Sentencia nº A-024 de Tribunal Supremo de Justicia - Sala de Casación Penal de 2 de Marzo de 2006

Caracas, 2 de MARZO de 2006 195° y 147°

Ponencia de la Magistrada B.R.M. deL..

De conformidad con lo dispuesto en los artículos 462 y 465 del Código Orgánico Procesal Penal, corresponde a este Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Penal, pronunciarse sobre la desestimación o no del recurso de casación interpuesto por el abogado F.V., inscrito en el Inpreabogado bajo el No. 811, a favor del ciudadano J.B.C., venezolano, titular de la cédula de identidad No. 2.643.417, contra la sentencia dictada por la Corte Accidental de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Miranda, constituida por los jueces MARIA DEL PILAR OSORIO, OLINTO ANTONIO RAMIREZ ESCALANTE y ZULAY GOMEZ, que DECLARO SIN LUGAR el recurso de apelación ejercido por la defensa contra el fallo del Tribunal Primero de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Juicio del referido Circuito Judicial Penal, que CONDENO al nombrado ciudadano a sufrir la pena de ONCE AÑOS y TRES MESES DE PRESIDIO, como autor del delito de VIOLACION EN GRADO DE CONTINUIDAD, previsto y sancionado en el artículo 375 ordinales 1 y 4, en concordancia con el artículo 99, ambos del Código Penal.

El recurso no fue contestado por la parte fiscal.

Remitidos los autos a este Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Penal, correspondió la elaboración de la ponencia a la Magistrada quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

Cumplidos como han sido los demás trámites procedimentales, se pasa a dictar sentencia en los términos siguientes:

LOS HECHOS

El Juzgado Primero de Primera Instancia del Circuito Judicial Penal del Estado Miranda en Función de Juicio (unipersonal), estableció:

"...han quedado plenamente demostrados los hechos presentados por la representación fiscal y que son objeto del presente juicio oral y público y la culpabilidad del acusado, es decir, se determinó que efectivamente el ciudadano J.B.C., luego de vivir en matrimonio con la ciudadana MIRIAM CEDEÑO SALAZAR por espacio de doce (12) años, se separó de la misma y se fue a vivir para la población de Guatire, Estado Miranda, Parcelamiento El Bautismo, vivió en un ranchito, cuidaba una parcela, conoció a la ciudadana M.C., quien igualmente se encontraba separada de su esposo, vivieron en concubinato en la vivienda de M.C., la cual también estaba ubicada en El Bautismo, en dicha vivienda vivían conjuntamente con los hijos de M.C., entre ellos estaba (IDENTIDAD OMITIDA), quien para ese momento contaba con la edad de dos (2) años, y es el caso que después que la niña cumple ocho (8) años, el acusado bajo amenaza, un día no precisado, la violó en la cama de la ciudadana M.C., madre de la víctima. Tal hecho se repitió en varias oportunidades, donde el acusado penetraba con su pene a la adolescente y le eyaculaba dentro de su vagina, sin que la niña pudiera decirle nada a su madre por las constantes amenazas de muerte de que era objeto la misma. Ocurrían estos hechos cuando la madre se retiraba a trabajar en horas tempranas de la mañana, la dejaba confiada de que su pareja quería como a una hija a M.C. y en algunas ocasiones se quedaba el acusado en la casa, en otras oportunidades se regresaba el acusado a la casa, antes de que regresara M.C. del trabajo, mandaba el acusado a los niños a jugar fuera de la vivienda o a hacer cualquier actividad, y procedía de inmediato a someterla y violarla. Es cuando la niña cumple doce años, cuando le relata a la madre lo que le ocurría desde que tenía ocho (8) años de edad esta (sic) que demuestra que la joven (IDENTIDAD OMITIDA) no estaba en capacidad de resistir los bajos instintos de su padrastro. En tal sentido, se le practicó experticia de reconocimiento médico legal y evaluación psiquiátrica.

Ahora bien, tal conducta antijurídica se encuentra tipificada como delito en el artículo 375 ordinales 1° y 4° del Código Penal, en concordancia con el artículo 99 ejusdem, es decir VIOLACIÓN EN GRADO DE CONTINUIDAD, el cual reza de que el que por medio de violencia o amenaza haya constreñido a alguna persona, del uno o del otro sexo, a un acto carnal, será castigado con presidio de cinco a diez años.

La misma pena se le aplicará al individuo que tenga acto carnal con persona de uno u otro sexo que, en el momento del delito: 1° No tuviese doce años de edad...4° que no estuviere en capacidad de resistir por causa de enfermedad física o mental; por otro motivo independiente de la voluntad del culpable o por consecuencia del empleo de medios fraudulentos o sustancias narcóticas o excitantes de que éste se haya valido...Por otra parte, el artículo 99 del Código Penal dispone que se considerarán como un solo hecho punible las varias violaciones de la misma disposición legal, aunque hayan sido cometidas en diferentes fechas, siempre que se hayan realizado con actos ejecutivos de la misma resolución; pero se aumentará la pena de una sexta parte a la mitad...”.

RECURSO DE CASACION

PRIMERA DENUNCIA:

Con base en el artículo 462 del Código Orgánico Procesal Penal, denuncia el recurrente la infracción del artículo 173, primer párrafo ejusdem.

Indica el impugnante que la Corte de Apelaciones omitió motivar su decisión.

La Sala para decidir observa:

En la presente denuncia el recurrente señala la falta de aplicación del artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal, por haber incurrido la recurrida en el vicio de falta de motivación.

Y por cuanto la denuncia se encuentra debidamente fundamentada, la Sala la declara admisible y convoca la correspondiente audiencia pública, de conformidad con el artículo 466 del Código Orgánico Procesal Penal. Así se decide.

SEGUNDA DENUNCIA:

Con base en el artículo 462 del Código Orgánico Procesal Penal, denuncia el recurrente nuevamente el vicio de inmotivación por falta de aplicación del artículo 173, párrafo primero, ejusdem.

Aduce que la Corte de Apelaciones omitió motivar porque apreció un grupo de testigos contra el acusado, a pesar de ser testigos referenciales, así como también omitió fundamentar su afirmación en cuanto a por qué sostuvo que los testigos de la defensa nada probaron, siendo también referenciales, limitándose tan solo a transcribir la sentencia de primera instancia.

La Sala para decidir observa:

De la lectura de la presente denuncia se evidencia que la misma no es clara ni precisa, pues el recurrente, atribuye a la recurrida la falta de motivación en relación a las razones que tuvo para apreciar un grupo de testigos contra el acusado, así como la falta de motivación al sostener que los testigos de la defensa nada probaron. La labor de apreciar las pruebas de juicio no corresponde a las C. deA., en virtud del principio de la inmediación, sino al Tribunal de Juicio ante el cual se presentan las mismas.

Y por cuanto la denuncia en estudio carece de la debida fundamentación, la Sala la declara desestimada por manifiestamente infundada, de conformidad con el artículo 465 del Código Orgánico Procesal Penal. Así se decide.

TERCERA DENUNCIA:

Con base en el artículo 462 del Código Orgánico Procesal Penal, denuncia el recurrente la violación de los artículo 21 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el artículo 12 del Código Orgánico Procesal Penal, relativos a la igualdad de las partes en el proceso, infracción en que incurrió la recurrida al referirse al capítulo DUODECIMO del escrito de apelación, en el cual denunció las contradicciones en la sentencia de primera instancia, que apreció los testigos en contra de su defendido, a pesar de ser referenciales, y no lo hizo con los testigos de la defensa.

Y expresa:

"...Si la recurrida dio valor a los testigos referenciales, ciudadanos M.D.C. CURVELO FLORES y Dr. A.A.T., incurre en desigualdad procesal si no da valor y no examina en el mismo plano a los cinco testigos que depusieron favorablemente al acusado y que son también referenciales. Ninguno de estos fue examinado al confrontado (sic) con los de la acusación...”.

La Sala para decidir observa:

En la presente denuncia el recurrente atribuye a la recurrida la infracción de los artículos 21 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 12 del Código Orgánico Procesal Penal. Las normas señaladas no pueden ser denunciadas aisladamente como infringidas por la recurrida, pues las mismas contienen normas programáticas y rectoras del proceso penal que deben ser denunciadas conjuntamente con la disposición legal que ha sido violada por la no observancia de aquellas.

En consecuencia de lo antes expuesto, la denuncia en estudio debe ser declarada desestimada por manifiestamente infundada, de conformidad con el artículo 465 del Código Orgánico Procesal Penal. Así se decide.

CUARTA DENUNCIA:

Con base en el artículo 462 del Código Orgánico Procesal Penal, denuncia el recurrente la violación del artículo 22 ejusdem, relativa a las reglas o principios lógicos. "La Corte incurrió en violación de los principios de contradicción y del tercero excluido".

En tal sentido expresa:

"...La doctrina reconoce la existencia de cuatro principios lógicos y a esto se refiere magistralmente F.D.L.R., cuando expresa: ‘De la ley fundamental de coherencia se deducen los principios formales del pensamiento, saber: a) de identidad cuando en un juicio el concepto-sujeto es idéntico-total o parcialmente- al concepto predicado, el juicio es necesariamente verdadero; b) de contradicción: dos juicios opuestos entre sí contradictoriamente no pueden ser ambos verdaderos; c) del tercero excluido: dos juicios opuestos entre sí contradictoriamente no pueden ser ambos falsos, es decir, uno de ellos es verdadero y ninguno (sic) otro es posible. A su vez, de la Ley de derivación se extrae el principio lógico de razón suficiente, por el cual todo juicio, para ser verdadero, necesita de una razón suficiente, que justifique lo que en el juicio se afirma o se niega con pretensión de verdad’.

Si el principio del tercero excluido proclama que dos juicios opuestos entre sí no pueden ser ambos falsos (o ambos ciertos), es decir, que uno solo de ellos es verdadero, evidentemente que sí son excluyentes esos juicios. Basta acudir a la confesión de la Corte cuando dice que ‘que las razones para justificar por qué en un caso sí apreció el testimonio y en otro no, no son excluyentes’, de lo que se deriva claramente que hay infracción del principio en examen y con ello del artículo 22 del Código Orgánico Procesal Penal.

Hay infracción principista si la Corte dio por demostrado cierto hecho con una afirmación, esta misma afirmación, por definición, excluye lo contrario. Sin necesidad de ser experto en lógica, lo empírico de la vida cotidiana de todos los seres humanos nos lleva comúnmente a dar cumplimiento a este principio. Si decimos que cierto animal es un ‘perro’, esto lleva ‘lógicamente’ a excluir que sea un caballo...

Las razones que la Corte tuvo para afirmar que cierto hecho estaba demostrado con determinados medios de prueba, excluye que, a la vez, estos medios de prueba pueden servir para probar lo contrario. No se dio cuenta de esto la Corte de Apelaciones y con esto violó los señalados principios, todo lo cual corrompe conceptualmente cualquier otra afirmación...”.

La Sala para decidir observa:

De la lectura de la presente denuncia se evidencia que la misma carece de la debida fundamentación, pues el recurrente atribuye a la Corte de Apelaciones la infracción del artículo 22 del Código Orgánico Procesal Penal, sin indicar de qué manera fue infringida tal disposición legal. Se limita el impugnante a indicar que la Corte de Apelaciones incurrió en violación de los principios de contradicción y del tercero excluído, señalando el recurrente lo que la doctrina reconoce como los cuatro principios lógicos; sin embargo no precisa en qué consistió el vicio cometido por la recurrida de manera concreta. En consecuencia,

En consecuencia, la Sala declara desestimada por manifiestamente infundada la denuncia en estudio. Así se decide.

QUINTA DENUNCIA:

Con base en el artículo 462 del Código Orgánico Procesal Penal, denuncia el recurrente:

...La Corte en menos de tres páginas, consumiendo una para transcripciones de actuaciones del Ministerio Público, examina cinco capítulos contentivos de sendas denuncias de violaciones del derecho a la defensa, toda vez que la Fiscal incorporó en la audiencia pública y oral el dictamen de reconocimiento médico-físico elaborado por el Dr. A.A.T., así como el dictamen psiquiátrico del Dr. O.D.J.G., dictámenes escritos a los cuales jamás tuvo acceso mi defendido, cuidadano J.B.C., ni el suscrito defensor, antes de la apertura del juicio oral y público.

La Corte hace referencia al escrito de acusación Fiscal en el que consta como oferta probatoria las declaraciones de los Dres. A.A.T. y O.D.J.T. (sic), y como pruebas documentales la ‘experticia médico legal’ y la experticia psiquiátrica, también las pruebas del Ministerio Público fueron admitidas.

Dijo en consecuencia, la Corte de Apelaciones (Accidental) (Págs. 27 al 29)...

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Y finaliza:

…Sobre todo esto nos referiremos en los capítulos siguientes: (180)...

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La Sala para decidir observa:

De la lectura de la presente denuncia se evidencia que la misma carece de la debida concisión y claridad, pues en ella no se señala vicio alguno de los contenidos en el artículo 460 del Código Orgánico Procesal Penal; y más aún el recurrente expresa que se referirá en los capítulos siguientes.

En consecuencia de lo antes señalado, la presente denuncia debe ser declarada desestimada por manifiestamente infundada, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 465 del Código Orgánico Procesal Penal. Así se decide.

SEXTA DENUNCIA:

Con base en el artículo 462 del Código Orgánico Procesal Penal, denuncia el recurrente la indebida aplicación del artículo 239 ejusdem, relativo a la presentación del dictamen escrito por el experto, “toda vez que este dictamen fue presentado directamente en el propio juicio oral, sin que la contraparte hubiere tenido acceso a él y hubiere conocido su contenido”.

Aduce que tal dictamen de la ciudadana (identidad omitida) nunca constó en el expediente.

En tal sentido expresa:

...Ante nuestra denuncia en el mismo sentido con motivo de la apelación, dijo la Corte de Apelaciones (Accidental) de Los Teques, lo siguiente:

El segundo párrafo del artículo 239 del Código Orgánico Procesal Penal no solamente dispone que el dictamen pericial debe constar por escrito, como dice la Corte, sino que ‘se presentará por escrito’ y que, en fin, dice remata artículo (sic) ‘sin perjuicio del informe oral en la audiencia’, de lo que se desprenden varias situaciones importantes. La primera significa que el dictamen por escrito debe ser presentado en autos por el experto y debe constar en el expediente. La segunda, que sin perjuicio del informe oral en audiencia, este informe supone, necesariamente, la existencia en autos del dictamen escrito. Una cosa antecede a la otra. La propia ley lo dice.

Es importante destacar que en el juicio oral y público no hay prueba de experticia sino prueba de declaración de expertos y que el dictamen escrito –que por escrito no es un documento sino una prueba documentada- en ese momento procesal es tan solo material de consulta ‘sin que pueda reemplazar la declaración por su lectura’ (Art. 354, segundo párrafo, del Código Orgánico Procesal Penal). De aquí que valga la pena destacar cómo, a pesar de mi oposición, el Juez de Juicio, permitió al experto A.A.T. leer su dictamen luego de haber dicho él que no recordaba nada, salvo haber examinado a la persona (Esto está claramente descrito en el acta del debate). En este caso el Tribunal permitió que el dictamen escrito substituyera la declaración y fue así como el experto pudo rendir declaración.

El segundo párrafo del artículo 239 del Código Orgánico Procesal Penal dispone que ‘El dictamen se presentará por escrito, firmado y sellado, sin perjuicio del informe oral en la audiencia’, de lo que no se desprende que la declaración del experto en el juicio oral sea substitutiva del dictamen escrito que debió haber sido presentado por escrito durante la fase preparatoria. De lo que se trata es que antes de la apertura del juicio debe constar en autos el dictamen escrito, mejor aun ese dictamen escrito debe constar en autos antes de la presentación de la acusación o, por lo menos, antes de la realización de la audiencia preliminar para el caso de que se tratara de que el experto no hubiere presentado su dictamen antes de la acusación.

Si el dictamen escrito debe constar en el expediente y no lo estaba para el momento de la apertura del juicio oral y, además, si ese dictamen es presentado durante el desarrollo del debate, evidentemente que hay violación del artículo 239 del Código Orgánico Procesal Penal. Esta exigencia no es meramente formal, sino que se

inserta íntimamente en el campo garantista del derecho a la defensa. Se viola también el derecho a la defensa contemplado en el artículo 49, numeral 1, de la Constitución de 1999 y el artículo 12 del citado Código...

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La Sala para decidir observa:

En la presente denuncia el recurrente atribuye a la recurrida la infracción de los artículos 239 y 12 del Código Orgánico Procesal Penal y 49, numeral 12 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, al indicar “Así queda evidenciado de la anterior transcripción que la prueba que dice el apelante fue incorporada en el debate oral y público de forma legal, fue debidamente admitida en la oportunidad de celebrarse en esta causa la audiencia preliminar, por lo que no hay dudas de que su incorporación en el debate estuvo ajustada a derecho”, a pesar de que el dictamen del experto fue presentado directamente en el propio juicio oral, sin que la contraparte hubiere tenido acceso a él y conocido su contenido.

Y por cuanto la denuncia en estudio se encuentra debidamente presentada, la Sala la declara admisible y convoca la correspondiente audiencia pública, de conformidad con el artículo 465 del Código Orgánico Procesal Penal. Así se decide.

SEPTIMA DENUNCIA:

Con base en el artículo 462 del Código Orgánico Procesal Penal, denuncia el recurrente la violación del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, relativo al derecho a la defensa, el que a su juicio fue infringido por la recurrida cuando en su fallo estuvo de acuerdo con el Tribunal de Juicio, el cual recibió y admitió los dictámenes escritos de reconocimiento físico y psiquiátrico de los doctores A.A.T. y O.D.J..

Y expresa:

…Hay violación del derecho a la defensa porque el acusado y la defensa conocieron del contenido de las experticias solamente luego de que fueran presentados por la Fiscal en el juicio oral. Antes de este momento solo se sabía que la Fiscalía había ofrecido como prueba las declaraciones y las experticias médico legales realizadas por los Dres. A.A.T. y O.D.J.G., pero nadie, ni siquiera el Tribunal de Control conoció del contenido y resultado de esas experticias. El dictamen escrito siempre estuvo en manos de la ciudadana Fiscal.

La admisión de esas pruebas por el Tribunal de Control fue a todas luces defectuosa y hoy día no vale la pena su irregular admisión, ya que llama la atención que la Corte de Apelaciones, sabiendo que el escrito contentivo del dictamen siempre estuvo en manos del Ministerio Público, diga ahora que la admisión de las pruebas, aunque no constaran a los autos su misma realización, es suficiente para validar cualquier acto posterior, inclusive el de la inexistencia de esos dictámenes, con total desprecio del derecho a conocer con antelación al juicio oral el objeto de prueba...

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La Sala para decidir observa:

De la lectura de la presente denuncia se evidencia que la misma carece de la debida fundamentación, pues el recurrente se limita a denunciar como infringido el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, de manera aislada.

Al respecto ha dicho la Sala, que las normas programáticas deben ser denunciadas conjuntamente con la disposición que resultase infringida, como consecuencia de no haber acatado la disposición constitucional que se señala como infringida.

Y por cuanto la denuncia en estudio carece de la debida fundamentación, la Sala la declara desestimada por manifiestamente infundada, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 465 del Código Orgánico Procesal Penal. Así se decide.

OCTAVA DENUNCIA:

Con base en el artículo 462 del Código Orgánico Procesal Penal, denuncia el recurrente la infracción por indebida aplicación del artículo 307 ejusdem, relativo a la prueba anticipada, el artículo 12 ejusdem, así como el derecho a la defensa contemplado en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Al efecto expresa:

…Dijo la Corte de Apelaciones en su sentencia, para nuestro estupor, lo siguiente: ‘En relación al anterior argumento es necesario decir primero, que el informe médico, de conformidad con el artículo 307 del Código Orgánico Procesal Penal, constituye una prueba anticipada, por cuanto por su naturaleza y característica debe ser considerado como un acto definitivo e irreproducible, de lo que se deduce que ningún gravamen pudo causársele al acusado con su incorporación en el juicio oral y público...’, lo que constituye una deliberada violación del artículo 307 del Código Orgánico Procesal Penal.

Independientemente de los requisitos relativos a la urgencia, irreproducibilidad y otros, dispone el segundo párrafo del citado artículo 307 que ‘El juez practicará el acto, si lo considera admisible, citando a todas las partes, incluyendo a la víctima aunque no se hubiese querellado, quienes tendrán derecho de asistir con las facultades y obligaciones previstas en este Código’, lo que da cuenta que la realización de la experticia no fue solicitada por el Fiscal al Juez de Control y que este no la autorizó y, además, lo que representa una garantía para las demás partes, estas no fueron citadas para la realización de dicha experticia.

No se trata de un problema de interpretación del Artículo 307 del Código Orgánico Procesal Penal, sino de una tergiversación de la institución y un desconocimiento acerca del por qué el legislador recoge la prueba anticipada como la única que, excepcionalmente, puede realizarse al margen (antes) del juicio oral y que, sin embargo, pueda en él producir efectos. Siendo una institución de excepción, cualquier interpretación ha de ser restrictiva...

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La Sala para decidir observa:

En la presente denuncia se señala la infracción por indebida aplicación de los artículos 307 y 12 del Código Orgánico Procesal Penal, al haber considerado el informe médico como una prueba anticipada.

Por cuanto la denuncia en estudio se encuentra debidamente fundamentada, la Sala la declara admisible y convoca la correspondiente audiencia pública, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 465 del Código Orgánico Procesal Penal.

NOVENA DENUNCIA:

Con base en el artículo 462 del Código Orgánico Procesal Penal, denuncia el recurrente la infracción del artículo 49 ordinal 1º de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y del artículo 12 del Código Orgánico Procesal Penal, por haber sido presentados en juicio oral los dictámenes escritos por los dos expertos médicos, sin que previamente el acusado y la defensa hubieren tenido conocimiento del contenido de ellos, privándolo del derecho a la defensa.

En tal sentido expresa:

...Con rango constitucional estamos (sic) una

exigencia impunemente violada por el Tribunal de primera instancia y por la Corte de Los Teques. El ejercicio del derecho a la defensa presupone que el sujeto procesal disponga del tiempo y de los medios adecuados, apropiados o necesarios para ello, de lo que careció mi defendido y el suscrito.

Es cierto que la defensa interrogó al experto, pero esto ocurrió constreñido por una realidad judicial de la que no podía zafarse y en la que no gozó de las garantías del tiempo y de los medios para su ejercicio. El Tribunal de Primera Instancia debió conceder al acusado y su defensor del tiempo necesario para preparar la defensa frente a un medio de prueba cuyo contenido ignoraban.

‘Si el dictamen dijimos en nuestro escrito de apelación fue presentado en el juicio oral y fue en ese momento cuando la defensa pudo conocerlo, evidentemente que no podía adecuadamente haber defensa, porque mientras el Ministerio Público lo tuvo en sus manos dos (2) años, la defensa lo pudo tener en sus manos tan solo dos minutos, una gran diferencia de la cual el Tribunal, a conciencia, desconoció’. Por este motivo se violó claramente la Constitución y no es una violación cualquiera, porque se trata, precisamente, del medio de prueba que llamaríamos capital, porque versaba sobre el establecimiento de la condición o no de desflorada de (IDENTIDAD OMITIDA)...

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La Sala para decidir observa:

En la presente denuncia el recurrente señala la infracción de los artículos 49 ordinal 1º de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 12 del Código Orgánico Procesal Penal.

Tal como se ha indicado en la resolución de denuncias anteriores, en relación con la denuncia de las disposiciones legales señaladas como infringidas, ha dicho la Sala que las normas señaladas no pueden ser denunciadas aisladamente como infringidas por la recurrida, pues las mismas contienen normas programáticas y rectoras del proceso penal que deben ser denunciadas conjuntamente con la disposición legal que ha sido violada por la no observancia de aquellas.

En consecuencia de lo antes expuesto, la denuncia en estudio debe ser declarada desestimada por manifiestamente infundada, de conformidad con el artículo 465 del Código Orgánico Procesal Penal. Así se decide.

DECIMA DENUNCIA:

Con base en el artículo 462 del Código Orgánico Procesal Penal, denuncia el recurrente:

…Las denuncias contenidas en los capítulos SEXTO, SÉPTIMO, OCTAVO, NOVENO, DECIMO y DECIMO PRIMERO del escrito de apelación.

Los capítulos mencionados en el epígrafe se refieren a los testigos referenciales, al testigo que odia o guarda rencor, a la confrontación de las pruebas con la declaración del acusado y el trastorno histriónico de personalidad, todos los cuales fueron resueltos por la recurrida en el No. 4 del Capítulo III, para lo cual la sentencia transcribió varias páginas de la sentencia del Tribunal de Primera Instancia. Concretamente, transcribió de la sentencia del Tribunal de Juicio desde la página 16 (En la que leemos ‘Pues bien, básicamente el debate...’), hasta la página 21 (En la que leemos al final de un párrafo ‘...fue individualizada su participación en los hechos objeto del debate...). Esta transcripción la encontramos (aunque sin comillas ni distintivos especiales) en las páginas 29 a la 34 de la sentencia recurrida.

Por ser extensa la transcripción de esas seis páginas, el recurrente se abstiene de copiar las páginas 29 a la 34 de la recurrida para no hastiar a los Magistrados de esa Honorable Sala de Casación Penal. Si hiciéramos esa transcripción estaríamos añadiendo 6 páginas más a este escrito en situación de no incorporar nada valioso.

Por consiguiente, damos aquí por reproducidos y presentes esas páginas contentivas de la transcripción de la sentencia de primera instancia, a las cuales la recurrida pretende asignarle valor de apreciación probatoria, cuando en verdad no contienen sino copia de declaraciones de testigos

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La Sala para decidir observa:

De la lectura de la presente denuncia se desprende que en la misma no se señala la violación de norma alguna, sino que el recurrente se limita a hacer una serie de consideraciones poco precisas, y la Sala no logra entender qué pretende el impugnante con tal denuncia.

Y por cuanto la denuncia en estudio carece de la debida fundamentación, la Sala la desestima declarándola manifiestamente infundada, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 465 del Código Orgánico Procesal Penal. Así se decide.

DECIMA PRIMERA DENUNCIA:

Con base en el artículo 462 del Código Orgánico Procesal Penal, denuncia el recurrente la falta de aplicación de los artículos 131 y 353 ejusdem, por falta de aplicación, relativos a la naturaleza jurídica de la declaración que rinde en el juicio oral el acusado. Igualmente denuncia la violación del principio de inocencia contemplado en el artículo 49 numeral 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el artículo 8 del Código Orgánico Procesal Penal.

En tal sentido expresa:

…De acuerdo con el artículo 131 del Código Orgánico Procesal Penal, cuanto diga el acusado es un medio de defensa, lo que constituye una excepcional regla de valor, extraña en el modelo procesal de valoración probatoria que recoge ese Código, pero que allí está para proteger al acusado precisamente de los excesos en que incurrió la Corte de Apelaciones al apoyar, hacer suyo y ratificar el proceder ilícito del Tribunal de Primera Instancia. Esto significa que si algún valor habría que darle a la declaración del acusado, este sería solo a su favor, jamás en su contra, que es lo que hace que la Corte de Apelaciones al confrontar su declaración con las demás de cargo y concluir en su condena.

Por lo demás, la declaración del imputado no es un medio de prueba. Por este motivo la Corte de Apelaciones violó el artículo 353 del Código Orgánico Procesal Penal. Basta su lectura para comprender que si después de la declaración del acusado se procede a la recepción de las pruebas, es porque esa declaración no es un medio de prueba y su declaración jamás debió el Tribunal de Primera Instancia compararla con ninguna otra probanza. La Corte también lo hizo al haber respaldado, apoyado, cohonestado y hacer suya la tesis del Tribunal de Juicio.

Para no hacer más extensa esta exposición ratifico y doy por reproducido en este escrito, el Capítulo DECIMO de mi escrito de apelación...

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La Sala para decidir observa:

De la lectura de la presente denuncia se evidencia que no es clara ni precisa, pues en ella el recurrente hace una serie de consideraciones sobre el valor de la declaración del acusado, e indica que la misma no constituye un medio de prueba; y más adelante expresa que si la Corte de Apelaciones iba a dar valor a tal declaración ha debido ser a su favor y jamás en contra, como lo hizo al confrontar ésta con las demás pruebas existentes.

El vicio denunciado no puede ser cometido por la Corte de Apelaciones, pues a las mismas no corresponde la valoración de las pruebas de juicio, en virtud del principio de inmediación.

Y por cuanto la denuncia en estudio carece de la debida fundamentación, la misma debe ser declarada desestimada por manifiestamente infundada, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 465 del Código Orgánico Procesal Penal. Así se decide.

DECIMA SEGUNDA DENUNCIA:

Con base en el artículo 462 del Código Orgánico Procesal Penal, denuncia el recurrente la falta de aplicación de los artículos 237, 238 y 239 ejusdem, relativos a la cualidad de expertos que tienen las personas que son designadas como tales por el Fiscal del Ministerio Público.

En tal sentido expresa:

…En efecto, dijo la recurrida que ‘El Juez de Juicio es claro al manifestar que las declaraciones de...A.A.T. y O.D.J., se rindieron con el carácter de testigos referenciales y que así tenían que ser apreciadas por cuanto la víctima fue violada por el acusado desde los 8 años hasta los 12 años’ (Negritas mías), olvidando que los dos médicos fueron designados por el Ministerio Público para la realización de dos experticias, una de reconocimiento físico y otra psiquiátrica, por lo que esos declarantes no son testigos y no pueden ser referenciales de nada. Son, simplemente, expertos. Se violaron los artículos citados porque de haberlos tenido en cuenta la Corte, no les habría conferido la cualidad de testigos a quienes son expertos, ni, tanto menos, como testigos, los hubiera considerado referenciales...

Tiene fuerza la infracción en que incurre la recurrida porque estamos ante un caso de inexistencia de testigos presenciales. Los expertos sólo saben y pueden declarar acerca de aquello que le fue confiado como objeto de su actuación procesal, pero no mas allá. Para ser testigos deben despojarse de su cualidad de expertos, lo que en este caso no ocurrió ni podía ocurrir.

No es igual el papel de un experto en un proceso sin testigos presenciales que el de un testigo propiamente dicho, aunque sea referencial. De aquí la gravedad de la falta al haber ignorado las reglas fundamentales arriba citadas del Código Orgánico Procesal Penal en cuanto al papel que cumplen los expertos, ya que ninguno de los expertos afirmó que se había producido una violación. Ni siquiera el Dr. A.A.T., quien admitió que esa desfloración no necesariamente debió producirse por la penetración de un pene...

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La Sala para decidir observa:

De la lectura de la presente denuncia se evidencia que la misma le atribuye a la recurrida la violación, por falta de aplicación de los artículos 237, 238 y 239 del Código Orgánico Procesal Penal, al haber señalado la recurrida que las declaraciones de los médicos expertos fueron tomadas como testigos referenciales, lo cual a su criterio no es así.

Y por cuanto la denuncia en estudio se encuentra debidamente fundamentada, la Sala la declara admisible y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 466 del Código Orgánico Procesal Penal convoca la correspondiente audiencia pública. Así se decide.

DECIMA TERCERA DENUNCIA:

Con base en el artículo 462 del Código Orgánico Procesal Penal, denuncia el recurrente la falta de aplicación del artículo 173 ejusdem, por no haber examinado ni motivado la recurrida, todo lo que se señaló en el Capítulo Décimo del recurso de apelación titulado “trastorno histriónico de la personalidad” para aludir con ese transtorno el presentado por (IDENTIDAD OMITIDA) cuando fue examinada por el psiquiatra O.D.J., y en consecuencia se trataba de una testigo que no podía ser apreciada.

Señala que la Corte de Apelaciones nada dijo sobre este punto.

Y continúa:

…La Corte no dijo nada sobre el tema salvo referirse al suscrito, tomando una afirmación mía casi con una pinza, pero olvidando lo esencial. Leemos de la recurrida lo siguiente: ‘Por último, en cuanto al alegato del impugnante referido a que el A-quo no apreció los sentimientos de odio y rencor que tenían la víctima y su madre hacia el acusado y que el médico que le practicó la primera experticia psiquiátrica, mintió al declarar que (IDENTIDAD OMITIDA) no había fingido cuando fue evaluada por él. La Sala debe desestimarlo, primero porque la aspiración de la defensa de que tal sentimiento pueda determinar la exclusión de su apreciación por parte del Juez de Juicio, es absurda, dado que el odio y el rencor de la víctima hacia el acusado, aparte de no ser criticable, es propio de la naturaleza del ser humano que se ha visto sometido a un delito y mas cuando es del tipo de violación; y segundo, porque la afirmación de que el experto mintió, es personalísima del recurrente y por ende no demostrable objetivamente en autos’.

Lo esencial es que el examen psiquiátrico giró en torno a saber si la paciente fingía, a pesar de que observó agresividad y rabia, y si el psiquiatra observaba la presencia o no de un trastorno histriónico de personalidad. La sentencia de primera instancia afirma que la testigo no fingió, pero el experto no es contundente en cuanto a ese aspecto. De esto se olvidó la recurrida y prefirió referirse a quien firma este escrito...

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La Sala para decidir observa:

En la presente denuncia el recurrente atribuye a la recurrida la infracción del artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal, por no haber examinado el Capítulo DECIMO del escrito de apelación titulado “Transtorno histriónico de personalidad” para aludir al transtorno presentado por la ciudadana (IDENTIDAD OMITIDA), cuyo testimonio no podía ser apreciado por el juzgador.

Y por cuanto la denuncia en estudio se encuentra debidamente fundamentada, la Sala la declara admisible y convoca la correspondiente audiencia pública, de conformidad con el artículo 466 del Código Orgánico Procesal Penal. Así se decide.

DECIMA CUARTA DENUNCIA:

Con base en el artículo 462 del Código Orgánico Procesal Penal, denuncia el recurrente la falta de aplicación del artículo 22 ejusdem por parte de la recurrida, al admitir como lícita la prueba de dos testigos que estaban motivados por el odio y rencor contra el acusado.

En tal sentido expresa:

…Como expresamos en nuestra apelación (pág. 12) ‘La ciudadana CURVELO FLORES, según el acta del debate se refirió a mi defendido y dijo que ‘no lo odiaba’, pero que ‘odiaba lo que él había hecho con mi niña’ (Pág. 4 del Acta del Debate). Por su lado, (IDENTIDAD OMITIDA) expuso: ‘yo lo odio a él por lo que me hizo’ (Página 5 del acta del debate). Esta misma testigo, refiriéndose a su mamá, o sea, M.D.C. CURVELO FLORES, dijo que contra mi defendido ‘ella siente rencor’, todo lo cual revela un panorama de sentimientos adversos a mi defendido y que ponen en duda seriamente la credibilidad e imparcialidad de ambos testigos.

Basta acudir a cualquier diccionario, sea o no jurídico, para constatar el significado del odio y del rencor. Es suficiente la noción común que se tenga. De aquí que una de las reglas de la sana crítica, según COUTURE, se orienta hacia la imparcialidad del testigo. Este pierde esa condición cuando pierde la imparcialidad, por lo que tendríamos que preguntarnos si un testigo que odia y que profesa rencor hacia una persona es imparcial a la hora de emitir juicios, opiniones o afirmaciones sobre hechos de esa persona.

Concluimos que se ha violado por falta de aplicación el artículo 22 del Código Orgánico Procesal Penal, por infracción de las reglas de la sana crítica y, como consecuencia de esto, también las reglas de la lógica (Principio de Contradicción)...

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La Sala para decidir observa:

En la presente denuncia el recurrente atribuye a la recurrida el vicio de falta de aplicación del artículo 22 del Código Orgánico Procesal Penal, al admitir como lícita la apreciación de los testigos que estaban motivados por el odio y el rencor contra el acusado.

El artículo 22 del Código Orgánico Procesal Penal, no puede ser denunciado como infringido por falta de aplicación por las C. deA., al valorar las pruebas presentadas en el juicio oral, pues a ellas no corresponde apreciar dichas pruebas en virtud del principio de la inmediación. Sin embargo, tal norma si pudiera ser infringida por las C. deA., cuando aprecie las pruebas a las cuales se refiere el artículo 450 ejusdem, también podrán infringirlo por errónea interpretación cuando sancione o no la debida aplicación de la norma por el Tribunal de Juicio; y también, cuando no indique motivadamente por qué consideró que el tribunal de juicio aplicó el citado artículo 22.

En consecuencia, de lo antes expuesto, la presente denuncia debe ser desestimada por manifiestamente infundada, de conformidad con lo establecido en el artículo 465 del Código Orgánico Procesal Penal. Así se decide.

DECIMA QUINTA DENUNCIA:

Con base en el artículo 462 del Código Orgánico Procesal Penal, denuncia el recurrente la falta de aplicación del artículo 49, numeral 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, relativo al principio de presunción de inocencia. Así mismo denuncia la violación de los artículos 8 y 22 del Código Orgánico Procesal Penal, relacionado con la apreciación de la prueba.

Al efecto expresa:

…La Corte de Apelaciones (Accidental) luego de haber efectuado la extensísima transcripción en las páginas 29 a la 34 de su sentencia, de las páginas 16 a la 21 de la sentencia de primera instancia (Nota: Esto lo referimos en el Capítulo SEXTO), dijo sobre el asunto que denunciamos en este Capítulo lo siguiente:

‘Así las cosas, se evidencia de lo inmediatamente transcrito que el A-quo, de manera fundada, lógica, expresa en la recurrida claramente las razones por las cuales apreció las declaraciones de quienes intervinieron en el debate como testigos, que ya se sabe fueron referenciales por las circunstancias en las que se produjeron los hechos que le fueron atribuidos al acusado. De las declaraciones de M.C. y M.D.C. CURVELO FLORES, dijo debía confrontarlas con el resto de las pruebas incorporadas en el debate e incluso con la del propio acusado, esto para poder justificar su sentimiento de condena, lo que en efecto hizo.

El Juez de Juicio es claro al manifestar que las declaraciones de M.D.C. CURVELO FLORES, A.A.T. y O.D.J., se rindieron con el carácter de testigos referenciales y que así tenían que ser apreciadas por cuanto la víctima fue violada por el acusado desde los 8 años hasta los 12 años. El A-quo de manera diáfana dijo que si bien estos se enteraron de los hechos (violación) por informaciones que les suministró (IDENTIDAD OMITIDA)...’.

Lo primero que cabe decir es que en la larga transcripción no hay análisis, comparación o examen de las declaraciones de los testigos. Solo hay afirmaciones acerca del contenido de esas, pero lo importante de esto es que la Corte admite que los testigos mencionados son referenciales. Al ser apreciados para fundamentar la condena se viola el principio de presunción de inocencia cuya vigencia solo puede ser desvirtuada mediante medios de prueba lícitos y que se ajusten a los principios de la lógica...

No se trata de la soberanía judicial en la apreciación de la prueba...Por lo tanto, la apreciación de un testigo referencial es un proceder procesalmente ilícito porque se trata de medios de prueba que razonablemente no guardan relación con el hecho que se pretende dar por probado con ellos, a pesar de los cuales se les confirió valor. No es igual decir que un testigo diga haber presenciado un hecho, o que diga lo que le refirió otra persona que, supuestamente, presenció ese hecho. En el primer caso puede desvirtuarse la presunción de inocencia. En el segundo caso el Tribunal no puede dar por desvirtuada la presunción de inocencia con la versión de quien narra lo que le narraron...

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La Sala para decidir observa:

De la lectura de la presente denuncia se evidencia que la misma no se encuentra debidamente fundamentada, toda vez que de la lectura de ésta se desprende que se atribuye a la recurrida la falta de aplicación de los artículos 49, numeral 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, 8 del Código Orgánico Procesal Penal y 22 ejusdem, señalando como fundamento de ésta, la falta de análisis, comparación y examen de las declaraciones de testigos, por parte del Tribunal de Juicio y a la admisión por parte de las C. deA., de que los testigos son referenciales.

Los planteamientos antes señalados no guardan relación entre sí, y no aparece claro que pretende el recurrente con su denuncia.

Y por cuanto la denuncia en estudio carece de la debida fundamentación, la Sala la desestima declarándola manifiestamente infundada, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 465 del Código Orgánico Procesal Penal. Así se decide.

DECIMA SEXTA DENUNCIA:

Con base en el artículo 462 del Código Orgánico Procesal Penal, denuncia el recurrente la falta de aplicación de los artículos 222 y 356 ejusdem, relativos a la prueba de testigos. Indica el recurrente que:

...La Corte de Apelaciones (Accidental) apreció a dos testigos referenciales como elementos convincentes del delito y de la culpabilidad, a pesar de que ellos no tienen conocimiento acerca del objeto del proceso.

Dispone el artículo 222 del Código Orgánico Procesal Penal que toda persona tiene el deber de prestar declaración ‘de cuanto sepa y le sea preguntado sobre el objeto de la investigación’. Por su lado, el artículo 356 trata del interrogatorio de expertos y testigos a quienes el Presidente les concederá la palabra ‘para que indique lo que sabe acerca del hecho propuesto como objeto de prueba’. Ambas disposiciones tratan de que los testigos deben declarar sobre lo que saben de los hechos objeto de prueba, objeto del proceso, por lo que la Corte no podía acoger las declaraciones de dos personas que no declararon sobre el objeto de prueba puesto que ese hecho no les consta, no lo vieron, no lo oyeron.

Fueron infringidas ambas disposiciones porque los dos testigos no se refirieron al hecho objeto de prueba sino a otro hecho, es decir, a lo que les dijo (IDENTIDAD OMITIDA), de lo que se concluye que no podían ser apreciados como elemento suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia y para fundamentar la comisión del hecho punible y la culpabilidad de mi defendido...

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La Sala para decidir observa:

De la lectura de la presente denuncia se evidencia que en la misma el recurrente atribuye a la recurrida “la Corte de Apelaciones (Accidental) apreció a dos testigos referenciales como elementos convincentes del delito y de la culpabilidad”. Este vicio no puede ser cometido por las C. deA., pues a ellas no les corresponde la labor de apreciar las pruebas del juicio, en virtud del principio de inmediación, mediante el cual corresponde solo al Juez quien presencie las pruebas y apreciarlas.

Las únicas pruebas que podrán apreciar las C. deA. son las indicadas en el artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal, es decir, las que sean promovidas en un recurso de apelación y considerarse necesarias y útiles, y para cuya recepción se haya fijado una audiencia pública.

Y por cuanto la denuncia en estudio carece de la debida fundamentación, la Sala la desestima y la declara manifiestamente infundada, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 465 del Código Orgánico Procesal Penal. Así se decide.

DECIMA SEPTIMA DENUNCIA:

Con base en el artículo 462 del Código Orgánico Procesal Penal, denuncia el recurrente la falta de aplicación de los artículos 173 y 22 ejusdem.

Al respecto expresa:

…La Corte, en su intento de justificar la apreciación que el Tribunal de Primera Instancia hizo de dos testigos referenciales para fundamentar la condena de mi defendido, dijo lo siguiente:

‘El A-quo de manera diáfana dijo que si estos se enteraron de los hechos (violación) por informaciones que les suministró (IDENTIDAD OMITIDA), LA FIABILIDAD Y CREDIBILIDAD QUE LE DIO A SUS TESTIMONIOS, se configuró en virtud del hecho de que fueron contestes en todos los aspectos de sus dichos y de allí concluyó que los mismos eran contundentes para condenar a J.B.C.’ (Negritas y mayúsculas mías).

Independientemente de la ilicitud de admisión de la prueba referencial (asunto que ya hemos antes examinado), la Corte acoge la tesis de primera instancia arguyendo por su lado inclusive sin que el A-quo haya dicho nada que los dos testigos referenciales (M.D.C. CURVELO FLORES y A.A.T.) eran fiables y creíbles, sin decir una sola palabra acerca de esas cualidades que atribuye a los testigos...

Un testigo referencial no es confiable ni es creíble en cuanto a la realización de un hecho punible, en cuanto a la producción del suceso central. No lo es por ser referencial. Si alguien pretende que sobre ese fin probatorio un testigo referencial pueda ser creíble –cosa que dudamos seriamente- tiene que exponer razonada y metódicamente el por qué de esa pretensión. Pero sucede que la Corte no dijo ni siquiera media palabra acerca del por qué los dos testigos referenciales eran creíbles y fiables, con lo que violó el deber de motivación y la sana crítica, una de cuyas reglas es la de expresar el proceso de análisis de los medios de prueba...

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La Sala para decidir observa:

En la presente denuncia el recurrente atribuye a la recurrida la falta de aplicación del artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal, conjuntamente con el artículo 22 ejusdem, porque la recurrida no expresó los motivos por los cuales consideró que los testigos referenciales eran confiables y creíbles.

Y por cuanto la presente denuncia se encuentra debidamente fundamentada, pues se entiende claramente que el vicio denunciado es el de inmotivación, por falta de aplicación del artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal, la Sala la declara admisible, convocando la correspondiente audiencia pública de conformidad con el artículo 466 del Código Orgánico Procesal Penal. Así se decide.

D E C I S I O N

Por las razones expuestas, este Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Penal, Administrando Justicia, en nombre de la República y por autoridad de la ley, DECLARA ADMISIBLES las denuncias PRIMERA, SEXTA, OCTAVA, DECIMA SEGUNDA, DECIMA TERCERA y DECIMA SEPTIMA y DESESTIMADAS POR MANIFIESTAMENTE INFUNDADAS las denuncias SEGUNDA, TERCERA, CUARTA, QUINTA, SEPTIMA, NOVENA, DECIMA, DECIMA PRIMERA, DECIMA CUARTA, DECIMA QUINTA Y DECIMA SEXTA del recurso de casación interpuesto por la defensa del acusado.

Publíquese, regístrese y notifíquese a las partes.

El Presidente,

E.A.A.

El Vicepresidente, La Magistrada Ponente,

Héctor Coronado Flores B.R.M. deL.

La Magistrada, La Magistrada,

D.N. Bastidas M.M.M.

La Secretaria,

G.H.G.

BRMdL/rder.

RC EXP. No. 05-0336 (AUTO)