Sentencia nº 0559 de Tribunal Supremo de Justicia - Sala de Casación Social de 29 de Julio de 2013

Ponencia del Magistrado L.E.F.G..

En el juicio que por cobro de diferencias de acreencias laborales instauró la ciudadana JOSIRYS M.R.R., representada judicialmente por las abogadas Yazoly Parra Ovalles y E.S.B. y los abogados H.V. y J.D.Á., contra la sociedad mercantil AVON COSMETICS DE VENEZUELA, C.A., representada judicialmente por las abogadas O.E.M., A.G.G. y M.F.P. y los abogados J.R., L.M., E.A.H. y A.B.; el Juzgado Superior Octavo del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas publicó sentencia en fecha 22 de febrero de 2011, mediante la cual declaró con lugar y parcialmente con lugar los recursos de apelación interpuestos tanto por la parte actora como por la parte demandada, respectivamente, contra la decisión proferida en fecha 17 de noviembre de 2010 por el Juzgado Séptimo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la referida Circunscripción Judicial, en consecuencia, modificó el fallo recurrido y declaró parcialmente con lugar la demanda.

Contra la decisión de alzada, la parte demandada y la parte actora anunciaron recurso de casación en fechas 28 de febrero de 2011 y 1° de marzo del mismo año, en su orden, admitidos en fecha 2 de marzo de 2011; por ello, el expediente fue remitido a esta Sala de Casación Social.

Recibido el expediente en esta Sala de Casación Social, el 31 de marzo de 2011 se dio cuenta del mismo y se designó ponente al Magistrado Luis Eduardo Franceschi Gutiérrez, quien con tal carácter suscribe el actual fallo.

Fueron consignados sendos escritos de formalización por ambas partes; así como escrito de impugnación por la parte demandante.

En fecha 31 de enero de 2013, se dictó auto mediante el cual se ordena la incorporación de los Magistrados Suplentes O.S.R., S.C.A.P. y C.E.G.C., quienes fueron convocados por la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, a los fines de cubrir la falta absoluta en virtud de la culminación del período constitucional de doce (12) años de los Magistrados Omar Alfredo Mora Díaz, Juan Rafael Perdomo y Alfonso Valbuena Cordero.

De conformidad con lo previsto en el artículo 173 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en fecha 30 de abril de 2013, en reunión de Sala, se fijó la audiencia pública y contradictoria para el día martes (9) de julio de 2013, a las nueve y cuarenta minutos de la mañana (9:40 a.m.).

Celebrada la audiencia y habiendo esta Sala pronunciado su decisión de manera inmediata, pasa a reproducir la misma en los siguientes términos:

DEL RECURSO DE CASACIÓN DE LA PARTE DEMANDADA

Por razones metodológicas, se altera el orden para conocer de las denuncias formuladas, analizando la tercera de ellas.

-III-

Con fundamento en el artículo 168 numeral 3) de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, se denuncia el vicio de falsedad en la motivación.

En lo esencial de su alegato, aduce que no es cierto que la empresa demandada, a los fines de sustentar que la parte actora se encontraba excluida del ámbito de aplicación de la convención colectiva suscrita entre el Sindicato Profesional de Trabajadores de la Industria y Comercio del Cosmético Perfumería y Afines del Distrito Capital y Estado Miranda (SITRAINCO), que rige para la sociedad mercantil demandada, sostuvo que “en función de que el cargo de (sic) ocupado era un cargo de confianza”; sino que por el contrario, ella indicó que el cargo ocupado por la parte actora la exceptuaba de la aplicación de los beneficios de la convención señalada.

No obstante, la juzgadora de alzada concluye señalando que la trabajadora estaba amparada por dicha convención, argumentando que “no se evidencia prueba alguna que lleve a la convicción de esta juzgadora que estamos ante la presencia de una trabajadora de confianza”, cuando lo cierto es que de dichas convenciones insertas a los autos se desprende que las Gerentes de Zona, como lo fue la trabajadora del caso de autos, están excluidas expresamente de la aplicabilidad de la convención colectiva que rige para los trabajadores de la empresa accionada.

Agrega:

Haber incurrido en tal Falsedad (sic) en la motivación fue determinante en el fallo, puesto que, de haber apreciado correctamente la no aplicación de las convenciones por exclusión expresa, no habría considerado tan fácilmente que cualquier aplicación de algún beneficio de la convención implicaba una equiparación voluntaria a la misma; y, por el contrario, habría considerado (como la jurisprudencia lo ha sostenido y la demandada así lo invocó), que los excluidos de las convenciones perfectamente pueden recibir beneficios de ellas sin que ello signifique que deba aplicarse en su totalidad (…).

Esta Sala ha señalado que se patentiza la inmotivación por falsedad o manifiesta ilogicidad de la motivación, cuando los motivos son tan vagos, generales, inocuos o absurdos, que se desconoce el criterio jurídico que siguió el juez para dictar su decisión.

Ahora bien, de los argumentos sostenidos por la parte recurrente, se observa que, aún cuando califica el vicio en que incurre la alzada de falsedad en la motivación, lo que se pretende denunciar es la falta de aplicación de una norma, que se patentiza cuando el sentenciador no emplea o niega aplicación a una norma jurídica vigente, que es la que corresponde al caso en cuestión. Todo lo cual conduce a esta Sala, fundada en el artículo 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, a conocer de la presente nulidad pretendida bajo el supuesto de falta de aplicación de una norma.

Determinado lo anterior, la Sala a los fines de resolver lo planteado, pasa a analizar exhaustivamente la sentencia recurrida, por lo que observa que el Juzgado Superior Octavo del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, al pronunciarse sobre si la trabajadora accionante estaba excluida o no del ámbito subjetivo de aplicación de la convención colectiva que rige para los trabajadores de la empresa demandada, expresó:

Observa quien decide que el cargo desempeñado por la actora y reconocido por la parte demandada era de Gerente de Zona, no obstante la parte demandada señala que dicho cargo era un cargo de confianza, por lo que es necesario aludir lo que establece el artículo 45 de la Ley Orgánica del Trabajo en relación al tema. Señala el precitado artículo que se entiende por trabajador de confianza aquel cuya labor implica el conocimiento personal de secretos industriales o comerciales del patrono, o su participación en la administración del negocio, o en la supervisión de otros trabajadores.

Ahora bien, de acuerdo a la naturaleza real de las funciones desempeñadas por la actora y de conformidad con lo establecido en el artículo 45 de la Ley Orgánica del Trabajo, la reclamante no realizaba acciones laborales, que pudieran llevar a quien juzga a la convicción de lo alegado, puesto que realizaba actividades y responsabilidades normales dentro del cargo de Gerente, en sinergia con el grupo de vendedoras por lo tanto en criterio de quien decide no gozaba de la confianza de su patrono, en el sentido del supra citado artículo.

De otra parte, visto que este es un alegato traído como defensa por la parte accionada corresponde en cabeza de ésta demostrar que la actora es personal de confianza; no obstante de las pruebas insertas a los autos, y traídas al proceso por la accionada no se evidencia prueba alguna que lleve a la convicción a esta juzgadora que estamos ante la presencia de una trabajadora de confianza, por el contrario, quien decide considera que es una trabajadora la cual está ampliamente amparada por la convención colectiva suscrita por su empleador. Así se establece. (El subrayado es de la Sala).

Del pasaje transcrito se evidencia que efectivamente la recurrida concluyó que la trabajadora accionante era beneficiaria de la convención colectiva de trabajo, en virtud de que la parte demandada no había demostrado que la misma era trabajadora de confianza.

En este orden de ideas, se observa además que rielan a los folios 197 al 249 ambos inclusive, convenciones colectivas suscritas entre el Sindicato Profesional de Trabajadores de la Industria y Comercio del Cosmético, Perfumería y Afines del Distrito Capital y Estado Miranda (SITRAINCO) y la sociedad mercantil AVON COSMETICS DE VENEZUELA, C.A., años 2001-2004; 2004-2007; 2008-2009, en las cuales se establece que no están sometidos al ámbito subjetivo de su aplicación los Directores, Gerentes de Grupo, Gerentes Divisionales, Gerentes de Departamento y las Gerentes de Zona, así como los empleados de dirección, trabajadores de confianza y representantes del patrono, con quienes la compañía continuará celebrando contratos individuales de trabajo. (El subrayado es de la Sala).

Cónsono con lo establecido en el artículo 509 de la Ley Orgánica del Trabajo, conforme al cual, prima facie, los efectos normativos de un convenio colectivo son aplicables a todos los trabajadores de la empresa, explotación o establecimiento, y se hace parte integrante de los contratos de trabajo suscritos; sin embargo, dicho efecto puede estar limitado a determinada categoría de trabajadores, pues las partes pueden pactar expresamente excepciones del ámbito subjetivo de aplicación de dicha convención colectiva a los trabajadores de dirección y confianza.

Visto así, en la causa sub examine no constituye un hecho controvertido que la parte actora se desempeñó como Gerente de Zona de la sociedad mercantil Avon Cosmetics de Venezuela, C.A., pues así fue alegado en el escrito libelar y admitido por la sociedad mercantil accionada en la contestación de la demanda; por tanto, al discurrir la juzgadora de alzada en los términos antes expuestos, no se percató de que la referida convención colectiva excluye expresamente al cargo ejercido por la parte demandante del ámbito subjetivo de aplicación de las referidas convenciones colectivas, por lo que dicha substracción opera de pleno derecho, pues así fue pactado expresamente por las partes, incurriendo con ello en el yerro de falta de aplicación de la convención colectiva antes citada. Así se establece.

Reitera así esta Sala lo sostenido en sentencias Nros. 201 del 21 de marzo de 2012, y 580 del 13 de junio del mismo año, en las cuales efectivamente se dejó asentado que en causas análogas a la de autos, según lo establecido en las convenciones colectivas que rigen las relaciones de trabajo en la sociedad mercantil demandada AVON COSMETICS DE VENEZUELA, C.A., “los” o “las” Gerentes de Zona están excluidos expresamente de la aplicación de las cláusulas de la misma.

En base a lo antes expuesto, se declara procedente la actual delación.

En consecuencia, resulta forzoso para esta Sala declarar con lugar el recurso de casación interpuesto, pues en el caso de autos el juez de la recurrida aplicó los beneficios de la convención colectiva del trabajo que rige para los trabajadores de Avon Cosmetics de Venezuela, C.A., cuando existe una exclusión expresa del cargo desempeñado por la trabajadora accionante; por tanto, se anula el fallo impugnado, emanado del Juzgado Superior Octavo del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, de fecha 22 de febrero de 2011, por lo que resulta inoficioso pronunciarse sobre las demás denuncias planteadas, así como del recurso de casación presentado por la parte actora y, seguidamente, pasa a pronunciarse sobre el mérito de la controversia, de conformidad con el artículo 175 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

PUNTO PREVIO

Cabe destacar que la presente causa se decidirá conforme a la normativa sustantiva vigente para el momento de la ocurrencia de los hechos, es decir, la Ley Orgánica del Trabajo publicada en Gaceta Oficial Nro. 5.152 Extraordinaria de fecha 16 de junio de 1997, así como lo establecido en el Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo publicado en Gaceta Oficial Nro. 5.592 de fecha 25 de enero de 1999 y la reforma parcial del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo publicada en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nro. 38.426 de fecha 28 de abril de 2006.

SENTENCIA DE MÉRITO

Como soporte fáctico de lo pretendido en la causa actual, en el escrito libelar se alega que la ciudadana JOSIRYS M.R.R. prestó servicios para la sociedad mercantil AVON COSMETICS DE VENEZUELA, C.A., desde el 9 de septiembre de 2002, desempeñándose como Gerente de Zona, División Acacia.

Arguye que fue despedida injustificadamente el 8 de enero de 2009, e interpuso juicio de calificación de despido, en el cual el patrono persistió en el despido, consignando, en fecha 13 de abril de 2009, cheques de gerencia a favor de la misma, sin “especificar en detalle los conceptos consignados ni su forma de cálculo”, reservándose en esa oportunidad el derecho a demandar las diferencias adeudadas, que a su entender estarían comprendidas en salarios retenidos, aumentos salariales conforme a lo establecido en la convención colectiva, diferencia de prestación de antigüedad, días adicionales, comisiones sobre ventas retenidas, domingos y días feriados derivados de las comisiones de ventas, incidencia de los sábados, domingos, feriados y días de asueto, utilidades e intereses sobre prestaciones sociales.

Aduce que a pesar de que la juez dio por terminado el juicio de calificación de despido “incluso que homologa la consignación, la propia demandada, establece, que no (sic) ni un convenio ni una transacción, y por si fuera poco el patrono se reserva continuar el proceso hasta que consigne los salarios caídos” y, es el 16 de julio de 2009 cuando la demandada y la parte actora comparecen por ante el Juzgado, consignan mediante diligencia el pago de los salarios caídos y solicitan el cierre y archivo del expediente. Agrega, que las partes “establecieron procesalmente que la fecha de terminación definitiva del contrato fue el 16 de julio de 2009”.

Asimismo, señala que devengaba un salario promedio normal diario de quinientos sesenta y dos bolívares fuertes con ocho céntimos (Bs. F. 562,08) y un salario promedio integral de ochocientos quince bolívares fuertes con dos céntimos (Bs. F. 815,02), el cual obtiene “del promedio de ingresos (sic) anual de salario básico, comisiones sobre ventas, bonos cumplimiento de campaña, sábados, domingos, feriados y día asueto contractual, alícuota de utilidades y alícuota de bono vacacional”.

Con base en lo antes expuesto, demanda el pago de los siguientes conceptos laborales:

1) Prestación de antigüedad y días adicionales, conforme al artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, 390 días, lo cual equivale a Bs. F. 114.326,46.

2) Intereses sobre prestaciones sociales, conforme al artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, por la suma de Bs. F. 38.431,12.

3) Las indemnizaciones por despido injustificado, conforme a lo establecido en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, por un monto de Bs. F. 171.192,00.

4) El concepto contenido en la cláusula 23 de la convención colectiva suscrita entre el Sindicato Profesional de Trabajadores de la Industria y Comercio del Cosmético, Perfumería y Afines del Distrito Capital y Estado Miranda (SITRAINCO) y la sociedad mercantil AVON COSMETICS DE VENEZUELA, C.A., la cual establece una indemnización por despido injustificado de 120 días, para un total de Bs. F. 171.192,00

5) 180 días de vacaciones vencidas y no disfrutadas, conforme a la convención colectiva, para un total de Bs. F. 101.174,40.

6) 227 días por concepto de bono vacacional conforme a la clausula 24 literal b) de la citada convención colectiva, por un monto de Bs. F. 127.592,16.

7) 17, 5 días por vacaciones fraccionadas, por un monto de Bs. F 9.836,40.

8) 24,5 días de bono vacacional fraccionado, por un monto de Bs. F. 13.770,96.

9) Aumento salarial conforme a la convención colectiva que rigió para el período 2008-2009, en la cual se estableció: 1° de enero de 2008, un 24% calculado sobre el salario devengado por el trabajador para diciembre de 2007, correspondiéndole a su entender un aumento de Bs. F 235,00 mensual y el patrono sólo le aumento Bs. F. 100,00; lo cual arroja un total de Bs. F 1.216,80; así como los intereses de mora.

10) Aumento salarial conforme a la convención colectiva que rigió para el período 2008-2009, en la cual se estableció: 1° de enero de 2009, “este incremento será negociado entre las partes con tres meses de anticipación”, adeudándose desde el 1° de enero de 2009 hasta el 13 de abril del mismo año.

11) Salario básico retenido de los meses de octubre, noviembre y diciembre de 2008, para un monto de Bs. F. 3.645,60.

12) 226 sábados adeudados, conforme a la convención colectiva, en el período correspondiente del 9 de septiembre de 2003 hasta el 31 de diciembre de 2006 “por el salario derivado de las Comisiones (sic) sobre Ventas (sic) devengadas”, para un total de Bs. F. 33.911,00, más los intereses moratorios.

13) 224 domingos adeudados, según convención colectiva, en el período correspondiente del 9 de septiembre de 2003 hasta el 31 de diciembre de 2006 “por el salario derivado de las Comisiones (sic) sobre Ventas (sic) devengadas”, para un total de Bs. F. 33.542,79, más los intereses moratorios.

14) 42 días feriados adeudados, en el período correspondiente del 9 de septiembre de 2003 hasta el 31 de diciembre de 2006 “por el salario derivado de las Comisiones (sic) sobre Ventas (sic) devengadas”, para un total de Bs. F. 6.532,21, más los intereses de mora.

15) Diferencia por días sábados, domingos, feriados y asueto convencional, por un monto de Bs. F. 49.611,36.

16) Incidencia salarial de los días sábados, domingos, feriados y asueto convencional (sic) de las comisiones de ventas sobre la prestación de antigüedad, días adicionales e intereses sobre prestaciones, desde el 9 de septiembre de 2003 hasta el 31 de diciembre de 2008, por la cantidad de Bs. F. 28.907,37.

17) Diferencia de utilidades derivada de la incidencia salarial de los sábados, domingos, días feriados y asueto (sic) de las comisiones de ventas, en el período correspondiente al 9 de septiembre de 2003 hasta el 31 de diciembre de 2006.

De la cantidad que resulta de dicha sumatoria, la cual detalla en “Bs. F. 945.257, 33” se debe deducir el monto de Bs. F. 152.722, 38 que recibió la parte actora en dos (2) cheques de gerencia, discriminados así: Nro. 29197668 del Banco Provincial, por un monto Bs. F. 51.473, 46 de fecha 28 de enero de 2009 y Nro. 9822964 por un monto de Bs. F. 101.248,92 de fecha 23 de marzo de 2009. Fijando así el monto de la demanda en Bs. F. 792.534,95.

Asimismo, solicitó la indexación monetaria e intereses moratorios.

Por su parte, la empresa accionada, al contestar la demanda, admitió que la actora comenzó a prestar servicios el 9 de septiembre de 2002 e indicó que fue hasta el 8 de enero de 2009, como Gerente de Zona. Asimismo señaló en qué consistían las funciones de la misma –“realizar las actividades que tienen relación con los controles del presupuesto de su zona, conducir conferencias de ventas, motivar y guiar a las representantes, entre otras”–, la cual la calificaba como representante del patrono y personal de confianza, lo que la excluye del pago de domingos y días feriados.

Admite que la trabajadora percibió un salario mixto, representado por una porción fija mensual y una porción variable, representada por una bonificación (comisión), que no estaba determinada por su esfuerzo o desempeño, sino por otras circunstancias que no dependían directamente de ella, a su entender “no cumplía un papel fundamental en la comercialización de los productos de la empresa, donde su intervención directa incidiera en planificar (sic) concertar y concretar negocios a favor de mi representada”.

Así también, señala que a partir del 1° de enero de 2007 la accionada comenzó a pagar a los trabajadores, a fin de evitar reclamos, la remuneración de los domingos y feriados en base a las comisiones devengadas, por lo que rechaza el pago de los días domingos y feriados a partir de la fecha señalada, ni de recálculo alguno.

Niega que la jornada de la actora haya sido de lunes a viernes y que le haya sido reconocido el día sábado como día de descanso, “por cuanto, de acuerdo a lo que establecen (sic) la Ley Orgánica del Trabajo y su Reglamento el día sábado es un día laborable para todos los fines legales”.

Niega que los días 2 y 6 de enero, lunes y martes de carnaval, miércoles de Semana Santa, 3 de mayo, 20 de septiembre, 23, 24 y 31 de diciembre sean de asueto, “y que la actora hayan (sic) tenido derecho a descansar durante tales días por haberlo así establecido mi representada”, ello, en virtud del cargo ocupado, “ésta no tenía derecho a disfrutar dichos días como descansos remunerados que pretende en virtud del régimen convencional”, pues la misma no es beneficiaria de la convención colectiva, la cual sólo aplica específicamente para las vacaciones y utilidades.

Niega que a la actora le haya correspondido el pago de sábados, domingos y días feriados, “por cuanto la actora no era trabajadora cuyo salario fuera a destajo, sino que percibía ciertas comisiones y bonificaciones que no estaban determinadas por su mejor esfuerzo o desempeño”. Sosteniendo “que las comisiones devengadas por la actora no remuneraban únicamente su trabajo, sino el trabajo de todo un equipo”.

Niega, rechaza y contradice la violación de disposición constitucional alguna o la doctrina laboral, aduciendo que al término de la relación de trabajo pagó lo que adeudaba a la parte actora, rechazando que le corresponda acreencia alguna por virtud de las cláusulas 8, 14, 15, 21, 16 y 22 de la convención colectiva que rigió para los períodos 2000 al 2007 ambos inclusive, así como las 19, 23 y 82 de los años 2008-2009; ello, en virtud de estar excluida del ámbito de aplicación de dichas convenciones, por desempeñarse como Gerente de Zona.

Alega que en el caso de que esta Sala considere que le corresponda el pago de los días domingos y feriados, debe tomar en consideración lo confesado por la parte actora en el escrito libelar, donde señala que a partir del 1° de enero de 2007 la sociedad mercantil demandada “comenzó a pagar a la actora la remuneración de los domingos y feriados en base a las comisiones devengadas”.

Rechaza que el salario del pago de los días domingos y feriados deba hacerse en base al salario promedio alegado por la actora –salario promedio del último año de servicio–, en el caso de ser condenado, pues a su entender, cónsono con lo establecido en el artículo 216 de la Ley Orgánica del Trabajo, concatenado con el 196 y 144 eiusdem, éste se debe pagar en base a las comisiones devengadas durante cada semana de trabajo.

Niega que se le adeude diferencia alguna por concepto de utilidades, por cuanto fueron pagadas a la demandante “a medida que se iban generando y con el salario mixto devengado en cada año”.

En consecuencia niega, rechaza y contradice todos y cada uno de los conceptos solicitados por la actora en la demanda, alegando el pago de los mismos.

Adicionalmente, niega que le corresponda el incremento salarial peticionado, “por cuanto la actora no estaba sometida al régimen convencional”.

Niega que se le deba las indemnizaciones establecidas en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, en virtud de que la misma pagó dichas indemnizaciones.

Niega que se le adeude lo peticionado conforme a la cláusula 23 de la referida convención colectiva, por cuanto la misma estaba excluida del ámbito subjetivo de aplicación de dicha convención.

Niega que le deba lo peticionado por concepto de salario retenido, “ya que mi representada le ha pagado todos los conceptos generados durante la relación laboral en su momento justo y de manera oportuna”.

Así las cosas, con base en los argumentos expuestos y en los hechos admitidos por la demandada; a saber, la existencia del vínculo laboral, los extremos temporales así como la forma de terminación de la relación de trabajo, pasa esta Sala a resolver la presente causa, precisando que el thema decidendum en la misma va dirigido a determinar si la empresa adeuda a la trabajadora la cantidad demandada por los conceptos ut supra discriminados, visto que la demandada negó la incidencia del salario variable en el día de descanso y feriados.

Narrados como han quedado los hechos controvertidos, pasa esta sentenciadora a verificar el siguiente material probatorio:

PRUEBAS DE LA PARTE ACTORA

Documentales

1. Marcado con la letra “P-1”, inserto al folio 2 del cuaderno de recaudos N° 1, documento contentivo de original de carta de despido de fecha 9 de diciembre de 2008, suscrita por representante de la accionada, quien le manifiesta a la actora, su decisión de prescindir de sus servicios como Gerente de Zona, a partir del día de la comunicación. Se le otorga valor probatorio.

2. Documento contentivo de las retenciones del impuesto sobre la renta correspondientes al ejercicio fiscal del año 2008. Se le otorga valor probatorio.

3. Documentales signadas con las letras del “P-4 al “P-7”, insertas a los folios del 5 al 8 del cuaderno de recaudos N° 1, contentivo de originales de cartas de trabajo suscritas por un representante de la accionada, con fechas 29 de junio de 2007 y 25 de enero de 2008, respectivamente. De las mismas se evidencia la fecha de ingreso, el cargo, así como el promedio del ingreso anual devengado por la trabajadora en los años de otorgamiento de la misma. Se les confiere mérito probatorio.

4. Documentales contentivas de copias de recibos de nómina, a nombre de la parte actora, desde el año 2002 hasta el 30 de septiembre de 2008, las cuales corren insertas a los folios 9 al 260 del cuaderno de recaudos N° 1, desprendiéndose de las mismas el salario devengado por la trabajadora, así como lo devengado por concepto de las denominadas “comisiones regulares” y “comisiones regulares por campaña”. Se les otorga valor probatorio.

5. Copia del expediente AP21-L-2009-000197, en el cual se evidencia el procedimiento por calificación de despido incoado por la actora contra la accionada, así como todas las actuaciones procesales correspondientes, e inclusive la homologación de la transacción efectuada por las partes, así como la manifestación por parte de la parte actora en reservarse el derecho de demandar por las diferencias sobre los conceptos consignados. Se le otorga valor probatorio.

6. Copia simple de la convención colectiva suscrita entre el Sindicato Profesional de Trabajadores de la Industria y Comercio del Cosmético, Perfumería y Afines del Distrito Capital y Estado Miranda (SITRAINCO) y la sociedad mercantil AVON COSMETICS DE VENEZUELA, C.A., de fecha 2008-2009, la cual, tal como lo ha señalado la Sala Constitucional y esta Sala de Casación Social, constituye una norma jurídica en materia de trabajo y, por ende, es fuente de derecho en el ámbito jurídico laboral; por tanto, no constituye una circunstancia fáctica y no es objeto del debate probatorio, sino que por el contrario, forma parte del principio iura novit curia. (Vid. Sentencia de la Sala Constitucional Nro. 2361 del 3 de octubre de 2010, Caso: Municipio Iribarren del Estado Lara; y Sentencia de la Sala de Casación Social Nro. 535 del 18 de septiembre de 2003, Caso: M.B.B. contra Banco Mercantil, C.A. y Arrendadora Mercantil, C.A. ratificada en otras sentencias).

7. Marcados con las letras del “P-9” al “P-14”, insertos desde los folios 296 al 301 del cuaderno de recaudos N° 1, contentivo de:

   Copias de planilla de finiquito suscrita como recibido por el representante judicial de la parte actora, en fecha 9 de marzo de 2009, por la cantidad de Bs. F. 101.248,92, en la cual se evidencian los conceptos que comprende dicho pago; a saber, sueldo (rectius: salario), comisiones por campaña 17/2008, pago de disfrute de vacaciones con el salario básico y el salario variable, así como el pago de las vacaciones fraccionadas y bono vacacional fraccionado con el salario básico y variable, la prestación de antigüedad para un total de 392,97 días, las indemnizaciones establecidas en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo; a saber, por despido injustificado e indemnización por sustitución de preaviso, liquidación de utilidades, así como copia de cheque de gerencia emitido por la entidad bancaria Banco Provincial BBVA, por el monto antes señalado, y a nombre de la ciudadana antes identificada, el cual fue recibido por el apoderado judicial de la parte demandante en fecha 13 de abril de 2009. Se le atribuye mérito probatorio.

   Constancia de entrega de liquidación de haberes en la caja de ahorro emanada de la empresa accionada, de fecha 20 de marzo de 2009, por un monto de Bs. F. 3.968, 37, lo cual no forma parte del debate procesal.

   Copia de liquidación de contrato de fideicomiso suscrito por la sociedad mercantil demandada con el Banco Venezolano de Crédito, cuya beneficiaria es la ciudadana Josirys M.R.R., parte actora en la presente causa, por un monto de Bs. F. 3.968,37, cantidad que resulta luego de deducir “SALDO ANTICIPOS” por un monto de Bs. F. 1.005,00, así como copia de cheque de gerencia Nro. 00546804 emitido por la referida entidad bancaria, a nombre de la ciudadana antes identificada, el cual fue recibido por el apoderado judicial de la parte demandante en fecha 13 de abril de 2009. Se le atribuye valor probatorio.

   Copia de cheques de gerencia N° 29197668 de fecha 28 de enero de 2009 y Nro. 29197656 de fecha 28 de enero de 2009, emitidos por la entidad bancaria Banco Provincial BBVA, a nombre de la actora, por la cantidad de Bs. F. 51.473,46 y 530,84 Bs. F., respectivamente; todos suscritos como recibidos por el representante judicial de la parte actora, en fecha 13 de abril de 2009 y, comprobante de pago emanado de la accionada del cheque pagado a la trabajadora por su liquidación, por la cantidad de Bs. 101.248,92., también suscrito como recibido por el representante judicial de la parte actora en la fecha antes descrita. Se les confiere valor probatorio.

8. Copia certificada del libelo de demanda, del auto de admisión y de la orden de comparecencia, registrados ante el Registro Público del Sexto Circuito Municipio Libertador del Distrito Capital el día 12 de abril de 2010, marcada con la letra “P-16” inserta desde los folios 333 al 357 del cuaderno de recaudos N° 1, el cual no es relevante para la resolución de la presente controversia, visto que no opuso la demandada la excepción perentoria de prescripción.

9. Solicitud de exhibición del “Libro de Registro de Vacaciones”, el cual fue exhibido en la oportunidad de la audiencia de juicio, por la parte demandada. Del mismo se evidencia que es llevado conforme al siguiente formato:

   Cumpliendo con el artículo #235 de la Ley Orgánica del Trabajo expongo que yo,………………portador de la cédula de identidad #..........................con fecha de ingreso ………..disfruté mis vacaciones desde el …………con fecha de reintegro ………cobrando una remuneración por concepto de Bono Vacacional de Bs.………...

   Cabe destacar que dicho formato es rellenado por quienes disfruten de dichas vacaciones, estampando su rúbrica.

   Observa esta Sala que dicho libro data del año 2006, reflejando al vuelto del folio 124 que la parte actora disfrutó de sus vacaciones correspondientes al período 2006-2007 y, al folio 127 que disfrutó de las vacaciones que se originaron para el período 2007-2008. Así se valora.

   Por último promovió las testimoniales de las ciudadanas S.S.B., A.M.V. y el ciudadano J.R., que no fueron evacuadas; por tanto, no hay nada de que pronunciarse. Así se establece.

   PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDADA

   Documentales

   1) Original de planilla de finiquito y comprobante de pago original, así como copias simples de cheques, las cuales corren insertas a los folios 2 al 4 ambos inclusive, signados desde las letras “A.1” a la “A.4”; documentales éstas que ya han sido valoradas.

   2) Copias certificadas de expediente AP21-L-2009-197 marcadas “B.1 a B.53”, las cuales corren insertas desde los folios 6 al 58 del cuaderno de comprobantes N° 2; las cuales ya fueron valoradas supra.

   3) Recibos de pago de salario emitidos por la parte accionada desde el mes 9 de 2002 hasta el mes 12 de 2007, los cuales corren insertos a los folios 59 al 191 ambos inclusive, signados con letras “C.1” a “C.7”; “D.1” a “D.24”; “F.1” a “F.24”; “G.1” a “G.27”; “H.1” a “H.26”; recibos que al ser confrontados con los promovidos por la parte actora, otorgan a esta Sala la convicción sobre los salarios percibidos por la parte actora en las fechas allí señaladas.

   4) Asimismo promueve convenciones colectivas suscritas entre el Sindicato Profesional de Trabajadores de la Industria y Comercio del Cosmético, Perfumería y Afines del Distrito Capital y Estado Miranda (SITRAINCO) y la sociedad mercantil AVON COSMETICS DE VENEZUELA, C.A., de fechas 2001-2004, 2004-2007 y 2008-2009, las cuales conoce el juzgador en virtud del principio iura novit curia, tal como se señaló ut supra.

   5) Copia de planillas de control de vacaciones correspondientes al año 2004, insertas al folio 251; solicitudes de anticipos a cuenta de prestaciones sociales, marcadas “M.1” a “M.11”, insertas a los folios 252 al 262; y, contrato de trabajo signado “O”, inserto al folio 270 al 272 ambos inclusive del cuaderno de comprobantes N° 2 del presente expediente. Cabe destacar, que las documentales aquí consignadas son copias simples, no obstante, las mismas no fueron impugnadas ni desconocidas, por tanto, se les otorga valor probatorio.

   6) Marcadas “N.1” a “N.7” insertas desde los folios 263 al 269, documentales correspondientes a planillas del sistema de personal, las cuales sólo se encuentran suscritas por la accionada, por tanto, no tienen valor probatorio, al ser elaboradas por la propia parte promovente.

   7) La parte demandada solicitó a la parte actora la exhibición de los siguientes documentos: recibos de pagos correspondientes a los años 2002, 2003, 2004, 2005, 2006, 2007 y 2008, así como de la planilla de liquidación, los cuales no fueron exhibidos por la parte actora, manifestando que los mismos constaban en el expediente, tal como fueron valorados supra.

   Determinado lo anterior, con base en los alegatos y defensas de las partes, así como del cúmulo probatorio cursante a los autos, esta Sala declara que no es materia de controversia que la ciudadana JOSIRYS M.R.R. prestó servicios como Gerente de Zona, -División Acacia- para la sociedad mercantil AVON COSMETICS DE VENEZUELA, C.A., desde el 9 de septiembre de 2002, hasta el 8 de enero de 2009, fecha en la cual fue despedida injustificadamente.

   Cabe señalar que en fecha 13 de abril de 2009 el patrono, haciendo uso del derecho de persistencia en el juicio de calificación de despido incoado por la parte demandante, pagó a la misma la cantidad de Bs. F. 157.221,59 por concepto de liquidación de acreencias laborales. Asimismo, consignó en fecha 16 de julio de 2009 por ante el tribunal, tal como lo prometió en el acta de fecha 13 de abril de 2009, el pago de los salarios caídos por la cantidad de Bs. F. 2.858, 67, recibiendo dicho pago el apoderado judicial de la parte actora; solicitando las partes en esa oportunidad el cierre del expediente (Vid. F. 47 pieza Nro. 2).

   Igualmente, quedó admitido a los autos que la parte actora percibió un salario compuesto por una porción fija mensual y otra variable.

   Así, el debate se centra en determinar lo siguiente:

   Respecto al alegato de la parte actora, de que la misma era beneficiaria de la convención colectiva de trabajo suscrita entre el Sindicato Profesional de Trabajadores de la Industria y Comercio del Cosmético, Perfumería y Afines del Distrito Capital y Estado Miranda (SITRAINCO) y la sociedad mercantil AVON COSMETICS DE VENEZUELA, C.A., se reproduce lo señalado en el desarrollo de la denuncia sobre el particular. Reiterando esta Sala el criterio sostenido en sentencias proferidas bajo el Nro. 201, de fecha 21 de marzo de 2012, Caso: B.D.R.C. y 580 del 13 de junio de 2012, Caso: B.R.G.R. contra Avon Cosmetics de Venezuela, C.A.; por tanto, no resulta aplicable a la parte accionante lo peticionado sobre la base de dicha convención. Así se decide.

   Por otra parte, peticiona la actora le sea pagada la incidencia de la porción variable del salario en los días sábados, domingos y días feriados, así como dicha incidencia en los distintos conceptos que originó la relación de trabajo.

   Al respecto, la demandada rechaza esta pretensión aduciendo que aún cuando, la ciudadana JOSIRYS M.R.R. devengaba un salario compuesto por una parte fija y una variable, no era una trabajadora a destajo y, por tanto, no tiene por qué generarse el pago separado de los días de descanso y feriados, puesto que las comisiones que percibía no remuneraban únicamente su labor, sino el trabajo de todo un equipo. Argumentando además que a partir del año 2007, canceló la incidencia de los mismos.

   Ahora bien, sobre el pago de los días de descanso y feriados, ha sido criterio reiterado de esta Sala, sobre la base de una interpretación del artículo 217 de la Ley Orgánica del Trabajo, que cuando se haya convenido un salario mensual, el pago de éstos estará comprendido en la remuneración. Asimismo, fundada en el artículo 216 eiusdem, asienta que el descanso semanal y feriado se remunerara con el pago del salario de un día de trabajo; y, cuando se trate de trabajadores a destajo o con remuneración variable, el salario del día de descanso y feriado será el promedio de lo devengado en la respectiva semana. Se establece así una clara distinción entre los trabajadores que reciben un salario mensual y los que tienen un salario a destajo o variable, pues el salario de estos últimos depende de la cantidad o eficiencia del trabajo realizado. Todo lo cual ha conducido a esta Sala, como garantista del derecho de igualdad de los trabajadores, a concluir que los trabajadores que perciben salario variable, en aquellos días en que no realizan labor alguna, como son los días de descanso y feriados, reciban una remuneración calculada sobre la base del promedio percibido de forma variable durante la semana respectiva, ello, en razón de que todo lo que recibe el trabajador fijo y/o variable como consecuencia de la prestación del servicio es salario, y por tanto debe dársele ese tratamiento, a los fines de calcular los días de descanso y feriados, equiparándolos así al tratamiento jurídico que se les da a los trabajadores que reciben salario mensual fijo, pues su remuneración comprende los días feriados y de descanso. (Vid. Sentencias proferidas por esta Sala bajo los Nros. 1.262 del 10 de noviembre de 2010, 201 del 21 de marzo de 2012 y 580 del 13 de junio de 2012).

   Asimismo, ha señalado esta Sala que el artículo 211 de la Ley Orgánica del Trabajo, dispone que todos los días del año son hábiles para el trabajo, excepto los días feriados; y, el artículo 212 eiusdem establece que son feriados los domingos, el 1° de enero, Jueves y Viernes Santos, 1° de mayo, 25 de diciembre, los señalados en la Ley de Fiestas Nacionales y los que se declaren festivos por el Gobierno Nacional, Estadal o Municipal, hasta un límite de 3 por año.

   Todo lo antes expuesto, conlleva a esta Sala a señalar que de las normas antes referidas se colige, en concordancia con el artículo 196 de la Ley Orgánica del Trabajo, que normalmente la jornada ordinaria de trabajo es de lunes a sábado con un día de descanso, que corresponde al día domingo, a menos que en el contrato de trabajo se establezca una jornada y horario especial, lo cual deberá ser demostrado por la parte que lo alegue.

   De acuerdo con el criterio expuesto, que hoy se reitera, cuando el salario es estipulado por unidad de tiempo, el pago de los días domingos, feriados y de descanso, está comprendido dentro de la remuneración, pero cuando un trabajador devenga un salario variable, el pago que corresponde a dichos días debe calcularse con base en el promedio de lo generado en la respectiva semana, o, con el promedio del mes correspondiente cuando las comisiones generadas se calculen y liquiden mensualmente. (El subrayado es de la Sala).

   Así las cosas, en la causa sub examine, quedó admitido que la parte actora devengaba un salario mixto, compuesto por una parte mensual fija y adicionalmente una parte variable derivada de unas comisiones, sin embargo, y pese al criterio sostenido por la empresa, para esta Sala, aún cuando el trabajo realizado por la actora no fue pactado a destajo, la demandante tiene derecho a la reclamación efectuada respecto al pago de los días de descanso y feriados, en virtud de las características del salario pactado y devengado por la demandante, siendo que tal diferencia por comisiones debía ser incluida en los días señalados, tal como lo dispone el artículo 216 de la derogada Ley Orgánica del Trabajo.

   Pues bien, la parte actora peticionó el día sábado como día de descanso, el cual, tal como se señaló supra, legalmente no se corresponde ni con un día de descanso, ni como día feriado conforme al artículo 212 de la Ley Orgánica del Trabajo. Así las cosas, conteste con todo lo antes expuesto, a la parte actora le corresponde sólo el domingo como descanso y los demás feriados que taxativamente señala el artículo referido. Así se decide.

   En consecuencia, lo peticionado por incidencia del salario variable devengado por la parte actora, representado por las comisiones sobre los días de descanso obligatorio, a saber, domingos y feriados transcurridos desde el 9 de septiembre de 2002 hasta el día 31 de diciembre de 2006, son procedentes, pues quedó demostrado a los autos que la parte demandada pagó dicha incidencia a partir de enero de 2007, (Vid. Fs. 9 al 87 ambos inclusive de la primera pieza). Incidencia que debe calcularse conteste a lo dispuesto en el artículo 216 de la Ley Orgánica del Trabajo.

   A los efectos de la cuantificación del concepto declarado procedente, se ordena la realización de una experticia complementaria del fallo, a realizarse por un único perito contable designado por el tribunal a quien corresponda ejecutar, para lo cual, el mismo, con apoyo en las documentales que corren insertas a los folios 100 al 260 de la primera pieza, deberá promediar el salario variable mensual de la trabajadora, –visto que la misma devengaba los conceptos que integran su salario variable de forma mensual [el cual estará conformado por las denominadas comisiones regulares (cuyas siglas en los recibos de nomina son “COM. REG”) y comisiones exclusivas (“COM. EXC”)]– desde el 9 de septiembre de 2002 hasta el 31 de diciembre del año 2006 (pues a partir de esa última fecha la demandada comenzó a cancelar dicho concepto, tal como se evidencia de las pruebas documentales de autos), para así obtener el salario diario que le correspondiere a la trabajadora accionante por el día de descanso (domingo) y feriados en el mes respectivo, conforme a lo previsto en los artículos 212 y 216 de la Ley Orgánica del Trabajo. En este orden de ideas, los domingos (día de descanso) por el calendario gregoriano en los años condenados a pagar son los siguientes:

   Año 2002: Enero: 6, 13, 20, 27 Febrero: 3, 10, 17, 24; Marzo: 3, 10, 17, 24, 31 Abril: 7, 14, 21, 28 Mayo: 5, 12, 19, 26; Junio: 2, 9, 16, 23, 30; Julio: 7, 14, 21, 28, Agosto: 4, 11, 18, 25; Septiembre: 1, 8, 15, 22, 29; Octubre: 6, 13, 20, 27; Noviembre: 3, 10, 17, 24 Diciembre: 1, 8, 15, 22, 29.

   Año 2003: Enero: 5, 12, 19, 26; Febrero:2, 9, 16, 23; Marzo: 2, 9, 16, 23, 30 Abril: 6, 13, 20, 27; Mayo: 4, 11, 18, 25; Junio: 1, 8, 15, 22, 30; Julio: 6, 13, 20, 27; Agosto: 3, 10, 17, 24, 31; Septiembre: 7, 14, 21, 28; Octubre: 5, 12, 19, 26; Noviembre: 2, 9, 16, 23, 30 Diciembre: 7, 14, 21, 28.

   Año 2004: Enero: 4, 11, 18, 25; Febrero: 1, 8, 15, 22, 29, Marzo: 7, 14, 21, 28; Abril: 4, 11, 18, 25; Mayo: 2, 9, 16, 23, 30; Junio:6, 13, 20, 27; Julio: 4, 11, 18, 25; Agosto:1, 8, 15, 22, 29; Septiembre: 5, 12, 19, 26; Octubre: 3, 10, 17, 24, 31; Noviembre: 7, 14, 21, 28; Diciembre: 5, 12, 19, 26.

   Año 2005: Enero: 2, 9, 16, 23, 30; Febrero: 6, 13, 20, 27; Marzo: 6, 13, 20, 27; Abril: 3, 10, 17, 24; Mayo: 1, 8, 15, 22, 29; Junio: 5, 12, 19, 26; Julio: 3, 10, 17, 24, 31; Agosto: 7, 14, 21, 28; Septiembre: 4, 11, 18, 25; Octubre: 2, 9, 16, 23, 30; Noviembre: 6, 13, 20, 27; Diciembre: 4, 11, 18, 25.

   Año 2006: Enero: 1, 8, 15, 22, 29; Febrero: 5, 12, 19, 26; Marzo: 5, 12, 19, 26; Abril: 2, 9, 16, 23, 30; Mayo: 7, 14, 21, 28; Junio: 4, 11, 18, 25; Julio: 2, 9, 16, 23, 30; Agosto: 6, 13, 20, 27; Septiembre: 3, 10, 17, 24; Octubre: 1, 8, 15, 22, 29; Noviembre: 5, 12, 19, 26; Diciembre: 3, 10, 17, 24, 31.

   Por su parte, a efectos de precisar cuáles son los días feriados que le corresponden durante ese período condenado, conforme al artículo 212 de la Ley Orgánica del Trabajo, concatenado con la Ley de Fiestas Nacionales, se extrae que estarían comprendidos el 1° de enero, 19 de abril, 1° de mayo, 24 de junio, 5 de julio, 24 de julio y 12 de octubre de los años 2001, 2002, 2003, 2004, 2005, 2006. Así como los jueves y viernes santos de los referidos años: Año 2003: 17 y 18 de abril; Año 2004: 8 y 9 de abril; Año 2005: 24 y 25 de marzo; Año 2006: 13 y 14 de abril.

   Le advierte esta Sala al experto que si coincide en una misma fecha un día feriado con el día de descanso semanal obligatorio, el empleador sólo pagará la remuneración correspondiente a un día de trabajo, ello conforme a lo dispuesto en el artículo 118 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo publicado en Gaceta Oficial Nro. 5.592 de fecha 25 de enero de 1999 y 91 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo publicado en Gaceta Oficial Nro. 38.426 del 28 de abril de 2006.

   Por otra parte, observa la Sala que la parte actora reclama el pago de una diferencia con relación a la prestación por antigüedad, intereses sobre dicha prestación, vacaciones, utilidades convencionales, bonos vacacionales, vacaciones y bono vacacional fraccionado y utilidades fraccionadas, derivada de la no inclusión de la incidencia de los sábados, domingos y feriados sobre el salario variable. Sobre el particular, acota esta Sala:

   1) La prestación de antigüedad debe pagarse conforme a lo previsto en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, así las cosas, el salario base de cálculo de la misma debe estar compuesto por todos los conceptos percibidos por el trabajador como consecuencia de la labor prestada; por tanto, al haberse condenado la incidencia de domingos y días feriados, el salario base de cálculo para la prestación de antigüedad estaría integrado así: salario mixto [porción fija + porción variable (incluyendo lo devengado por los domingos y feriados en el respectivo mes)] + alícuota bono vacacional + alícuota utilidades.

   Debiendo advertirse que para la obtención de las alícuotas respectivas, quedó admitido a los autos que la trabajadora accionante devengaba por concepto de bono vacacional 35 días para el período 2003-2004, 2004-2005; 40 días para el período 2005-2006 y 2006-2007 y 42 días para los períodos correspondientes a 2007-2008 y 2008-2009. Y por concepto de utilidades, 120 días anuales en el ejercicio fiscal correspondiente a los años 2002 al 2009, ambos inclusive.

   Observa esta Sala que el actor peticiona la prestación de antigüedad, a tenor de lo siguiente: “Prestación de antigüedad (Art. 108 L.O.T.): 360 días de salario correspondiente al período del 9 de septiembre de 2002 al 8 de enero de 2009”, así como los días adicionales “Art 108 Sgdo. Aparte L.O.T.): 30 días de salario correspondiente al período del 09 (sic) de septiembre de 2002 a 8 de enero de 2009”.

   En este orden de ideas, cabe advertir que quedó admitido en la presente causa que la trabajadora ingresó a prestar servicios el 9 de septiembre de 2002, por lo que conteste con lo establecido en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, la prestación de antigüedad se generó a tenor de lo siguiente:

   9 de septiembre de 2002 hasta el 8 de septiembre de 2003, 45 días.

   9 de septiembre de 2003 hasta el 8 de septiembre de 2004, 60 días de conformidad con lo previsto en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo + 2 días adicionales, de conformidad con Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo, publicado en Gaceta Oficial N° 5.292 de fecha 25 de enero de 1999. Lo cual da un total de 62 días.

   9 de septiembre de 2004 hasta el 8 de septiembre de 2005, 60 días de conformidad con lo previsto en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo + 4 días adicionales, de conformidad con el artículo 71 del Reglamento de la Ley del Trabajo publicado en Gaceta Oficial Nº 38.426 del 28 de abril de 2006. Para un total de 64 días.

   9 de septiembre de 2005 hasta el 8 de septiembre de 2006, 60 días de conformidad con lo previsto en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo + 6 días adicionales, de conformidad con el Reglamento citado. Lo cual da un total de 66 días.

   9 de septiembre de 2006 hasta el 8 de septiembre de 2007, 60 días de conformidad con lo previsto en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo + 8 días adicionales, de conformidad con el Reglamento citado. Lo cual da un total de 68 días.

   9 de septiembre de 2007 hasta el 8 de septiembre de 2008, 60 días de conformidad con lo previsto en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo + 10 días adicionales, de conformidad con el Reglamento citado. Lo cual da un total de 70 días.

   9 de septiembre de 2008 hasta el 8 de enero de 2009, 20 días de conformidad con lo previsto en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo.

   Así las cosas, se ordena experticia complementaria del fallo mediante la cual el experto, a los fines de determinar lo que corresponde por concepto de prestación de antigüedad, proceda a hacer el cálculo respectivo, con base a las siguientes consideraciones: 1) Deberá obtener el salario diario obtenido por la trabajadora, en los términos ut supra expuestos, a cuyo efecto se servirá de los denominados “RECIBO DE NOMINA” que cursan a los folios 9 al 260 del cuaderno de recaudos Nro. 1, donde están reflejados los montos percibidos por la trabajadora por concepto de su salario mixto (porción fija + comisiones), debiendo adicionarle lo que resulte de la incidencia del domingo y feriado del respectivo mes; 2) A los fines de obtener las alícuotas de bono vacacional y utilidades, deberán calcularse las mismas, a tenor de lo siguiente: por concepto de bono vacacional 35 días para el período 2003-2004 y 2004-2005; 40 días para el período 2005-2006 y 2006-2007 y 42 días para los períodos correspondientes a 2007-2008 y 2008-2009, las cuales deben ser calculadas sobre el salario mixto promedio devengado por la trabajadora en el último año de la relación de trabajo, ello, en razón de que así quedó reflejado que se pagaban los mismos en la planilla de liquidación que corre inserta al folio 2 del cuaderno de recaudos Nro. 2.

   Y por concepto de utilidades, corresponden 120 días anuales en el ejercicio fiscal correspondiente a los años 2002 al 2009, ambos inclusive, los cuales deben ser calculados con base al salario promedio devengado por la trabajadora en el respectivo año.

   A la cantidad que resulte por dicho concepto deberá deducírsele Bs. F. 105.050,85 que recibió la parte actora por el referido concepto, según consta en la planilla de liquidación que cursa al folio 2 del cuaderno de recaudos Nro. 1.

   2) Peticiona los intereses sobre prestaciones sociales, cuyo concepto se condena de conformidad con el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, cuyo monto se determinará mediante experticia complementaria del fallo, la cual se debe practicar considerando: 1) Será realizada por un único perito designado por el tribunal; y 2) El perito, para calcular los intereses, considerará las tasas de interés fijadas por el Banco Central de Venezuela, a tal efecto.

   3) Por otra parte, reclama la trabajadora las indemnizaciones por despido injustificado reguladas en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, cuyos días fueron debidamente pagados, según consta en la planilla de liquidación antes referida.

   4) Asimismo, peticiona lo establecido en la cláusula 23 de la convención colectiva de trabajo suscrita entre el Sindicato Profesional de Trabajadores de la Industria y Comercio del Cosmético, Perfumería y Afines del Distrito Capital y Estado Miranda (SITRAINCO) y la sociedad mercantil AVON COSMETICS DE VENEZUELA, C.A., vigente para el período 2007-2008. Sobre tal concepto cabe señalar que el mismo no es procedente, pues la actora no está amparada por dicha convención colectiva.

   5) Peticiona 180 días por concepto de vacaciones vencidas no disfrutadas correspondientes a los períodos 2002 al 2008, “calculadas a razón del último salario promedio”; sobre el particular esta Sala observa que según la forma como la demandada contestó la demanda: “por cuanto mi representada pagó correctamente y de forma oportuna dichos conceptos”. Quedando admitido a los autos que la parte demandada extendió la aplicación de algunos beneficios de los consagrados en la convención colectiva suscrita por ella a la relación que tenía con la demandante, entre ellos, el de las vacaciones y bono vacacional. Así, en la cláusula correspondiente de las convenciones colectivas que tuvieron vigencia durante los períodos 2001-2004, 2004-2007, se otorga el derecho al disfrute de unas vacaciones más beneficiosas en su extensión que las previstas en la Ley Orgánica del Trabajo, pues son 30 días, que según quedó demostrado a los autos, conforme se evidencia de la planilla de liquidación, las mismas eran calculadas con la porción del salario fijo (básico) y el salario variable.

   En consecuencia, se acuerda el pago de las mismas, al no constar en autos el disfrute efectivo de las vacaciones vencidas hasta el año 2006, pues sólo quedó demostrado en el libro de registro de vacaciones llevado por la empresa demandada, el cual cursa en la pieza principal del expediente ff. +123 al 225, el disfrute correspondiente al período 2006-2007 (ff. vueltos del 124, 126) así como el disfrute al período 2007-2008 (f.127).

   Por tanto, se condena el pago de las vacaciones vencidas no disfrutadas correspondientes a los períodos 2002-2003, 2003-2004; 2004-2005; 2005-2006, para un total de 120 días, el cual debe ser calculado conteste con lo antes expuesto por el salario promedio mixto devengado por el trabajador durante el año inmediatamente anterior al momento de la finalización de la relación de trabajo. Debe deducirse de la cantidad que resulte el monto de Bs. F. 18.289,6, el cual consta fue pagado por dicho concepto por la demandada en la planilla de liquidación que cursa a los autos. Así se decide.

   Observa la Sala, que no quedó demostrado a los autos un salario distinto al referido por el actor durante los meses octubre, noviembre y diciembre de 2008, por tanto, se tiene como cierto el señalado por el mismo en el escrito libelar para diciembre de 2008 –salario fijo Bs. F. 980,10 mensual–, y salario variable: Comisiones por ventas para el mes de octubre 2008 de Bs. F. 9.322,80; noviembre 2008 Bs. F. 42.629,83 y diciembre de 2008 Bs. F. 9.965,63 más la incidencia de los domingos y feriados del salario variable.

   Adicionalmente, peticiona 17,5 días por concepto de vacaciones fraccionadas correspondiente al período del 9 de septiembre de 2008 al 13 de abril de 2009.

   Al respecto, cabe señalar que conteste con la doctrina de esta Sala, si bien quedó demostrado que la relación de trabajo terminó el 8 de enero de 2009, no obstante, en sentencia Nro. 673 del 5 de mayo de 2009, esta Sala dejó establecido que si el patrono persiste en su despido, debe pagarle al trabajador la prestación de antigüedad, vacaciones y participación en los beneficios o utilidades, hasta el momento de la persistencia en el despido, por cuanto el lapso transcurrido en el procedimiento de estabilidad laboral sí debe computarse como prestación efectiva del servicio para el cálculo de las prestaciones sociales y demás conceptos laborales. (El subrayado es de la Sala).

   Así las cosas, observa la Sala en la planilla de liquidación que cursa a los autos en el folio 2 del cuaderno de recaudos Nro. 2, que la empresa demandada pagó por el referido concepto 7,5 días el cual fue calculado con el salario mixto devengado por la trabajadora. Ahora bien, visto que como se dijo supra, en la causa sub lite la trabajadora tenía derecho al disfrute de 30 días de vacaciones anual, a los efectos de obtener el equivalente de lo que le correspondiere por el concepto bajo análisis, el mismo resulta del número de días que causó por vacaciones anuales entre los doce meses del año y multiplicarlo por los meses efectivamente trabajados [(30÷12)×7]; da un total de 22,5, por tanto, al habérsele pagado 7,5 días, resulta procedente la diferencia reclamada por un total de 17 días cuyo pago se ordena calcular sobre la base del salario mixto promedio devengado por la parte actora en el año inmediatamente anterior a la terminación de la relación de trabajo.

   6) Peticiona el pago de 227 días por concepto de bono vacacional correspondientes a los períodos 2002-2003 hasta el 2007-2008¸ sobre el particular observa esta Sala que sólo quedó demostrado a los autos, folio 156 del cuaderno de recaudos Nro. 1 que la parte actora recibió el pago correspondiente al bono vacacional del período 2004-2005, por un total de días de 35 días. Así las cosas se condena el pago del mismo ya que la demandada no logró demostrar el pago de los períodos correspondientes 2002-2003; 2003-2004; 2005-2006; 2006-2007; 2007-2008, los cuales conforme a lo admitido por la parte demandada se otorgaban a tenor de lo siguiente:

   Para el período 2002-2003, 2003-2004, 35 días de bono vacacional para cada período.

   Para el período correspondiente a 2005-2006, 2006-2007, 40 días por cada período.

   Para el período correspondiente a 2007-2008, 42 días.

   El salario base de cálculo del mismo conforme quedó demostrado en la planilla de liquidación referida ut supra, se hará el promedio del salario mixto devengado por la trabajadora en el año inmediatamente anterior al termino de la relación de trabajo.

   Igualmente, observa la Sala que la parte actora peticiona 24,5 días de bono vacacional fraccionado correspondiente al 9 de septiembre de 2009 hasta el 13 de abril de 2009.

   Cabe destacar, respecto a la temporalidad sobre la cual peticiona el bono vacacional fraccionado –13 de abril de 2009–, que es jurídicamente aceptable, conteste con la doctrina antes citada. Advirtiéndose que no se aplicó a los efectos de la prestación de antigüedad, visto que el trabajador sólo la peticionó hasta el 8 de enero de 2009, y cónsono con el principio dispositivo no podía esta Sala aplicar dicho criterio, pues incurriría en ultra petita.

   Determinado lo anterior, esta Sala observa que sobre el concepto en análisis la parte demandada pagó el mismo, según consta en planilla de liquidación cursante al folio 2 del cuaderno de recaudos Nro. 2, por un total de 13 días cuando efectivamente conforme a la operación aritmética que resulta de dividir el número de días que le corresponde por concepto de bono vacacional entre doce meses por el numero de meses trabajados, [(42÷12)×7] un total de 24,5 días. Por tanto, se ordena el pago de 11,5 días, que debe ser calculado con base al último salario mixto promedio devengado por la trabajadora durante el último año de servicio.

   7) Adicionalmente solicita se le paguen los distintos incrementos salariales convencionalmente establecidos para los años 2008 y 2009, los cuales no son procedentes visto que la parte actora estaba excluida del ámbito subjetivo de aplicación de la convención colectiva suscrita entre el Sindicato Profesional de Trabajadores de la Industria y Comercio del Cosmético Perfumería y Afines del Distrito Capital y Estado Miranda (SITRAINCO) y la sociedad mercantil AVON COSMETICS DE VENEZUELA, C.A. Así se decide.

   8) Solicita el pago del salario básico de los meses de octubre, noviembre y diciembre, cuyo pago no consta a los autos del expediente, por tanto, se declara procedente el mismo, sobre el salario básico tenido como cierto en la presente causa, cuyo monto mensual es de Bs. F. 980,10

   9) Respecto al petitum de sábados, domingos y feriados desde el año 2002 hasta el año 2006, ya estos fueron decididos ut supra.

   10) Asimismo, peticiona el pago de los días sábados, domingos, feriados y asueto contractual desde el 1° de enero de 2007 al 31 de diciembre de 2008, no correspondiéndole a la misma dicho concepto, visto que no es beneficiaria de la convención colectiva que rige para la empresa demandada. Pues sólo a ella le correspondiere el pago por los días feriados legalmente establecidos y quedó demostrado a los autos que desde enero de 2007 la empresa demandada pagó los mismos. Por tanto, se declara improcedente. Así se decide.

   11) Igualmente, solicita le sea pagada la incidencia salarial derivado de los días sábados, domingos, feriados y asueto contractual originado por la comisión sobre ventas en la prestación de antigüedad. Sobre el particular la Sala al momento de ordenar el pago de la prestación de antigüedad, días adicionales, así como los intereses sobre prestaciones, lo hizo sobre la base del salario integrado que jurídicamente le corresponde al trabajador. Por lo que tal petitum ya fue acordado.

   12) Diferencia de utilidades desde el 9 de septiembre de 2003 al 31 de diciembre de 2009, en base a 120 días anual, por cuanto no se tomó en cuenta la incidencia salarial de los días sábados, domingos, feriados y asueto convencional de las comisiones sobre ventas.

   Así las cosas, a los fines de pronunciarse sobre tal petitum, esta Sala ordena el recálculo de las utilidades correspondientes a los años 2002 al 2006; no siendo procedente para los años 2007, 2008, 2009, ya que tal como quedó reseñado en el desarrollo del mérito de la causa, la demandada a partir de esa fecha pagó el salario variable que correspondiere por el día de descanso y días feriados y su incidencia en los demás conceptos laborales. Así se decide.

   En consecuencia, deberá el experto para los períodos cuyo recálcalo se ordena, tener presente:

   Ejercicio Fiscal año 2002 (septiembre-diciembre) [(120÷12)×3]= 30 días.

   Ejercicio Fiscal año 2003= 120 días.

   Ejercicio Fiscal año 2004=120 días.

   Ejercicio Fiscal año 2005=120 días.

   Ejercicio Fiscal año 2006=120 días.

   El salario base para el recálculo de la misma será el salario mixto promedio devengado por la parte actora en el año en que se originó el derecho, incluyendo el salario variable que correspondiere por domingos y feriados; los cuales se determinarán por una experticia complementaria del fallo. Una vez obtenido el monto que resulte, se debe deducir lo obtenido por la parte actora por el referido concepto en los años condenados, los cuales se evidencian en los recibos de nómina que cursan a los folios 9 al 260, así:

   Año	Monto (folio)
   2002	Bs. 1.510. 934,05 (F. 249)
   2003	Bs. 9.478.200,50 (F.223)
   2004	Bs. 13.711.572,30 (F.183)
   2005	Bs. 17.764.924,00 (F. 126)
   2006	Bs.26.640.793,40(F.84)

   En consecuencia, resulta parcialmente con lugar la acción incoada. Así se resuelve.

   Por último, con respecto a los conceptos condenados, se ordena la indexación monetaria de la manera siguiente: a) sobre la cantidad que resulte por concepto de prestación de antigüedad, una vez deducido lo cancelado por tal concepto a la parte demandante, desde la fecha de terminación de la relación de trabajo hasta la fecha de pago efectivo; b) sobre los demás conceptos condenados, desde la fecha de notificación de la demanda hasta la fecha de pago efectivo, excluyendo únicamente el lapso en que el proceso haya estado suspendido por acuerdo de las partes, o haya estado paralizado por motivos no imputables a ellas, es decir, caso fortuito o fuerza mayor, como vacaciones judiciales. Si la demandada no cumpliere voluntariamente el tribunal al que corresponda la ejecución del fallo aplicará lo establecido en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. El cálculo se hará mediante experticia complementaria del fallo, la cual se debe practicar considerando: 1) Será realizada por el experto designado; 2) El perito, a los fines del cálculo de la indexación, ajustará su dictamen al Índice Nacional de Precios al Consumidor, de conformidad con la Resolución N° 08-04-01 del Banco Central de Venezuela y la P.A. N° 08 del Ministerio del Poder Popular para la Planificación y Desarrollo, a través del Instituto Nacional de Estadística, publicados en los respectivos boletines emitidos por el Banco Central de Venezuela.

   Igualmente, se ordena el pago de los intereses moratorios sobre las cantidades condenadas a pagar por días de descanso y feriados como por prestación de antigüedad, desde la fecha de extinción de la relación de trabajo, hasta la fecha efectiva de pago, los cuales se determinarán mediante experticia complementaria del fallo, practicada por el mismo perito designado, considerando para ello las tasas de interés fijadas por el Banco Central de Venezuela, de conformidad con el literal c) del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo.

   En tal sentido, se declara parcialmente con lugar la demanda.

   DECISIÓN

   Por las razones antes expuestas, este Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Social, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela por autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: CON LUGAR el recurso de casación ejercido por la parte demandada, contra la decisión de fecha 22 de febrero de 2011 emanada del Juzgado Superior Octavo del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas; SEGUNDO: NULA la decisión recurrida; y TERCERO: PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda incoada por la ciudadana JOSIRYS M.R.R., contra la sociedad mercantil AVON COSMETICS DE VENEZUELA, C.A.

   No hay condenatoria en costas del proceso, de conformidad con lo establecido en el artículo 59 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en virtud de no haber vencimiento total.

   No firma la actual decisión la Magistrada Carmen Elvigia Porras de Roa, al no haber asistido a la audiencia, por motivos justificados.

   Publíquese, regístrese y remítase el expediente a la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de la Circunscripción Judicial supra señalada. Particípese de la presente remisión al Juzgado Superior de origen, de conformidad con el artículo 176 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

   Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, a los veintinueve (29) días del mes de julio de dos mil trece. Años: 203º de la Independencia y 154º de la Federación.

   El Presidente de la Sala y Ponente,

   ________________________________________

   L.E.F.G.

   La Vicepresidenta, Magistrado,

   __________________________________ _______________________________

   CARMEN ELVIGIA PORRAS DE ROA OCTAVIO JOSÉ SISCO RICCIARDI

   Magistrada, Magistrada,

   _________________________________ _________________________________

   S.C.A. PALACIOS CARMEN E.G. CABRERA

   El Secretario,

   ____________________________

   M.E. PAREDES

   R.C. N° AA60-S-2011-000398

   Nota: Publicada en su fecha a

   El Secretario,