronograma pautado, validaba la salida de todos los recibos o facturas de pagos emitidos, verificaba que el personal tomara las lecturas conforme a todos los medidores de esta ciudad, coordinaba que se tomara la información de dichas lecturas para luego pasarlas al sistema en su computadora, que pasaba casi todo el día transcribiendo la información en la computadora, sentado por largo periodo, horas tras horas transcribiendo la información ya que atendía los 3 departamentos (catastro, facturación y lectura y notificación), que en muchas ocasiones debía quedarse hasta terminar el trabajo fuera de su horario, estresado, saturado de trabajo y en las oportunidades con dolores en la espalda que le producía estar sentado tanto tiempo de lunes a viernes de 8:00 a.m. a 12:00 m. y de 1:00 p.m. a 5:00 p.m. Que como Jefe Encargado del Departamento de Medición, ocupó el cargo de jefe de servicios domiciliarios, instalaba el servicio de agua, es decir; coordinaba las nuevas instalaciones para lo cual se dirigía manejando en el vehiculo de la compañía (viejo y sincrónico que le asignaron), junto con el supervisor y la cuadrilla de obreros al lugar donde fuera a hacerse la instalación, se excavaba y el debía verificar la magnitud del hoyo abierto y la tubería que se fuera a utilizar así como el trabajo en ejecución en diferentes lugares, que pasaba tiempo manejando expuesto a las vibraciones de ese vehículo y de pie en forma prolongada supervisando el trabajo, para luego irse a su oficina y transcribir toda la información en la computadora y luego pasar el reporte a su jefe inmediato, pasando muchas horas sentado en un mobiliario viejo, rígido, y nada confortable sin condiciones ergonómicas al frente de la computadora además de canalizar otras solicitudes y las averías; Jefe de Medición coordinaba todas las actividades operativas de la ciudad, tales como, nuevas instalaciones, cortes y reconexiones de servicios de agua e inspecciones, que después regresaba a su oficina y transcribía toda la información realizada durante el día en la computadora para luego reportarlo a la Gerencia Comercial por lo que durante el día pasaba largos periodos de pie expuesto a vibraciones del vehiculo, vibraciones éstas que afectaban directamente su columna vertebral y en la tarde y noche pasaba largos periodos sentado frente a la computadora transcribiendo la información, incluso mas allá de su hora de salida, sillas estas sin brazos, cuyo espaldar no se ejecutaba a su estatura, obligándose a hacer esfuerzos excesivos desgastando o lesionado su columna vertebral; en el departamento de medición trabajó del 15 de diciembre de 2008 al 16 de marzo de 2009, fecha en la que fue despedido sin motivo alguno, prestando siempre sus servicios en forma continua e ininterrumpida en dicho departamento en el horario de 7:00 a.m. a 12: m y de 1:00 p.m. a 4:00 p.m. de lunes a viernes. Que su trabajo siempre implicó largos periodos prolongados de pie, periodos prolongados sentados y exposición a superficies vibratorias (vehículos) además de realizar ciertos esfuerzos físicos levantando las tanquillas para tomar lectura, verificar tomas ilegales de agua y supervisar los cortes realizados por el personal correspondiente, habiéndose practicado los exámenes físicos pre empleo (09 de diciembre de 1998) el cual determinaba que esta a apto para ingresar. Que el día 28 de febrero de 2000 acudió al servicio medico de Hidrolago (sermeinca) por presentar fuertes dolores lumbares tipo lumbago ameritando reposo y tratamiento medico, que dichos dolores se calmaban un tiempo y luego persistían. Que en fecha 09 de abril de 2003 Sermeinca quien le presta servicios médicos a Hidrolago, lo remitió a una clínica para que le practicaran un estudio de la columna lumbo sacra ya que seguía presentando dolores de espalda, diagnosticándole una pequeña Protrusión Postero Lateral izquierda del disco L4-L5, anillo prominente L5-S1, vale decir, que Sermeinca son médicos generales que remiten a los especialistas en diferentes clínicas por lo que los médicos que lo trataron y todos los exámenes que le hicieron fueron ordenados por la patronal, primero por esa empresa y luego por Seguros La Occidental. Que en algunas ocasiones eran fuertes los dolores de espalda, que había días que no podía sostenerse de pie por lo que asistió de nuevo al medico de Hidrolago quien lo suspendió de sus labores desde el 18 de febrero de 2009 por 72 horas y desde el 25 de febrero de 2009 por las siguientes 72 horas, con diagnostico Síndrome de Compresión radicular lumbo sacra, por lo que le dieron la orden de practicarse una resonancia magnética de columna lumbo sacra, practicándose el día 12 de marzo de 2009, siendo despedido el 16 de marzo de 2009, sin motivo alguno y sin esperar que le entregaran los resultados sino hasta el 17 de marzo de 2009, en el Hospital Clínico donde diagnosticaron discreta rectificación de la Lordosis Fisiológica, cambios de Espondilosis Degenerativos a predominio de L3-L4 con un nódulo de schmori en el platillo superior L4-L5, los discos invertebrados L3-L4,L4-L5y L5–S1, tienen perdida parcial de la señal de intensidad, el disco invertebral L2-L3 tiene perdida de la concavidad posterior, el disco invertebral L3-L4 tiene abombamiento posterior lateral subforaminal derecho, con disminución del foramen de emergencia de la raíz nerviosa, los discos intervertebrales L4-L5 tienen una Hernia Discal que disminuye el foramen de emergencia nerviosa, disco intervertebral L5-S1 presenta abombamiento postero- central con disminución de los forámenes de emergencia de la raíz nerviosa inflamación en articulaciones ínterfacetaría L2-L3, L3-L4, L4-L5, L5-S1 en el cuerpo vertebral S3 se observa una imagen hiperintensa en relación a hemangioma a este nivel. Que en vista de este diagnostico se acudió al Instituto de Prevensión de Salud y Seguridad Laboral quien inició la investigación además de remitirse con el medico especialista en s.o., quien luego de una serie de exámenes le diagnostico Protrusión Discal L3-L4, L4- L5 y L5-S1, nomenclatura CIE10: M511) determinando que la patología descrita constituye un estado patológico agravado con ocasión del trabajo que le ocasionó una Discapacidad Parcial y Permanente con limitación funcional para manejo de carga, mantener posturas forzadas, bipedestación y sedestación prolongada, deambulación constante, subir y bajar escaleras, movimientos repetitivos de flexión, extensión y torsión del tronco y miembros inferiores, impacto y vibración, además de determinar que dicha enfermedad se agravó por realizar actividades que implicaban esfuerzo postural: sedestación y bipedestación prolongada y por las vibraciones producidas al conducir el vehiculo viejo y sincrónico propiedad de la patronal. Que se configura a toda luz del derecho una Enfermedad ocupacional, por lo que reclamar lo siguiente: Conforme al Ordinal 4 del articulo 130 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo, el pago de una indemnización equivalente a 5 años de salario por la cantidad de Bs. 174.451,75, por Daño Moral la cantidad de Bs. 60.000,00. Que reclama un total de Bs. 234.451,75, así como la indexación de la misma y los intereses moratorios de la deuda hasta su cancelación definitiva.

FUNDAMENTOS DE DEFENSA DE LA DEMANDADA:

Reconoce que en fecha 16 de septiembre de 1998, el actor comenzara a prestar servicios laborales para su representada, desempeñando el cargo de Analista de Control de Calidad en el departamento de Catastro adscrito a la Gerencia Comercial, bajo un horario de lunes a viernes de 8:00 a.m. a 12:00 m y de 1:00 p.m. a 5:00 p.m., pero niega rechaza y contradice que el actor haya dejado de ejercer este cargo en fecha 23 de agosto de 2004, ya que; tales funciones fueron ejercidas hasta el 09/11/2004, cuando fue ascendido al cargo de jefe de cobranza y servicio al cliente, en la sección de atención al cliente adscrito a la Gerencia Comercial. Niega, rechaza y contradice que el actor desarrollara las funciones que dijo haber realizado, ya que; las mismas no corresponden y mucho menos cierto es, que el mismo ameritaba esfuerzo físico puesto que dichas función eran netamente administrativas. Reconoce como cierto que el actor ejerciera el cargo de Jefe de Cobranza y Servicio al Cliente adscrito a la Gerencia Comercial de su mandante, no obstante, negó que el cargo alegado haya sido ejercido partir del 24 de agosto del 2004 al 14 de diciembre de 2008, ya que; la fecha real y cierta fue es del 09 de noviembre de 2004. Niega, rechaza y contradice las funciones alegadas al cargo de jefatura antes descrito, muy específicamente la de trasladarse en la camioneta sincrónica, alegando que el actor como personal de confianza no estaba sometido a una jornada ordinaria de trabajo y que la fecha cierta que dejo de ejercer el cargo fue el 16 de marzo de 2009, habiendo desempeñado teniendo como funciones las de establecer estrategias de atención al cliente, garantizar la oportuna aplicación de los pagos recibidos, atender las consultas y solicitudes de los clientes supervisar, la oportuna aplicación de los pagos esta recibidos conformación de cheques recibidos, realizar y controlar arqueos de caja de conformidad con las normas establecidas en el manual de cargos de la empresa. Niega, rechaza y contradice el desempeño del accionante en el cargo de Jefe de departamento de catastro, facturación, lectura y notificación así como el periodo señalado febrero de 2008 hasta 04 de marzo de 2008, y las funciones, ya que; el actor para el servicio que se encontraba prestando mal podía estar efectuando las funciones falsamente alegadas. Niega que el actor haya ocupado el cargo de Jefe de servicios domiciliario y las funciones inherentes al mismo, especialmente las referidas al manejo de vehiculo con vibraciones y en mal estado, a trabajos permanente de extensas horas sentado en un mobiliario viejo, rígido y sin condiciones ergonómicas. Reconoce que el actor J.M.C., en fecha 15 de diciembre de 2008 fuera designado como jefe del Departamento de Medición, adscrito a la Gerencia Comercial de manera temporal, en virtud de disfrutar el periodo vacacional la ciudadana Elluz Castellanos quien para la fecha era la titular del referido cargo, sin embargo; dicho ciudadano no estuvo expuesto a superficies vibratorias y levantamiento de tanguilla para tomar lectura, ya que; tales funciones no corresponden al ejercicio de este cargo además de la temporalidad del mismo. Desconoce que el 28 de febrero del 2000, el actor acudiera al servició medico de Hidrólogo (SERMEINCA) por presentar fuertes dolores lumbares tipo lumbago, ameritando reposo con tratamiento y que luego ante la persistencia en fecha 09 de abril de 2003 SERMEINCA lo remitiera a una clínica para que le practicaran estudios de la columna, diagnosticándole Protusión Posteo Lateral izquierda del disco L4-L5 anillo prominente L5-S1. Desconoce que continuara con los dolores y que en fecha 18 de febrero de 2009 fuera suspendido de sus labores por 72 horas, y luego por 72 horas mas, así mismo desconoce que le dieran una orden para practicarse una resonancia magnética, y que se la practicara el 12 de marzo de 2009, siéndole entregando los resultados el 17 de marzo de 2009, donde ratificaron Lordosis Fisiológica Espondilosis degenerativa de predominio de L3 L4 con un nódulo de SCHMORI en el platillo superior L4-L5 y L5 – S1, perdida parcial de la señal de intensidad L2-L3 perdida de la concavidad posterior, disco intervertebral L3-L4, abombamiento posterior lateral subforaminal derecho con disminución del foramen de emergencia de la raíz nerviosa, los discos intervertebrales L4-L5 con una Hernia Discal que disminuye el foramen de emergencia nerviosa, disco intervertebral L5-S1 abombamiento postero- central con disminución de los forámenes de emergencia de la raíz nerviosa, inflamación en articulaciones ínter facetaría L2-L3, en el cuerpo vertebral S3 una imagen hiperintensa en relación a hemangioma. Desconoce el hecho de que el actor acudiera al Instituto de Previsión de Salud y Seguridad Laboral, y que después de realizarle una serie de exámenes le diagnostico Protusión Discal L3-L4, L4- L5 y L5-S1 patología agravada con ocasión del trabajo, que le ocasiono una Discapacidad Parcial y Permanente para el Trabajo certificada como una Enfermedad ocupacional. Niega los daños ocasionados y que declara el actor en el libelo que dieron origen a la demanda por presunta Enfermedad ocasional. Niega rechaza y contradice que se le adeude al actor el pago de alguna indemnización contractual y extracontractual derivadas de la incapacidad laboral de la cual supuestamente ha sido objeto pues el mismo fue quien dio por terminada de manera voluntaria la relación laboral existente estando su representada en desconocimiento de la referida enfermedad ocupacional así como que esta hubiera incurrido en un hecho ilícito al daño por el accionante procurado. Por lo que negó que su mandante este obligado a cancelar las indemnizaciones tarifadas en la Ley Orgánica del Trabajo y el concepto de daño moral previsto en el 1196 del Código Civil conforme a la teoría del Riesgo Profesional. Alega que en ningún momento su representada ha cometido algún hecho que de lugar a las indemnizaciones contractuales tarifadas en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo, ni mucho menos por efecto de mediación del hecho ilícito en la ocurrencia del agravamiento de su presunta patología por lo que niega le corresponda lo establecido en el articulo 130 de la LOPCYMAT ya que; fue el actor quien decidió ponerle fin a la relación laboral. IMPUGNA el informe emitido por el instituto Nacional de Prevención Salud Y Seguridad Laborales mejor conocido como INPSASEL a través del cual se determino los cargos ejercidos por el accionante así como que implicaban esfuerzos posturales tales como sedestacion prolongada, bipedestación prolongada estar expuestos a constantes vibraciones ya que supuestamente le asignaban vehículo sincrónico el cual era conducido por el mismo lo cual presuntamente puede generar o exacerbar lesiones músculo esqueléticas y afirmadas por esta representación no ameritaba de algún esfuerzo físico ya que las referidas funciones eran netamente administrativas y supervisoras. Niega que su poderdante tenga algún grado de culpabilidad en la supuesta patología sufrida que se traduce en una enfermedad ocasional sufrida agravada con ocasión del trabajo, y que el mismo se haya generado producto del incumplimiento de las normas legales de Higiene y Seguridad Industrial por someter al actor a unas condiciones de trabajo inapropiadas. Por lo que negó en nombre de su mandante el incumplimiento del articulo 56 de la Ley de Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo .Negó lo alegado por el actor que la patronal no debió despedirlo hasta que se entregaran los resultados de la resonancia magnética con la finalidad que se le garantizara un tratamiento en aras de garantizar la salud física siendo que el actor no fue despedido el mismo puso fin a la relación laboral como se evidencia de l a sentencia Nº 30-2010 del Tribunal Quinto de Primera Instancia de Juicio para el Nuevo Régimen Procesal y Transitorio del Circuito Judicial Laboral del Estado Zulia. Rechazó las consecuencia y efectos que supuestamente se le hayan generados al actor con motivo del supuesto infortunio laboral que por enfermedad profesional ha presentado así como desconoció la incapacidad parcial y permanente alegada debido a que fue el actor que decidió ponerle fin a la relación laboral. Por lo que niega la procedencia del daño moral y psicológico demandado en la suma de (Bs. 60.000,oo), la cual aduce el accionante basado en una presunta enfermedad ocupacional .Resaltando que su mandante cumple con las normas de higiene y seguridad industrial en beneficio de los trabajadores así como que su representada se encuentra inscrita en el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, amparados igualmente por HCM y asistencia medica preventiva e inmediata ya que en la planta baja del edificio existe un servicio medico. Niega, rechaza y contradice que su mandante le adeude al actor la suma equivalente a 5 años, es decir; la cantidad de (Bs. 174.451.75) así como desconoce la cantidad de (Bs. 95,59) como salario integral en virtud de que el actor actuó de manera negligente obrando su propia culpa y por ello es improcedente la cantidad demandada. Niega, rechaza y contradice todos los conceptos y cantidades demandadas la suma de (Bs. 234.451,75) por no ser las mismas procedentes en derecho y por no ser cierto el hecho que su representada adeude al actor la sumatoria de las cantidades demandadas, así como el hecho ilícito por parte de su mandante desconoció que el actor este sometido a un tratamiento médico producto de la supuesta enfermedad ocupacional, la cual radica en toma de analgésico inflamatorios y relajantes musculares, solicitando sea declarada la demanda sin lugar.

HECHOS CONTROVERTIDOS:

Determinar si al actor le corresponde las indemnizaciones reclamadas, previa la verificación de que existe o no la enfermedad ocupacional.

DE LA CARGA PROBATORIA.

Dentro del proceso, existe procedimentalmente la carga de la prueba, en este sentido, se transcribe parte interesante de la sentencia pronunciada en Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia de sentencia de fecha 20 de marzo de 2.000 en el caso J.F.T.Y. contra la sociedad mercantil HILADOS FLEXILÓN S.A., con ponencia del Magistrado Dr. O.M.D., dejó establecido, lo siguiente:

Ahora bien, es importante señalar que, cuando el trabajador accidentado demanda las indemnizaciones previstas en las leyes especiales en materia del Derecho de Trabajo (la Ley Orgánica del Trabajo – Arts. 560 y siguientes – y la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo – Art. 33 -), el sentenciador debe aplicar la carga de la prueba prevista en la Ley Orgánica de Tribunales y de Procedimiento de trabajo, en su artículo 68, el cual ha sido interpretado por esta Sala de Casación Social en fecha 15 de marzo de 2.000…

La Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia No. RC760 proferida el juicio seguido por S.A.M.A. contra la sociedad mercantil BANESCO BANCO UNIVERSAL, S.A.C.A., expediente No. 02137 con ponencia del Magistrado Dr. A.V.C., estableció lo siguiente:

…Establece también dicha sentencia, la carga de la prueba en materia de accidente y enfermedades profesionales, criterio de la Sala de Casación Civil, según la cual, si el trabajador demanda la indemnización de daños materiales o morales de acuerdo a lo establecido en el artículo 1.185 del Código Civil (responsabilidad subjetiva) deberá probar los extremos que configuran el hecho ilícito del patrono según lo estipula el artículo 1.354 del Código Civil, es decir, le corresponde al actor demostrar en el juicio, si el accidente se produjo por intención, negligencia o imprudencia de la empleadora. Igualmente establece la sentencia en cuestión, en cuanto a la responsabilidad objetiva del patrono que proviene del artículo 1.193 del Código Civil, producto del riesgo profesional, que la misma hace proceder a favor del trabajador accidentado el pago de indemnizaciones por daños independientemente de la culpa o negligencia del patrono

.

En relación a la carga de la prueba, la Ley Orgánica Procesal del Trabajo establece en su artículo 72, lo siguiente:

Salvo disposición legal en contrario, la carga de la prueba corresponde a quien afirme hechos que configuren su pretensión o a quien los contradiga, alegando nuevos hechos. El empleador, cualquiera que fuere su presencia subjetiva en la relación procesal, tendrá siempre la carga de la prueba de las causas del despido y del pago liberatorio de las obligaciones inherentes a la relación de trabajo. Cuando corresponda al trabajador probar la relación de trabajo gozará de la presunción de su existencia, cualquiera que fuere su posición en la relación procesal

.

Vista la distribución de la carga probatoria, y por cuanto le corresponde a la representación judicial de la parte demandante en demostrar lo que se discute ante esta Segunda Instancia (el nexo causal de la enfermedad), en consecuencia, esta Superioridad entra a analizar las pruebas promovidas por las partes, a los fines de determinar ciertamente el hecho controvertido en la presente causa. Así se decide.

PRUEBAS PROMOVIDAS Y EVACUADAS POR LA PARTE DEMANDANTE:

-Pruebas Documentales: -Copia certificada emitida por la Inspectora de Seguridad y Salud en el Trabajo del Instituto de Previsión de Seguridad y Salud en el Trabajo (INPSASEL) del expediente Nº ZUL-47-IE-09-0764, de fecha 14 de octubre de 2009, marcada con la letra “A” que riela del folios 38 al 150. Visto que fue impugnado por la parte demandada y siendo que el ataque no fue el idóneo, este Tribunal Superior le otorga valor probatorio conforme al artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y con la misma se demuestra los contratos de trabajo suscritos entre las partes, el cargo del demandante como Analista de control de calidad donde las funciones eran planificar y hacerle seguimiento y control de las tareas inherentes a la gerencia, se constató la forma 14-02, los exámenes pre-vacacionales y post-vacacionales que reflejan que el actor estaba apto; se constataron las funciones de Jefe de servicio de atención al cliente como planificar, coordinar, ejecutar y supervisar las actividades relacionadas a la atención al cliente controlando y verificando la recepción y tramites de las solicitudes emitidas por estos, como Jefe de lectura, facturación y notificación era planificar, coordinar ejecutar y supervisar las actividades relacionadas con la notificación de deudas desarrolladas en la empresa; controlando y verificando los procesos de lectura de medidores y emisión de facturas; como Jefe de Medición era planificar, coordinar y ejecutar las actividades comerciales relacionadas con obras estructurales hidráulicas de las tomas domiciliarias, supervisando y controlando el funcionamiento de las mismas; como Jefe de Servicios domiciliarios era planificar, coordinar y ejecutar las actuaciones de reparación y mantenimiento de tomas domiciliarias, supervisando y controlando el funcionamiento de la gestión comercial, que estas documentales donde consta cada una de las funciones del trabajador no se encuentran firmados por éste. No se constató el registro de las horas extras laboradas por el actor, existen constancias medicas donde se refleja el diagnostico de Lumbalgia; inscripción de la empresa ante el IVSS, RIF, NIF, constancia de entrega de equipos de protección personal y uniformes, el listado del personal, registro mercantil y acta constitutiva, copias simples de la morbilidad de pacientes con Discopatia Lumbar. Así se decide.

-Original de la Hoja de referencia del Médico Traumatólogo del Hospital Doctor M.N.T., marcado con la letra “B” que riela en el folio 151. Visto que la parte demandada desconoció dicha documental “por emanar de un tercero ajeno al proceso” y no siendo el ataque idóneo, este Tribunal Superior le otorga valor probatorio conforme al artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y con la misma se demuestra que el actor se encontraba inscrito en el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales en la cual el Dr. L.P. especialista en Traumatología lo ordenó evaluar por presentar espondibartropatia, signo de compresión radicular. Así se decide.

-Original de la Hoja de referencia del medico traumatólogo del Hospital Doctor M.N.T. marcado con la letra “C”, que riela en el folio 152. Visto que la parte demandada desconoció dicha documental “por emanar de un tercero ajeno al proceso” y no siendo el ataque idóneo, este Tribunal Superior le otorga valor probatorio conforme al artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y con la misma se demuestra que el actor se encontraba inscrito en el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales en la cual el Dr. L.P. especialista en Traumatología lo ordenó evaluar por presenta Síndrome de compresión radicular L4-L5 Y L5-S1 con dolor. Así se decide.

-Original de la Hoja de referencia del medico Neurocirujano del Hospital Doctor M.N.T. marcado con la letra “D” que riela en el folio 153. Visto que la parte demandada desconoció dicha documental “por emanar de un tercero ajeno al proceso” y no siendo el ataque idóneo, este Tribunal Superior le otorga valor probatorio conforme al artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y con la misma se demuestra que el actor se encontraba inscrito en el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales en la cual el Dr. F.P. hace constar que el actor presenta Síndrome de compresión radicular L4-L5 Y L5-S1. Así se decide.

-Original de la Hoja de referencia del médico traumatólogo del Hospital Doctor M.N.T., marcado con la letra “E”, que riela en el folio 154. Visto que la parte demandada desconoció dicha documental “por emanar de un tercero ajeno al proceso” y no siendo el ataque idóneo, este Tribunal Superior le otorga valor probatorio conforme al artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y con la misma se demuestra que el actor se encontraba inscrito en el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales en la cual el Dr. L.P. ordena remitir al actor al servicio de Rehabilitación al Hospital A.P. y CDI San Jacinto, por presentar Síndrome de compresión radicular L4-L5 Y L5-S1. Así se decide.

-Original del Informe del Consultorio de Medicina Popular Barrio Adentro, de fecha 31 de marzo de 2009, marcado con la letra “F” que riela en el folio 155. Visto que la parte demandada desconoció dicha documental “por emanar de un tercero ajeno al proceso” y no siendo el ataque idóneo, este Tribunal Superior le otorga valor probatorio conforme al artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y con la misma se demuestra que al actor lo ordenaron remitir al servicio de Neurocirugía del Hospital Coromoto y que se efectuara una resonancia magnética. Así se decide.

-Original de la Hoja de referencia del médico Neurocirujano del Hospital Dr. M.N.T., marcado con la letra “G que riela en el folio 156. Visto que la parte demandada desconoció dicha documental “por emanar de un tercero ajeno al proceso” y no siendo el ataque idóneo, este Tribunal Superior le otorga valor probatorio conforme al artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y con la misma se demuestra que al actor le diagnosticaron el Síndrome de compresión radicular L4-L5 y L5-S1 y se recomienda incapacidad total y permanente después de la cirugía. Así se decide.

-Original del Informe realizado por el médico E.M.L.d. la Unidad de Diagnostico por Imagen del Hospital Clínico marcada con la letra “H” que riela en el folio 157. Visto que la parte demandada desconoció dicha documental por emanar de un tercero ajeno al proceso y siendo ello así debió ser ratificada en juicio por medio de la testimonial conforme al artículo 79 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, por lo tanto se desecha del acervo probatorio. Así se decide.

-Original del Informe médico emanado del Consultorio de Medicina Popular de la Misión Barrio Adentro, de fecha 22 de abril de 2010, marcado con la letra “I”, que corre inserta en el folio 158. Visto que la parte demandada desconoció dicha documental “por emanar de un tercero ajeno al proceso” y no siendo el ataque idóneo, este Tribunal Superior le otorga valor probatorio conforme al artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y con la misma se demuestra que elector fue asistido en dicha institución por presentar alteraciones a nivel de discos intervertebrados, así como alteraciones en cuerpos vertebrales, presentado hernia discal, con tratamiento medico, recibiendo consulta con el fisioterapia 2 veces por semana utilizando ultrasonido y aplicación de lámpara ultravioleta. Así se decide.

-Original de la Constancia de trabajo emitida por la patronal marcada con la letra “J” que riela en el folio 159. Visto que fue reconocida por la parte a quien se le opone, este Tribunal Superior conforme al artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo le otorga valor probatorio y con la misma se demuestra que el actor para el 28 de octubre de 2008, ostentaba el cargo de Jefe adscrito a la Gerencia Comercial con un salario de Bs. 1.701,02 y prestando sus servicios desde el 16 de septiembre de 1998, que adicionalmente tenia acceso a un aporte por fondo de ahorro por la cantidad de Bs. 170,10, por concepto de bono vacacional anual de Bs. 2.307,72 y una bonificación de fin de año anual de Bs. 8.106,32. Así se decide.

-Original de la Constancia de trabajo emitida por la patronal marcada con la letra “k” que riela en el folio 160. Visto que fue reconocida por la parte a quien se le opone, este Tribunal Superior conforme al artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo le otorga valor probatorio y con la misma se demuestra que el actor prestó sus servicios desde el 16 de septiembre de 1998 hasta el 16 de marzo de 2009 desempeñando el cargo de egreso como jefe adscrito a la Gerencia Comercial con un sueldo final mensual de Bs. 1.701,02. Así se decide.

-Copia simple de la Constancia de despido marcado con la letra “L” que riela en el folio 161. Visto que fue reconocida por la parte a quien se le opone, este Tribunal Superior conforme al artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo le otorga valor probatorio y con la misma se demuestra que el actor decidió prescindir de los servicios para con la demandada en el cargo de jefe adscrito al Departamento de Cobranzas y Servicio al Cliente, sección servicio de atención al cliente de la Gerencia Comercial, por encontrarse en las condiciones del articulo 42 y 45 de la Ley Orgánica del Trabajo, por ser empleado de dirección y confianza. Así se decide.

-Original de la Partida de nacimiento de la hija del demandante marcada con la letra “M” que riela en el folio 162 y su vuelto. Visto que fue reconocida por la parte a quien se le opone, este Tribunal Superior conforme al artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo le otorga valor probatorio y con la misma se demuestra que el demandante tiene una hija que lleva por nombre M.J.C.Q.. Así se decide.

-Copia simple del escrito suscrito por la ciudadana A.V. (apoderada judicial de la parte actora) dirigido al Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laboral (INPSASEL) de fecha 08 de junio de 2010, marcado con la letra “N” que riela en el folio 163, solicitando la fecha de constitución e inscripción de la comité de seguridad y s.l. de la demandada Hidrolago, la fecha en que fue registrado ante la Unidad de Registro de Inpsasel, los delegados de Prevención de la demandada, la fecha de constitución e inscripción ante la Unidad de Registro de Inpsasel del Servicio de seguridad y salud en el trabajo de la demandada. Visto que en nada ayuda a dilucidar el hecho controvertido, este Tribunal Superior la desecha del acervo probatorio conforme al articulo 509 del Código de Procedimiento Civil por aplicación analógica del artículo 11 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se decide.

-Originales de los Recibos de pago marcados con la letra “Ñ” que rielan en el folio 164. Visto que fue reconocida por la parte a quien se le opone, este Tribunal Superior conforme al artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo le otorga valor probatorio y con la misma se demuestra que el demandante percibía su salario, un bono vacacional del periodo 2006-2007, fondo de ahorro, deducciones legales y bono de fin de año 2005. Así se decide.

-Prueba Testimonial: -De los ciudadanos S.P., K.B., J.F. Y C.J..

Se deja constancia que únicamente fueron presentados los ciudadanos J.F., K.B. y C.J..

De la declaración de la ciudadana J.F. que conoce al demandante, que su último cargo fue de atención al cliente y el de ella de jefe de cobros oficiales, que su función era supervisar los entes gubernamentales, Ministerios y Atención al Cliente, Jefe de coordinar logística y el área de atención al cliente, cuando había reclamos específicos de gran importancia. Que no conoce que hacían en las casas y lo de taquilla que estaba en la unión oficina, pero se trasladaba a otras tanquillas a través de un vehiculo y manipulaba las computadoras, que el demandante llevaba el material de oficina e hidratación a las otras taquillas móviles, abría la tanquilla móvil y llevaba ciento de material de oficina, hidratación semanalmente era a las taquillas móviles así como papel, facturas, resmas de papel. Que las sillas en las móviles eran ergonómicas y que otras veces no eran ergonómicas, que en su mayoría no. Que el 02 de febrero de 2007 culminó la relación con la empresa y que había empezado el 30 de septiembre de 1998. Que dentro de sus funciones no le consta que levantaran tanquillas y leyera medidores, en términos generales las funciones de lectores-notificadores son los que realizan esas funciones, en las taquillas de atención al cliente están ubicadas en “Delicias Norte”, San Jacinto, Costa Verde etc., funciones de las tanquillas supervisar el personal, velar por la atención al cliente, supervisar los pagos, atender reclamos específicos de los clientes, que fue jefe de catastro, pero desconoce los vehículos que tenia Hidrológica de Maracaibo pero que sí sabia que tenia una flota vehicular.

De la declaración de la ciudadana K.B. manifestó que conocía al actor ya que trabajó de Jefe de atención al Cliente y en el Departamento de Medición, fue compañera de trabajo desde el 21 de junio de 1998 que “hoy cumplió 13 años del comienzo como Fiscal de Facturación, Jefe de Facturación, jefe de la división Comercial San Francisco acueductos foráneos,”. Que las funciones del Jefe de medición eran operativas, comerciales, corte y reconexión, manejar cuadrillas, supervisar en sitios, chequeos y suministros de materiales, verificación de materiales, recoger el material y llevarlo al sitio, revisión de facturación, que hay ocasiones donde tiene que realizar inspecciones de emergencia y debe revisar si hay una fuga y debe para eso destapar la tanquilla para revisar, si insisten que el corte no fue verificado que debe a veces revisar o en otras ir con el fiscal, que a veces consiguen que es una llave. Que como Analista de control de calidad, la revisión de los diferentes procesos comerciales revisión, asistencia, recaudación se pueden dar en 2 áreas, Atención al cliente y medición verificación del mismo, que llegan al inmueble y revisan la tubería matriz, verifican las condiciones de la toma, o si esta bajo concreto o agua o es un vehiculo que está encima, debe realizarse todo para realizar la lectura, es decir, que llegan al sitio hacen el recorrido a la caja troncocónica levantan la tapa con un martillo, revisan si hay agua o arena y si hay debe dársele con una pala o con un palin y se ubica con el inspector. Que el censo de agua, y cartografía se actualiza de manera catastral y se envía a los encuestadores y se revisa en la oficina, en esa inspección se recoge la información del inmueble levantamiento de concreto del inmueble, el recenso: ya están censados y se actualiza. Que dentro de medición se verifica las nuevas instalaciones hay un fiscal a nivel residencial, comercial que debe de ver con medición, hay jurisdicción de 20 a 25 mts, se verifica aleatoriamente como cotidiano, interviene la tubería matriz, (el milagro, avenida 5 de julio) y debe estar el jefe del departamento. Que en algunos casos toman de acuerdo a la magnitud y piden el apoyo a Maracaibo, que hay 2 tipos de tanquilla de 28 kilos la mas pequeña pesa de 18 a 20 kilos, para nueva instalación a veces se consiguen con pisos de caicos, el departamento de medición, si; que tenía vehículo y que solo lo utilizaba una camioneta de la cuadrilla, que a veces el departamento tenia un vehiculo asignado, y podía ir en camioneta de la operadora comercial y a veces en taxi en caso puntuales para ir a la sede principal, autopista Nº 1 y para llegar a bella vista usaba un taxi. Como analista no tenía vehiculo, hay diferentes sillas y el mobiliario eran 5 ergonómicas y las demás eran normales, que debían llegar a comprar sillas plásticas y así tratar de mejorar, que sus sillas eran normales y fija para los visitantes. Que muchas veces se efectuaba en el proceso 01 toma en la principal por solicitud. Que en el cargo de jefe de atención al cliente duró 2 años aproximadamente, como jefe encargado de medición como 01 año. Que los fiscales de descenso y recenso hacen actualizaciones catastrales actualizando vías e inmuebles dentro de las diferentes manzanas, sirven de guía a los encuestadores, verifican todas las condiciones del inmueble de toma si está directa, si está bajo arena realizan el croquis para su digitalización, que las funciones de fiscales de servicios domiciliarios, lectura y notificación es la toma la lectura del medidor casa por casa, que si llegó la factura chequean los sitios y hacen levantamientos a ver si hay lectura defectuosa y toman lectura y verifican. Que los Fiscales y Servicio Domiciliario soplan tuberías, que los botes de agua residenciales son supervisados por él, realizan lo mismo en vehículos de la contratista porque no tienen vehículos y estando en oficina chequean las cosas del sistema, hacen como un control de calidad de trabajo de campo, funciones cuadrilla de departamento de medición, cambio de medidores, soplo de tuberías, nueva instalación, operativos que llevan a dotar agua a un inmueble; que el Jefe de Medición: (actualmente trabajo foráneo) trabajó hace 3 años en medición solo en caso de reclamos, casos puntuales y puede ser de 12 0 15 semanalmente dependiendo las cuadrillas por eso deben hacer verificación en el sitio. Que Jefe de Atención de servicios al cliente tiene una función limitada, todo es reporte, recaudación, caja suministro de OSAC. Taquilla de atención al cliente les toca llevar vehiculo, grapas, papel, formas continuo, que hay una persona que les ayuda en ese proceso, se acudía y se hacia una rutina con el mensajero se llevaba el material al OSAC si no había personal ellos mismos lo montaban en el carro, e iban al control de recaudación eso después lo recopilaban en el departamento de control y era llevado al servicio de mantenimiento si había que llevar algo eso lo pedian y lo hace el jefe. Sí sabia que existe un departamento de compras, proveedurías y de bienes que llevan eso, que proveían el material en el 5 piso y la parte del sótano se puede hacer por el ascensor o por la escalera porque siempre esta dañado. Que la contratista suministra el material para hacer la ejecución de los trabajos y mantiene el vehiculo en buen estado, pero los materiales los realiza Hidrológica del Lago. Que cuando él salió estaba en el departamento de control de gestión. Que sí tiene un juicio por prestaciones sociales y salarios caídos, sin indexación e intereses que son salarios caídos cuando estuvo de reposo. Que actualmente hay un amparo y salió a su favor que fue de ejecución forzosa donde desacató al Tribunal y lo reengancharon y lo ubicaron sin cargo ni función por 1 año. Que fue reenganchado el 15-09-2009 y no estuve en el 2006, 2007, 2008 entre el 15 de septiembre.

De la declaración del ciudadano C.J. manifestó que conoce al actor desde que comenzaron en la Hidrológica, en el cargo de Analista catastro, en Servicio de Atención al Cliente, en Medición y Servicios Domiciliarios. Que estuvo 16 años en la Hidrológica, jefe de cobranza, medición, jefe de control de gestión de cobranza etc. Que en Control de calidad se hacia Censo y recenso y laboraba en San Francisco, que se va hasta el inmueble se levanta la tanquilla o poceta, para ver si están legales o no, que en el recenso ya están censados, hay que verificar planificación de los que ya están y hay 500 puntos rutas. En la toma de agua se levanta la poceta que puede ser de concreto o metal, se toma el serial y se hace la lectura del material; deben agacharse para tomar los datos. En la Frecuencia se hace casi a diario de 20 a 25 inmuebles y rutas y se pueden hacer 2 o 3 rutas, en Maracaibo, San Francisco, los foráneos donde existen oficinas comerciales, casas, se toma los datos y una vez que el cliente solicitaba nueva instalación se planifica, se va al sitio con un metro, se mide y se elabora ese presupuesto. En la Tanquilla que no sabe cuál es el peso real de la misma, en la Planta R.L. debe ser levantada entre 02 personas por el peso. Que La Hidrológica sí suministra vehículos, las camionetas que estaban ahí, catastro tenia un vehiculo y se planificaba, habían 5 vehículos en la Gerencia y las regresaban en mal estado, que e.S. y tenían problemas, que siempre nos dejaban botados. Que en la Medición se apoyaban en las cuadrillas, que estaban todas “destartaladas”, se montaban con la de las cuadrillas que estaban mal y a veces pasaban por caja chica a presentar la factura del taxi. Que las sillas eran rígidas a veces mantenimiento las reparaba y quedaban las mismas “tambaleándose”, que luego se hicieron escritorios que eran en forma de “L” y esos muebles que existían no eran ergonómicos, que habían sillas híbridas y no duraban 2 o 3 meses y los escritorios estaban de lado y uno se sentaba de lado para escribir. Que los Fiscales de censo y recenso verificaban la toma del inmueble. Que en la estructura organizativa comercial, antes e.j. comercial, operativo y foráneo, luego departamento de Control de Gestión jefe de medición. Que los cargos dependientes de Jefe de Medición, Fiscales y secretaria, Fiscales de lectura y notificación depende de Catastro, la Atención al Cliente son cajeros, oficinistas, mensajero. Que el Jefe de Cobranza en Atención al cliente no tiene nada que ver con medición lo que hacían era suministro, sillas, pendones, agua para la tanquilla de atención al cliente, al jefe de Catastro le reportaban. Que el SHAFT sí existe y pertenece a Recursos Humanos funciones de esa unidad, que ellos sacaban fotos y recomendaban la compra de sillas, que sí se dictaban charlas y la programación era mensual, si hacían notificaciones de riesgo. Que les puso a disposición de personal que por eso demandó a la Hidrológica.

De la declaración del ciudadano RANIERO SILVA en su condición de Experto del INPSASEL, manifestó que existen factores de riesgo y criterios uno clínico y paraclínico, que el actor acude a la consulta por presentar dolor músculo esquelético, el técnico solicita evaluación al puesto de trabajo, refiriendo que son derivadas de la actividad que realizaba en criterio de LOPCYMAT articulo 70. Que los riegos están inmersos, lo que constata el trabajador, como influye la flexión de miembros, degeneración Discal, hay una Protusión, hernia abombamiento que tiene relación con el trabajo por la posterior repetición, repetitivos entre vértebras y hace rotura del anillo, se produce la Protusión discal a 3 niveles y es cuando procede la sintomatología; es repetitiva la flexión tronco que propician mecanismos, sentado: rectifica la columna, la vibración se puede acelerar a los anillos, generalmente los vehículos de la vialidad y muebles son factores de riesgos. En base a que cambió en la evaluación debe cumplirse una modificación de su discapacidad. Raniero S.F. medico ocupacional en INPSASEL, se le refirió Agravada con el trabajo, si se determinó que la actividad es contraída en el trabajo; degenerativa a nuestra edad puede estar expuesto a condiciones de riesgos.”

Visto que los testigos no incurrieron en contradicciones, este Tribunal Superior les otorga valor probatorio, toda vez que declaran hechos relacionados a la controversia y aportan a las conclusiones del presente fallo. Así se decide.

-De la Reproducción Audiovisual: De conformidad con el articulo 395 del Código de Procedimiento Civil por remisión del articulo 70 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y el articulo 502 del Código de Procedimiento Civil realizada en la Inspección Judicial por el Juzgado Quinto de Primera Instancia de Juicio para el Nuevo Régimen Procesal y Transitorio del Circuito Judicial Laboral del Estado Zulia en fecha 27 de mayo de 2010, expediente Nº VP01-L-2009-001632 en el juicio seguido por R.T. contra Hidrólogo con el objeto de demostrar las condiciones disergonómicas del mobiliario de la Gerencia Comercial en la sede de la Hidrológica. Visto que el Tribunal de Juicio en la admisión de las pruebas la negó, recurriendo la parte actora en apelación donde el Tribunal Superior Segundo de este Circuito Judicial Laboral del Estado Zulia ordenó su admisión en fecha 02 de Diciembre de 2010, en fecha 22 de septiembre procedió el Tribunal de Primera Instancia a verificar el video al efecto se desecha del proceso, por cuanto en nada ayuda a dilucidar el hecho controvertido. Así se decide.

-Prueba de Inspección Judicial: En la sede de la demandada con el objeto de hacer un recorrido por todas y cada una de las dependencias de la Gerencia Comercial (particularmente en los cargos de jefe de atención al Cliente, Departamento Catastro, Facturación, Lectura y Notificación del Departamento de Medición de la referida empresa a fin de constatar las condiciones disergonómicas del mobiliario existente.

Visto que el Tribunal A quo notificó al ciudadano F.M., en su carácter de LIDER S.H.A. Y S.O., procedió a hacer un recorrido por los departamento de catastro, facturación, lectura y notificación y del departamento de medición, pudiendo constatar que en los mismos se encontraban escritorios en forma de “L”, sillas semi-ejecutivas, con posa brazos, a excepción del departamento de atención al cliente que se constató una silla ejecutiva de piel y dos escritorios los cuales se encuentran unidos por tornillos. Se dejó constancia que la representación judicial de la parte actora manifestó que; en relación a las sillas no eran las mimas que utilizó el actor al momento de la relación laboral. De igual forma la representación judicial de la parte demandada, manifestó que las condiciones ergonómicas de las sillas de cada una de las dependencias visitadas en esta inspección, las cuales gozan en relación a las sillas, ruedas, posa brazos, mecanismo para graduar la altura de la silla y la condición optima de los escritorios.

Este Tribunal Superior le otorga valor probatorio y con la misma se demuestra que las condiciones del Trabajo son o eran óptimas, por lo tanto aportan a las conclusiones del presente fallo, lo referido a dicha inspección. Así se decide.

-Prueba de informes: -Que oficiara al INSTITUTO DE PREVENCIÓN, SALUD Y SEGURIDAD LABORAL (INPSASEL) para que informara, en qué fecha se constituyó e inscribió en el INPSASEL el comité de Seguridad y S.L. de la CA, HIDROLOGICA DEL LAGO DE MARACAIBO (HIDROLAGO), en qué fecha se registraron ante la Unidad de Registro de INPSASEL Diresat Zulia los delegados de Prevención de la CA, Hidrológica del Lago de Maracaibo (Hidrólogo) y en qué fecha se constituyo e inscribió en Inpsasel Diresat Zulia el Servicio de Seguridad y Salud en el Trabajo de la C.A, Hidrológica del Lago de Maracaibo (HIDROLAGO). Vistas las resultas que van del folio 304 al 309, este Tribunal Superior le otorga valor probatorio y con las mismas se demuestran que la empresa demandada registró el comité de Salud y Seguridad Laboral en fecha 13 de Junio de 2008 signado con el Nro ZUL-13-E-4100-001445; que los delegados de Prevención de la referida empresa son L.G., E.V. y Jaknery Valero y se registraron en fecha 08 y 15 de abril de 2008; que no se lleva a cabo el Servicio de Salud y Seguridad en el Trabajo toda vez que en la actualidad la competencia del Inpsasel es el registro, acreditación y supervisión de los servicios de salud y seguridad, no se encuentra registrado ante esa institución.

-Que se oficiara al Hospital “Dr. M.N.T.”, para que informara el motivo por la cual fue tratado el demandante en esa Institución en las áreas de Neurocirugía y Traumatología (los diagnósticos dados por dichos especialistas). Vistas las resultas que van del folio 418 al 420, este Tribunal Superior le otorga valor probatorio y con las mismas se demuestran que el demandante fue valorado por Cirugía de Mano y atendido por el Dr. F.P., Neurocirujano adscrito al servicio de cirugía. Por solicitud del servicio de Traumatología el cual fue diagnosticado hernia Discal L3-L4 y L4-L5 sugiriendo Fisioterapia y Rehabilitación para posterior valoración y decidir conducta quirúrgica posible, estando sustentada dicha información en la Historia Clinica Nro. 19-16-57. Así se decide.

-Que se oficiara al HOSPITAL CLÍNICO, Unidad de Diagnostico por imagen para que informara sobre el informe rendido al demandante por el medico radiólogo E.M.L. en fecha 17 de marzo de 2009. Vistas las resultas que van del folio 382 al 384, este Tribunal Superior le otorga valor probatorio y con las mismas se demuestran que el Médico Radiólogo E.M.L. reconoce como propio el Informe de la Resonancia Magnética de Columna Lumbo Sacra sin Gadolinio, realizado el 17 de marzo de 2009, al ciudadano “Jorge Carvajal” de 51 años de edad para la fecha. Así se decide.

-Prueba de Experticia Médica: Al demandante con el objeto de demostrar las lesiones existentes que presenta en los actuales momentos para ello se solicitó el nombramiento de un experto médico del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laboral (INPSASEL). Al efecto, el Tribunal A quo solicita una lista de expertos en la materia, y las resultas de ello riela del folio 380 al 381 donde consta la respectiva lista de los especialistas en S.O.. El Dr. Rainero Silva se acoge a las formalidades de Ley, en la cual fue juramentado y finalmente presenta su informe donde hace constar que el ciudadano J.M.C.P., padece una DISCOPATÍA LUMBOSACRA, PROTUCIÓN DISCAL L3-L4, L4-L5 y L5-S1, considerada como Enfermedad Ocupacional (Agravada por el Trabajo), lo que le ocasiona al Trabajador una DISCAPACIDAD TOTAL PERMANANTE PARA EL TRABAJAO HABITUAL, por ello este Tribunal Superior le otorga valor probatorio. Así se decide

PRUEBAS PROMOVIDAS Y EVACUADAS POR LA PARTE DEMANDADA:

-Invoca el Principio de Comunidad de la Prueba. Esta invocación tiene vinculación con los principios adquisición procesal de la prueba, lo cual, se tiene como deber del juez y no como medio probatorio. Así se decide.

-Pruebas Documentales: -Copias simples del Punto de cuenta para Presidente Nº 010, cuenta 001 de fecha 04-04-2005, marcada con la letra “A”, que riela del folio 172 al 182. Visto que fue impugnada por la parte a quien se le opone, este Tribunal Superior las desecha del acervo probatorio conforme al artículo 509 del Código de Procedimiento Civil por aplicación analógica del artículo 11 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se decide.

-Copia simple Memorando Nº 2786 de fecha 15-12-2008, emitida por la Gerencia de Gestión Humana dirigida a la Gerencia Comercial, marcado “B” que riela en el folio 183. Visto que fue reconocido por la parte actora, se le otorga valor probatorio conforme al artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y con la misma se demuestra que el demandante estuvo a cargo del Departamento de Medición a partir del 15 de diciembre de 2008 supliendo a la ciudadana Elluz Castellanos. Así se decide.

-Copia Certificada por la demandada del certificado de asistencia del ciudadano J.M.C. por su participación en el curso “análisis y aplicación practica de la LOPCYMAT” dictado en la empresa el 19 y 20 de marzo de 2007, marcada con la letra “C” que riela en el folio 184. Visto que dicha prueba fue promovida como exhibición de documentos y siendo impugnada por la parte actora por estar presentada en copia simple y carecer de firma y sello original; sin embargo; de conformidad con lo previsto en el artículo 82 de la Ley Adjetiva laboral, se tendrá como cierto su contenido, por aplicación de la consecuencia jurídica contenida en dicha norma, por lo tanto se demuestra que el demandante recibió formación en materia de seguridad, higiene y ambiente dentro del marco de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo LOPCYMAT. Así se decide.

-Copias simples del Informe “Sobre relación entre funciones inherentes a algunos cargos en la empresa Hidrólogo y el probable desarrollo de algunas patologías” emitido por Dr. C.M.A., Director Ejecutivo de la Fundación Venezolana para la medicina familiar, marcado con la letra “D” que riela del folio 185 al 194. Visto que la parte actora la impugnó por estar presentada en copia simple y emanar de un tercero ajeno al proceso que no acudió a ratificarla de conformidad con lo previsto en el artículo 79 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y siendo ello así, este Tribunal Superior la desecha del acervo probatorio conforme al artículo 509 del Código de Procedimiento Civil por aplicación analógica del artículo 11 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se decide.

-Copia simple de la Descripción del Cargo emitida por la Gerencia de Planificación de la empresa, marcada con la letra “E, E1 y E2” que riela del folio 195 al 204. Visto que la parte actora la impugnó por estar presentada en copia simple y por no estar suscritas por él (demandante) siendo ello así, este Tribunal Superior la desecha del acervo probatorio conforme al artículo 509 del Código de Procedimiento Civil por aplicación analógica del artículo 11 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se decide.

-Copia simple de la Sentencia Nº 30.2010 de fecha 06 de abril de 2010 emanada del Tribunal Quinto de Primera Instancia de Juicio para el Nuevo Régimen Procesal y Transitorio del Circuito Judicial del Trabajo del Estado Zulia, marcada con la letra “F” que riela del folio 205 al 2366 donde declara improcedente la pretensión del actor por motivo de calificación de Despido. Visto que la parte actora la impugnó por estar presentada en copia simple, sin embargo siendo un documento publico administrativo, en principio se le otorgaría valor probatorio, pero es de observar que en nada ayuda a resolver el hecho controvertido por lo tanto se desecha del acervo probatorio conforme al artículo 509 del Código de Procedimiento Civil por aplicación analógica del artículo 11 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se decide.

-Original de la solicitud del Recurso de Reconsideración interpuesto en contra de la P.A. Nº 0528 de fecha 14-10-2009, a través del cual el Instituto de Prevención, Salud y Seguridad Laboral, emite certificación médica de enfermedad agravada por el trabajo, marcado “G” que riela del folio 237 al 256. Visto que fue impugnada, la misma no ayuda a resolver el hecho controvertido aunado al hecho de que no existe decisión administrativa sobre dicha petición, es por lo que se desecha conforme al artículo 509 del Código de Procedimiento Civil por aplicación analógica del artículo 11 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se decide.

-Copia simple de la cuenta individual correspondiente al actor emitida por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, marcada con la letra “I” que riela en el folio 257. Esta Alzada al verificar que fue impugnada, y por cuanto de conformidad con lo establecido en el articulo 4 de la Ley de Mensajes de Datos Electrónicos y Firmas Electrónicas, tendrá la misma eficacia probatoria atribuida en la ley a las copias o reproducciones fotostáticas; y al adminicular dicha prueba con el articulo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo; siendo un documento administrativo se le otorga valor probatorio. Así se decide.

-Prueba de Informes: -Que se oficie al INSTITUTO VENEZOLANO DE LOS SEGUROS SOCIALES a los fines de que informara: “Si el ciudadano J.M.C. titular de la cedula de identidad Nº 9.731.904 fue inscrito en el referido instituto desde el 16 de septiembre de 1998 por la patronal Hidrólogo permaneciendo inscrito hasta el 16 de marzo de 2009, pudiendo acotar el antes mencionado instituto cualquier otro dato que considere pertinente”. Visto que las resultas van del folio 152 al 155 fueron presentadas fuera del lapso procesal para su valoración, este Tribunal no emite criterio al respecto. Así se decide.

-Que se oficie al INSTITUTO NACIONAL DE PREVENCIÓN, SALUD Y SEGURIDAD LABORAL a los fines de que informe: Si en sus archivos reposan las declaraciones realizadas por el demandante de los accidentes laborales ocurridos en las inmediaciones de la empresa y sufridos por los trabajadores de la Hidrológica. De ser afirmativo el particular remita copia de todas las declaraciones realizadas por su mandante hasta la presente fecha. Vistas las resultas que rielan en el folio 311, dicho organismo informa que reposa expediente N° ZUL-47-IE-09-0764, pero que en el mismo no cursan declaraciones de accidentes laborales sino solicitud de investigación de origen ocupacional realizada por ante la Unidad de Inspección de la Diresat Zulia el día 16 de Junio de 2009, por tales motivos se le otorga valor probatorio conforme al articulo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se decide.

-Que se oficie a la C.A. SEGUROS LA OCCIDENTAL a los fines de que informara “Si en sus registros reposa inscripción del ciudadano J.M.C. en los años 2007, 2008 y 2009 de ser afirmativo indique las veces que el referido ciudadano hizo uso de dicho beneficio”. Vistas las resultas que van del 2 y 5 de la pieza II del expediente, se informó que el demandante se encontraba amparado bajo el contrato de seguros signado con la póliza 1000629, Ramo N° 24 (H.C.M. colectivo). Que la inclusión fue dada bajo los recibos N° 3157887, 4835768 y 7414113, los cuales abarcan las vigencias 31/12/2006 al 31/12/2007, 31/12/2007 al 31/12/2008 y 31/12/2008 al 31/12/2009, siendo retirado en fecha 16/03/2009; que posteriormente el mismo ciudadano contrató esta póliza de seguros HCM individual bajo el Ramo 26-Nro 1025723 cuya vigencia abarcaba desde el día 15/05/2009 al 15/04/2010 renovada en múltiples ocasiones siendo la vigente del 15/04/2011 al 15/04/2012; al efecto se describen las coberturas de los siniestros acaparados por dicha póliza. Considera este Tribunal Superior no darle valor probatorio por cuanto no ayuda a resolver el hecho controvertido. Así se decide.

-Prueba de Inspección Judicial: -En la Sede de la Hidrológica del Lago de Maracaibo (HIDROLAGO) y se dejara constancia de los siguientes hechos: a.- Si en la referida Gerencia de Gestión Humana existe un departamento de Seguridad Higiene y Ambiente (SHA) y de ser afirmativo se constate que su representada cumple con toda la normativa en materia de seguridad higiene y ambiente. b.- Se deje constancia de las notificaciones de riesgo que realiza la Hidrológica a sus empleados y c.- Se deje constancia del adiestramiento en materia de Seguridad Higiene y Ambiente que imparte Hidrólogo a su personal. Vistas las resultas que van del folio 361 al 373 se pudo constatar que fue notificado el ciudadano, F.M., en su carácter de LIDER S.H.A. Y S.O. y en relación al primer particular, se constato la existencia de la Unidad de Seguridad de Higiene y Ambiente (SHA), en consecuencia el notificado procedió a consignar copia fotostática de la Estructura Organizativa Gestión Humana. En relación al segundo particular el notificado consignó copia fotostática de la Planilla de Notificación de Riesgo, correspondiente al cargo de L.d.A. al Cliente, de fecha 03 de julio de 2009 y en cuanto al tercer particular el notificado procedió a consignar copia fotostática de Reporte de Asistencia de Charla de Seguridad de fechas; 09 de noviembre de 2010, 25 de noviembre de 2010 y 30 de noviembre de 2010, por lo tanto este Tribunal Superior le otorga valor probatorio. Así se decide.

-Prueba Testimonial: De los ciudadanos C.J., L.S., J.E., E.M.I., S.P., E.R., E.A., K.G., R.N. Y C.V.. Se deja constancia que únicamente se presentó al ciudadano C.V..

De la declaración del ciudadano C.V. manifestó que laboró para la demandada desde 04 de mayo de 1998 en la unidad de operaciones de Gerencia mantenimiento, que conoce al actor de la hidrológica, que él estuvo allí, él fue analista de cobranza, jefe de atención al cliente, jefe de lectura, jefe de la Administrativa, jefe de cobranza; que las funciones eran coordinar, cobrarle a los clientes, plan operativo de la unidad, personal de calle, las funciones de arqueo de caja o cheque, como jefe de la sección: Supervisaba las tanquillas; como Jefe de atención al Cliente tenia la obligación de ejecutar esfuerzos físicos o levantar tanquillas “(no eso no)” solo supervisaba, presencia física o electrónica. El jefe de atención al cliente; se trasladaba a las oficinas, no para eso estaba el mensajero, uno salía a la calle era a supervisar. Estructura de la Gerencia Comercial: Gerente Administrativo -cobranza, Factura, Medición. Que J.M.C. fue jefe del Departamento de Medición y tuvo pocos meses, no sabe el tiempo preciso, que sustituyó a Elluz Castellano. Que la Unidad de SHAP está adscrita a Recursos Humanos. Que dictan charlas, coordinan con INPSASEL, cuerpo de Bomberos, en sus sitios de trabajo. Que hay Delegados Patronales y de trabajadores se pregunta ¿Qué personal realiza la lectura de medidores? Los notificadores lectores, es contratado por eso se verifica, sus funciones son levantar la tapa tanquilla y verificar para enviar eso a la oficina para levantar la misma, van casa por casa, en el caso de encuestadores de casa. Que la hidrológica tenía una Ford 150 a través de Harfa y le dieron una flota vehicular mayor a 50 vehículos. ¿A las contratistas u operadores le suministran el material? Responde que no, la Hidrológica le da el material al almacén, los custodios del almacén a los supervisores. Que existe el departamento de compra, servicio de compras y suministros, que ellos realizan actividades de compra, Si la Gerente de Gestión Humana nos da la descripción del cargo. ¿Fue analista de Control de Calidad? No, Jefe de Atención al Cliente, supervisor de oficinas: atendiendo al publico, arqueos de caja, control de gestiones un trabajo de oficina, si el supervisa ciertas oficinas con el mensajero que tiene vehiculo. Que el reporte de cierre de oficina se traslada a la oficina comercial, el cierre lo hace en cada tanquilla y en la Unidad de Atención al cliente cree que se abrieron en el año 2009 no sabe cuando, que el arqueo es a cualquier momento y el cierre es a las 4:45 en la OSAC y en las tanquillas a las 5:45 p.m.; el cierre lo reportan por correo al jefe de Atención al Cliente y el chofer pasa recoger lo físico y documentos Administrativos, el dinero lo recoge un camión de valores. Eso es automatizado y ellos piden por control a las 5:00 p.m. que nunca coinciden en el Departamento porque los 2 e.J., nunca ejerció funciones en el mismo cargo, que estaban al mismo Nivel. Que la Unidad de Catastro, si las prestan en operativas de campo 01 y son mas de 50 vehículos. Que al jefe le daban resma, agua eso si lo hacia con el mensajero y lo entregaban, no necesariamente se debía trasladar con el mensajero para supervisar. Que no sabe cuánto pesa esa tanquilla de agua, lo que se levanta es la tapa-300, que no puede precisar el diámetro, que el Analista no hacia nada en el campo, los fiscales del Censo y Recenso.

Este Tribunal Superior le otorga valor probatorio toda vez que ayuda a esclarecer el hecho controvertido. Así se decide.

-Prueba Testimonial Calificada conforme al articulo 395 del Código de Procedimiento Civil en concordancia con el articulo 70 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo: De los ciudadanos Dr. C.M.A. y Dr. H.C., plenamente identificados en las actas procesales. Visto que no fueran evacuadas sus declaraciones, este Tribunal Superior no se emite pronunciamiento al respecto. Así se decide.

-De la exhibición de Documentos: -Que exhibiera el Certificado de Asistencia al curso de “Análisis y Aplicación Practica de la LOPCYMAT, dictado por Hidrólogo los días 19 y 20 de julio de 2007 promovido en el numero Tercero. Al efecto, la parte demandante manifestó no poder exhibir dicha documental por cuanto la copia simple consignada como prueba indiciaria de su existencia fue desconocida, sin embargo la valoración de dicha prueba fue reproducida ut supra.

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR:

Escuchados como fueron los alegatos de la parte demandante en la Audiencia de Apelación, este Tribunal Superior revisa el fallo y determinará la procedencia o no de las indemnizaciones de la enfermedad ocupacional, no sin antes pronunciarse y señalar qué es Enfermedad Ocupacional (antes Enfermedad Profesional).

La enfermedad profesional es, la adquirida por el trabajador como consecuencia de su propio trabajo. O más sencillo aún, como la definió Ramazzini en el título de su obra: "Las enfermedades a que están expuestos los trabajadores por razón de sus profesiones."

Desde el punto de vista legal, la Ley Orgánica del Trabajo en el artículo 562 establece que "se considera por enfermedad profesional todo estado patológico contraído con ocasión del trabajo o por exposición al ambiente en que el trabajador se encuentre obligado a trabajar, y que pueda ser originado por la acción de agentes físicos, químicos o biológicos, condiciones económicas o meteorológicas. Factores psicológicos o emocionales, que se manifiesten por una lesión orgánica, trastornos enzimáticos o bioquímicos, temporales o permanentes."

Así las cosas, A.M.R. (Médico Cirujano de la Universidad de los Andes), Traumatólogo, Ortopedista. Médico Ocupacional. Profesor de la Universidad Gran Mariscal de Ayacucho. Jefe de División Médica de Medicina del Trabajo IVSS, define técnicamente la enfermedad ocupacional como: aquella enfermedad derivada del trabajo, o el agravamiento/ complicación o crisis de una enfermedad común pre existente producida o exacerbada por la exposición crónica a situaciones adversas, sean éstas producidas por el ambiente en el que se desarrolló el trabajo o por la forma en que éste se encuentra organizado, con deterioro lento y paulatino de la salud del trabajador. Por lo tanto, si la enfermedad ocupacional conlleva a menoscabo gradual y paulatino de la salud, generalmente aparece después de varios años de exposición al factor (es) de riesgo, en consecuencia, nos tenemos que adelantar a investigar antes que esperar a que aparezca los síntomas y se presente la enfermedad para actuar, ya que generalmente los efectos de estas enfermedades son irreversibles.

Para el citado médico para que una enfermedad pueda ser considerada ocupacional, debe analizarse minuciosamente las siguientes variables, entre otras:

  1. El diagnóstico o sospecha de enfermedad, como deterioro de la salud.

  2. Revisión de la Descripción del cargo, puesto de trabajo y factores de riesgo laboral confluentes.

  3. Orientación del o los agentes causales, determinación de la exposición al riego.

  4. Evaluaciones especiales del ambiente, puesto de trabajo y actividades.

  5. Determinar si existe o existió la presencia de varios agentes disergonómicos al mismo tiempo.

  6. La concentración de los factores de riegos en el ambiente de trabajo.

  7. El tiempo y gradiente de exposición de trabajador.

  8. Las características personales/médicas del trabajador en estudio. Enfermedades comunes preexistentes, que se agravaron con ocasión del trabajo o exposición al medio en el que el trabajador o la trabajadora se encuentra obligado a trabajar.

  9. La relatividad de la salud/edad/ sobrepreso/cigarrillos/ alcohol/deporte.

  10. Exámenes especiales orientados a la probable patología a investigar.

  11. Demostrar científicamente la relación causa-efecto.

  12. Relacionar los factores de riego laboral presentes y la patología en los sistemas u órganos con detrimento.

    Esta noción de enfermedad profesional, está también desarrollada por la n.d.A. 70 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo de 2005 en los siguientes términos:

    Se entiende por enfermedad ocupacional, los estados patológicos contraídos o agravados con ocasión del trabajo o exposición al medio en el que el trabajador o la trabajadora se encuentra obligado a trabajar, tales como los imputables a la acción de agentes físicos y mecánicos, condiciones disergonómicas, meteorológicas, agentes químicos, biológicos, factores psicosociales y emocionales, que se manifiesten por una lesión orgánica, trastornos enzimáticos o bioquímicos, trastornos funcionales o desequilibrio mental, temporales o permanentes. Se presumirá el carácter ocupacional de aquellos estados patológicos incluidos en la lista de enfermedades ocupacionales establecidas en las normas técnicas de la presente Ley, y las que en lo sucesivo se añadieren en revisiones periódicas realizadas por el ministerio con competencia en materia de seguridad y salud en el trabajo conjuntamente con el ministerio con competencia en materia de salud

    .

    Ahora bien, en materia de accidentes y enfermedades del trabajo, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, ha señalado que el régimen de indemnizaciones por accidentes de trabajo y enfermedades ocupacionales está previsto, esencialmente, en cuatro textos normativos distintos, que son: la Ley Orgánica del Trabajo, la Ley del Seguro Social Obligatorio, la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo y el Código Civil.

    En la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo de 1986 (derogada), el término aplicado fue enfermedad profesional, lo cual limitó, por una parte, la enfermedad a las profesiones y por otra parte dado a que existe en algunas oportunidades un “divorcio” entre la profesión que se tiene y el oficio que se ejerce-ocupación laboral- no era aplicable el término-profesional-, per se, pero si de oficio y de las condiciones en que se ejerce. En la actualidad el enunciado ya elimina estos escollos, dándole una panorámica amplia al término. (Alberto Marcano R.M.O.).

    El mencionado autor delimita en preguntas, la intención del legislador en el primer párrafo de la definición de enfermedad ocupacional en los siguientes términos:

    1-¿Quien es el sujeto? El sujeto activo que padece la enfermedad es el trabajador o la trabajadora.

    2-¿Cuándo y dónde se enfermó? En ocasión del trabajo o exposición al medio en el que el trabajador o la trabajadora se encuentran obligado a trabajar.

    3-¿Por qué se enfermó? Por la acción de agentes físicos y mecánicos, condiciones disergonómicas, metereológicas, agentes químicos, biológicos, factores psicosociales y emocionales.

    4- ¿Qué se enfermó? (Dañó alguno de estos componentes) órganos, procesos bioquímicos, elementos enzimáticos, funciones fisiológicas y/o del comportamiento.

    5- ¿Cuánto tiempo? En la variable de la temporalidad la lesión puede ser:

    Pasajera (temporal): y conduce a la curación o restauración anatómica y/o funcional.

    Permanente: no se produce la curación o restauración anatómica y/o funcional, en consecuencia nos encontramos ante una secuela patológica.

    6- ¿Qué produjo? Estados Patológicos, en la más amplia expresión, contraídos o agravados.

    Ahora bien, debe demostrar los exámenes especiales del padecimiento orientados a la probable patología a investigar. Así como demostrar científicamente la relación causa-efecto.

    Para que prospere una reclamación del trabajador en estos casos bastará que se demuestre el acaecimiento del accidente del trabajo, o el padecimiento de la enfermedad profesional, y la demostración del grado de incapacidad sobrevenida será relevante a los fines de determinar el monto de la indemnización.

    Es de notar; que la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo vigente; además refleja aquellas indemnizaciones que son y deben ser reclamadas por los trabajadores, que por impericia, imprudencia y negligencia, haya ocasionado la empresa, infortunios laborales y/o enfermedades ocupacionales, con ocasión del Trabajo, llamada ésta por la Doctrina Venezolana, Responsabilidad Subjetiva, generada por el Hecho Ilícito y la Responsabilidad Objetiva generada con ocasión de ésta o sin culpa del patrono, o llamada también ésta ultima como la Teoría del Riesgo Profesional. Así se establece.

    Dentro de este marco, es necesario indicar lo siguiente: En el artículo 1.185 del Código Civil, establece lo siguiente:

    El que con intención, o por negligencia, o por imprudencia, ha causado un daño a otro, está obligado a repararlo

    .

    Ha indicado la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión N° 1040 de fecha 14 de septiembre de 2004, caso Andine Rodríguez en contra de Elebol, lo siguiente:

    “El precepto contenido en el artículo in commento contempla una de las fuentes de las obligaciones, como lo es el hecho ilícito, definido éste de un modo general como “una actuación culposa que causa daños, no tolerada ni consentida por el ordenamiento jurídico positivo. Esa actuación puede ser positiva o negativa, según que el agente (causante del daño) desarrolle un hacer o un no hacer (Eloy Maduro Luyando, Curso de Obligaciones, Derecho Civil III). En tal sentido, esta Sala de Casación Social, en sentencia Nº 731, de fecha 13 de julio de 2004, dejó sentado lo que de seguida se transcribe: “La doctrina y jurisprudencia venezolanas han sostenido que el hecho ilícito, como cualquier acto contrario al ordenamiento jurídico vigente, es generado por la intención, la imprudencia, la negligencia, la impericia, mala fe, abuso de derecho e inobservancia del texto normativo por parte de una persona (agente), que tiene por contrapartida una responsabilidad a favor de otra persona (víctima o perjudicado), por una conducta contraria a derecho. Así pues, que lo antijurídico es todo acto, hecho o conducta que es contraria o violatoria del ordenamiento legal. Asimismo, la ley y la jurisprudencia han considerado como una conducta antijurídica el abuso en el ejercicio de un derecho, sea objetivo o subjetivo, mediante el cual se irrespeta el derecho de los demás, por excederse de los límites y fronteras, consagrados normativamente, a veces, por el derecho, y otras, por la fuentes del derecho, la costumbre, los principios generales, derechos que han sido concedidos en interés del bien particular, en armonía con el bien de todos. El abuso del derecho nace con el mal uso, o con el uso equivocado del derecho subjetivo, o con el equivocado concepto de su uso. Se reitera que cuando en el ejercicio legal de un derecho, la persona excede el límite impuesto por el derecho objetivo, traspasando o invadiendo la esfera de otros derechos subjetivos, hay un abuso o exceso de derecho. Todo derecho subjetivo tiene un límite que termina en la existencia del derecho subjetivo de los demás. Ese acto excesivo o conducta ilícita produce un daño que puede legalmente dar lugar a una indemnización. Ahora bien, tanto la doctrina patria como la jurisprudencia, han señalado como elementos constitutivos del hecho ilícito: 1) El incumplimiento de una conducta preexistente; 2) El carácter culposo del Incumplimiento; 3) que el incumplimiento sea ilícito, o sea, viole el ordenamiento jurídico positivo; 4) que se produzca un daño y, 5) La relación de causalidad entre el incumplimiento culposo ilícito, actuando como causa y el daño figurando como efecto. Las consideraciones expuestas permiten a la Sala evidenciar la infracción por falsa de aplicación por la recurrida de la norma delatada, por cuanto, como antes se señaló, para proceder a la condenatoria del daño moral, inexorablemente debió establecerse el acaecimiento del hecho ilícito a partir del análisis de los elementos que lo componen y que han sido referidos. En ese sentido, el sentenciador de Alzada estimó la ocurrencia de una situación “laboral irregular”, que le causó daños de naturaleza emocional a la parte actora, producto de la incertidumbre sufrida ante la promesa de jubilación (excepcional) manifestada por la demandada, quien posteriormente procedió, incumpliendo tal oferta, a realizar un despido injustificado. Tales hechos, no configuran a juicio de esta Sala de Casación Social un hecho ilícito, conforme lo establece el artículo 1.185 del Código Civil y los criterios expuestos en los párrafos precedentes, por cuanto, a todas luces, carece del elemento constitutivo más significativo como lo es la antijuridicidad o violación de normas legales. Subrayado y resaltado del Tribunal.

    La doctrina ha señalado que la cuestión de la relación de causalidad adquiere fundamental importancia en el ámbito que nos ocupa, en el cual, obviando disquisiciones filosóficas acerca de los alcances que se deben atribuir a la conducta humana, es preciso determinar cuándo y en qué condiciones el patrono debe responder ante la lesión de que es víctima el empleado. La relación de causalidad, es pues una cuestión de orden físico material, más que jurídico, se trata de saber si un daño es consecuencia de un hecho anterior y para su estudio es necesario definir los conceptos de causa – concausa y condición. Es este orden de ideas, la causa, es el origen, antecedente o fundamento de algo que ocurre, es el hecho que ocasiona algo, una cosa o acontecimiento que puede producir uno o más efectos; la concausa, es aquello que actuando conjuntamente con una determinada causa, contribuye a calificar el efecto, es un estado o circunstancia independiente que actúa con la causa, que puede ser preexistente, concomitante o sobreviviente, en medicina la concausa preexistente se llama “estado anterior” que se refiere a los estados patológicos de la víctima y la concausa concomitante o sobreviniente se llama complicación; la condición es empleada en el sentido de condicionar, es decir, hacer depender alguna cosa de una condición. (Pavese-Gianibeli. Enfermedades Profesionales en la Medicina del Trabajo y en el Derecho Laboral. Editorial Universidad. Buenos Aires. Argentina).

    Ante las nociones básicas anteriormente señaladas, se debe acotar que el actor J.M.C.P., reclama las indemnizaciones por la Enfermedad Ocupacional referida a una Discopatia Lumbosacra L3-L4, L4-L5 y L5-S1, Hernia Discal L5-S1 (Nomenclatura CIE 10:M510), agravada con ocasión del trabajo, siendo ello así se debe indicar que el propio actor en su Libelo de Demanda, así como de la Investigación efectuada por el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales (INPSASEL), Dirección Estatal de Salud de los Trabajadores Zulia, señalaron que sus labores fueron múltiples como Analista de control de calidad, donde las funciones eran planificar y hacerle seguimiento y control de las tareas inherentes a la gerencia, las funciones de Jefe de servicio de atención al cliente como planificar, coordinar, ejecutar y supervisar las actividades relacionadas a la atención al cliente controlando y verificando la recepción y tramites de las solicitudes emitidas por estos, como Jefe de lectura, facturación y notificación era planificar, coordinar ejecutar y supervisar las actividades relacionadas con la notificación de deudas desarrolladas en la empresa; controlando y verificando los procesos de lectura de medidores y emisión de facturas; como Jefe de Medición era planificar, coordinar y ejecutar las actividades comerciales relacionadas con obras estructurales hidráulicas de las tomas domiciliarias, supervisando y controlando el funcionamiento de las mismas; como Jefe de Servicios domiciliarios era planificar, coordinar y ejecutar las actuaciones de reparación y mantenimiento de tomas domiciliarias, supervisando y controlando el funcionamiento de la gestión comercial, que estas documentales donde consta cada una de las funciones del trabajador no se encuentran firmados por éste sin embrago las mismas funciones fueron reconocidas por el actor en el Libelo de Demanda.

    Lo anterior lo ratifica el Memorando Nº 2786 de fecha 15-12-2008, emitida por la Gerencia de Gestión Humana dirigida a la Gerencia Comercial, marcado “B” que riela en el folio 183, la cual fue reconocido por la parte actora, en la que se demuestra que el demandante estuvo a cargo del Departamento de Medición a partir del 15 de diciembre de 2008, supliendo a la ciudadana Elluz Castellanos.

    Entre otras evidencias, se pudo verificar la forma 14-02, los exámenes pre-vacacionales y post-vacacionales que reflejan que el actor estaba apto; no se constató el registro de las horas extras laboradas por el actor; existen constancias médicas donde se refleja el diagnostico de Lumbalgia, dichas documentales están referidas a las emitidas por el Seguro Social, específicamente del Hospital Dr. M.N.T., en la que ordenaron remitir al actor a varios especialistas para su evaluación física como al Neurocirujano, Fisioterapeuta y al médico de rehabilitación; a las emitidas por los centros asistenciales públicos como la Misión Barrio Adentro donde fue asistido en dicha institución por presentar alteraciones a nivel de discos intervertebrados, así como alteraciones en cuerpos vertebrales, presentado hernia discal, con tratamiento medico, recibiendo consulta con el fisioterapia 2 veces por semana utilizando ultrasonido y aplicación de lámpara ultravioleta

    De la misma investigación ante INPSASEL se pudo evidenciar la inscripción de la empresa ante el IVSS, RIF, NIF, constancia de entrega de equipos de protección personal y uniformes, asimismo de la prueba documental en la que solicita por medio de la exhibición en relación al certificado de asistencia del ciudadano J.M.C. por su participación en el curso “análisis y aplicación practica de la LOPCYMAT” dictado en la empresa el 19 y 20 de marzo de 2007, marcada con la letra “C” que riela en el folio 184 y siendo impugnada por la parte actora por estar presentada en copia simple y carecer de firma y sello original; sin embargo; de conformidad con lo previsto en el artículo 82 de la Ley Adjetiva laboral, se le otorgó pleno valor y de este punto en particular es la objeción de la parte actora, puesto que a su decir, no debió ser valorado de esta forma, sin embargo, considera esta Alzada necesaria su valoración, por cuanto el documento en cuestión versa sobre una charla que fue dictada y que se dejó constancia de ello mediante certificado, por lo tanto se demuestra que el demandante recibió formación en materia de seguridad, higiene y ambiente dentro del marco de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo LOPCYMAT, aunado al hecho de que las testimoniales así lo confirmaron. Así se establece.

    Por su parte, se constató la existencia de la Unidad de Seguridad de Higiene y Ambiente (SHA), en consecuencia el notificado (en la inspección judicial) procedió a consignar copia fotostática de la Estructura Organizativa Gestión Humana, copia fotostática de la Planilla de Notificación de Riesgo, correspondiente al cargo de L.d.A. al Cliente, de fecha 03 de julio de 2009 y el Reporte de Asistencia de Charla de Seguridad de fechas; 09 de noviembre de 2010, 25 de noviembre de 2010 y 30 de noviembre de 2010, por lo que no cabe duda de la capacitación sobre los riesgos en el trabajo suministrados por la accionada de autos. Así se establece.

    Llevado a cabo el estudio individual del expediente, se pudo constatar finalmente que las funciones con las desempeñadas por el actor no son compatibles para calificar la reclamación y/o petición judicial como una Enfermedad Ocupacional, puesto que el demandante ostentaba cargos de confianza como lo estipula el articulo 42 y 45 de la Ley Orgánica del Trabajo, y así fue reconocido por éste, por lo tanto si bien la certificación medica realizada al demandante y expedida por el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales en la que indicó que es una Discopatía lumbosacra L3-L4-L4-L5 y L5-S1, hernia discal L5-S1 agravada con ocasión al trabajo, ciertamente es una certificación donde indica una discapacidad total permanente, pero no es menos cierto que debe diferenciarse las actividades en el torno laboral y las del actor en la que fueron netamente administrativas, como Jefe de departamentos en los ya indicados.

    Finalmente se infiere que el padecimiento del actor no puede calificarse como una Enfermedad Ocupacional. Así se decide.

    Ahora bien, el thema decidendum se circunscribe en una HERNIA DISCAL y en virtud de lo ante expuesto, es preciso señalar que el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales realizó un pronunciamiento de la dirección de medicina ocupacional en relación con el uso de la resonancia magnética nuclear lumbar en el examen médico de pre-empleo y determinó lo siguiente:

    Que toda persona tiene derecho al trabajo y el deber de trabajar. El Estado garantizará la adopción de las medidas necesarias a los fines de que toda persona pueda obtener ocupación productiva, que le proporcione una existencia digna y decorosa y le garantice el pleno ejercicio de este derecho. Es fin del Estado fomentar el empleo. La ley adoptará medidas tendentes a garantizar el ejercicio de los derechos laborales de los trabajadores y trabajadoras no dependientes. La libertad de trabajo no será sometida a otras restricciones que las que la ley establezca. Que todo patrono o patrona garantizará a sus trabajadores o trabajadoras condiciones de seguridad, higiene y ambiente de trabajo adecuados. El Estado adoptará medidas y creará instituciones que permitan el control y la promoción de estas condiciones

    . (Artículo 87 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela)

  13. Que toda persona tiene el derecho y el deber de trabajar sin ningún tipo de discriminación (Art. 59 Numeral 5 de la LOPCYMAT)

  14. Que el examen médico de pre-empleo es una evaluación de tipo obligatoria y preventiva que persigue conocer la condición de salud del trabajador antes de ingresar a un determinado puesto de trabajo tomando en cuenta la exposición a factores de riesgo en el puesto que aspira, a fin de adecuar el trabajo al hombre.

  15. Que todos los centros de trabajo están en la obligación de brindar a sus trabajadores condiciones de trabajo adecuadas.

  16. Que existen evidencias clínicas suficientes para diagnosticar una lumbalgia, lumbociatalgia o una compresión radicular lumbar que limiten al trabajador para realizar esfuerzos físicos en el puesto de trabajo.

  17. Que las Discopatías Lumbares existen de manera asintomática en la población general entre un 20 y un 40% dependiendo de la edad.

  18. Que la Resonancia Magnética Nuclear es una herramienta diagnostica de alta tecnología y alto costo que se debe utilizar para la confirmación de diagnósticos clínicos.

  19. Que el informe de la Resonancia Magnética Nuclear Lumbar está siendo utilizado sin indicación clínica precisa y se ha convertido en un instrumento de discriminación para todo trabajador que resulte con algún grado de alteración de la misma estando asintomático, sin considerar además la edad, hábitos, presencia o no de patologías músculo esqueléticas previas, etc.

  20. Que los criterios de interpretación de la Resonancia Magnética Nuclear no son uniformes y varían considerablemente entre diferentes evaluadores.

    Se recomienda:

  21. No incluir la Resonancia Magnética Nuclear en el examen rutinario de pre-empleo.

  22. Que el evaluador conozca de forma exhaustiva el puesto de trabajo que va a ser ocupado por el trabajador.

  23. Incluir en los exámenes médicos de pre-empleo una evaluación médica exhaustiva de la columna vertebral lumbar y sacra y de miembros inferiores.

  24. Requerir a los patronos el cumplimiento de las normas existentes en relación a las cargas físicas de trabajo (COVENIN 2248-87), de posturas adecuadas (COVENIN 2273-91), la exposición a vibraciones (COVENIN 2255-91) y todos aquellos factores de riegos relacionados con la aparición de patología de columna lumbar.

  25. Revisar las cláusulas de las convenciones colectivas de trabajo, en las cuales se señalen que toda Hernia Discal es una Enfermedad Ocupacional, a objeto de suprimirlas o sustituirlas por la adopción de programas de promoción y prevención que orienten hacia la Higiene de la Columna y las formas adecuadas de levantar y transportar carga pesada, para minimizar o evitar los daños sobre la columna vertebral; ya que las mismas, lejos de beneficiar al trabajador se han convertido en un mecanismo perverso para el derecho al trabajo.

  26. Ubicar al trabajador en un puesto de trabajo acorde a sus capacidades físicas y mentales y abstenerse de toda discriminación contra los aspirantes a obtener trabajo de conformidad con el art. 56 Numeral 9 de la Lopcymat.

  27. Unificación de criterios para la lectura e interpretación de Resonancia Magnética de Columna Vertebral Lumbar por parte de la Sociedad de Médicos Radiólogos de Venezuela.

    Para mayor abundamiento, la Sala de Casación Social con ponencia de A.V.C., de fecha 12 de febrero del año 2010 señaló lo siguiente:

    Ahora bien, dada la contundencia de este pronunciamiento del INPSASEL en el cual, coincidiendo con la doctrina reiterada de esta Sala sobre el carácter común de esta patología, y los (sic) perjuicio que le ocasiona al trabajador en su ingreso su diagnóstico, recomienda suprimir la hernia discal como enfermedad ocupacional, la recurrida para eludir su deber de apreciarla, la descarta bajo el sofisma que sobre dicha prueba “…el Tribunal, en el auto de admisión, no fijó oportunidad para su evacuación" concluyendo que dicha página " ...está referida a una información sobre la hernia discal -omitiendo cuál es la información- que aun cuando está relacionada con este caso, no resultó necesario su evacuación". Es decir, la recurrida, para descartar esta prueba fundamental de extrema influencia en el dispositivo del fallo, llega a la concusión (sic) que no era necesaria su evacuación. Cuando contrario a ello, la mencionada prueba fue debidamente admitida por el a quo mediante auto de fecha 18 de febrero de 2008 como prueba documental de conformidad con el delatado artículo 4 de la Ley de datos y mensajes electrónicos. Y en ese orden procesal, es decir como prueba documental, fue debidamente evacuada en la audiencia de juicio donde esta Sala puede constatar que la propia parte actora expresamente reconoció la certeza de este pronunciamiento y aceptó el valor probatorio de la misma.

    De tal forma que, la decisión de la recurrida de excluir del material cognoscitivo este medio probatorio que contenía con suma relevancia procesal el Pronunciamiento del mismo INSPASEL (sic) sobre el carácter común de esta patología, y su recomendación de suprimirla como enfermedad ocupacional, lesionó gravemente el derecho de defensa de mi representada expresada en la obstrucción de una prueba fundamental bajo el sofisma de que dicha prueba no había sido evacuada, cuando contrario a ello había sido expresamente aceptada por la contraparte, violando de esta manera los delatados artículos 49 de la carta magna, 15 del CPC y 4 de la Ley sobre mensajes de datos y firmas electrónicas

    Subrayado y resaltado del Tribunal

    Conforme al criterio actual sobre las HERNIAS DISCALES, en sentencia de fecha 21 de septiembre de 2010, en el asunto seguido por Y.R.R., en contra de la sociedad mercantil DOMÍNGUEZ & CIA. S.A., (antes DOMÍNGUEZ Y CIA CARACAS, S.A.), señaló:

    En torno a este particular se observa que en el caso de marras, según se desprende del informe de investigación de origen de enfermedad emanado del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales (INPSASEL), que cursa inserto a los folios 48 al 83 del expediente, las enfermedades que padece el actor no sólo son de origen ocupacional, sino que se pudo observar en dicha investigación el incumplimiento por parte de la accionada de algunas de las normas legales en materia de seguridad y salud en el trabajo, pues el actor estuvo sometido a altos niveles de ruido constantes durante la jornada diaria, superiores a los establecidos en la N.C. N° 1565-95, ruido ocupacional (85db), así como a la manipulación inadecuada de cargas pesadas; no se encontró en el expediente laboral del trabajador el resultado del informe médico preempleo, ni de capacitación en materia de salud y seguridad. Se evidenció la falta de un programa de conservación auditiva y falta de control de las condiciones disergonómicas.

    Más concretamente señala el mencionado informe que:

    (…) se trata de TRAUMA ACUSTICO, HIPOACUSIA NEUROSENSORIAL MODERADA EN OIDO DERECHO Y PROFUNDA EN OIDO IZQUIERDO (COD.CIE10-H903) y DISCOPATIA LUMBAR L4-L5 (COD. CIE10-M511) DE ORIGEN OCUPACIONAL que le ocasionan al Trabajador una DISCAPACIDAD PARCIAL PERMANENTE, para el trabajo que implique actividades de exposición a ambientes con altos niveles de ruido, actividades de alta exigencia física (…).

    Además se evidencia de las conclusiones del referido informe que el técnico inspector de seguridad y salud que lo suscribe, señala que:

    (…) la empresa deberá cumplir con lo establecido en el Artículo 40 numerales 2 y 3 de la LOPCYMAT ya que al realizar el recorrido por el Area de Litografia se constataron condiciones y medio ambiente de trabajo que pueden afectar la salud física como mental de los trabajadores en el lugar de trabajo por lo que el servicio de seguridad y salud en el trabajo deberá ejecutar las funciones atribuidas en el artículo 40. Por lo que se deja un lapso de 30 días continuos para su ejecución...

    (…)

    Así tenemos que en lo que respecta a la importancia del daño, quedó demostrado mediante la certificación de la enfermedad como ocupacional, a la cual se ha hecho mención supra, que el actor no puede continuar desempeñándose en sus labores habituales, en virtud de la discapacidad parcial y permanente declarada, pues presentó disminución de la agudeza auditiva bilateral y dolor a la digito presión lumbar con limitación funcional para los movimientos de laterización y dorsiflexión del tronco. Subrayado y resaltado del Tribunal.

    En este orden de ideas; al considerar que las discopatías lumbares existen de manera asintomática en la población general, afectando entre un 20% y un 40% de las personas, dependiendo de la edad y de sus condiciones de salud, considera este Tribunal Superior que el actor NO se encuadra dentro de este porcentaje, por las consideraciones que anteriormente se explicaron. Así se decide.

    En este orden de ideas, no está discutido ni controvertido que exista la enfermedad PERO LA MISMA NO PUEDE SER CONSIDERADA CON OCASIÓN AL TRABAJO, que a tal efecto fue diagnosticada por el Inpsasel, por lo tanto el actor en vista de que entró apto al trabajo y se generó dicha discopatia solo le procede el DAÑO MORAL. Así se decide.

    El daño moral no merma económicamente al perjudicado porque afectan intereses no económicos, afectan aspectos íntimos, sentimentales, afectivos, emocionales, los que lesionan facetas de la personalidad, los que afectan la integridad corporal, y tienen varias manifestaciones que no se pueden confundir: a) los que perturban el honor de la persona, entendiendo por tal la autovaloración que cada uno tiene de si, o sea, aquellos elementos subjetivos o internos de la personalidad; b) los que lastiman el aspecto externo de esa misma valoración, es decir, los que deterioran el concepto que los demás tienen de nosotros; c) los que afectan el aspecto sentimental, emocional o afectivo de las personas, y d) los que afectan los derechos de la personalidad y las libertades que se reconocen en la Constitución.

    Igualmente, se habla de daños morales que pueden considerarse objetivados, que son aquellos que resultan de las repercusiones económicas, de las angustias o trastornos psíquicos que se padecen como consecuencia de un hecho dañoso, puesto que los aspectos subjetivos o internos del perjudicado, pueden afectar la productividad, originando un daño indemnizable, y que el origen de la merma o de la pérdida de la productividad permite distinguirlo del lucro cesante, que debe ser indemnizado en su totalidad, y puede ser evaluado por peritos, por cuanto tiene manifestaciones externas, económicas, patrimoniales que permiten una valoración objetiva.

    Los anteriores se distinguen de los daños morales subjetivos o pretium doloris, que son aquellos que lesionan aspectos sentimentales, afectivos, emocionales, que originan angustias, dolores internos, psíquicos, que no son fáciles de describir, de definir y menos de evaluar, por cuanto no hay criterios para tasar, medir o cuantificar el dolor, impacto emocional, la afección interna o sentimental, y son invaluables desde el punto de vista patrimonial.

    Al no existir elementos que permitan una cuantificación objetiva y justa del daño moral, entendido como el pretium doloris, entran en juego muchos factores subjetivos o personales de quien debe tasar su monto, y como no existen normas que fijen criterios de evaluación, corresponde al juez establecer su monto, debiendo tener en cuenta que tratándose de daño moral subjetivo, el derecho lastimado de la víctima se restablece, no propiamente con la cabal reparación del mismo, por ser inconmensurable, sino con una equitativa satisfacción, esto es, procurar algunas satisfacciones equivalentes al valor moral destruido, permitiendo a quienes han sido víctimas del sufrimiento, hacerles, al menos, más llevadera su congoja, por lo que el arbitrio judicial no puede tener más límites que la equidad y la justicia, más no puede considerase que quede abierta la posibilidad de que el juez pueda ser arbitrario, por lo que es necesario evitar los excesos que se presentan en los fallos judiciales, razón por la cual, la Sala de Casación Social ha establecido una serie de criterios que permiten controlar la legalidad en el proceso lógico que lleva al juez a cuantificar el daño moral, pues entiende esta juzgadora que el arbitrio judicial no puede convertirse en arbitrariedad, ni en subjetivismo, y la determinación de la cuantía del daño moral supone un sano análisis de la intensidad del daño y sus características, teniendo en consideración factores como la naturaleza de la conducta y la magnitud del daño causado.

    En consecuencia corresponde a esta sentenciadora determinar la cuantificación del daño moral, de manera discrecional, razonada y motivada, lo cual pasa a realizarla en los siguientes términos:

    En vista que la discapacidad total permanente para el trabajo habitual, genera en el actor un estado de preocupación o ansiedad, por la minusvalía a la que está condenado, por no tener la capacidad laboral que tenía antes de la Enfermedad sufrida, se considera conveniente acordar una indemnización en el caso examinado cuyo monto será fijado a continuación, derivado de la aplicación de la teoría del riesgo profesional o responsabilidad objetiva, ex artículo 560 de la Ley Orgánica del Trabajo, concordante con los artículos 1.193 y 1.196 del Código Civil.

    La importancia del daño, la misma queda demostrada con la certificación de una discapacidad total y permanente pero según certificación que riela al folio 413 al 415, la limitación únicamente abarca la realización de actividades que impliquen manipulación manual de cargas, posturas de flexión forzadas del tronco y vibración de cuerpo entero lo que no impide totalmente la realización de otros trabajos menos aún cuando se verifica de autos que el actor posee formación superior.

    En cuanto al grado de culpa del patrono, quedó probado en este proceso que la empresa demandada demostró el cumplimiento de las normas establecidas en la Ley Orgánica del Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo en su artículo 6, aunado al hecho de que le notificó al trabajador los riesgos a los cuales se encontraba expuesto con ocasión de la prestación del servicio; por cuanto se concluye que no existió culpa en la ocurrencia del accidente.

    En lo referido a la conducta de la victima, el accionante no comprobó la culpa de la demandada en la ocurrencia de la enfermedad.

    En lo que se refiere al grado de instrucción y cultura de la victima, el ciudadano J.C. ejercía funciones de dirección, supervisión y jefaturas de distintos departamentos administrativos y consta en los autos que tiene educación formal como Técnico Medio, por lo que evidencia esta Sentenciadora que su grado de instrucción es bueno y que podría con reeducación para el trabajo, realizar alguna actividad lucrativa en el área de administración, aunado al hecho de que tiene una hija a quien sustentar como se evidencia de la partida de nacimiento que a tal efecto fue valorada.

    De la capacidad económica de la accionada, aun cuando de los autos no se desprende la capacidad económica de la demandada, constituye un hecho notorio comunicacional, que la misma se encuentra constituido como Compañía Anónima, y que posee su propio sistema de recaudación, lo que la clasifica como una gran empresa con un capital suficiente para indemnizar adecuadamente a la parte accionante.

    De la capacidad económica del accionante, por lo que se desprende que era un asalariado de remuneración modesta.

    De los atenuantes a favor de la patronal, quedó demostrado que ésta inscribió al accionante el en seguro social, que tenía inscrito además en un seguro privado de Hospitalización y Cirugía.

    De la edad de la victima del accidente, a la presente fecha el actor cuenta con 44 o 45 años de edad, lo que lo ubica como un adulto joven susceptible de ser reeducado para el trabajo, en los años de su vida que se consideran con mayor aptitud física.

    Así pues, la indemnización para el caso en concreto tomando como referencia los aspectos antes referidos, se ordena una indemnización por DAÑO MORAL por la cantidad de DIEZ MIL BOLIVARES (Bs. 10.000,oo). Así se decide.

    -Por concepto de DAÑO MORAL, la indexación será calculada conforme al criterio reciente de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 05 de octubre de 2009, caso P.R.P. contra las Sociedades Mercantiles Fertilizantes y Servicios para el Agro S.A y Petroquímica de Venezuela S.A, con Ponencia del Magistrado Omar Mora, y ratificada en sentencia Nro. 531 de fecha 01 de Junio de 2010, en el caso G.R Falcón contra Pride Internacional y Pdvsa, en los siguientes términos: A partir del momento en que expire el lapso que la Ley prevé para el cumplimiento voluntario de la sentencia, sin que la parte demandada haya efectuado el pago, excluyendo el lapso en que el proceso haya estado suspendido por acuerdo de las partes, y aquellos períodos en los cuales la causa estuviere paralizada por motivo no imputables a ellas, es decir, hechos fortuitos o fuerza mayor, tales como vacaciones judiciales, huelga de funcionarios tribunalicios y la implementación de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se decide.

    No obstante, y visto que la parte accionada, no apelo sobre este punto, es decir la condenatoria de los intereses de mora al daño moral, esta Alzada debe necesariamente atender lo que establece la doctrina sobre el Principio de la Reformatio in peius; en relación a que ha consolidado el principio esencial y cierto en el sistema francés, según el cual el efecto devolutivo de la apelación no se produce sino en la medida de la apelación: tantum devolutum quantum appellatum.

    Para mayor abundamiento se ha establecido actualmente en sentencia de fecha 29 de julio del año 2010, caso T.J., contra la empresa MINERA RUSORO VENEZOLANA, C.A., (anteriormente denominada MONARCH MINERA SURAMERICANA, C.A. y MINERA HECLA VENEZOLANA, C.A.), sobre dicho principio de prohibición de reformatio in peius que:

    (…) Ha establecido la jurisprudencia de esa Sala, en relación con el principio de prohibición de reformatio in peius, que éste "se soporta en la vulneración del principio contenido en el aforismo 'tantum apellatum , quantum devolutum' que no es otro, que el deber que tienen los juzgadores de alzada de ceñirse estrictamente al fuero de conocimiento atribuido en razón del recurso de apelación ejercido, de modo que las facultades o potestades cognoscitivas del Juez quedan absolutamente circunscritas al gravamen denunciado por el apelante, en otras palabras, es la prohibición que tiene el juez superior de empeorar la situación de quien ha apelado cuando no media recurso alguno de su contraparte". (Sentencia N° 2013 de 9 de diciembre de 2008, caso M.D.J.). Dicho principio ha sido violado por la sentencia recurrida por la modificación hecha por el juez superior respecto del monto de la condena por concepto de daño moral establecida por el fallo apelado.

    Ahora bien conforme a los términos anteriores, siendo que la parte demandada estuvo conforme y no apelando sobre la condenatoria de los intereses de mora al daño moral, es por que los mismos quedan firmes de la siguiente manera:

    -INTERESES DE MORA, que no son mas que la consecuencia de la falta de pago oportuno, del retardo o la mora en la que incurre el patrono en cancelar al trabajador sus Prestaciones Sociales, al finalizar la relación laboral, el cual generará intereses a favor de éste (trabajador), asimismo concebida constitucionalmente como una deuda de valor, por lo que deberá aplicarse la tasa del Banco Central de Venezuela, de conformidad con el literal c) del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo; y el cómputo de los mismos debe hacerse desde la fecha en que la misma es exigible, vale decir, desde la fecha de finalización de la relación de trabajo, por un único perito designado por el Tribunal Ejecutor conforme a los Índices de Precios al Consumidor del Área Metropolitana de Caracas, publicados por el Banco Central de Venezuela sea por causa atribuibles a la voluntad de las partes o por causas ajenas a la misma, independientemente de la oportunidad elegida por el trabajador para reclamar sus derechos judicial o extrajudicialmente. Así se decide.

    -En el caso de incumplimiento de la sentencia, por parte de la demandada, procederá el pago de los Intereses de Mora sobre las cantidades condenadas, las cuales serán calculadas a la tasa de mercado vigente, establecidas por el Banco Central de Venezuela para los intereses sobre las prestaciones sociales, por un único perito designado por el Tribunal Ejecutor, y correrán desde la fecha del Decreto de Ejecución hasta la materialización de esta, entiéndase por este ultimo, la oportunidad del pago efectivo, en el lapso establecido en la Ley; todo de conformidad con lo establecido en el articulo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se decide.

    DISPOSITIVO:

    Por los fundamentos antes expuestos, este JUZGADO SUPERIOR QUINTO DEL CIRCUITO JUDICIAL LABORAL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, con sede en la Ciudad de Maracaibo, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO

Sin lugar el recurso de apelación interpuesto de la parte demandante en contra de la sentencia de fecha seis (06) de Octubre de 2011, dictada por el Tribunal Segundo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo del Circuito Judicial Laboral de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia.

SEGUNDO

Parcialmente con lugar la demanda incoada por el ciudadano J.M.C.P. en contra de COMPAÑIA ANONIMA HIDROLÓGICA DEL LAGO DE MARACAIBO (HIDROLAGO).

TERCERO

Se confirma el fallo apelado.

CUARTO

No se condena en costas a la parte actora de conformidad con el artículo 64 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

QUINTO

Se ordena notificar al Procurador General de la Republica conforme al artículo 97 del Decreto con Fuerza y Rango de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, promulgación de fecha 30 de Julio de 2008.

Déjese copia certificada por secretaría del presente fallo, de conformidad con lo establecido en el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con lo establecido en el artículo 1.384 del Código Civil y a los fines previstos en los ordinales 3° y 9° del artículo 72 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 21 numeral 3 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. REGÍSTRESE y PUBLÍQUESE. Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del JUZGADO SUPERIOR QUINTO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, en Maracaibo a los diecisiete (17) días del mes de Abril de 2012. Años 201° de la Independencia y 153° de la Federación.

T.V.S.

LA JUEZ SUPERIOR

M.D.

LA SECRETARIA

Publicada en el mismo día siendo las 02:38 p. m., quedando registrada bajo el No. PJ06420120074.-

M.D.

LA SECRETARIA

VLEX utiliza cookies de inicio de sesión para aportarte una mejor experiencia de navegación. Si haces click en 'Aceptar' o continúas navegando por esta web consideramos que aceptas nuestra política de cookies. ACEPTAR