Decisión de Juzgado Tercero De Primera Instancia De Juicio Del Trabajo de Caracas, de 12 de Agosto de 2008

Se recibió el 20 de mayo de 2008 el presente expediente por distribución proveniente del Juzgado Vigésimo Tercero de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución de este Circuito Judicial del Trabajo.

En fecha 15 de julio de 2008 se celebró la Audiencia de Juicio, dictándose el respectivo dispositivo del fallo en fecha 05 de agosto 2008.-

Este Tribunal pasa a decidir la presente causa con base a las consideraciones siguientes:

II

ALEGATOS DE LA PARTE ACTORA

Alega la accionante que prestó servicios como Ejecutiva de Cuentas desde el 11 de junio de 2001 hasta el 13 de febrero de 2007, es decir, durante un lapso de servicio de 5 años, 8 meses y 2 días, devengando un salario variable, y el 13 de febrero de 2007, sin motivo alguno su jefe inmediato le comunico que la empresa había decidido prescindir de sus servicios, despidiéndola sin justa causa, que pasara por el Departamento de Recursos Humanos a fin de hacer efectiva su liquidación.

Que desde la fecha del despido, la empresa ut supra identificada se ha negado a dar fiel cumplimiento de las obligaciones contractuales tampoco le ha pagado las comisiones, bonificaciones y otras incidencias tampoco le han cancelado los días trabajados hasta la fecha de su despido, igualmente se ha negado a pagar los intereses correspondientes al fideicomiso, violando el derecho irrenunciable consagrado tanto en la Ley Orgánica del Trabajo, en la Convención Colectiva, como en la misma Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, el cómputo de la prestación de antigüedad se ha calculado a razón de: tiempo de servicio y salario diario Bs. 379.233,07, Utilidades Bs. 102.182,24, Vacaciones Bs.75.846,61: para un total Bs. 557.261,92, Antigüedad: Bs. 178.323.814,40; Preaviso Bs. 22.753.984,20, Pago Art. 125 de la Ley Orgánica del Trabajo de Bs. 56.884.960,50, Vacaciones Fraccionadas Bs. 7.376.303,04, Diferencia de Utilidades dejadas de pagar Bs. 27.286.312,34, Diferencia por Vacaciones dejadas de pagar, Bs. 23.264.514,13. además, no le ha sido canceladas las comisiones por evento, bonos y otros, como las costas.

Estimó la presente demanda en la cantidad de Trescientos Quince Millones Ochocientos Ochenta y Nueve Mil Ochocientos Ochenta y Ocho Bolívares con Cincuenta Céntimos (Bs. 315.889.888,50), el cual reexpresado de conformidad con lo dispuesto en el Decreto con Rango y Fuerza de Ley de Reconversión Monetaria resulta la cantidad de Trescientos Quince Mil Ochocientos Ochenta y Nueve Bolívares Fuertes con 89/100 céntimos (Bs. F. 315.889,89).

III

ALEGATOS DE LA PARTE DEMANDADA

En la oportunidad de la contestación a la demanda la accionada esgrimió los siguientes alegatos:

Hechos Afirmados:

1. - Reconoce que la accionante prestó servicios en el cargo de Ejecutiva de Cuenta desde el 11 de junio de 2001 hasta el 13 de febrero de 2007, fecha en la cual fue despedida injustificadamente, que tuvo una duración o sea 5 años, 8 meses y 2 días.

2. - Niega, rechaza y contradice que la empresa se haya negado a cancelar las cantidades que se le adeuden por prestaciones sociales y demás beneficios derivados de la relación de trabajo.

En el procedimiento de reenganche y pago de salarios caídos la empresa procedió a consignar las cantidades, sin embargo, la demandante se negó a recibir estas cantidades; que se encuentre amparada por el contrato colectivo que rige al Hotel M.C.; que devengara un salario base de Bs. 4.040.266,91; reconoce los montos que señala la accionante como comisiones, bonos de asistencia, bonificaciones y otras asignaciones, pero niega, rechaza y contradice la fórmula utilizada para obtener la supuesta incidencia de comisiones, bonos de asistencia, bonificaciones y otras asignaciones que formen parte del salario normal, que no son regulares ni permanentes, para la determinación de salario de unos supuestos días sábados, domingos y feriados. Niega, rechaza y contradice los montos pretendidos, que se le adeude la cantidad de Bs. 31.495.978,41 (Bs. F. 31.495,98) por sábados, domingos y feriados años 2006 y 2007; Bs. 102.182,24 (Bs. F 102,18), Bs. 75.846,61 (Bs. F. 75,85), por alícuotas de utilidades y bono vacacional diarias; Bs. 178.323.814,40 (Bs. F. 178.323,81) por antigüedad; Bs. 23.264.514,13, (Bs. F. 23.264,51), por vacaciones y bono vacacional.

Niega, rechaza y contradice que se le aplique el 104 de la Ley Orgánica del Trabajo.

Reconoce que se le adeude 150 días de indemnización por despido; que se le canceló Bs. 9.499.295,45 (Bs. F. 9.499,30), utilidades del 2007.

Niega que le correspondan Bs. 36.785.607,79 (Bs. F. 36.785,61), y Bs. 27.286.312,13 (Bs. F. 27.286,32), por utilidades del año 2007.

En definitiva, reclama la cantidad de Trescientos Quince Mil Ochocientos Ochenta y Seis Millones Ochocientos Ochenta y Ocho Bolívares con Cincuenta Céntimos (Bs. 315.886.888,50) por prestaciones sociales y otros beneficios, que reexpresados de conformidad con lo dispuesto en el Decreto Ley de Reconversión Monetaria, resulta la cantidad de Trescientos Quince Mil Ochocientos Ochenta y Seis Bolívares Fuertes con Ochenta y Nueve Céntimos (Bs. F. 315.886,89).

IV

TEMA DE DECISIÓN

La presente controversia se circunscribe en determinar si la accionante es acreedora del pago por concepto de días sábados, domingos y feriados y por consiguiente su incidencia dentro del salario; en segundo lugar, verificar si le corresponde el pago del preaviso previsto en el artículo 104 de la LOT o la indemnización del artículo 125 LOT; determinar cuáles son los conceptos que forman parte del salario normal y del salario integral para el pago de los conceptos y beneficios de ley.

V

ELEMENTOS PROBATORIOS APORTADOS POR LA PARTE ACCIONANTE

V.1. PRUEBAS DE LA PARTE ACTORA:

DOCUMENTALES:

Instrumentales marcadas con los números desde el 4 al 114, las cuales corren insertas en el folio 318 al 428, referidas a recibos de pago, este sentenciador le otorga pleno valor probatorio de conformidad con lo dispuesto en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, visto que no fueron impugnadas ni desconocidas por la demandada, de las mismas se observan los conceptos cancelados a la parte accionante durante toda la relación de trabajo con ocasión de sueldo quincenal, bonos, comisiones, utilidades, conceptos por comisión de día de descanso y feriado, así como los descuentos por Paro Forzoso, Ley de Política Habitacional, Ince y Préstamos. Así se establece.

De la instrumental marcada “115”, cursante al folio 429, este sentenciador le otorga valor probatorio en virtud de que la demandada no la impugnó ni la desconoció durante la celebración de la presente audiencia de juicio, y de ella se observa el pago por vacaciones anuales del periodo 11-06-2005 hasta el 11-06-2006, salario diario por la cantidad de Bs. 134.675,56, y salario mensual Bs. 4.040.266,91, y la misma fue ratificada mediante la prueba de exhibición de documentos. Así se establece.

Marcados 116 y 117, cursantes en los folios 430 y 431, referidas a recibos en copia simple conjuntamente con copia de cheque por la cantidad de Bs. 1.046.849,39 por concepto de relación de días desde el 13 de marzo de 2007, este Juzgado le otorga valor probatorio de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, y de ella se observa el quantum del pago por los días trabajados en el mes de marzo de 2007. Así se establece.

Cursantes en los folios 432 al 434, visto que las mismas son relaciones de eventos no suscritas por la demandada, este Juzgador la desestima del proceso. Así se establece.

EXHIBICIÓN DE DOCUMENTOS:

Con respecto a la exhibición de los siguientes documentos: 1-) Recibo de pago de Vacaciones marcada con el número “115”, el cual cursa en el folio 429, 2-) Registro de Asegurado del Trabajador por ante el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, 3-) Formas 14-01 y 14-02 del trabajador, 4-) Relación detallada de las cotizaciones, 5-) Participación al Registro de Paro Forzoso del Despido del Trabajador, 6-) Registro del Trabajador de conformidad con la Ley de Política Habitacional y sus comprobantes. Al respecto, durante la celebración de la audiencia de juicio, la demandada señaló con respecto a los puntos 2, 3, 4, 5 y 6, las mismas son impertinentes por lo tanto no las trae al proceso, y con respecto al punto 1, reconoce que efectivamente el pago de las vacaciones por 72 días fue realizado sobre la base del salario normal promedio, en el cual se incluye el salario básico, el bono de asistencia, la incidencia de comisión, descanso y feriados, lo cual resulta en total cancelado la cantidad de Bs. 9.696.640,58 (Bs. F. 9.696,64). Así se establece.

V.2. PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDADA:

DOCUMENTALES:

De la documental marcada “1”, cursantes en el folio 35 al 189, referidas a recibos de pago en orden cronológico desde el 16 de junio de 2001 hasta el 15 de febrero de 2007, este sentenciador le confiere eficacia probatoria visto que no fueron impugnadas ni desconocidas durante la celebración de la audiencia de juicio y de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, de ellos se observan los pagos del salario devengado, las utilidades, vacaciones, descuentos por Paro Forzoso, Ley de Política Habitacional, etc. Así se establece.

De la documental marcada “2” al “5”, cursante en los folios 190 al 193, referidas a pagos de vacaciones anuales, este Juzgado le confiere valor probatorio de conformidad con lo dispuesto en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, (folio 190) de la misma se desprende el pago de las vacaciones del periodo 11-06-2001 hasta el 11-06-2002 con un sueldo diario de Bs. 20.000,00, sueldo mensual de Bs. 600.000,00. Pago de 30 días por Bs. 600.000,00 y 40 días por Bs. 800.000,00, para un total de Bs. 1.400.000,00. ( Del folio 191) Pago de las vacaciones del periodo 11-06-2002 hasta el 11-06-2003 con un sueldo diario de Bs. 20.000,00, sueldo mensual de Bs. 600.000,00. Pago de 30 días por Bs. 600.000,00 y 42 días por Bs. 840.000,00, para un total de Bs. 1.440.000,00. (Del folio 192) pago de las vacaciones del periodo 11-06-2003 hasta el 11-06-2004 con un sueldo diario de Bs. 31.666,67, sueldo mensual de Bs. 950.000,00. Pago de 30 días por Bs. 950.000,00 y 42 días por Bs. 1.050.000,00, para un total de Bs. 2.000.000,00. (Del folio 193) pago de las vacaciones del periodo 11-06-2004 hasta el 11-06-2005 con un sueldo diario de Bs. 46.000,00, sueldo mensual de Bs. 1.380.000,00. Pago de 30 días por Bs. 1.380.000,00 y 42 días por Bs. 1.932.000,00, para un total de Bs. 3.312.000,00. Así se establece.

Instrumental marcada con los números “6”, cursantes en los folios 194 y 195, este sentenciador no le confiere eficacia probatoria en virtud del cual no se encuentra suscrita por la demandada. Así se establece.

Documental “8”, inserta en el folio 197, referida a recibo en copia simple de anticipo de prestaciones sociales, este sentenciador le confiere eficacia probatoria de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, de la misma se observa que se le canceló a la ciudadana J.R. la cantidad de Bs. 6.000.000,00, recibido en fecha 03 de noviembre de 2005. Así se establece.

De la instrumental marcada “9”, insertas en los folios 198 y 199, referida a memorando emitido por la Gerencia de Recursos Humanos del Hotel A.S. (Inmobiliaria 56, C.A), a la Gerencia General –Contraloría-, remitiendo detalle de cálculos de diferencias ocasionados por incidencia salarial de las comisiones sobre Prestaciones Sociales, Vacaciones y Utilidades pendientes por cancelar a los trabajadores, entre los cuales se encuentra la ciudadana accionante; dicha diferencia es por la cantidad de Bs. 12.241.689,53 (Bs. F. 12.241,69), y demuestra el reconocimiento que hace la demandada de adeudar al trabajador diferencia ocasionados por las comisiones generadas durante la prestación del servicio. Así se establece.

Marcada con el número “10” cursantes en los folios 200 al 202, referida a recibo de comisiones por eventos, este sentenciador le confiere pleno valor probatorio de conformidad con lo dispuesto en el artículo 78 de la Ley, toda vez que no fue impugnada ni desconocida por la contraria, de ella se puede observar que se canceló la cantidad de Bs. 414.941,37, a la accionante en el mes de septiembre y octubre de 2002. Así se establece.

Folio 203, este Juzgado no le otorga valor probatorio en virtud de que es copia simple y no se encuentra suscrita por la demandada. Así se establece.

Folio 204, marcada “10”, visto que no fue impugnada ni desconocida, se le estima y se observa de ella que para el mes de septiembre de 2002, la ciudadana J.R. obtuvo una acreencia de Bs. 51.456,70 correspondiente al 5% de los eventos realizados en Servicio Ejecutivo. Así se establece.

Folios 205 y 206, este Juzgado no le otorga valor probatorio en virtud de que son copias simples y no se encuentran suscritas por la demandada. Así se establece.

Folio 207, marcada “11”, visto que no fue impugnada ni desconocida, se le estima y se observa de ella que para el mes de octubre de 2002, la ciudadana J.R. obtuvo una acreencia o comisión de Bs. 165.322 correspondiente al 5% de los eventos realizados en Servicio Ejecutivo. Así se establece.

Folio 209 al 213, marcada “12”, visto que no fue impugnada ni desconocida, se le estima y se observa de ella que para el mes de noviembre de 2002, la ciudadana J.R. obtuvo una acreencia o comisión de Bs. 143.288,90 correspondiente al 5% de los eventos realizados en Servicio Ejecutivo, por parte del Restaurant Palms 2001, C.A. Así se establece.

Folio 214 al 216, marcada “13”, visto que no fue impugnada ni desconocida, se le estima y se observa de ella que para el mes de septiembre de 2003, la ciudadana J.R. obtuvo una acreencia o comisión de Bs. 143.288,90 correspondiente al 5% de los eventos realizados en Servicio Ejecutivo, por parte del Restaurant Palms 2001, C.A. Así se establece.

Folio 221 al 223, marcada “14”, visto que no fue impugnada ni desconocida, se le estima y se observa de ella que para el mes de febrero de 2004, la ciudadana J.R. obtuvo una acreencia o comisión de Bs. 96.106,80 correspondiente a los eventos realizados en Servicio Ejecutivo, por parte del Restaurant Palms 2001, C.A. Así se establece.

Folio 224 al 226, marcada “15”, visto que no fue impugnada ni desconocida, se le estima y se observa de ella que para el mes de abril de 2004, la ciudadana J.R. obtuvo una acreencia o comisión de Bs. 154.788,80 correspondiente a los eventos realizados en Servicio Ejecutivo, por parte del Restaurant Palms 2001, C.A. Así se establece.

Folio 227 al 229, marcada “16”, visto que no fue impugnada ni desconocida, se le estima y se observa de ella que para el mes de abril de 2004, la ciudadana J.R. obtuvo una acreencia o comisión de Bs. 59.566,40 correspondiente a los eventos realizados en Servicio Ejecutivo, por parte del Restaurant Palms 2001, C.A. Así se establece.

Folio 230 al 223, marcada “17”, visto que no fue impugnada ni desconocida, se le estima y se observa de ella que para el mes de mayo de 2004, la ciudadana J.R. obtuvo una acreencia o comisión de Bs. 109.671,41 correspondiente a los eventos realizados en Servicio Ejecutivo, por parte del Restaurant Palms 2001, C.A. Así se establece.

Folio 234 al 223, marcada “18”, visto que no fue impugnada ni desconocida, se le estima y se observa de ella que para el mes de junio de 2004, la ciudadana J.R. obtuvo una acreencia o comisión de Bs. 466.883 correspondiente a los eventos realizados en Servicio Ejecutivo, por parte del Restaurant Palms 2001, C.A. Así se establece.

Folio 238 al 241, marcada “19”, visto que no fue impugnada ni desconocida, se le estima y se observa de ella que para el mes de julio de 2004, la ciudadana J.R. obtuvo una acreencia o comisión de Bs. 208.871,00 correspondiente a los eventos realizados en Servicio Ejecutivo, por parte del Restaurant Palms 2001, C.A. Así se establece.

Folio 242 al 244, marcada “20”, visto que no fue impugnada ni desconocida, se le estima y se observa de ella que para el mes de agosto de 2004, la ciudadana J.R. obtuvo una acreencia o comisión de Bs. 93.046,25 correspondiente a los eventos realizados en Servicio Ejecutivo, por parte del Restaurant Palms 2001, C.A. Así se establece.

Folio 245 al 247, marcada “21”, visto que no fue impugnada ni desconocida, se le estima y se observa de ella que para el mes de septiembre de 2004, la ciudadana J.R. obtuvo una acreencia o comisión de Bs. 301.631,00 correspondiente a los eventos realizados en Servicio Ejecutivo, por parte del Restaurant Palms 2001, C.A. Así se establece.

Folio 248 al 251, marcada “22”, visto que no fue impugnada ni desconocida, se le estima y se observa de ella que para el mes de octubre de 2004, la ciudadana J.R. obtuvo una acreencia o comisión de Bs. 132.650,00 correspondiente a los eventos realizados en Servicio Ejecutivo, por parte del Restaurant Palms 2001, C.A. Así se establece.

Folio 252 al 255, marcada “23”, visto que no fue impugnada ni desconocida, se le estima y se observa de ella que para el mes de noviembre de 2004, la ciudadana J.R. obtuvo una acreencia o comisión de Bs. 476.413,50 correspondiente a los eventos realizados en Servicio Ejecutivo, por parte del Restaurant Palms 2001, C.A. Así se establece.

Folio 256 al 259, marcada “24”, visto que no fue impugnada ni desconocida, se le estima y se observa de ella que para el mes de diciembre de 2004, la ciudadana J.R. obtuvo una acreencia o comisión de Bs. 623.062,50 correspondiente a los eventos realizados en Servicio Ejecutivo, por parte del Restaurant Palms 2001, C.A. Así se establece.

Folio 260 al 263, marcada “25”, visto que no fue impugnada ni desconocida, se le estima y se observa de ella que para el mes de enero de 2005, la ciudadana J.R. obtuvo una acreencia o comisión de Bs. 503.599,25 correspondiente a los eventos realizados en Servicio Ejecutivo, por parte del Restaurant Palms 2001, C.A. Así se establece.

Folio 264 al 267, marcada “26”, visto que no fue impugnada ni desconocida, se le estima y se observa de ella que para el mes de febrero de 2005, la ciudadana J.R. obtuvo una acreencia o comisión de Bs. 206.772,28 correspondiente a los eventos realizados en Servicio Ejecutivo, por parte del Restaurant Palms 2001, C.A Así se establece.

Folio 268 al 271, marcada “27”, visto que no fue impugnada ni desconocida, se le estima y se observa de ella que para el mes de marzo de 2005, la ciudadana J.R. obtuvo una acreencia o comisión de Bs. 459.088,75 correspondiente a los eventos realizados en Servicio Ejecutivo, por parte del Restaurant Palms 2001, C.A. Así se establece.

Folio 272 al 275, marcada “28”, visto que no fue impugnada ni desconocida, se le estima y se observa de ella que para el mes de abril de 2005, la ciudadana J.R. obtuvo una acreencia o comisión de Bs. 685.729,25 correspondiente a los eventos realizados en Servicio Ejecutivo. Así se establece.

Folio 276 al 279, marcada “29”, visto que no fue impugnada ni desconocida, se le estima y se observa de ella que para el mes de mayo de 2005, la ciudadana J.R. obtuvo una acreencia o comisión de Bs. 924.807,48 correspondiente a los eventos realizados en Servicio Ejecutivo, por parte del Restaurant Palms 2001, C.A. Así se establece.

Folio 280 al 283, marcada “30”, visto que no fue impugnada ni desconocida, se le estima y se observa de ella que para el mes de junio de 2005, la ciudadana J.R. obtuvo una acreencia o comisión de Bs. 1.161.295,00 correspondiente a los eventos realizados en Servicio Ejecutivo, por parte del Restaurant Palms 2001, C.A. Así se establece.

Folio 284 al 287, marcada “31”, visto que no fue impugnada ni desconocida, se le estima y se observa de ella que para el mes de julio de 2005, la ciudadana J.R. obtuvo una acreencia o comisión de Bs. 637.137,25 correspondiente a los eventos realizados en Servicio Ejecutivo, por parte del Restaurant Palms 2001, C.A. Así se establece.

Folio 288 al 291, marcada “32”, visto que no fue impugnada ni desconocida, se le estima y se observa de ella que para el mes de agosto de 2005, la ciudadana J.R. obtuvo una acreencia o comisión de Bs. 1.628.351,26 correspondiente a los eventos realizados en Servicio Ejecutivo, por parte del Restaurant Palms 2001, C.A. Así se establece.

Folio 292, referida a comunicación, visto que la misma no aporta elementos de resolución del juicio, este sentenciador desestima su valor probatorio. Así se establece.

Folio 293 al 296, marcado “33”, visto que no fue impugnada ni desconocida, se le estima y se observa de ella que para el mes de septiembre de 2005, la ciudadana J.R. obtuvo una acreencia o comisión de Bs. 976.737,42 correspondiente a los eventos realizados en Servicio Ejecutivo, por parte del Restaurant Palms 2001, C.A. Así se establece.

Folio 297 al 300, marcada “34”, visto que no fue impugnada ni desconocida, se le estima y se observa de ella que para el mes de octubre de 2005, la ciudadana J.R. obtuvo una acreencia o comisión de Bs. 1.244.960,25 correspondiente a los eventos realizados en Servicio Ejecutivo, por parte del Restaurant Palms 2001, C.A. Así se establece.

Folio 301 al 303, marcada “35”, visto que no fue impugnada ni desconocida, se le estima y se observa de ella que para el mes de enero de 2006, la ciudadana J.R. obtuvo una acreencia o comisión de Bs. 838.334,39 correspondiente a los eventos realizados en Servicio Ejecutivo, por parte del Restaurant Palms 2001, C.A. Así se establece.

Folio 304 al 306, marcada “36”, visto que no fue impugnada ni desconocida, se le estima y se observa de ella que para el mes de febrero de 2006, la ciudadana J.R. obtuvo una acreencia o comisión de Bs. 877.673,75 correspondiente a los eventos realizados en Servicio Ejecutivo, por parte del Restaurant Palms 2001, C.A. Así se establece.

Folio 307 al 311, marcada “37”, visto que no fue impugnada ni desconocida, se le estima y se observa de ella que para el mes de marzo de 2006, la ciudadana J.R. obtuvo una acreencia o comisión de Bs. 1.831.304,38 correspondiente a los eventos realizados en Servicio Ejecutivo, por parte del Restaurant Palms 2001, C.A. Así se establece.

VI

DECLARACIÓN DE PARTE

Por último el ciudadano Juez hizo uso de la facultad que le confiere el artículo 103 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, tomando la declaración al trabajador y del representante del patrono, al respecto la trabajadora indica que trabajó los sábados porque los eventos eran realizados en esos días. ¿Tenía que estar presente en ese evento, pregunta el Juez?, para la cual responde que por custodia del mismo evento y por el cliente; preguntando al demandado, si eso es cierto, quien contestó que que la parte de banquete la atiende otro departamento, la gente de ventas solamente tiene labor administrativa, que hasta allí llegaba su responsabilidad. Que trabajaba de lunes a viernes y ese personal de banquete, efectivamente, tiene una jornada especial para atender a las personas hasta el cierre del evento.

VII

MOTIVACIONES PARA DECIDIR

Este juzgador observa que las funciones ejercidas eran de ejecutivo de ventas, que la remuneración devengada estaba compuesta por un salario fijo mensual y por un salario variable, en el cual se incluyen los ingresos determinados en comisiones por ventas, bonos de asistencia, bonificaciones, hecho éste reconocido por la parte demandada. Pretende la actora el pago de prestaciones sociales reconociendo, también la parte demandada, que le adeuda las prestaciones sociales, por lo que el punto controvertido se circunscribe en determinar, la base del salario que será utilizada para cancelar los conceptos adeudados; así mismo, determinar cuales son dichos conceptos y la base de cálculo para el pago de estas diferencias, no sin antes realizar las siguientes consideraciones legales, doctrinarias, entre otras.

La Ley Orgánica del Trabajo establece:

Artículo 139: “El salario se podrá estipular por unidad de tiempo, por unidad de obra, por pieza o a destajo, o por tarea”.

Artículo 133: “Se entiende por salario la remuneración provecho o ventaja, cualquiera que fuere su denominación o método de cálculo (…) y entre otros comprende las comisiones, primas, gratificaciones, participación en los beneficios o utilidades, sobresueldos, bono vacacional, así como recargos por días feriados, horas extras o trabajo nocturno, alimentación y vivienda”.

Dentro del concepto de la clasificación del salario, nos encontramos con el desarrollo de aquel salario determinado en: salario por tiempo o salario por resultado, nos interesan ambos, en primer lugar, el salario por tiempo y lo define como “es el que tiene como módulo el mes, día o la hora, pero, cualquiera que sea la forma de medición, el salario siempre adquiere por el trabajo efectivamente prestado durante el período convenido”.

El salario por resultado, representa la ventaja de brindar un mayor estímulo para que el trabajador aumente su rendimiento y una retribución más equitativa a quien se esfuerza más. Este tipo de salario tiene varias modalidades, entre las cuales se encuentra, el salario por comisión y porcentaje de ventas, en este caso la retribución se determina en relación a uno o varios negocios o a los elementos que los constituyen y el punto de referencia será el valor del negocio (caso más frecuente); las unidades comprendidas en la venta (kilos, metros, litros) o la realización de un cierto número de operaciones, pudiendo consistir su monto en un porcentaje sobre el valor del negocio, o bien, en una cantidad fija que se paga por cada operación concluida, por cada cosa vendida o por cada metro, litro o kilo de mercadería (Fernández Madrid)

. (Jorge R.M.. Curso de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social. Buenos Aires. 1999. Pág. 260).

La accionante, señala en su escrito libelar que el salario integral deberá estar compuesto por: incidencia de comisiones en el salario por concepto de Comisiones, incidencia por bono de asistencia, incidencia de bonificación y otras asignaciones, incidencia de los sábados, domingos y feriados, incidencia por utilidades, incidencia por vacaciones calculados a 72 días; y demanda por consiguiente los conceptos de antigüedad conforme al artículo 108 de la LOT, el preaviso conforme al literal c del artículo 104 LOT, la indemnización por despido injustificado de acuerdo al artículo 125 de la LOT, las vacaciones fraccionadas de acuerdo a los artículos 219 y 223 LOT, las diferencias de utilidades dejadas de pagar al valor del salario diario real, la diferencia por vacaciones dejadas de pagar al valor del salario diario real.

Corresponde determinar sobre que base salarial deben pagarse las diferencias que aducen la parte accionante en cuanto al bono vacacional, vacaciones, utilidades, prestaciones sociales y su incidencia sobre prestaciones sociales.

Para ello, tenemos que las vacaciones y el bono vacacional deben cancelarse conforme al salario normal promedio del año inmediatamente anterior, tal como lo establece el artículo 145 de la Ley Orgánica del Trabajo.

En cuanto a las utilidades, la base salarial que debe tomarse en cuenta es la contenida en el parágrafo primero, del artículo 146 de la Ley Orgánica del Trabajo, y las Prestaciones Sociales relativa al artículo 108 ejusdem, la base salarial que debe tomarse en cuenta es la contenida en el parágrafo segundo del artículo 146 de la ley in comento.

Así transcribimos lo dispuesto en la Ley Orgánica del Trabajo al respecto:

Artículo 145.- “El salario de base para el cálculo de lo que corresponda al trabajador por concepto de vacaciones será el salario normal devengado por él, en el mes efectivo de labores inmediatamente anterior al día en que nació el derecho a la vacación.

En caso de salario por unidad de obra, por pieza o a destajo o a comisión, será el promedio del salario devengado durante el año inmediatamente anterior al día en que nació el derecho a la vacación”.

Artículo 146.- (…)

Parágrafo Primero.- A los fines indicados, la participación del trabajador en los beneficios líquidos o utilidades a que se contrae el artículo 174 de esta Ley, se distribuirá entres los meses completos de servicio durante el ejercicio respectivo. (…).

Parágrafo Segundo.- El salario base para el cálculo de la prestación de antigüedad, en la forma y términos establecidos en el artículo 108 de esta Ley, será el devengado en el mes correspondiente.

En sentencia de fecha 10 de mayo de 2000, caso L.R.S. contra Gaseosas Orientales, S.A., la Sala estableció en relación con las diversas interpretaciones sobre el alcance del artículo 146 de la Ley Orgánica del Trabajo de 1990, en conexión con el Reglamento Sobre Remuneraciones de 1993, la doctrina siguiente:

"De manera que el salario normal, por definición, está integrado, por el conjunto de remuneraciones, de naturaleza salarial, siempre y cuando sean percibidos por el trabajador en forma habitual, con independencia del límite máximo de tiempo previsto por el legislador para la jornada de trabajo, como así fue clarificado en la vigente Ley Orgánica del Trabajo.

Ahora bien, a los efectos de establecer el “salario normal” debe tomarse en consideración, como eje de referencia, a noción amplia de salario (conocida como integral en la práctica) consagrado en el artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo vigente a partir de 1991, y que está conformada por todos los ingresos, provecho o ventaja que perciba el trabajador por “causa de su labor”, para luego filtrar, en cada caso concreto, todos sus componentes no habituales, y obtener de esa forma los elementos que integran el salario normal. Siendo la característica determinante de ello, la regularidad y permanencia con que se percibe un determinado beneficio y que éste se perciba por causa de la labor del trabajador.

Es decir, que un salario normal, en un caso determinado, puede coincidir con el salario definido en el artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo siempre que se perciban todos los conceptos señalados en dicho artículo cumpliendo los requisitos de la regularidad y permanencia que le dan categoría de salario, a los efectos legales. Pero también ese salario normal puede consistir únicamente en el salario convenido como contraprestación del servicio, sin ningún otro elemento, cuando no se perciban otros beneficios diferentes en forma regular y permanente.

Con tal proceder, la recurrida incurrió en la infracción del referido artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo de 1990, por falsa aplicación, por cuanto la aplicó sin analizar el cumplimiento de la regulación y permanencia de los conceptos que podrían conformarlo, para obtener el salario base para el cálculo de las prestaciones sociales derivadas de la terminación de la relación laboral, no obstante la existencia de una norma expresa que regula tal supuesto de hecho, a saber, el artículo 146 eiusdem, y el cual era norma aplicable, entendida en el alcance que esta Sala ha señalado en este fallo, en concordancia con el artículo 1° del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo sobre Remuneraciones de 1993, aplicable al caso concreto en virtud de su vigencia para la fecha.

Por tanto, estaba obligado el sentenciador de la recurrida, a verificar que las percepciones reclamadas por el trabajador como integrantes del salario base para el cálculo de las prestaciones sociales, derivadas de la prestación de servicio durante las horas extras diurnas y nocturnas, así como en días feriados, hubiesen sido causadas en forma regular y permanente, ya que esta característica es la que las convierte en “su jornada ordinaria” y en consecuencia en integrantes del salario normal contemplado en el artículo 146 de la Ley Orgánica del Trabajo, lo que, a su vez, condiciona que sean tomadas en cuenta a los fines de determinar lo que corresponde al trabajador como consecuencia de la extinción de la relación laboral. Incumplió el juzgador con este deber, por cuanto sin realizar un análisis previo dirigido a verificar si los conceptos reclamados por el actor fueron recibidos por éste de manera habitual, consideró procedente el pago de los mismos, sin ni siquiera establecer el número de horas extras laboradas por el demandante ni la cantidad de días feriados trabajados por éste, lo que impide a la Sala casar el fallo impugnado sin reenvío, por cuanto los hechos no se encuentran soberanamente establecidos.

Así, cabe señalar que, constituyen elementos integrantes del salario normal las horas extras y bono nocturno, cuando se devengan con regularidad y permanencia así como la remuneración de los días de descanso y feriados que de manera habitual recibe el trabajador por la prestación de sus servicios: los viáticos, -siempre que no esté establecida la obligación de rendición de cuenta-. No obstante, si tales retribuciones saláriales son percibidas por éste sólo eventualmente, deben considerarse excluidas de la referida noción. De allí que el salario normal puede coincidir con el salario definido por el artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, pero puede que no coincida si no se reciben todas las percepciones allí establecidas en forma regular y permanente." (Negrillas y subrayados del Tribunal de Juicio).

En el presente juicio, vemos que la trabajadora devengaba un salario básico en el año 2001, de Bs. 500.000; en agosto de 2001, por Bs. 574.000,00; 01-02-2002 Bs. 600.000,00; del 16-05-2004 Bs. 750.000,00; del 16-09-2004 Bs. 950.000,00; del 16-04-2005 Bs. 1.150.000,00; del 16-06-2005 Bs. 1.380.000,00; del 16-03-2006 Bs. 1.700.000,00; y se evidencian de los recibos de pagos consignados, una cantidad de percepciones por comisiones, bonos de asistencia, incidencia por sábados, domingos y feriados, bonificaciones, bonos únicos, y corresponde determinar si todos estos conceptos forman parte del salario normal o forman parte del salario integral establecido en el artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo.

Corren insertos a los autos, comprendidos de folio 35 al 311, y del 318 al 428, previamente a.e.e.c.d. esta sentencia, que existe un pago regular y permanente por conceptos de comisiones, de bono de asistencia, bonificación, otras asignaciones cuyos montos percibidos deben ser integrados al salario normal a todos los efectos legales consiguientes, es decir, para el pago de las vacaciones, el bono vacacional y utilidades de acuerdo con lo dispuesto en la Convención Colectiva desde el inicio de la relación laboral.

Ahora bien, tal como se evidencia de los folios 190 al 193, las vacaciones canceladas en los años 2001-2002, 2002-2003, 2003-2004, 2004-2005, fueron cancelados sobre la base de lo percibido por salario básico y no con base a lo percibido por concepto del salario normal, que es aquel compuesto por las remuneraciones regulares y permanentes, por consiguiente, este sentenciador ordena el pago de las diferencias sobre la base del salario promedio normal. Y ASI SE DECIDE.

De seguidas, pasamos a determinar si la demandada se encuentra obligada a cancelar lo concerniente a los días feriados y días de descanso obligatorio trabajados tal como lo expone la accionante en el escrito libelar al folio 5 y 6, toda vez que la accionada negó la procedencia del pago por concepto de feriados y descanso obligatorio por no haberlos trabajado, alegando que a la accionante solamente se le canceló la incidencia de los días de descanso y feriados de las comisiones en el respectivo salario para dar cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 217 de la Ley Orgánica del Trabajo, el cual dispone:

Artículo 217.- “Cuando se haya convenido un salario mensual el pago de los días feriados y de descanso obligatorio estará comprendido en la remuneración, pero quienes prestaren servicios en uno (1) o más de esos días tendrán derecho a la remuneración correspondiente a aquellos días en los cuales trabajen y a un recargo del cincuenta por ciento (50%), conforme a lo previsto por el artículo 154”.

Ahora bien, sobre la base que pudiera proceder un pago extraordinario por concepto de días feriados y horas extras trabajados, es menester traer a colación la sentencia dictada por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 27 de octubre de 2004, M. Cacique contra C.A. Editora El Nacional, sobre la carga de la prueba en caso de reclamación de días de descanso y feriados en el caso de un trabajador de salario variable. Y al respecto se indicó lo siguiente:

…cuando se han alegado condiciones o acreencias distintas o en exceso de las legales, como un preaviso en monto equivalente a cuatro o seis meses de salario, o especiales, circunstancias de hecho como horas extras o días feriados trabajados, pues a la negación de su procedencia u ocurrencia en el mundo de lo convenido o llevado a cabo no hay, salvo algún caso especial, otra fundamentación que dar; siendo necesario analizar y exponer las demostraciones y razones de hecho y de derecho conforme a las cuales sean o no procedentes los conceptos y montos correspondientes

De lo antes señalado, y del cúmulo probatorio que corre en los autos, y conforme a la carga de probar por parte de la accionante sobre el hecho de haber trabajado efectivamente los días feriados y de descanso obligatorio, ello debió hacerlo de forma detallada y pormenorizada, es decir, debió demostrar con medios probatorios cuáles fueron esos días feriados y domingos en que supuestamente prestó servicios, tal como lo ha señalado reiteradamente la jurisprudencia del máximo tribunal, en ese sentido, este sentenciador declara improcedente el pago por concepto de días de descanso y feriados. ASI SE DECIDE.

Con respecto al pago del preaviso conforme al literal c del artículo 104 LOT, debe destacar este sentenciador, que la trabajadora gozaba de estabilidad relativa, es decir, se encontraba amparada conforme lo dispuesto en el artículo 112 de la Ley Orgánica del Trabajo, lo cual la hace acreedora, en caso del despido, de las indemnizaciones contenidas en el artículo 125 ejusdem, en tal sentido, se declara improcedente el pago de la indemnización contenida en el artículo 104 referido. ASI SE DECIDE.

En cuanto a la indemnización por despido injustificado de acuerdo al artículo 125 de la LOT, se ordena su cancelación sobre la base del último salario integral diario promedio devengado por la trabajadora. ASI SE DECIDE.

En cuanto las vacaciones fraccionadas de acuerdo a los artículos 219 y 223 LOT, las diferencias de utilidades dejadas de pagar al valor del salario diario real, la diferencia por vacaciones dejadas de pagar al valor del salario diario real, se ordena su pago sobre la base del salario diario normal promedio devengado por la trabajadora durante toda la relación de trabajo. ASI SE DECIDE.

De manera que le corresponde al trabajador el pago de los siguientes conceptos:

1) Prestación de Antigüedad: 360 días, conforme lo previsto en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, cuyo resultado se obtiene de multiplicar los 5 días por mes que le corresponde por el tiempo de servicio, más los 2 días adicionales luego del primer año de servicio, desde el 11 de junio de 2001 hasta el 13 de febrero de 2007, es decir, cinco (05) años, ocho (08) meses y dos (02) días. A los efectos del cálculo respectivo, se ordena la práctica de una experticia complementaria del fallo, para lo cual el experto deberá tomar como base el salario integral devengado por la accionante mes por mes, conforme los salarios señalados en los recibos de pago, recibos por comisiones cursantes en los folios 35 al 189, del 200 al 311, del 318 al 114; y en cuanto a las alícuotas por bono vacacional deberá tomarse en consideración 43 días y; por bonificación de fin de año se tendrán en consideración el monto de días señalado en la Contratación Colectiva. ASÍ SE DECIDE.

2) Indemnización por Despido Injustificado e Indemnización Sustitutiva del Preaviso Omitido, conforme al artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo: Este concepto se debe calcular sobre la base del último salario integral promedio diario, devengado por la accionante y determinado conforme la experticia complementaria del fallo, conforme los salarios señalados en los recibos de pago, recibos por comisiones cursantes en los folios 35 al 189, del 200 al 311, del 318 al 114; en tal sentido: por Indemnización por Despido Injustificado, la cantidad de ciento cincuenta (150) días de salario integral; por Indemnización Sustitutiva del Preaviso Omitido: sesenta (60) días de salario integral.

3) Diferencia de Utilidades: Este concepto se debe calcular sobre la base del último salario normal promedio diario, devengado por la accionante y determinado conforme la experticia complementaria del fallo, conforme los salarios señalados en los recibos de pago y facturas por comisiones que corren insertos en los autos. Al resultado, deberá descontarse los montos cancelados por dicho concepto durante toda la prestación del servicio y deberá cancelarse de conformidad a lo otorgado por la demandada con base en la Convención Colectiva. ASÍ SE DECIDE.

4) Diferencia por Vacaciones: Este concepto se debe calcular sobre la base del último salario normal promedio diario, devengado por la accionante y determinado conforme la experticia complementaria del fallo, conforme los salarios alegados por la demandante en los recibos de pago y recibos de comisiones, que corren insertos en los autos. A la demandante le correspondían 29 días anuales de disfrute. Al resultado deberá descontarse los montos cancelados por dicho concepto durante toda la prestación del servicio y deberá cancelarse de conformidad a lo otorgado por la demandada con base en la Convención Colectiva. ASÍ SE DECIDE.

5) Diferencias por Bono Vacacional: Este concepto se debe calcular sobre la base del último salario normal promedio diario, devengado por la accionante y determinado conforme la experticia complementaria del fallo, conforme los salarios alegados por la demandante en los recibos de pago y recibos de comisiones, que corren insertos en los autos. A la demandante le correspondían 43 días anuales de bono vacacional. Al resultado deberá descontarse los montos cancelados por dicho concepto durante toda la prestación del servicio y deberá cancelarse de conformidad a lo otorgado por la demandada con base en la Convención Colectiva. ASÍ SE DECIDE.

6) Vacaciones Fraccionadas periodo del 11-06-2006 al 13-02-2007: Este concepto se debe calcular sobre la base del último salario normal promedio diario, devengado por el accionante. Al demandante le correspondían disfrutar veintinueve (29) días de vacaciones, que a seis (06) meses efectivamente laborados, debe cancelarse catorce con cinco (14,5) días de fracción. ASÍ SE DECIDE.

7) Bono Vacacional Fraccionado periodo del 11-06-2006 al 13-02-2007: Este concepto se debe calcular sobre la base del último salario normal promedio diario, devengado por la accionante devengado, y determinado conforme la experticia complementaria del fallo, conforme los salarios señalados en los recibos de pago que corren insertos en los autos. Al demandante le correspondían disfrutar cuarenta y tres (43) días de bono por vacaciones, que a seis (6) meses efectivamente laborados, debe cancelarse catorce con cinco (14,5) días de fracción. ASÍ SE DECIDE.

Conforme a las consideraciones precedentes, se ordena el pago de los intereses sobre la prestación de antigüedad durante el tiempo que duró la relación laboral, sobre la tasa promedio para el cálculo de intereses de prestaciones sociales establecida en el Banco Central de Venezuela, de conformidad con el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo o conforme al rendimiento que produzcan los fideicomisos o los Fondos de Prestación de Antigüedad. ASI SE DECIDE.

Se ordena el pago de los intereses de mora de las prestaciones sociales, los cuales deberán ser cuantificados a través de experticia complementaria del fallo antes ordenada, conforme lo establece el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, rigiéndose la misma bajo los siguientes parámetros: a) El perito deberá servirse de la tasa fijada por el Banco Central de Venezuela, de conformidad con el literal c) del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo; c) Serán calculados a partir de la fecha de terminación de la relación laboral hasta la ejecución del presente fallo; d) Será realizado antes de indexar la cantidad condenada a pagar, y e) Para el cálculo de los enunciados intereses de mora no operará el sistema de capitalización de los propios intereses, ni serán objeto de indexación. ASÍ SE DECIDE.

De los conceptos anteriormente señalados, se ordena la corrección monetaria, en observancia a lo señalado en Sentencia de fecha 16 de junio de 2005 en la cual se aplicó un nuevo criterio estableciendo que a los nuevos casos se debe acordar la corrección monetaria del articulo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo; pero por sentencias números 320 y 326 de fechas 21 y 23 de febrero de 2006 vuelve a aplicar el criterio de la corrección monetaria aplicable no solo a la fase cognoscitiva del proceso, sino también en fase de ejecución.

En tal sentido, siendo este criterio ratificado en reciente sentencia del Tribunal Supremo de Justicia Sala de Casación Social, de fecha 31 de enero de 2007, número 0019, caso: Fannny R.d.S. en contra La Tele Televisión C.A., desde la ejecutoriedad del fallo, conforme al artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, hasta la oportunidad efectiva del pago, excluyendo de dicho cálculo los lapsos sobre los cuales la causa haya quedado paralizada por acuerdo entre las partes, hecho fortuito o fuerza mayor, vacaciones judiciales y huelga de los funcionarios tribunalicios, para lo cual se ordena una experticia complementaria del fallo, a través de un experto contable que el Tribunal de Sustanciación, Mediación y Ejecución designará al efecto. ASÍ SE ESTABLECE.

VIII

DISPOSITIVA

En mérito de las consideraciones anteriores, este Juzgado Tercero de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda por COBRO DE PRESTACIONES SOCIALES incoada por la ciudadana J.R.H. contra la sociedad mercantil INMOBILIARIA 56, C.A. SEGUNDO: Se ordena a la parte demandada a cancelar los conceptos indicados en la motiva del fallo. TERCERO: Se ordena la corrección monetaria de los conceptos ordenados calcular, conforme al artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, desde la ejecutoriedad del fallo hasta la oportunidad efectiva del pago, excluyendo de dicho cálculo los lapsos sobre los cuales la causa haya quedado paralizada por acuerdo entre las partes, hecho fortuito o fuerza mayor, vacaciones judiciales y huelga de los funcionarios tribunalicios, para lo cual se ordena una experticia complementaria del fallo. CUARTO: Se ordena el pago de los intereses sobre la prestación de antigüedad durante el tiempo de duración de la relación laboral, sobre la tasa promedio para el cálculo de intereses de prestaciones sociales establecida por el Banco Central de Venezuela, de conformidad con el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo. QUINTO: Se ordena el pago de los intereses de mora de las prestaciones sociales, los cuales deberán ser cuantificados a través de experticia complementaria del fallo antes ordenada, conforme lo establece el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, rigiéndose la misma bajo los siguientes parámetros: a) El perito deberá servirse de la tasa fijada por el Banco Central de Venezuela, de conformidad con el literal b) del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo; c) Será realizado antes de indexar la cantidad condenada a pagar, y d) Para el cálculo de los enunciados intereses de mora no operará el sistema de capitalización de los propios intereses, ni serán objeto de indexación. SEXTO: No hay condenatoria en costas dada la naturaleza del fallo.

PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE Y DÉJESE COPIA

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Tercero de Juicio de Primera Instancia del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. En Caracas, a los doce (12) días del mes de agosto de dos mil ocho (2008). Años 198º de la Independencia y 149º de la Federación.

EL JUEZ

ABG. LUIS OJEDA GUZMAN.

LA SECRETARIA

ABG. KARLA SAEZ

Nota: En el día de hoy, siendo las ocho y cuarenta y nueve de la mañana (08:49 a.m.), se dictó el presente fallo.

LA SECRETARIA

ABG. KARLA SAEZ

LOG/KS/jfv

AP21-L-2007-004736