Sentencia nº 1154 de Tribunal Supremo de Justicia - Sala de Casación Social de 23 de Octubre de 2012

Ponencia del Magistrado Doctor J.R. PERDOMO

En el juicio que, por cobro de diferencia de prestaciones sociales, sigue la ciudadana J.E.V., representada por los abogados N.E.C.N. y L.E.D.S.G., contra la sociedad mercantil REPRESENTACIONES VENUSCOL C.A., representada por los abogados A.H.B. y M.L.A., el Juzgado Primero Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, conociendo por apelación de ambas partes, en sentencia publicada el 17 de junio de 2011, declaró parcialmente con lugar la demanda, modificando la decisión proferida por el a quo de fecha 5 de mayo de 2011, que declaró parcialmente con lugar la demanda.

Contra esa decisión, mediante escrito presentado oportunamente, interpuso la parte actora el recurso de control de la legalidad previsto en el artículo 178 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, el cual fue admitido. Hubo contestación.

Cumplidas las formalidades legales con el nombramiento de ponente en la persona del Magistrado quien con tal carácter suscribe, la celebración de la audiencia oral, pública y contradictoria y la emisión de la decisión inmediata contemplada en el encabezamiento del artículo 174 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, pasa en esta oportunidad la Sala a reproducir y publicar la sentencia en los términos siguientes:

RECURSO DE CONTROL DE LA LEGALIDAD

Alega la recurrente que la recurrida infringió el artículo 129 de la Ley Orgánica del Trabajo.

Aduce que la recurrida no aplica la mencionada norma argumentando que la interpretación que de ella hace esta Sala de Casación Social, en la sentencia N° 1438 del 1° de octubre de 2009, es posterior a la fecha de terminación de la relación de trabajo y no podía aplicarla retroactivamente y que, para la fecha de terminación de la relación de trabajo, la costumbre era que el patrono podía fijar como parte fija del salario mixto una base inferior al salario mínimo urbano.

La Sala para decidir observa:

Sobre el aspecto planteado, la recurrida establece textualmente:

Por lo que corresponde a la reclamada diferencia entre lo percibido por la actora como salario básico o fijo, y el salario mínimo urbano nacional fijado por el Ejecutivo Nacional, se observa que la práctica en esa materia era la aplicada por la parte patronal, de cancelar al trabajador la diferencia correspondiente cuando lo percibido en el mes no alcanzaba el salario mínimo obligatorio, pero después de la decisión de la Sala Social del TSJ del 01 de octubre de 2009, en interpretación del artículo 129 de la LOT, que dejó sentado que la porción básica estipulada de antemano por las partes, es la que no pude ser inferior al salario mínimo, ningún trabajador debe percibir como parte fija o básica de su salario, si el mismo es de los denominados mixtos, una cantidad inferior a la prevista como salario mínimo urbano nacional fijado por el Ejecutivo Nacional; pero en el caso de autos, la actora renunció al cargo que como vendedora venía desempeñando en la empresa demandada, el 24 de agosto de 2009, o sea, antes de la fecha de la sentencia que sentó el criterio supra señalado, y en respeto al principio de la irretroactividad de la ley, de la expectativa plausible o de confianza legítima, no se puede aplicar tal criterio, por cuanto la situación de hecho o supuesto planteado en este proceso, es anterior al criterio jurisprudencial plasmado en el fallo del primero de octubre de 2009 de la Sala de Casación Social del TSJ, y debe desecharse la reclamación relativa a la diferencia de salario mínimo en la parte básica del salario de la actora. Así se establece.

En relación con este particular, esta Sala de Casación Social, mediante sentencia N° 1.438, publicada el 1° de octubre de 2009, estableció que en aquellas relaciones de trabajo donde se ha estipulado un salario mixto la parte fija de este no puede ser inferior al salario mínimo fijado por el Ejecutivo Nacional.

En el caso de autos las partes estipularon el salario en una cantidad fija básica inferior al monto del salario mínimo, por lo que la demandante reclamó el pago de la diferencia de salario y su incidencia en los demás beneficios derivados de la relación de trabajo. Sin embargo, el Sentenciador de alzada, en virtud de que la demandante percibía, además, una parte variable, declaró improcedente el reclamo por considerar que el citado criterio jurisprudencial de esta Sala no puede aplicarse al caso de autos por ser posterior a la fecha de terminación de la relación de trabajo; y por considerar que la práctica o costumbre era la de aplicar el criterio según el cual podía fijarse, como porción fija, una cantidad inferior al salario mínimo, debiendo el patrono cubrir la diferencia cuando el salario en su totalidad -parte fija más parte variable- no alcanzaba el mínimo.

Ahora, carece de fundamento jurídico el argumento de ser la interpretación del artículo 129 de la Ley Orgánica del Trabajo realizada por la Sala posterior a la terminación de la relación de trabajo, pues, el criterio en cuestión es el primero y único establecido por esta Sala, por lo que no existía otro al que sustituyera, y que pudiese haber creado una expectativa plausible, no se trata pues de la sustitución de un criterio jurisprudencial por otro, sino de la interpretación de una norma realizada por la Sala que no es conforme con la realizada por algunos patronos.

En ese orden, se debe aclarar, en relación con la costumbre, que ella consiste en actos repetidos por su viejo arraigo en el seno de una colectividad, que los considera necesarios a falta de una norma legal sobre la materia, y tiene valor de fuente de derecho cuando constituye una práctica conforme a la ley (secundum legem), pero no cuando es contraria (contra legem). Por ello, no puede constituir costumbre las prácticas de algunos patronos que son consecuencia de la forma o manera como han venido interpretando alguna disposición legal.

De manera que, no podía la Alzada dejar de aplicar la doctrina jurisprudencial de esta Sala sin infringir el artículo 129 de la Ley Orgánica del Trabajo, aplicable ratione temporis.

Por las razones precedentes, se declara con lugar el recurso de control de la legalidad, en conformidad con el artículo 178 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

La Sala, en conformidad lo previsto en el artículo 179 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, anula la sentencia recurrida y procede a decidir el fondo de la controversia, con base en las siguientes consideraciones:

DECISIÓN SOBRE EL FONDO DE LA CONTROVERSIA

Alega la parte actora que la demandante comenzó a prestar servicios, como vendedora, para la demandada el 10 de noviembre de 2006, en una tienda conocida como Pronto Recreo II, ubicada en el centro comercial El Recreo, en Caracas; que en mayo de 2008 fue trasladada a la tienda Armi, ubicada en el centro comercial Plaza Las Américas en la misma ciudad; que cumplía una jornada de trabajo comprendida entre las 10:00 a.m. y las 7:00 p.m. y trabajaba de jueves a martes con descanso el día miércoles; que la demandada es una sociedad encargada de la explotación de las marcas Armi, Pronto y K-bul; que como contraprestación a la prestación del servicio la demandada se comprometió a pagar, además de un salario fijo, unas comisiones variables sobre las ventas que hiciera de forma individual; que el salario fijo siempre fue inferior al salario mínimo establecido por el Ejecutivo Nacional; que las comisiones eran del 2,10% sobre el monto de sus ventas individuales, discriminadas de la manera siguiente: 0,7% denominadas comisiones por venta y pagadas la primera quincena de cada mes, 0,3% denominadas comisiones por bono estímulo y pagadas el 30 de cada mes, 0,5% denominadas comisiones por inventario y pagadas el 15 ó 30 de cada mes, según la fecha de realización del inventario, y 0,6% denominadas comisiones por bono meta; que el patrono siempre le retuvo las comisiones correspondientes a bono meta y comisión por inventario; que esta retención -según el patrono- tenía por finalidad que la demandante pusiera más dedicación al trabajo y estuviera pendiente de que en la tienda no desapareciera la mercancía; que los días de descanso y feriados le fueron pagados solamente con base en la parte fija del salario.

Aduce que la relación de trabajo terminó por retiro el 24 de agosto de 2009; que el 10 de septiembre de 2009 el patrono le pagó a la trabajadora la cantidad de tres mil doscientos cincuenta y tres bolívares con cincuenta y tres céntimos (Bs. 3.253,53), por concepto de prestaciones sociales y demás beneficios derivados de la relación de trabajo; que en ese pago no se incluyeron ciertos conceptos y su incidencia en los demás beneficios.

Con fundamento en los hechos narrados demanda el pago de los conceptos siguientes:

Por concepto de diferencia de salario mínimo, la cantidad de diez mil doscientos ochenta y nueve bolívares con setenta y tres céntimos (Bs. 10.289,73).

Por concepto de comisiones retenidas, la cantidad de once mil novecientos treinta y un bolívares con noventa y siete céntimos (Bs. 11.931,97).

Por concepto de incidencia de la parte variable del salario correspondiente a 173 días de descanso y feriados, la cantidad de cinco mil seiscientos tres bolívares con sesenta y tres céntimos (Bs. 5.603,63).

Por concepto de diferencia de vacaciones y bono vacacional, la cantidad de un mil setecientos sesenta y un bolívares con ocho céntimos (Bs. 1.761,08).

Por concepto de utilidades, la cantidad de siete mil cuatrocientos cuarenta y ocho bolívares con nueve céntimos (Bs. 7.448,09).

Por concepto de diferencia de prestación de antigüedad, la cantidad de siete mil cuatrocientos quince bolívares dieciséis céntimos (Bs. 7.415,16).

Por concepto de intereses sobre la prestación de antigüedad, la cantidad de dos mil cuatrocientos cinco bolívares con sesenta y dos céntimos (Bs. 2.405,62).

Demanda igualmente los intereses de mora y la corrección monetaria.

La demandada admite la relación de trabajo, la fecha de inicio y la causa y fecha de terminación; y que la parte fija del salario era inferior al mínimo establecido por el Ejecutivo Nacional.

Niega que el salario percibido por la demandante haya sido inferior al mínimo establecido por el Ejecutivo Nacional; que haya convenido el pago de comisiones del 2,10% del valor de las ventas en las tiendas donde prestó sus servicios la demandante; que haya pactado el pago de comisiones por inventario y por bono meta; que le haya retenido parte del salario a la trabajadora; en general niega y rechaza todos y cada uno de los reclamos realizados por la actora.

Alega que, no obstante que la parte fija del salario siempre fue inferior al mínimo, cuando sumadas las comisiones y la parte fija, el salario total no alcanzaba a cubrir el mínimo, a la trabajadora se le pagaba la diferencia hasta cubrirlo.

En el caso concreto, dada la forma en que fue contestada la demanda, la controversia se contrae a determinar si la demandada cumplió su obligación de pagar un salario no inferior al mínimo establecido por el Ejecutivo Nacional; y a determinar la parte variable del salario.

Ahora bien, conforme con lo previsto en los artículos 72 y 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, el régimen de distribución de la carga probatoria, se fijará de acuerdo con la forma en la qué la demandada haya dado contestación a la demanda.

En ese sentido, la carga de la prueba del pago de un salario no inferior al mínimo corresponde a la parte demandada y la carga de probar las comisiones que conforman la parte variable del salario corresponde a la parte actora.

A continuación se valoran las pruebas que constan en autos a los fines de establecer cuáles de los hechos controvertidos en el proceso han sido demostrados.

La parte actora produjo los documentos siguientes:

Copia fotostática de finiquito por culminación de relación de trabajo, en la cual consta que la demandante recibió de la demandada la cantidad de Bs. 3.253,53, por concepto de prestación de antigüedad y otros conceptos derivados de la relación de trabajo. Este instrumento no fue impugnado por la parte demandada, por lo que se tiene legalmente por reconocido y se le otorga valor probatorio.

Copia fotostática de constancia de trabajo firmada por el Jefe de Recursos Humanos de la demandada, en la que se hace constar que la demandada trabajó para la mencionada entidad de trabajo, desempeñando el cargo de vendedora y devengando un sueldo promedio mensual de Bs. 1.285,15. Este documento se desecha por no aportar nada a la solución de la controversia.

Participación de retiro del trabajador (forma 14-03), mediante la cual la demandada participa al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales el retiro de la demandante. Este instrumento se desecha por no aportar nada que contribuya a la solución de la controversia.

Liquidación de vacaciones correspondientes al período 2007-2008, mediante la cual la demandante declara haber recibido el pago de Bs. 998,50, por ese concepto. Este documento no fue impugnado, por lo que se tiene legalmente por reconocido y se le otorga valor probatorio.

Liquidación de vacaciones correspondientes al período 2006-2007, mediante la cual la demandante declara haber recibido el pago de Bs. 716,20, por ese concepto. Este documento no fue impugnado, por lo que se tiene legalmente por reconocido y se le otorga valor probatorio.

Cincuenta y siete (57) recibos de pago de salario firmados por la demandante, correspondientes a quincenas consecutivas en el período comprendido entre el 16 de noviembre de 2006 y el 31 de julio de 2009. Estos documentos no fueron impugnados por la demandada, por el contrario, los reconoció como copias exactas de los que ella posee, por ello se les otorga valor probatorio. En ellos consta cuáles eran las percepciones salariales efectivamente recibidas por la demandante.

Copia fotostática de comunicación supuestamente emanada de la demandada, en la que se señalan los salarios que devengarían los empleados de las tiendas de la demandada a partir del 1° de mayo, sin especificar de qué año. Este instrumento fue impugnado por la demandada, por lo que, al no poder constatarse su certeza, carecen de valor probatorio.

Copia fotostática de acta de visita de inspección realizada por la Unidad de Supervisión del Trabajo y de la Seguridad Social e Industrial perteneciente a la Dirección de Inspección y Condiciones de Trabajo de la Dirección General de Relaciones Laborales del Ministerio del Poder Popular para el Trabajo y Seguridad Social el 21 de mayo de 2009 en la tienda ARMI, propiedad de la demandada, ubicada en el centro comercial Unicentro El Marqués, nivel Sanz, local 250-D, avenida F.d.M., Municipio Sucre del estado Bolivariano de Miranda, en la cual se deja constancia de que la demandada no cumple con el pago del salario mínimo establecido por el Ejecutivo Nacional. Este instrumento no fue impugnado, por lo que al tratarse de un documento administrativo, se le otorga valor probatorio.

Promovió la exhibición de los siguientes documentos:

Original del finiquito por culminación de relación de trabajo por un monto de Bs. 1.985,64, pagados a la demandante el 30 de junio de 2009, por concepto de prestaciones sociales. Este instrumento consta en autos, por lo que ya fue objeto de valoración, sin embargo, la suma de dinero que consta en él es diferente a la señalada por la promovente de la exhibición.

Acta de visita de inspección realizada por la Unidad de Supervisión del Trabajo y de la Seguridad Social e Industrial perteneciente a la Dirección de Inspección y Condiciones de Trabajo de la Dirección General de Relaciones Laborales del Ministerio del Poder Popular para el Trabajo y Seguridad Social, el 21 de mayo de 2009 en la tienda ARMI, propiedad de la demandada, ubicada en el centro comercial Unicentro El Marqués, nivel Sanz, local 250-D, avenida F.d.M., Municipio Sucre del estado Bolivariano de Miranda. Ese instrumento ya fue objeto de valoración y la demandada reconoce como fidedigna la copia consignada por la actora.

Los originales de los recibos de pago de salario firmados por la demandante, correspondientes a quincenas consecutivas en el período comprendido entre el 16 de noviembre de 2006 y el 31 de julio de 2009. Estos instrumentos fueron producidos por ambas partes y ya fueron objeto de valoración.

Cartel de fijación de horario de trabajo aprobado y autorizado de conformidad con lo dispuesto en la Ley Orgánica del Trabajo. Este documento no fue exhibido.

Comunicación firmada por el Jefe de Recursos Humanos de la demandada, dirigida a los gerentes de las tiendas informándoles sobre el pago de los salarios de los empleados de las tiendas de la demandada. Esta prueba no fue admitida.

Originales de las liquidaciones de vacaciones correspondientes a los períodos 2006-2007 y 2007-2008. Estos instrumentos fueron producidos por ambas partes, por lo que ya fueron objeto de valoración.

Recibos de pago de las utilidades correspondientes a los ejercicios 2006, 2007, 2008 y 2009. Estos instrumentos fueron producidos por la parte demandada en la oportunidad de promoción de pruebas, por ello se valorarán cuando se examinen las pruebas de la mencionada parte.

Constancia de trabajo original con firma legible y sello húmedo, y el documento forma 14-100, expedido por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales. Sobre estos instrumentos, señala la parte demandada que deben encontrarse en poder de la parte actora y no en su poder, por ello, al no constar en autos prueba de que dichos documentos se encuentran en poder de la demandada, se dejó sin efecto la exhibición, por tanto, se desecha esta prueba.

Promovió informes para requerir a:

El Banco Mercantil informe sobre: 1) los depósitos por concepto de nómina realizados por la demandada a la demandante desde el 10 de noviembre de 2006 hasta el 24 de agosto de 2009; y, 2) los aportes realizados por el patrono al Fondo de Ahorro Obligatorio de Vivienda a favor de la demandante en el mismo período. Este informe fue evacuado, en él se indican los abonos por concepto de pago de nómina realizados por orden de la demandada a la cuenta N° 0011-54056-7, cuya titular es la demandante; esta prueba se desecha en virtud de que los abonos son realizados de manera global, lo que no permite discriminar las sumas correspondientes a los componentes variables y fijos del salario.

El Banco Provincial informe sobre el balance del fideicomiso de prestaciones sociales constituido a favor de la demandante y la suma entregada a esta. Este informe fue evacuado, en el se presenta un balance que refleja los aportes realizados por la demandada, anticipos solicitados, e intereses generados desde el 30 de abril de 2007 hasta el 25 de septiembre de 2009. Se le otorga valor probatorio.

El Banco Exterior informe sobre depósitos realizados a nombre de la demandante desde noviembre de 2006 hasta agosto de 2009, por ser el ente receptor de lo pagado por concepto de comisiones fuera de nómina. Este informe fue evacuado, en él se manifiesta que el Banco no puede suministrar la información requerida, por cuanto no está en capacidad de verificar información alguna sobre cuentas que posean sus clientes en otros institutos financieros. Por ello la prueba se desecha.

Promovió los testimonios de los ciudadanos D.G., A.J.R.L., y M.A.P., titulares de las cédulas de identidad números 18.955.984, 18.751.675 y 12.683.753, respectivamente. Estos testimonios no fueron evacuados, por ello no hay prueba que valorar.

Asimismo, promovió los testimonios de los ciudadanos Zurima Puello y G.M., titulares de las cédulas de identidad números 14.934.210 y 16.139.603.

La testigo Zurima Puello afirmó que trabajó para la demandada; que devengaba un salario compuesto por una parte fija y otra variable; que percibía comisiones por ventas y bonos por estímulo, venta e inventario; que los bonos por meta e inventario se los pagaban fuera de nómina; que los mencionados bonos le eran pagados inicialmente en efectivo y luego por medio de una tarjeta bono llamada plata; que no sabía si a la demandante le pagaban estos bonos.

El testigo G.M. fue tachado y la tacha fue declarada sin lugar. En su declaración afirmó que prestó servicios para la demandada, desempeñándose como gerente de tienda; que devengaba un salario compuesto por una parte fija y otra variable; que percibía comisiones por ventas y bonos por estímulo, venta e inventario; que los bonos por meta e inventario se los pagaban fuera de nómina; que los mencionados bonos le eran pagados inicialmente en efectivo y luego por medio de una tarjeta bono llamada plata; que no sabía cuánto era lo que percibía la demandante por concepto de comisiones y bonos.

Estos testimonios no son contradictorios y son contestes en afirmar que los trabajadores de la demandada devengaban un salario variable, lo cual no es controvertido; afirman también que los llamados bonos por meta y por inventario eran pagados en efectivo, inicialmente, y luego mediante una tarjeta bono llamada plata, sin embargo esta circunstancia no fue alegada por la demandada, además, de haberlo alegado, la prueba idónea para demostrarlo habría sido la de informes requeridos al instituto financiero emisor de la mencionada tarjeta, por ello, los testimonios se desechan.

La parte demandada produjo los documentos siguientes:

Finiquito de culminación de la relación de trabajo. Este instrumento fue producido por la parte actora, por lo que ya fue objeto de valoración.

Recibos de pago de salario firmados por la demandante, correspondientes a quincenas consecutivas en el período comprendido entre el 16 de noviembre de 2006 y el 31 de julio de 2009. Estos instrumentos fueron producidos por la parte actora y ya fueron objeto de valoración.

Recibos de pago de las utilidades correspondientes a los ejercicios 2006, 2007, 2008 y 2009. Estos documentos no fueron impugnados, por lo que se tienen legalmente por reconocidos y se les otorga valor probatorio.

Liquidaciones de vacaciones correspondientes a los períodos 2006-2007, 2007-2008 y 2008-2009. Estos instrumentos fueron producidos por la parte actora, por lo que ya fueron objeto de valoración.

Contrato de fideicomiso de prestaciones sociales celebrado entre la demandada y el Banco Provincial. Este documento se desecha por no aportar nada a la solución de la controversia.

Contrato por período de prueba celebrado entre las partes, el cual se desecha por no aportar nada a la solución de la controversia.

Promovió prueba de informes para requerir a:

El Banco Provincial informe, mediante relación detallada, sobre los datos, montos, fechas y demás circunstancias relacionadas con la apertura, aportes a capital, retiros o pagos por concepto de anticipo y/o pagos definitivos de la prestación de antigüedad, realizados a la demandante, con cargo al fideicomiso de prestaciones sociales N° 40406.

El Banco Mercantil informe, mediante relación detallada, sobre los datos, montos, fechas y demás circunstancias relacionadas con los pagos efectuados quincenalmente a la cuenta de nómina N° 0105-0011-730011-54056-7 por la demandada a la demandante.

Estas pruebas también fueron promovidas por la parte actora, por lo que ya fueron objeto de valoración.

Promovió los testimonios de los ciudadanos Anyelyn Laline Loza.R., J.J.T.D. y Gixy J.G.V., titulares de las cédulas de identidad números 16.456.634, 16.910.680 y 15.149.464, respectivamente. Estos testimonios no fueron evacuados, por ello no hay prueba que valorar.

Realizado el análisis de todas y cada una de las pruebas cursantes en autos, la Sala procede ahora a decidir la controversia, previas las consideraciones siguientes:

Con respecto al salario, quedó establecido que estaba compuesto por una parte fija y otra variable, en cuanto a la parte fija, la demandada admitió que siempre fue inferior al salario mínimo fijado por el Ejecutivo Nacional. Ahora, como se expuso en la oportunidad de resolver sobre el recurso de control de la legalidad, es criterio jurisprudencial de esta Sala, establecido en sentencia N° 1.438, publicada el 1° de octubre de 2009, que, en los supuestos de salario mixto, la parte fija no puede ser inferior al salario mínimo fijado por el Ejecutivo Nacional, por lo que resulta evidente que la demandada no cumplió con la obligación de no pagar un salario inferior al mínimo. Así se establece.

En relación con la parte variable del salario, la actora alega que la trabajadora devengaba comisiones del 2,10% sobre el monto de sus ventas individuales, discriminadas de la manera siguiente: 0,7% denominadas comisiones por ventas, 0,3% denominadas comisiones por bono estímulo, 0,5% denominadas comisiones por inventario y 0,6% denominadas comisiones por bono meta. Por su parte, la demandada alega que las únicas comisiones pactadas son las correspondientes a comisiones por ventas y bono estímulo, por lo que correspondía a la actora probar que tenía derecho a recibir la comisión por inventario y el bono meta. Ahora, no existe en autos elemento probatorio alguno que demuestre que la demandada haya pagado las mencionadas comisiones o que tenía la obligación de hacerlo, de modo que la parte variable del salario la conforman solamente las comisiones por ventas y el bono estímulo. Así se establece.

Establecido lo anterior se procederá a determinar cuáles de los reclamos realizados por la parte actora resultan procedentes.

Demanda el pago de la cantidad de diez mil doscientos ochenta y nueve bolívares fuertes con setenta y tres céntimos (Bs.F. 10.289,73), por concepto de diferencia de salario mínimo.

Establecido como fue que la demandada no cumplió con su obligación de pagar un salario igual o superior al mínimo fijado por el Ejecutivo Nacional, se declara procedente este reclamo. En este sentido, se observa que en el período comprendido entre noviembre de 2006 y abril de 2007 el salario mínimo fijado por el Ejecutivo Nacional era el equivalente a la cantidad de Bs.F. 512,53, sin embargo, la demandante recibió, como parte fija del salario en los meses correspondientes a dicho período, según se desprende de los recibos de pago, solamente las cantidades siguientes: noviembre: Bs.F. 358,63; diciembre: Bs.F. 308; enero: Bs.F. 277,20; febrero: Bs.F. 297,73; marzo: Bs.F. 308 y abril: Bs.F. 308. En el período comprendido entre mayo de 2007 y abril de 2008 el salario mínimo fijado por el Ejecutivo Nacional era el equivalente a la cantidad de Bs.F. 614,79, sin embargo, la demandante recibió, como parte fija del salario en los meses correspondientes a dicho período, las cantidades siguientes: mayo: Bs.F. 326,67; junio: Bs.F. 365,38; julio: Bs.F. 366,92; agosto: Bs.F. 357,69; septiembre: Bs.F. 370; octubre: Bs.F. 370; noviembre: Bs.F. 370; diciembre: Bs.F. 370; enero: Bs.F. 357,66; febrero: Bs.F. 357,66; marzo: Bs.F. 320,66; abril: Bs.F. 357,67. En el período comprendido entre mayo de 2008 y abril de 2009 el salario mínimo fijado por el Ejecutivo Nacional era la cantidad de Bs.F. 799,23, sin embargo, la demandante recibió, como parte fija del salario en los meses correspondientes a dicho período, las cantidades siguientes: mayo: Bs.F. 481; junio: Bs.F. 481; julio: Bs.F. 481; agosto: Bs.F. 481; septiembre: Bs.F. 481; octubre: Bs.F. 464,97; noviembre: Bs.F. 481; diciembre: Bs.F. 481; enero: Bs.F. 481; febrero: Bs.F. 481; marzo: Bs.F. 481; abril: Bs.F. 481. En el período comprendido entre mayo y agosto de 2009 el salario mínimo fijado por el Ejecutivo Nacional era la cantidad de Bs.F. 959,08, sin embargo, la demandante recibió, como parte fija del salario en los meses correspondientes a dicho período, las cantidades siguientes: mayo: Bs.F. 314,33; junio: Bs.F. 308; julio: Bs.F. 308 y agosto: Bs.F. 260,02. En consecuencia, la demandada debe pagarle a la demandante la cantidad de diez mil cuatrocientos treinta y nueve bolívares fuertes con ochenta y cuatro céntimos (Bs.F. 10.439,84), por concepto de diferencia de salario mínimo.

Demanda el pago de la cantidad de once mil novecientos treinta y un bolívares fuertes con noventa y siete céntimos (Bs.F. 11.931,97), por concepto de comisiones retenidas.

Por cuanto quedó establecido que la parte actora no logró demostrar que la trabajadora tuviese derecho al pago de las comisiones por inventario y por meta, este reclamo se declara improcedente.

Demanda el pago de la cantidad de cinco mil seiscientos tres bolívares fuertes con sesenta y tres céntimos (Bs.F. 5.603,63), por concepto de incidencia de la parte variable del salario en los días de descanso y feriados.

Sobre este particular, es criterio de esta Sala que aquellos trabajadores que devenguen un salario mixto tienen derecho al pago de la incidencia de la parte variable del salario en los días de descanso y feriados, calculada con base en el salario del mes inmediatamente anterior; teniendo en cuenta que en caso que el patrono no haya realizado el pago oportunamente, a la finalización de la relación de trabajo deberá pagarlos con base en la porción variable del salario devengado en el último mes de servicio.

Ahora, en autos no consta que la demandada haya pagado este concepto, por lo que el reclamo se declara procedente. En consecuencia, la demandada debe pagar a la demandante, cuya porción variable del salario devengado en el último mes de servicio es la cantidad de veintidós bolívares fuertes con noventa y un céntimos (Bs.F. 22,91), la suma de tres mil seiscientos noventa y tres bolívares fuertes con cuarenta y tres céntimos (Bs.F. 3.693,43), por concepto de incidencia de la parte variable del salario en 144 días de descanso y 29 días feriados.

Demanda el pago de diferencias de vacaciones, bono vacacional, utilidades, prestación de antigüedad e intereses sobre ella.

Como quiera que fueron declarados procedentes los reclamos por concepto de diferencia de salario mínimo e incidencia de la parte variable del salario en los días de descanso y feriados, lo cual va a incidir en la determinación del salario normal e integral, se ordena el pago de la diferencia de los mencionados conceptos de la manera siguiente:

Vacaciones y bono vacacional: tomando como base el promedio del último año de la diferencia de salario mínimo e incidencia de la parte variable del salario en los días de descanso y feriados, que se ordenaron pagar, esto es, dieciocho bolívares fuertes con veinte céntimos (Bs.F. 18,20), la cantidad de un mil doscientos treinta y tres bolívares fuertes con noventa y seis céntimos (Bs.F. 1.233,96).

Utilidades: la parte actora reclama el pago de una diferencia por días remunerados y por incidencia salarial. En relación con los días a remunerar, la actora alega que son 60; por su parte, la demandada alega que son 45, por lo que correspondía a esta demostrar que la actora tenía derecho al pago de 45 días y no 60. Ahora, no consta en autos prueba alguna que sustente lo afirmado por la demandada, pues en los recibos de pago constan las sumas pagadas no así los días remunerados, por ello se ordena el recálculo y pago de las utilidades, lo cual se hará mediante experticia complementaria del fallo considerando lo siguiente: a razón de 60 días por cada ejercicio, tomando como base el salario que resulte de sumar a lo efectivamente percibido por la demandante en el ejercicio correspondiente la diferencia del salario mínimo y la incidencia de la parte variable del salario en los días de descanso y feriados, a la suma que resulte para cada ejercicio se le deducirán las siguientes cantidades ya pagadas: 2006: Bs. 63.146, equivalentes a Bs.F. 63,15; 2007: Bs. 1.167.414, equivalentes a Bs.F. 1.167,41; 2008: Bs.F. 1.616,20; y 2009: Bs.F. 1.030,94.

Prestación de antigüedad e intereses: se ordena el recálculo y pago de la prestación antigüedad, lo cual se hará mediante experticia complementaria del fallo tomando como base el salario normal que resulte de sumar a lo efectivamente percibido por la demandante en el mes correspondiente la diferencia del salario mínimo y la incidencia de la parte variable del salario en los días de descanso y feriados, más las alícuotas de bono vacacional y utilidades, a la suma que resulte se le deducirá la cantidad de un mil setenta bolívares fuertes con noventa y seis céntimos (Bs.F. 1.070,96) recibidas por la demandante. Asimismo, se ordena el pago de los intereses sobre la diferencia de prestación de antigüedad, los cuales serán calculados considerando las tasas de interés a que se refiere el literal c) del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, fijadas por el Banco Central de Venezuela.

Por último, demanda los intereses moratorios y la corrección monetaria, los cuales se ordenan pagar en los términos establecidos en el dispositivo.

En consecuencia, se declara parcialmente con lugar la demanda.

DECISIÓN

Por las razones antes expuestas, este Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Social, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, declara: 1° CON LUGAR el recurso de control de la legalidad propuesto contra la decisión dictada por el Juzgado Primero Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, publicada el 17 de junio de 2011; y, 2° PARCIALMENTE CON LUGAR LA DEMANDA intentada por la ciudadana J.E.V., contra la sociedad mercantil REPRESENTACIONES VENUSCOL C.A. En consecuencia, se condena a la parte demandada a pagar las cantidades de dinero siguientes: diez mil cuatrocientos treinta y nueve bolívares fuertes con ochenta y cuatro céntimos (Bs.F. 10.439,84), por concepto de diferencia de salario mínimo; tres mil seiscientos noventa y tres bolívares fuertes con cuarenta y tres céntimos (Bs.F. 3.693,43), por concepto de incidencia de la parte variable del salario en días de descanso y feriados; y, un mil doscientos treinta y tres bolívares fuertes con noventa y seis céntimos (Bs.F. 1.233,96), por concepto de diferencia de vacaciones y bono vacacional.

Asimismo, se condena al pago de las cantidades que se determinen mediante experticia complementaria del fallo, por concepto de diferencia de utilidades, diferencia de prestación de antigüedad e intereses sobre ella. Esta experticia se practicará por un único experto designado por el Tribunal si las partes no lo pudieran acordar, sujetándose a los parámetros establecidos en la parte motiva.

Se ordena el pago de los intereses moratorios sobre las cantidades condenadas a pagar desde la fecha en la cual terminó la relación de trabajo hasta la fecha efectiva de pago, los cuales se determinarán mediante experticia complementaria del fallo, practicada por el mismo perito designado, considerando para ello las tasas de interés fijadas por el Banco Central de Venezuela.

Se ordena la corrección monetaria sobre las cantidades condenadas a pagar de la manera siguiente: a) sobre las sumas condenadas a pagar por concepto de prestación de antigüedad y de los intereses generados por dicha prestación previstos en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, desde la fecha de terminación de la relación de trabajo hasta la fecha de publicación de esta sentencia; b) sobre las cantidades condenadas a pagar por los demás conceptos, desde la fecha de notificación de la demanda hasta la fecha de publicación de esta sentencia, excluyendo únicamente el lapso en que el proceso haya estado suspendido por acuerdo de las partes, o haya estado paralizado por motivos no imputables a ellas, es decir, caso fortuito o fuerza mayor, como vacaciones judiciales. Si la demandada no cumpliere voluntariamente el Tribunal al que corresponda la ejecución del fallo aplicará lo establecido en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. El cálculo se hará mediante experticia complementaria del fallo, la cual se debe practicar considerando: 1) será realizada por el experto designado; 2) El perito, a los fines del cálculo de la indexación, ajustará su dictamen al Índice Nacional de Precios al Consumidor, en conformidad con la Resolución N° 08-04-01 del Banco Central de Venezuela y P.A. N° 08 del Ministerio del Poder Popular para la Planificación y Desarrollo a través del Instituto Nacional de Estadística, publicados en los respectivos boletines emitidos por el Banco Central de Venezuela.

No hay condenatoria en costas dada la índole de la decisión.

Publíquese, regístrese y remítase el expediente a la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. Particípese de esta remisión al Juzgado Superior de origen, antes identificado, todo de conformidad con el artículo 176 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho de la Sala de Casación Social, del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, a los veintitrés (23) días del mes de octubre de dos mil doce. Años: 202º de la Independencia y 153º de la Federación.

El Presidente de la Sala,

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O.A. MORA DÍAZ

El Vicepresidente, Magistrado y Ponente,

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L.E. FRANCESCHI GUTIÈRREZ J.R. PERDOMO

Magistrado, Magistrada,

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ALFONSO VALBUENA CORDERO CARMEN ELVIGIA PORRAS DE ROA

El Secretario,

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M.E. PAREDES

C.L. N° AA60-S-2011-001031.

Nota: Publicada en su fecha a las

El Secretario,