Sentencia nº 382 de Tribunal Supremo de Justicia - Sala de Casación Penal de 5 de Junio de 2015

Magistrada Ponente: Doctora F.C.G.

El 16 de marzo de 2015, se recibió en la Secretaría de la Sala de Casación Penal oficio identificado con el alfanumérico 23F12-0413-2015, mediante el cual la abogada Julimir Vásquez Hernández, en su carácter de Fiscal Provisoria Décima Segunda del Ministerio Público del Estado Vargas, interpuso ante la Sala de Casación Penal SOLICITUD DE AVOCAMIENTO en relación con las causas penales identificadas con los alfanuméricos WP01-R-2014-000491, en relación con la causa seguida a la ciudadana CELIMAR YORMALI CHIRINOS ROJAS, y WP01-R-2014-000507, en relación con la causa seguida en contra de los ciudadanos J.C.H.C., JHORGENIS E.E.M. y D.R.C., que cursan ante la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Vargas, por la presunta comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO, sancionado en el artículo 458 del Código Penal, AGAVILLAMIENTO, previsto en el artículo 86 del mismo código, y POSESIÓN ILÍCITA DE ARMA DE FUEGO, establecido en el artículo 111 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones.

El 18 de marzo de 2015, se dio entrada a la Solicitud de Avocamiento; el 9 del mismo mes se dio cuenta a los Magistrados y Magistradas que integran la Sala de Casación Penal y, en esa misma fecha, previa distribución y de conformidad con lo establecido en el artículo 99 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, según el cual “... [e]n los asuntos que sean sometidos al conocimiento del Tribunal Supremo de Justicia, el Presidente o Presidenta de la Sala respectiva, designará un Magistrado o Magistrada ponente, dentro de los tres días hábiles siguientes, computables desde el momento en que se hubiere dado entrada al asunto...”, correspondió la ponencia de la causa a la Magistrada Doctora F.C.G., quien con tal carácter, suscribe la presente decisión.

Cumplidos como han sido los trámites procedimentales del caso, esta Sala de Casación Penal pasa a decidir en los términos siguientes:

I

DE LA COMPETENCIA

La Sala de Casación Penal debe determinar previamente su competencia para conocer de la presente solicitud de avocamiento y, al efecto, observa:

La potestad para que el Tribunal Supremo de Justicia solicite algún expediente y se avoque a conocerlo está expresada en el artículo 31, numeral 1, de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, en concordancia con el artículo 106 de la misma ley, los cuales establecen lo siguiente:

Competencias comunes de las Salas

Artículo 31. Son competencias comunes de cada Sala del Tribunal Supremo de Justicia:

1. Solicitar de oficio, o a petición de parte, algún expediente que curse ante otro tribunal y avocarlo en los casos que dispone esta Ley

.

Competencia

Artículo 106. Cualesquiera de las Salas del Tribunal Supremo de Justicia, en las materias de su respectiva competencia, de oficio o a instancia de parte, con conocimiento sumario de la situación, podrá recabar de cualquier tribunal, en el estado en que se encuentre, cualquier expediente o causa para resolver si la avoca y asume el conocimiento del asunto o, en su defecto, lo asigna a otro tribunal

.

De las disposiciones transcritas se sigue que esta Sala de Casación Penal, como parte del Tribunal Supremo de Justicia, está habilitada por el artículo 31, numeral 1, de la ley que lo rige para conocer de las solicitudes de avocamiento que se le formulen, siempre que las mismas se refieran a un proceso que se lleve ante un tribunal cuya competencia abarque los asuntos que, en abstracto, sean también del conocimiento de esta Sala de Casación Penal.

En esta oportunidad, se observa del escrito presentado que la causa a cuyo conocimiento se pretende que se avoque esta Sala de Casación Penal lo constituye el proceso penal seguido en contra de los ciudadanos J.C.H.C. y Celimar Yormali Chirinos Rojas quienes fueron aprehendidos en flagrancia e imputados por el Ministerio Público, el 22 de julio de 2014, ante el Tribunal Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Vargas por la presunta comisión de los delitos de Robo Agravado, sancionado en el artículo 458 del Código Penal, Agavillamiento, previsto en el artículo 86 del mismo código, y Posesión Ilícita de Arma de Fuego, establecido en el artículo 111 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones.

Asimismo, los ciudadanos Jhorgenis E.E.M. y D.R.C., el 5 de agosto de 2014, fueron imputados por la misma representación Fiscal por los mismos hechos, ante el Tribunal Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Vargas, por la presunta comisión de los delitos de Robo Agravado, sancionado en el artículo 458 del Código Penal, Agavillamiento, previsto en el artículo 86 del mismo código, y Posesión Ilícita de Arma de Fuego, establecido en el artículo 111 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones.

Siendo así, se concluye que el caso de autos es de naturaleza penal y, por tanto, es afín con la materia propia de esta Sala de Casación Penal, ya que en dicho trámite se discute si los referidos ciudadanos y la referida ciudadana incurrieron en un injusto de este tipo.

Por tanto, en aplicación de lo establecido en el artículo 31, numeral 1, y en el artículo 106, ambos de la referida ley orgánica, esta Sala de Casación Penal se estima competente para conocer de la petición interpuesta, y así se establece.

II

DE LOS HECHOS

Del escrito de solicitud de avocamiento, la representante fiscal señaló los hechos siguientes:

Que “… [a]tendiendo [a] las consideraciones (…) antes mencionadas, y siendo que la causa que esta Representante Fiscal, lleva esta (sic) distinguida bajo el número MP-320117-2014, nomenclatura del Ministerio Público, y números WP01-R-2014-000491, y WP01-R-2014-000507 nomenclatura de la Corte de Apelaciones del estado Vargas, de donde emana Decisión con ponencia de las Magistradas NORMA SANDOVAL MORENO, y RORAIMA MEDINA, respectivamente de la cual hoy respetuosamente pretendo que este M.T. se avoque, para de esta manera restablecer el orden público que a criterio de quien suscribe fuera quebrantado lo cual pasaremos a reseñar en los (sic) sucesivo en el presente escrito”.

Que “… así que tomando en cuenta la materia penal en la presente causa, la gravedad de la normativa infringida y la ausencia de recursos para este tipo de decisión hace procedente esta solicitud dirigida a la Sala Penal por ser el competente para conocerla”.

Que “… [e]n fecha 18 de julio del año 2014, siendo aproximadamente las 12:30 horas del mediodía se encontraban los ciudadanos Vilkis de Amundarain (sic), B.A. (sic), J.G., Eyerlin Lara, F.M., I.S. y J.M., en el Laboratorio Clínico y Consultorio Médico Pariata, ubicado en el Centro Comercial industrial (sic) Caribe, piso 01, local 17. Maiquetía, estado Vargas, cuando ingresaron los hoy imputados, en primer lugar la ciudadana CHIRINO (sic) ROJAS CELIMAR, simulando ser paciente de dicho consultorio, para luego abrirle la puerta a los co imputados (sic) D.R.C. y JHOERGENIS E.E. quienes se encontraban en compañía de otro sujeto más, e ingresaron a dicho consultorio portando ambos armas de fuego, uno [con] un arma de fuego tipo revolver, según lo señala (sic) expresamente varios de los testigos y otro [con] un arma de fuego tipo pistola de color negro calibre 40, quienes una vez en la parte interna amenazaron con las armas de fuego a los ciudadanos Vilkis de Amundarain (sic), B.A. (sic), J.G., Eyerlin Lara, F.M., I.S. y J.M., para despojarlos de sus pertenencias, una vez cometida su acción criminal proceden a retirarse del local, no sin antes el imputado de autos procede tal y como se observa en el CD de los videos que consta en autos coloca en la parte externa del local un candado, siendo otra paciente quien llega y lo retira y es en ese instante que los sujetos huyen del lugar y simultáneamente a ello las víctimas comienzan a gritar para que los detuvieran, logrando solo detener a los imputados de autos, H.C.J. y CELIMAR CHURINOS (sic) ROJAS, huyendo del lugar los otros dos co imputados (sic) y un tercer sujeto por identificar, lograron retirarse del lugar en otro vehículo tipo moto, desconociendo las características de las mismas”.

Que "[e]s así como, una vez efectuada la aprehensión de estos dos últimos mencionados, fueron presentados ante el Juzgado Cuarto de Primera Instancia Estadal y Municipal del Circuito Judicial Penal del estado Vargas, en fecha 22 de julio del año 2014, donde se le precalificaron los hechos para los ciudadanos H.C.C. Y CHIRINOS CELIMAR YORMALI, en los delitos de ROBO AGRAVADO en perjuicio de la ciudadana VILKIS AMUNDARAY (sic), previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, ROBO AGRAVADO en perjuicio del ciudadano J.G., previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, ROBO AGRAVADO en perjuicio de la ciudadana EYERLIN LARA, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, ROBO AGRAVADO en perjuicio de la ciudadana F.M., previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, ROBO AGRAVADO en perjuicio de la ciudadana Y.S., previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, ROBO AGRAVADO en perjuicio del ciudadano J.M., previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, POSESIÓN ILÍCITA DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 111 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones, y Asociación para Delinquir, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y el Financiamiento al Terrorismo…”.

Que “… se solicito (sic) la Medida Judicial Privativa de Libertad en contra de los dos imputados, atendiendo a ello, el Órgano Jurisdiccional modifica la pre calificación Fiscal a los delitos [de] ROBO AGRAVADO (…) POSESIÓN ILÍCITA DE ARMA DE FUEGO (…) y AGAVILLAMIENTO (…) imponiendo MEDIDA JUDICIAL PRIVATIVA DE LIBERTAD al ciudadano J.C.H.C., y (sic) – ‘... IMPONE (…) MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA A LA PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD a la ciudadana CHIRINOS ROJAS CELIMAR YORMALI, plenamente identificada al inicio de la presente acta, quedando en consecuencia detenida en su domicilio mientras dure el período de lactancia hasta los seis meses, bajo la vigilancia de la Policía del Estado Vargas, las 24 horas del día, por la presunta comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO (…) POSESIÓN ILÍCITA DE ARMA DE FUEGO (…) y AGAVILLAMIENTO…”.

Que “[m]ientras dure el periodo de lactancia hasta los seis meses, bajo la vigilancia de la Policía del Estado Vargas las 24 horas del día, declarándose en consecuencia SIN LUGAR la solicitud de Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad realizada por esta Representante Fiscal, razón por la cual se ejerció recurso de apelación por EFECTO SUSPENSIVO de conformidad a lo establecido en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, en la causa Principal WP01-P-2014-004029, consignando con dicho recurso evaluación Médico Forense donde se deja constancia que la imputada de autos no estaba amamantando, es de esta manera que la Corte de apelaciones de este Circuito Judicial Penal, con ponencia de la ciudadana Juez NORMA SANDOVAL, emite pronunciamiento donde entre otros particulares en el Recurso WP01-R-2014-000491 decreto (sic) lo siguiente:

‘La Representante Fiscal Abogada JULIMIR VASQUEZ (sic), en la audiencia para oír al imputado manifestó: ...En este estado ciudadana juez esta representación Fiscal va a proceder como en efecto lo hago atendiendo a las atribuciones contenidas en el artículo 374 RECURSO DE APELACIÓN EN EFECTO SUSPENSIVO en estricta relación con el artículo 439 ordinal (sic) 4 del Código Orgánico Procesal Penal, en razón [de] que este Órgano Jurisdiccional otorgo (sic) a la ciudadana CHIRINOS ROJAS CELIMAR YORMALI, MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA A LA PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD plenamente identificada al inicio de la presente acta, imponiendo una detención en su domicilio mientras dure su condición de gestación y pasados los seis meses de haber dado a luz, bajo la vigilancia de la Policía del Estado Vargas, las 24 horas del día, por la presunta comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO (…) POSESIÓN ILÍCITA DE ARMA DE FUEGO (…) y AGAVILLAMIENTO (…) que esta Representante Fiscal en primer lugar debe dejar constancia que se entrevisto (sic) a los fines de garantizar los derecho (sic) que la asisten en el Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas Sub Delegación Vargas con la imputada de autos manifestando la misma que no está dando LACTANCIA a su menor hijo de apenas mes y 15 días de nacido, circunstancia y condición necesarias para darle o para que ésta sea beneficiada con este tipo de medidas cautelares sustitutivas a la privación judicial de Libertad, siendo que textualmente la norma del artículo 231 del Código Orgánico Procesal Penal establece entre las limitaciones para decretar una privación judicial preventiva de libertad, que ‘...no se podrá decretar la privación judicial preventiva de libertad...de las madres durante la lactancia de sus hijos hasta los seis meses...’ consideraciones estás que deben ser valoradas por el órgano jurisdiccional por lo que esta Fiscalía solicito (sic) previamente conste (sic) la resultas de la solicitud efectuada por el Ministerio Público con el fin de acreditar dicha circunstancias (sic) la misma sea valorada por un médico forense y medico (sic) obstetra para determinar que la hoy imputada no está Lactando, atendiendo a ello y los delitos que hoy el Ministerio Público le atribuye resulta improcedente por interpretación de la norma adjetiva que dispone el peligro de fuga u obstaculización Parágrafo Primero del artículo 237 (…) 236 numerales 1, 2, 3 y 237 numerales 2, 3 y parágrafo primero, articulo 238 numerales 1, 2 todos del Código Orgánico Procesal Penal, es decir estamos en presencia de un hecho punible (sic), que merece (sic) pena privativa de libertad, y cuya acción penal evidentemente no se encuentra (sic) prescritos, existen fundados y serios elementos de convicción procesal que permiten demostrar que la imputada es autora de los delitos que se les (sic) atribuyen, dichos elementos fueron consignados a la presente audiencia, tales como: acta policial, donde dejan constancia del modo tiempo y lugar de la aprehensión de los hoy imputados, lo cual se ratifica con el acta de entrevista de las víctimas y testigos. Y (sic) imágenes en CD que verifica (sic) la conducta desplegada por ella, y siendo que la razón de ser del legislador es la protección de la lactancia y que la imputada de autos no está en esta prerrogativa pues ella no se encuentra dándole de lactar a su hijo, es por ello que este beneficio no puede serle otorgado, aunado al hecho de la imposibilidad por parte del órgano policial de resguardarla en su residencia que es una zona de alta peligrosidad y ello sería de imposible cumplimiento para la seguridad e integridad física de la comisión que corresponda por último solicito (sic) copias simples del acta, es todo... Continúa señalando la Corte de Apelaciones entre otros aspecto en su decisión que: ‘...Se advierte igualmente, que los hechos ilícitos imputados a la ciudadana CHIRIN0S ROJAS CELIMAR YORMALI, fueron precalificados por el Ministerio Público como los delitos de ROBO AGRÁVADO, (…) POSESIÓN ILÍCITA DE ARMA DE FUEGO (…) y AGAVILLAMIENTO (…) ilícitos estos que no se encuentran evidentemente prescritos, ya que fueron presuntamente cometidos en fecha 18 de julio de 2014 siendo que conforme a lo establecido en el artículo 374 del Texto Adjetivo Penal, procede el recurso de apelación bajo la figura de efecto suspensivo. Asimismo, exige el artículo 236 del Código Adjetivo Penal la existencia de fundados elementos de convicción para estimar que la imputada ha sido autora o partícipe en la comisión de los hechos punibles imputados.

(…)

En lo que respecta al numeral 3 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, advierte esta Alzada que la Jueza A quo impuso a la ciudadana CHIRINOS ROJAS CELIMAR YORMALI la Medida Cautelar Sustitutiva de la Libertad prevista en el numeral 1 del artículo 242 ejusdem, ello en virtud de que la referida ciudadana tiene un bebe de mes y medio de edad, por lo que aplicó la norma establecida en el artículo 231 ibidem, siendo que el Ministerio Público interpuso el efecto suspensivo por no estar de acuerdo con dicha medida, ya que según la Fiscal mantuvo comunicación con la referida ciudadana y ésta le manifestó supuestamente que no estaba amamantando a su bebe y para ella este es el requisito esencial para otorgar dicha medida; en este sentido importante este Órgano Colegiado traer (sic) a colación lo dispuesto en el artículo 78 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela:

(…)

Al consagrar que el Estado, las familias y la sociedad asegurarán, con prioridad absoluta, la protección integral de los niños, niñas y adolescentes, para lo cual se tomará en cuenta el interés superior de los mismos, en las decisiones y acciones que les conciernan, siendo una obligación general del Estado Venezolano de (sic) tomar todas las medidas administrativas, legislativas, judiciales y de cualquier otra índole que sean necesarias y apropiadas para asegurar que todos los niños, niñas y adolescentes disfruten plenamente de sus derechos, esto en salvaguarda del interés superior del niño de amplio significado también en la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en cuyo artículo 8 lo define como aquél que está dirigido a asegurar el desarrollo integral de los niños, niñas y adolescentes, así como el disfrute pleno y efectivo de sus derechos y garantías, debiendo prevalecer este interés superior del niño cuando exista conflicto entre sus derechos e intereses frente a otros derechos e intereses igualmente legítimos, conforme lo dispuso el legislador en el Parágrafo Segundo de la señalada norma.

Es así como se debe atender (sic) que frente al interés del Estado en que se investiguen y sancionen los delitos tipificados en las leyes sustantivas penales en las personas de sus autores o partícipes, como en el caso que se a.s.e.o., de mayor relevancia y es el derecho de los niños, niñas y adolescentes de permanecer protegidos dentro de las mejores condiciones ambientales posibles durante los tres últimos meses de gestación y dentro de los seis meses posteriores a su nacimiento, de recibir la lactancia materna en todo tiempo y durante el lapso legalmente establecido.

Asimismo, establece el artículo 5 numeral 5 de la Ley de Promoción y Protección de la Lactancia Materna, publicada en la Gaceta Oficial de la República № 38.763 el 06/09/2007, que: 5. A los fines de esta Ley se entenderá por ...5. Lactancia materna exclusiva: Alimentación de un niño o niña lactante hasta los seis meses de edad exclusivamente con leche materna, sin el agregado de agua, jugos, té u otros líquidos o alimentos.

Previendo la referida ley nuevamente ese lapso al definir como Lactancia materna óptima, la práctica de la lactancia materna exclusiva a libre demanda durante los primeros seis-meses (sic) de edad del niño o niña, seguida de la provisión de alimentos complementarios, manteniendo la lactancia materna hasta los dos años de edad o hasta la edad establecida mediante resolución especial por el ministerio con competencia en materia de salud, artículo 5 numeral 6.

Aunado a todo lo antes narrado, establece el artículo 336 de la Ley Orgánica del Trabajo, las Trabajadoras y los trabajadores (sic) (…) La trabajadora en estado de gravidez tendrá derecho a un descanso durante seis semanas antes del paro y veinte semanas después, o por un tiempo mayor a causa de una enfermedad que según dictamen médico le impida trabajar (…).

De las normativas anteriormente referidas conjuntamente con lo dispuesto en el artículo 231 del Texto Adjetivo Penal, podemos deducir que el Legislador considera que el niño debe pasar las primeras veinte (20) semanas de vida con su madre esté ésta lactando o no, ya que lo importante es el interés de este bebe (sic), en el sentido que reciba todos los cuidados por parte de su madre en los primeros seis meses de vida y este interés es superior y prioritario al del decreto de la Medida Privativa de Libertad, que si bien procede en el caso de autos, por la situación especial en que se encuentra actualmente la ciudadana CHIRINOS ROJAS CELIMAR YORMALI al tener una bebe (sic) de mes y medio de nacida, debe anteponerse el derecho de esa bebe (sic) y además de ello el articulo (sic) 11 de la Ley de Promoción y Protección de la Lactancia Materna dispone: A las madres de niños y niñas con menos de seis meses de edad que no estén amamantando por motivos injustificados, se les deberá motivar, enseñar y apoyar a como re-lactar (sic) a su hijo o hija. A tales efectos, el personal de los centros de salud públicos y privados, así como los Consejos Comunales, Comités de Salud y demás organizaciones comunitarias, deberán realizar cuantas acciones estén a su alcance para lograr este objetivo; razones por las cuales en el caso de autos lo procedente y ajustado a derecho en el presente caso es CONFIRMAR la decisión dictada por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia Estadal y Municipal en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, en la que impuso MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA A LA PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD a la ciudadana CHIRINOS ROJAS CELIMAR YORMALI. Y así se decide… Y finalmente en su parte FINAL indica; ...Por los fundamentos antes expuestos, esta Corte de Apelaciones en Penal Ordinario, Responsabilidad Penal de Adolescentes y Violencia contra la Mujer del Circuito Judicial Penal del Estado Vargas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, CONFIRMA la decisión dictada por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia Estadal y Municipal en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal en fecha 22 de julio de 2014, mediante la cual impuso MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA A LA PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD a la ciudadana CHIRINOS ROJAS CELIMAR YORMALI. (…) mientras dure el período de lactancia hasta los seis meses, bajo la vigilancia de la Policía del Estado Vargas las 24 horas del día, declarándose en consecuencia SIN LUGAR la solicitud de Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad realizada por el representante fiscal, quien considera que amamantar al infante es un requisito indispensable para otorgar el beneficio de lactancia materna, y en el presente caso expone la representante del Ministerio Publico (sic) que en entrevista sostenida con la misma en el Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales (sic) y Criminalísticas con el fin de garantizar su integridad física la misma me manifestó que no estaba dándole de amamantar.

Se declara SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto con EFECTO SUSPENSIVO por la representante del Ministerio Público”.

Que “[p]osteriormente en fecha 5 de agosto del año 2014, se presentaron los ciudadanos JHORGENIS ELISTA MONASTERIO, y D.R.C., ante el Juzgado Cuarto de Primera Instancia Estadal y Municipal del Circuito Judicial Penal del estado Vargas, en fecha 22 de julio del año 2014, donde se le precalificaron los hechos en los delitos de ROBO AGRAVADO en perjuicio de la ciudadana VILKIS AMUNDARAY (sic) (…) ROBO AGRAVADO en perjuicio de la ciudadana EYERLIN LARA (…) ROBO AGRAVADO en perjuicio de la ciudadana F.M. (…) Y.S. (…) ROBO AGRAVADO en perjuicio del ciudadano J.M., (…) PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO (…) toda vez, que los mismos en compañía de los ciudadanos CELIMAR YORMALI ROJAS, y J.C.H.C. fueron las personas que portando armas de fuego ingresaron al local comercial [el] 18 de julio del año 2014, siendo aproximadamente las 12:30 horas del mediodía se encontraban los ciudadanos Vilkis de Amundarain (sic), B.A. (sic), J.G., Eyerlin Lara, F.M., I.S. y J.M., en el Laboratorio Clínico y Consultorio Médico Pariata, ubicado en el Centro Comercial Industrial Caribe, piso 01, local 17. Maiquetía, estado Vargas, cuando ingresaron los hoy imputados, en primer lugar la ciudadana CHIRINO (sic) ROJAS CELIMAR, simulando ser paciente de dicho consultorio, para luego abrirle la puerta a estos co imputados (sic) D.R.C. y JHOERGENIS E.E. quienes se encontraba (sic) en compañía de otro sujeto más, e ingresaron a dicho consultorio portando ambos armas de fuego para amenazar y someter a sus víctimas despojándolos de (Teléfonos celulares, dinero en efectivo, Joyas entre otros). Es así que de conformidad a lo establecido en el Artículo 236 y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal, se solicito (sic) la MEDIDA JUDICIAL PRIVATIVA DE LIBERTAD, toda vez que están llenos los extremos exigidos…”.

Que “[p]osteriormente se efectúo Reconocimiento en rueda de individuos donde actuaron como personas a ser reconocidas los imputados D.R.C. y JHOERGENIS E.E., y como reconocedores los ciudadanos M.S., y COROMOTO SAAVEDRA, víctimas de la presente causa, donde ambos imputados fueron reconocidos como dos de los que ingresaron al consultorio médico y mediante amenaza de muerte los despojaron de sus pertenencias, FUERON CONTESTES EN AFIRMAR QUE AMBOS PORTABAN ARMAS DE FUEGO”.

Que por tal razón “… se solicito (sic) la Medida Judicial Privativa de Libertad en contra de los dos imputados, atendiendo a ello, el Órgano Jurisdiccional modifica la pre calificación (sic) Fiscal a los delitos [de] ROBO AGRAVADO (…) POSESIÓN ILÍCITA DE ARMA DE FUEGO (…) y AGAVILLAMIENTO (…) e impone MEDIDA JUDICIAL PRIVATIVA DE LIBERTAD”.

Que “… [el]19 de diciembre del año 2014, casi cuatro (4) meses después, la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Vargas, luego de haber admitido los recursos correspondientes paso a emitir pronunciamiento en la presente investigación, por segunda vez, y atendiendo a los recursos Ordinarios que interpusiera la Defensa de los imputados, con Ponencia de la Dra. RORAIMA M.G., y como parte integrante de la referida corte la JUEZ NORMA SANDOVAL, emiten otro pronunciamiento totalmente opuesto al anterior de la siguiente manera:

‘…Con los elementos anteriormente trascritos, se puede evidenciar en fecha 18 de julio de 2014, siendo aproximadamente las 11:30 de la mañana, los ciudadanos J.C.H.C., JHORGENIS E.E.M. y D.R.C.O., ingresaron al consultorio médico del Dr. M.J., ubicado en el Centro Comercial Industrial Caribe, Piso 01, local 17, adyacente al elevado de Pariata, Parroquia Maiquetía, Estado Vargas, donde los esperaba la ciudadana Celimar Chirinos, encontrándose también varias personas dentro del consultorio, portando dos de los sujetos referidos armas de fuego, amenazando a quienes allí se encontraban para obligarlos a entregar sus pertenencias, así como el dinero que se encontraba en la caja registradora de dicho consultorio, obteniendo varios teléfonos celulares, equipos electrónicos, un par de zarcillos y dinero en efectivo, sucedido esto se retiran del lugar, dos de ellos en una moto, otro sujeto junto a la ciudadana implicada, trataron de encender otra moto, pero no lo lograron, por lo que son capturados por funcionarios policiales, los cuales patrullaban por el lugar cuando fueron interceptados por las víctimas y notificados del hecho, quedando identificados como J.C.H.C. y CELIMAR CHIRINOS, incautándoseles en un bolso que arrojo (sic) al piso antes de su aprehensión la prenombrada ciudadana, los objetos de los cuales fueron despojados (sic) las víctimas ciudadanos VILKIS DE AMUNDARAIN (sic) , EYERLIN LARA, B.A. (sic), J.G., J.M., F.M. e I.S., quienes reconocieron a los aprehendidos, las armas incautadas y diversos objetos recuperados como de su propiedad, posteriormente en fecha 01 de agosto de 2014, fueron aprehendidos los ciudadanos JHORGENIS E.E.M. y D.R.C.O., en virtud de las órdenes de allanamientos (sic) libradas por el Juzgado Quinto de Control a sus respectivas viviendas, dejándose constancia que durante el procedimiento a estos ciudadanos no se les incautó ningún objeto de interés criminalístico, sin embargo estos ciudadanos fueron reconocidos por las víctimas Coromoto Saavedra y M.S., durante el acto de reconocimiento en rueda de individuos, como implicados en los hechos donde fueron despojados de sus pertenencias en fecha 18-07-2014, frente a lo cual quienes aquí deciden estiman que para este momento procesal los elementos cursantes en autos, resultan suficientes para acreditar la comisión del delito [de] ROBO AGRAVADO pero en grado de FRUSTRACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 458, en concordancia con el artículo 80, ambos del Código Penal, así como para estimar que los ciudadanos J.C.H.C.. JHORGENIS E.E.M. y D.R.C. (sic) ORTEGA, son presuntos autores o participes (sic) en la comisión del referido ilícito, por lo que la razón no asiste a los defensores, quedando de esta manera satisfechos los requisitos exigidos en los numerales 1 y 2 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal.

Ahora bien, en cuanto al numeral 3 del artículo 236 del Texto Adjetivo Penal y, en atención a lo previsto en el único aparte del parágrafo primero del artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual entre otras cosas establece que: el Juez podrá, de acuerdo a las circunstancias que deberá explicar razonablemente, rechazar la petición fiscal e imponer al imputado una medida cautelar sustitutiva; se advierte que en el presente caso la presunta comisión del delito de ROBO AGRAVADO FRUSTRADO, previsto y sancionado en el artículo 458, en concordancia con el segundo aparte del artículo 80, ambos del Código Penal, imputado a los ciudadanos J.C.H.C., JHORGENIS E.E.M. y D.R.C.O., tomándose en cuenta que los objetos materiales [del] delito fueron recuperados, por lo que no se infringió un perjuicio material a los agraviados, ni se le causó ningún daño físico a las víctimas al momento de la comisión del hecho: como se encuentra establecido en actas [de] entrevista rendidas por los ciudadanos VILKIS de AMUNDARAIN (sic), EYERLIN LARA, B.A. (sic), J.G., J.M., F.M. e I.S., lo que comporta la figura inacabada de ejecución del delito y dado que no riela a los autos documento alguno que acredite que los imputados de autos posean mala conducta predelictual, se determina que los hechos objeto (sic) de este proceso pueden razonablemente ser satisfechos con una medida menos gravosa, razón por la cual quienes aquí deciden consideran que lo procedente y ajustado a derecho es MODIFICAR las decisiones dictadas por los Juzgados Cuarto y Tercero de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual se DECRETO LA MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD a los referidas ciudadanos y en su lugar se les IMPONE la MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA prevista en el numeral 3 del artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, ante lo cual los ciudadanos J.C.H.C., JHORGENIS E.E.M. y D.R.C.O. deberán presentarse ante la Oficina de Alguacilazgo de este Circuito Judicial Penal cada 30 días, ello por encontrarse satisfechos los requisitos exigidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal. Y ASÍ SE DECLARA.

En lo que respecta al delito de AGAVILLAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 286 del Código Penal, esta Alzada advierte que no existen hasta la presente fecha, elementos de convicción que permitan establecer la conformación, permanencia y asociación previa de los imputados a un grupo conformado por más de dos personas con el objeto de cometer delitos, por lo que este ilícito precalificado por la Fiscalía no se encuentra configurado para la presente etapa procesal, razón por la cual esta Alzada desestima el alegato del Ministerio Público en este sentido, por lo que lo procedente y ajustado a derecho es REVOCAR las decisiones dictadas por los Jueces Tercero y Cuarto de Control Circunscripción (sic) mediante las cuales DECRETO (sic) la MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD a los ciudadanos J.C.H.C., JHORGENIS E.E.M. y D.R.C.O. y en su lugar se ORDENA su L.S.R., ello por no encontrarse satisfechos los requisitos exigidos en el artículo 236 del Texto Adjetivo Penal, en cuanto a este tipo penal. Y ASI SE DECIDE...’.

III

DE LOS FUNDAMENTOS DE LA SOLICITUD DE AVOCAMIENTO

Los argumentos expuestos por la solicitante para que esta Sala de Casación Penal se avoque al conocimiento de la causa seguida en contra de los ciudadanos J.C.H.C., Celimar Yormali Chirinos Rojas, Jhorgenis E.E.M. y D.R.C. son los siguientes:

Que “[b]ajo este contexto, se evidencia que la Corte de Apelaciones de la Circunscripción (sic) Judicial Penal del Estado Vargas, al conocer ambos recursos, con los mismos elementos emitió dos pronunciamientos, totalmente distintos y a criterio de quien suscribe cuestionable (sic) por cuanto, por una parte al conocer el efecto suspensivo que fuera interpuesto por esta Fiscalía indica y refiere que efectivamente y textualmente lo traigo a colación: ... los elementos anteriormente trascritos, se puede evidenciar en fecha 18 de los corrientes, siendo aproximadamente las 11:30 de la mañana, la ciudadana CHIRINOS ROJAS CELIMAR YORMALI junto con un trío de hombres Ingresaron al consultorio medico del Dr. M.J., ubicado en el Centro Comercial industrial (sic) Caribe, Piso 01, local 17, adyacente al elevado de Pariata, Parroquias (sic) Maiquetía, Estado Vargas, lugar donde se encontraban varias personas, portando armas de fuego amenazando a los presentes para obligarlos a entregar sus pertenencias, así como el dinero que se encontraba en la caja de dicho consultorio, por lo que obtuvieron varios teléfonos celulares, equipos electrónicos, un par de zarcillos y dinero en efectivo, siendo que luego se retiran del lugar dos de ellos en una moto y la imputado (sic) y otro sujeto trataron de encender la otra moto, pero no lo lograron, por lo que son capturados por funcionarios policiales, luego que las victimas (sic) les manifiestan que dichos sujetos los habían robado, quedando identificada la mujer como CHIRINOS ROJAS CELIMAR YORMALI, encontrando en un bolso que tenía la mencionada ciudadana y que había lanzado al piso antes de su aprehensión, varios de los objetos de los cuales fueron despojadas las víctimas, siendo que éstas reconocieron a los aprehendidos, las armas incautadas y diversos objetos recuperados como de su propiedad, hechos estos corroborados por los testimonios de los ciudadanos VILKIS de AMUNDARAIN (sic), EYERLIN LARA, B.A. (sic), J.G., J.M., F.M. e I.S., por lo que consideran quienes aquí deciden que se encuentran satisfechos los requisitos exigidos en los numerales 1 y 2 del artículo 236 del Texto Adjetivo Penal, esto es la presunta comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO, previsto en el artículo 458 del Código Penal. POSESIÓN ILÍCITA DE ARMA DE FUEGO, tipificado en el artículo 111 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones y AGAVILLAMIENTO, previsto en el artículo 286 del Código Penal, respectivamente; así como la autoría o participación de la ciudadana CHIRINOS ROJAS CELIMAR YORMALI en los mencionados ilícitos. Es decir, que en aquel momento si considero (sic) que había un delito de Robo Agravado consumado, y estaban elementos que cabían igual considerar (sic) el agavillamiento como una de las precalificaciones dadas, como explican los ciudadanos Magistrados que en este primer momento si refieren e incluso indican que la imputada en compañía de tres sujetos, (LOS CO IMPUTADOS (sic)) y que en el segundo recurso refieran de una manera ligera que ya no está CONSUMADO señalando expresamente: ‘...se advierte que en el presente caso la presunta comisión del delito de ROBO AGRAVADO FRUSTRADO, previsto y sancionado en el artículo 458, en concordancia con el segundo aparte del artículo 80, ambos del Código Penal, imputado los ciudadanos J.C.H.C., JHORGENIS E.E.M. y D.R.C.O., tomándose en cuenta que los objetos materiales del delito fueron recuperados, por lo que no se infringió un perjuicio material a los agraviados, ni se le (sic) causó ningún daño físico a las victimas (sic) al momento de la comisión del hecho; como se encuentra establecido en actas [de] entrevista rendidas por los ciudadanos VILKIS de AMUNDARAIN (sic), EYERLIN LARA, B.A. (sic), J.G., J.M., F.M. e I.S., lo que comporta la figura inacabada de ejecución del delito...’ que estamos en presencia de una de las formas inacabadas”.

Que “[s]iendo así, no está dada a la Corte de apelaciones la posibilidad que valore y conozca el fondo de las actuaciones que son sometidas a su conocimiento, no entiende el Ministerio Público, como interpreto (sic) a su conveniencia los elementos existentes, cuando, de hecho dos de los coimputados fueron aprehendidos posterior (sic) a los hechos, y que aún existe uno de los participes (sic) que no ha sido identificado, que estos tres (3), también se llevaron parte de los objetos que bajo amenaza de muerte le despojaron a la víctima, lo que sí es notorio en las presentes decisiones es la CONFUSIÓN, y (sic) inseguridad jurídica que crea (sic) las presentes decisiones, pues cuál de ellas deben (sic) tomar en consideración la primera instancia al momento de efectuar la audiencia correspondiente”.

Que “[s]e evidencia sin lugar a dudas que la corte de apelaciones se extralimitó en sus funciones, al analizar y comparar pruebas, al pronunciarse de manera anticipada sobre el escrito de acusación fiscal que correspondía conocer al Juzgado de Control al celebrar la Audiencia Preliminar, así como, al establecer hechos y efectuar consideraciones de fondo, lo cual le condujo a emitir pronunciamientos sobre la calificación jurídica asignada a los hechos cuando ya se había presentado el escrito de acusación fiscal, limitando de esta manera al Juzgado de Control que debe celebrar la Audiencia Preliminar y decidir sobre dicha calificación jurídica provisional; asimismo, decidió sobre situaciones que no fueron planteadas por las partes en ninguno de los recursos al dar a la pre calificación (sic) jurídica un cambio, y desechar sin fundamento la existencia del delito de agavillamiento; a otorgar L.s.r. a los imputados a pesar de que el cambio de calificación estaba referido también a un delito que tenía asignada una pena considerablemente alta como lo es el delito de ROBO AGRAVADO FRUSTRADO (SEGÚN EL SEGUNDO CRITERIO DE LA CORTE EN LA MISMA CAUSA), restringiendo las facultades legales asignadas a los representantes del Ministerio Público como titulares de la acción penal”.

Que “[e]s decisión reiterada de la decisión de Sala Constitucional en su sentencia № 87 de fecha 05/03/2010 con ponencia de la Dra. C.Z.D.M.; al tratar el tema de la autonomía del Ministerio Público, la Sala, en la sentencia № 1747, del 10 de agosto de 2007 (caso: M.A.R.F.), asentó lo siguiente:

‘Así pues, esta Sala Constitucional ha señalado, conforme lo dispone el artículo 2 de la Ley Orgánica del Ministerio Público, que el Ministerio Público es autónomo e independiente, por lo que ninguna instancia judicial puede obligarlo a acusar la comisión de un determinado delito, ni señalarle cómo concluir una investigación. En efecto, esta Sala, en sentencia № 1405, del 27 de julio de 2004, caso: I.P.R., señaló, respecto a la autonomía e independencia del Ministerio Público, lo siguiente:

Ahora bien, esta Sala hace notar que el Ministerio Público, como órgano encargado de ordenar y dirigir la investigación penal, goza de autonomía, por lo que no puede obligársele, en el proceso penal ni a través del amparo, a que solicite el sobreseimiento de alguna causa que esté bajo su conocimiento.

Dentro de esa autonomía e independencia, el Ministerio Público puede concluir de cualquier manera la fase de investigación y establecer en el libelo acusatorio el delito que con base en su autonomía impute a alguna persona. En efecto, el Ministerio Público, en el ejercicio de la acción penal, sólo debe obedecer a la ley y al derecho, por lo que no puede ningún Juez obligarlo a ejercer dicha acción penal para determinar la acusación de un determinado delito en el ejercicio de la acción penal, por tanto, encontramos que el Ministerio Público debe, en caso de que lo considere conveniente y conforme lo señala el cardinal 4 del artículo 108 del Código Orgánico Procesal Penal, formular la acusación, y ello debe hacerlo de acuerdo con los elementos de convicción que resulten de la investigación, para lo cual determinará, en forma clara y precisa, el hecho punible que considere que cometió el imputado, sin que ningún Tribunal deba señalarle cuál es el delito que debe plasmar en el libelo acusatorio’.

Que “[s]e observa como la Corte de Apelaciones del Estado Vargas, incluso de manera reiterada entra a analizar, y valorar situaciones de fondo en los casos que son sometidos a su conocimiento al momento de dictar sus resoluciones que deciden sobre el mantenimiento de una Medida Judicial privativa de Libertad, a pesar que existen fundados y serios elementos de convicción para demostrar la participación de cada uno de los imputados y por lo cual el Ministerio Público presento (sic) escrito acusatorio. La corte de Apelaciones dejo (sic) incluso la forma en que se encuentra el tipo penal, es decir, hizo un análisis poco objetivo del iter criminis e incluso desecha otro de los tipos penales pre calificados (sic), valdría la pena preguntarnos, el deluto (sic) de ROBO AGRAVADO sólo está consumado para la ciudadana CELIMAR HERNÁNDEZ, Y NO PARA LOS CO IMPUTADOS (sic) C.H. CONTRERAS, JHORGENIS E.E.M. y D.R.C.O., así como, desecha el delito DE AGAVILLAMIENTO, para estos tres (3) dejándolo solo para la ciudadana CELIMAR HERNÁNDEZ, (SIENDO QUE EL PRESENTE TIPO PENAL REQUIERE DE DOS O MAS PERSONAS) ENTONCES NO SON LOS MISMOS HECHOS, LAS MISMAS CIRCUNSTANCIAS? Aunado al hecho que en la narrativa del primer recurso afirma que estaba en compañía de tres (3) sujetos más. Esta facultad a la corte de apelaciones no le está dada, violenta principios y garantías constitucionales, por cuanto corresponde al Juez de juicio una vez escuchado (sic) todos y cada uno de los medios probatorios determinar esa circunstancia”.

Que “[e]s menester invocar la figura de la Tutela Judicial Efectiva que la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, como norma fundamental del Estado, y de la convivencia social, a través del artículo 26, confiere a los ciudadanos una serie de derechos y garantías, los cuales se enmarcan dentro de la tutela judicial efectiva.

Artículo 26. Toda persona tiene derecho de acceso a los órganos de administración de justicia para hacer valer sus derechos e intereses, incluso los colectivos o difusos, a la tutela efectiva de los mismos y a obtener con prontitud la decisión correspondiente.

El Estado garantizará una justicia gratuita, accesible, imparcial, idónea, transparente, autónoma, independiente, responsable, equitativa y expedita sin dilaciones indebidas, sin formalismos o reposiciones inútiles”.

Que “[e]n atención a la anterior transcripción normativa, vemos que la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, consagra el derecho que constituye una expresión de protección por parte del Estado para los administrados, pues se le impone el deber de velar por el correcto, cabal y oportuno acceso de los conciudadanos a los órganos de administración de justicia para obtener una respuesta judicial cónsona con los postulados consagrados en la norma y que su acatamiento, implicará que estemos frente a un proceso que se haya realizado bajo una tutela judicial efectiva por parte del Estado”.

Que “[e]n este sentido, resulta necesario acotar que a través de los Órganos que forman parte del Poder Judicial (Tribunales), se deben respetar de forma óptima los procesos judiciales bajo un esquema de buena marcha y desarrollo óptimo en relación al contenido propio de las regulaciones contenida (sic) en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, aunado a la obligación que tiene el estado de ofrecer el acceso a los órganos de justicia de manera eficaz, dicho de otra manera de ofrecer jurisdicción, tal y como ha sido ampliamente debatido por la doctrina patria”.

Que “[a]sí las cosas, tenemos que del tratamiento jurisdiccional del presente caso, se desprende UNA ESCANDALOSA VIOLACIÓN AL ORDENAMIENTO JURÍDICO QUE PERJUDICA OSTENSIBLEMENTE LA IMAGEN DEL PODER JUDICIAL, al desconocer la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Vargas las reglas de nuestro sistema penal de corte acusatorio, donde a cada uno de los actores le corresponde un rol, entendiéndose que el del Juez de Control le corresponde el control jurisdiccional del proceso y la potestad de aplicar la Ley en los procesos penales; siendo que la acción penal corresponde al Estado a través del Ministerio Público quien está obligado a ejercerla, salvo las excepciones legales, artículo 11 del Código Orgánico Procesal Penal. Esta separación de funciones tiene como finalidad que el órgano decisor quede al margen de toda influencia ejercida por los resultados de la investigación, garantizándose así su imparcialidad”.

Que “[v]iolentando incluso la jerarquía a la que están sometidos los distintos Tribunales de la República, siendo el criterio reiterado de ese M.T. en Sala Constitucional y de Casación penal, contestes en afirmar que las C.d.a. no pueden inmiscuirse en las facultades propias del Ministerio Público, en este sentido se ha establecido De manera reiterada la Sala de Casación Penal ha decidido que: ‘... las C.d.A., en principio, no pueden analizar, comparar, ni valorar pruebas, pues le corresponde a los juzgados de juicio, en v.d.P.d.I....’ (Sentencia № 440, del 31 de octubre de 2006). En igual sentido, la Sala ha reiterado que: ‘... la Corte de Apelaciones no conoce los hechos de manera directa e inmediata sino indirecta y mediata, ya que es un tribunal que conoce de derecho y de los posibles vicios cometidos en el juicio que precede a la sentencia recurrida...’ (Sentencia № 454, del 3 de noviembre de 2005)”.

Que “[e]n virtud de las consideraciones antes señaladas, y en virtud [de] que no existe ningún recurso ordinario a los efectos de establecer (sic) el orden infringido, por lo cual resulta imperioso demandar ante este m.T. de la República la admisión de la presente solicitud de AVOCAMIENTO al conocimiento de [la] referida causa”.

Que de “… lo antes trascrito, se evidencia que la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Vargas, lo que hizo en su revisión de las actas que conforman el presente expediente, un juicio de valor de la presente causa, entró a conocer el fondo del asunto al afirmar, determinar y aseverar hechos, toda vez que a pesar de que la aprehensión fue en flagrancia, y que tres de los co imputados (sic) no fueron aprehendidos en ese momento, y que además ellos se llevaron otros objetos que jamás fueron recuperados, tales como el teléfono iphone de una de las víctimas, entre otros objetos, así como, tampoco el dinero. Haciendo un análisis erróneo del iter criminis, a su conveniente interpretación, apartándose incluso del criterio reiterado de ese M.T.d.J., afirmando que el delito no está consumado por cuanto fueron recuperados los objetos materiales, y que ello no ocasiono (sic) daño alguno ni material ni físico a las víctimas, circunstancia además que se aleja de la realidad”.

Que “… la Alzada al entrar a conocer el fondo del asunto, lo hizo de una forma sesgada y parcial según su apreciación en perjuicio del estado Venezolano, valoró las entrevistas como pruebas definitivas y en forma parcial y no las subsumió en el contexto señalado, por lo que lo correcto era confirmar la decisión del Juzgado Cuarto de Control, siendo que dicha medida de privación judicial preventiva de libertad, es una medida precautelativa y la magnitud del delito y la pena a imponer, lo cual además había hecho en la primera de las decisiones que hoy se pide que este Tribunal Supremo se avoque, lo correcto era confirmar la decisión del referido Juzgado de Control, por lo que la Corte de Apelaciones, apreció la audiencia de presentación en flagrancia (…) como si fuera la audiencia de un juicio público y oral, apreciando circunstancias de fondo y que solo favorecían a los imputados, sin tomar en cuenta los elementos fundados que existen, elementos estos en que se fundamento (sic) el Ministerio Publico (sic) para presentar el respectivo escrito de acusación, más allá de que sea admitido o no por el Juzgado de Control en la respectiva audiencia preliminar”.

Que “[e]l asunto penal principal cursa ante el Tribunal Cuarto de Control del Circuito Judicial Penal del estado Vargas, signado con el número WP01-P-2014-004029, siendo por ende los tribunales con materia afín de la presente Sala para que se avoque al conocimiento de la causa. Aunado a lo antes expuesto, no existe ningún recurso ordinario a los efectos de establecer (sic) el orden infringido, por lo cual resulta imperioso demandar ante este m.T. de la República la admisión de la presente solicitud de AVOCAMIENTO al conocimiento de la referida causa”.

Finalmente, solicitaron a la Sala de Casación Penal que se admita la presente solicitud de avocamiento y se declare la “NULIDAD DE LA DECISIÓN DECRETADA”.

IV

DE LA ADMISIBILIDAD

La Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia procede a analizar la admisibilidad de la Solicitud de Avocamiento sobre la base de las consideraciones siguientes:

El artículo 108 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia establece lo siguiente:

Procedimiento

Artículo 108. La Sala examinará las condiciones de admisibilidad del avocamiento, en cuanto a que el asunto curse ante algún tribunal de la República, independientemente de su jerarquía y especialidad o de la etapa o fase procesal en que se encuentre, así como que las irregularidades que se aleguen hayan sido oportunamente reclamadas sin éxito en la instancia a través de los medios ordinarios. Cuando se admita la solicitud de avocamiento, la Sala oficiará al tribunal de instancia, requerirá el expediente respectivo y podrá ordenar la suspensión inmediata del curso de la causa, así como la prohibición de realizar cualquier clase de actuación. Serán nulos los actos y las diligencias que se dicten en desacato a la suspensión o prohibición que se expida

.

Según los textos anteriormente transcritos, se sigue que serán inadmisibles las solicitudes de avocamiento en los casos siguientes:

1. Cuando el solicitante no esté legitimado para plantear una petición de esta naturaleza por no tener interés en la causa, o cuando sea manifiesta la falta de representación o de mandato de quien afirma actuar en nombre de otra persona.

2. Cuando la solicitud verse sobre un conflicto que, para el momento en que se introduzca y se examine la petición, no esté siendo tramitado ante un órgano judicial; es decir, que serán inadmisibles los requerimientos atinentes a procesos que ya hubiesen culminado, y en los cuales exista una decisión pasada en autoridad de cosa juzgada.

3. Cuando las irregularidades que se aleguen no hubiesen sido oportunamente reclamadas en instancia a través de los medios ordinarios, o cuando tales reclamos satisficieron la pretensión interpuesta, sea que hubiese sido estimada en cuanto a lo pedido, o que hubiese sido respondida, ya que una respuesta debida, aunque no acuerde lo exigido, también satisface el derecho de petición.

En primer lugar, la Sala de Casación Penal observa que la petición la realiza la abogada Julimar Vásquez Hernández, en su condición de Fiscal Provisoria Décima Segunda del Ministerio Público con Competencia en materia de Delitos Comunes de la Circunscripción Judicial Penal del Estado Vargas, en representación de los ciudadanos Vilkis de Amundaraín, B.A., J.G., Eyerlin Lara, F.M., I.S. y J.M. en su cualidad de víctimas en el proceso penal seguido en contra de los ciudadanos J.C.H.C., Celimar Yormali Chirinos Rojas, Jhorgenis E.E.M. y D.R.C. por la presunta comisión de los delitos de Robo Agravado, previsto en el artículo 458 del Código Penal, Agavillamiento, tipificado en el artículo 86 del mismo código, y Posesión Ilícita de Arma de Fuego, establecido en el artículo 111 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones.

En segundo lugar, la causa cuyo avocamiento se solicita está siendo tramitada ante la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Vargas y, según lo señalado por la solicitante, están distinguidas bajo los alfanuméricos WP01-R-2014-000491 y WP01-R-2014-000507, nomenclatura de la Corte de Apelaciones del Estado Vargas, por lo que se trata de un proceso que se encuentra en curso y aun no ha culminado, es decir, podría formularse, en cuanto a dicho juicio, un planteamiento como el presentado en esta oportunidad.

En tercer lugar, de la norma prevista en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia citada, se advierte que el avocamiento será admisible cuando no exista otro medio procesal idóneo y eficaz, capaz de restablecer la situación jurídica infringida y que no pueda ser reparada mediante el planteamiento de una incidencia o recurso ante cualquier instancia competente; siendo así, se concluye que las partes están obligadas a ejercer los recursos procesales existentes y adecuados para el restablecimiento del derecho presuntamente lesionado.

La Sala de Casación Penal, en diversas oportunidades ha expresado que el objeto de la figura procesal del avocamiento no es el de crear una nueva instancia judicial o administrativa, ni sustituir los medios ordinarios para la tutela de los derechos o intereses de los justiciables.

En tal sentido, ha establecido en diversas sentencias, como en la decisión número 18, del 29 de enero de 2014, que “… el avocamiento será admisible cuando no exista otro medio procesal idóneo y eficaz, capaz de restablecer la situación jurídica infringida y que no pueda ser reparada mediante el planteamiento de una incidencia o de un recurso ante cualquier instancia competente, por lo que las partes están obligadas a ejercer todos los recursos procesales existentes”.

La representación fiscal argumentó que los ciudadanos J.C.H.C. y Celimar Yormali Chirinos Rojas fueron aprehendidos en flagrante delito el 18 de julio de 2014; posteriormente, fueron presentados ante el Tribunal Cuarto de Primera Instancia Estadal y Municipal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Vargas el 22 de julio de 2014; en dicho acto precalificó los hechos como subsumibles en los delitos de Robo Agravado, Porte Ilícito de Arma de Fuego y Agavillamiento; que la solicitud de medida preventiva privativa de libertad en contra de los referidos acusados fue acordada sólo respecto del ciudadano J.C.H., mientras que a la ciudadana Celimar Yormali Chirinos Rojas se le otorgó una medida cautelar sustitutiva de la privación de libertad en virtud de que la misma se encontraba en período de lactancia y, por lo tanto, estaría bajo la vigilancia de la policía del Estado Vargas durante seis meses.

Contra dicha decisión, el Ministerio Público interpuso recurso de apelación, en la modalidad de efecto suspensivo, ante la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Vargas por no estar de acuerdo con los fundamentos esgrimados en su decisión por el tribunal de instancia, alegando que la acusada le había notificado a la representación fiscal “que no está dando LACTANCIA a su menor hijo de apenas mes y 15 días de nacido”, señalando que no existían las circunstancias y condiciones necesarias para otorgarle a la imputada una medida menos gravosa.

Continúa señalando la solicitante que la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Vargas declaró sin lugar la solicitud de revisión de medida en contra de la acusada y confirmó el fallo del Tribunal Cuarto de Primera Instancia Estadal y Municipal en Funciones de Control del mismo Circuito Judicial Penal, manteniendo la medida cautelar sustitutiva de la libertad en razón de lo previsto en el artículo 242, numeral 1, en concordancia con el artículo 231, ambos del Código Orgánico Procesal Penal. De igual manera, la alzada se habría pronunciado respecto a la participación de la ciudadana acusada en la comisión de los delitos precalificados por el Ministerio Público, en los siguientes términos: “se encuentran satisfechos los requisitos exigidos en los numerales 1 y 2 del artículo 236 del Texto Adjetivo Penal, esto es, la presunta comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO (…) POSESIÓN ILICITA DE ARMA DE FUEGO (…) y AGAVILLAMIENTO (…) así como la autoría o participación de la ciudadana CHIRINOS ROJAS CELIMAR YORMALI en los mencionados ilícitos”.

Posteriormente, la Fiscal indicó que en razón de la aprehensión realizada a los ciudadanos D.R.C. y Jhoergenis E.E., imputados por la presunta comisión de los delitos de Robo Agravado, Porte Ilícito de Arma de Fuego y Agavillamiento en los mismos hechos, el Ministerio Público, en la audiencia de presentación realizada el 5 de agosto de 2014 ante el Tribunal Cuarto de Primera Instancia Estadal y Municipal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Vargas, solicitó que se acordaran sendas medidas preventivas privativas de libertad, lo cual fue acogido por dicho órgano judicial.

Según la solicitante, el 19 de diciembre de 2014, en atención a los “recursos ordinarios que interpusiera la defensa de los imputados”, y la admisión de los mismos por parte de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Vargas, dicho tribunal “paso a emitir pronunciamiento en la presente investigación, por segunda vez” en la que indicó lo siguiente:

… en cuanto al numeral 3 del artículo 236 del Texto Adjetivo Penal y, en atención a lo previsto en el único aparte del parágrafo primero del artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual entre otras cosas establece que: el Juez podrá, de acuerdo a las circunstancias que deberá explicar razonablemente, rechazar la petición fiscal e imponer al imputado una medida cautelar sustitutiva; se advierte que en el presente caso la presunta comisión del delito de ROBO AGRAVADO FRUSTRADO, previsto y sancionado en el artículo 458, en concordancia con el segundo aparte del artículo 80, ambos del Código Penal, imputado a los ciudadanos J.C.H.C., JHORGENIS E.E.M. y D.R.C.O., tomándose en cuenta que los objetos materiales (sic) delito fueron recuperados, por lo que no se infringió un prejuicio material a los agraviados, ni se le (sic) causó ningún daño físico a las víctimas al momento de la comisión del hecho: como se encuentra establecido en actas [de] entrevista rendidas por los ciudadanos VILKIS de AMUNDARAÍN, EYERLIN LARA, B.A. (sic), J.G., J.M., F.M. e I.S., lo que comporta la figura inacabada de ejecución del delito y dado que no riela a los autos documento alguno que acredite que los imputados de autos posean mala conducta predelictual, se determina que los hechos objeto de este proceso pueden razonablemente ser satisfechos con una medida menos gravosa, razón por la cual quienes aquí deciden consideran que lo procedente y ajustado a derecho es MODIFICAR las decisiones dictadas por los Juzgados Cuarto y Tercero de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual se DECRETO (sic) LA MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD a los referidos ciudadanos y en su lugar se les IMPONE la MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA prevista en el numeral 3 del artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, ante lo cual los ciudadanos J.C.H.C., JHORGENIS E.E.M. y D.R.C.O. deberán presentarse ante la Oficina de Alguacilazgo de este Circuito Judicial Penal cada 30 días, ello por encontrarse satisfechos los requisitos exigidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal. Y ASÍ SE DECLARA’.

En lo que respecta al delito de AGAVILLAMIENTO, previsto v sancionado en el artículo 286 del Código Penal, esta Alzada advierte que no existen hasta la presente fecha, elementos de convicción que permitan establecer la conformación, permanencia y asociación previa de los imputados a un grupo conformado por más de dos personas con el objeto de cometer delitos, por lo que este ilícito precalificado por la Fiscalía no se encuentra configurado para la presente etapa procesal, razón por la cual esta Alzada desestima el alegato del Ministerio Público en este sentido, por lo que lo procedente y ajustado a derecho es REVOCAR las decisiones dictadas por los Jueces Tercero y Cuarto de Control Circunscripción (sic) mediante las cuales DECRETO la MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD a los ciudadanos J.C.H.C., JHORGENIS E.E.M. y D.R.C.O. y en su lugar se ORDENA su L.S.R., ello por no encontrarse satisfechos los requisitos exigidos en el artículo 236 del Texto Adjetivo Penal, en cuanto a este tipo penal. Y ASI SE DECIDE…

.

De lo anteriormente expuesto, la Sala de Casación Penal observa en el escrito de avocamiento interpuesto por la representante del Ministerio Público, su inconformidad respecto a los pronunciamientos emitidos por la Corte, pues según su criterio la misma analizó y valoró situaciones de fondo en el caso que fue sometido a su conocimiento pues “… al conocer ambos recursos, con los mismos elementos emitió dos pronunciamientos, totalmente distintos…”, indicando que en la causa seguida a la ciudadana Celimar Yormali Chirinos Rojas, la alzada consideró la participación y autoría de la acusada en la presunta comisión de los delitos de Robo Agravado, Porte Ilícito de Arma de Fuego y Agavillamiento; y por otra parte (según criterio de la solicitante) la Corte de Apelaciones realizó un análisis “poco objetivo” de los tipos penales precalificados por la representación fiscal a los ciudadanos acusados, al cambiarles la calificación jurídica de Robo Agravado a Robo Frustrado, de igual forma señalan que “[c]on la última de las decisiones la que fuera emitida en diciembre del año 2014 y notificada a esta Oficina Fiscal en fecha 05 de enero del año 2015, FAVORECIENDO DE TAL MANERA QUE CON ESTA RESOLUCIÓN LA CORTE DE APELACIONES (…) ABSUELVE A LOS IMPUTADOS DE TODA RESPONSABILIDAD, en el tipo penal de AGAVILLAMIENTO…”, (folio 20 de la pieza única del expediente), sin imponer a la ciudadana Celimar Yormali Chirinos Rojas de la calificación dada por la alzada, pues ésta fue imputada al igual que los ciudadanos J.C.H.C., Jhorgenis E.E.M. y D.R.C. del delito de Robo Agravado, tipificado en el artículo 458 del Código Penal, violentando las garantías constitucionales de la acusada.

De igual manera, la representación fiscal expone que la alzada dictó dos decisiones que se oponen entre sí, arguyendo que las mismas “… lo que trae y crea es un caos, para el órgano de primera instancia, incluso para los justiciables, quienes están en presencia de los mismos elementos pero en diferentes condiciones ya que a la primera de ellas (sic) CELIMAR HERNÁNDEZ le dice que el delito si está consumado y no así al resto de los co imputados (sic)…”, es por ello que requiere la solicitante que la Sala de Casación Penal se avoque a la presente causa pues, según su criterio, la Corte de Apelaciones violentó el ordenamiento jurídico, la imagen del poder judicial, la paz pública y la seguridad jurídica.

En tal sentido, la representante del Ministerio Público denunció que la alzada subrogó sus funciones, contrariando lo preceptuado en el artículo 285, numerales 3 y 4 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, pues “… se extralimitó en sus funciones al valorar las entrevistas y circunstancias de fondo desde su punto de vista, haciendo conjeturas y afirmaciones que le correspondía realizar en esta fase…”. De igual forma señaló que la alzada suprimió con su decisión la fase intermedia y la fase de juicio pues según su criterio, es al juez de instancia a quien en esta oportunidad procesal le corresponde pronunciarse sobre la admisión o no del acto conclusivo así como la ponderación del acervo probatorio que será evacuado en el juicio y que conjuntamente con los hechos acreditados determinará la responsabilidad penal de los acusados en autos.

La vindicta pública reiteró una vez más su inconformidad con la decisión proferida por la alzada, respeto a las medidas cautelares menos gravosas que emitió en favor de los acusados, alegando que “… lo correcto era confirmar la decisión del Juzgado Cuarto de Control, siendo que dicha medida de privación judicial preventiva de libertad, es una medida precautelativa (…) por lo que la corte de apelaciones, apreció la audiencia de presentación en flagrancia (…) como si fuera la audiencia de un juicio público y oral, apreciando circunstancias de fondo y

que solo favorecían a los imputados, sin tomar en cuenta los elementos fundados que existen, elementos estos en que se fundamento el Ministerio Público…”.

La Sala de Casación Penal, para decidir observa:

La Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, prevé el avocamiento como una figura excepcional, y ordena su empleo con suma prudencia y reflexión, sólo en casos graves o de escandalosas violaciones al ordenamiento jurídico, que perjudiquen ostensiblemente la imagen del Poder Judicial, la paz pública o la institucionalidad democrática venezolana. Circunstancias que no se verifican en los alegatos narrados anteriormente y que configuran uno de los elementos indispensables para su admisibilidad.

En este contexto, la Sala de Casación Penal observa de la presente causa, que la solicitud de avocamiento interpuesta por la abogada Julimir Vásquez Hernández, en su carácter de Fiscal Provisoria Décima Segunda del Ministerio Público del Estado Vargas, no cumple con lo señalado en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, pues no se evidencia que se le haya negado el acceso al debido proceso en las causas cuya violación, según su criterio, afectan el ordenamiento jurídico.

La solicitante informó en su solicitud de avocamiento, que la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Vargas declaro sin lugar el recurso de apelación en la modalidad de efecto suspensivo interpuesta por ésta, y que tal pronunciamiento no la favoreció, por lo que procedió a plantear su inconformidad a través de la vía del avocamiento, indicando que la alzada se extralimitó en sus funciones al realizar el cambio de calificación jurídica a los acusados así como al revocar la medida privativa de libertad a la cual estaban sujetos; así las cosas, esta Sala de Casación Penal observa que el fallo emitido por la Corte de Apelaciones le dio una respuesta debida, oportuna y sin dilaciones al requerimiento expuesto por el Ministerio Público, por lo que, y aunque el resultado no fue el esperado, queda desvirtuada la violación del derecho al debido proceso y a la tutela judicial efectiva denunciada. Por otra parte, es importante aclarar que la actividad revisora realizada por la Corte de Apelaciones respecto a la calificación jurídica dada a los acusados se ajustó al Derecho Procesal Penal, pues la alzada tiene la facultad de cambiar la precalificación tomando en cuenta el principio de proporcionalidad y atendiendo estrictamente a los hechos establecidos en la sentencia recurrida (que es el caso de autos), por lo que el Ministerio Público yerra al considerar que la alzada subroga sus funciones de forma inconstitucional al atribuir una calificación distinta a la presentada por la representación fiscal.

En relación a este punto es oportuno señalar, el último criterio de la Sala Constitucional, que indicó lo siguiente:

… los alegatos expuestos por la parte actora ciudadanas M.T.C.C. y Keylen S.G., actuando en su carácter de Fiscal Provisoria Sexagésima Quinta (65) a Nivel Nacional con Competencia Plena encargada de la Fiscalía Quincuagésima Séptima (57) a Nivel Nacional con Competencia Plena y la Fiscal Auxiliar Interina de dicha Fiscalía Quincuagésima (57), respecto a los hechos de los cuales trata de colegir las violaciones constitucionales alegadas, lo que se desprende es que los mismos están dirigidos a denunciar, que la Sala N.° 10 (Accidental) de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, invadió atribuciones que no le correspondían, en una decisión a su decir inmotivada.

Bajo estos supuestos, en el presente caso, la Sala aprecia, del examen de la decisión impugnada, que la misma no adolece de visos de inconstitucionalidad que hagan procedente su nulidad, cuando declaró parcialmente con lugar el recurso de apelación interpuesto por el defensor privado del ciudadano J.I.R.R., contra la decisión dictada el 15 de agosto de 2014, por el Juzgado Tercero (3°) de Primera Instancia Estadal y Municipal en funciones del Control del Circuito Judicial Penal del Estado Amazonas; revocó dicha decisión mediante la cual se decretó la medida de privación judicial preventiva de libertad contra el mencionado ciudadano por la presunta comisión de los delitos de prevaricación fiscal y asociación para delinquir, tipificados en los artículos 85 de la Ley Contra la Corrupción y 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, respectivamente, modificó la calificación jurídica dada por el Ministerio Público y acogida por el Juzgado de Control respecto al delito de asociación para delinquir por el delito de agavillamiento tipificado en el artículo 286 del Código Penal y le impuso medida cautelar sustitutiva de la privativa de libertad prevista en el artículo 242 numeral 3, 4 y 8, en concordancia con lo establecido en los artículos 243 y 244 del Código Orgánico Procesal Penal.

Esta Sala observa que la Corte de Apelaciones en la sentencia hoy impugnada por vía de amparo, tal y como se evidencia de la transcripción correspondiente al acto jurisdiccional accionado, expresó las razones de hecho y de derecho en las cuales fundamentó dicha decisión dictada en apelación respecto de un fallo al que se le atribuía infracciones legales respecto a la ausencia de los elementos consagrados en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, para estimar que el ciudadano J.I.R.R., haya sido autor o partícipe en la comisión de los delitos de prevaricación fiscal y asociación para delinquir, siendo que la Corte de Apelaciones, luego de examinar las circunstancias fácticas que sirvieron de soporte al Tribunal de Control para la imposición de la medida de privación judicial preventiva de libertad, así como los elementos de convicción que obraban en contra del imputado, entre otras, modificó la calificación jurídica dada a los hechos, sin perjuicio que dicha calificación pudiera variar en el curso del proceso, por ser ésta de carácter provisional, y le impuso medida cautelar sustitutiva de la privativa de libertad en aplicación de los principios de proporcionalidad y afirmación de libertad. (Sentencia núm. 549 dictada el 8 de mayo de 2015, de la Sala Constitucional).

De igual modo, se observa que el proceso penal seguido a los ciudadanos J.C.H.C., Celimar Yormali Chirinos Rojas, Jhorgenis E.E.M. y D.R.C., se encuentra en la fase de investigación, por lo tanto estaría pendiente la celebración de la audiencia preliminar así como la celebración del juicio oral y público, oportunidad procesal que la representación fiscal podrá presentar los alegatos que considere pertinentes para tramitar los recursos que demuestren la culpabilidad de los imputados.

En cuanto a la petición fiscal respecto al levantamiento, revisión y modificación de las medidas de coerción personal, dentro de las cuales destaca la solicitud de privación judicial preventiva de libertad en contra de los ciudadanos J.C.H.C., Celimar Yormali Chirinos Rojas, Jhorgenis E.E.M. y D.R.C., la Sala de Casación Penal, reiteradamente ha sostenido que la figura del avocamiento no es un medio procesal para hacer este tipo de impugnaciones pues el Código Orgánico Procesal Penal establece los mecanismos jurídicos y el momento procesal para la revisión de las mismas.

Ahora bien, en el caso examinado no está afectada la imagen del Poder Judicial, ni se han conculcado los derechos del justiciable, tampoco se verificó que se esté ante un caso grave, de escandalosas violaciones al ordenamiento jurídico, que haya perjudicado ostensiblemente la paz ciudadana y la institucionalidad democrática venezolana, que amerite desplazar a sus jueces originarios y competentes.

La Sala de Casación Penal ha señalado en diversas oportunidades que el avocamiento será admisible cuando no exista otro medio procesal idóneo y eficaz, capaz de restablecer la situación jurídica infringida y que no pueda ser reparada mediante el planteamiento de una incidencia o de un recurso ante cualquier instancia competente, por lo que las partes están obligadas a ejercer todos los recursos procesales existentes. Específicamente, el artículo 108 de la referida ley especial consagra de manera expresa como condiciones de admisibilidad del avocamiento, entre otras, “… que las irregularidades que se aleguen hayan sido oportunamente reclamadas sin éxito en la instancia a través de los medios ordinarios…”.

Tal criterio ha sido reiterado por esta Sala de Casación Penal, en sentencia núm. 26 del 14 de febrero de 2013, en la que se estableció lo siguiente:

… la Sala ha señalado en reiteradas oportunidades que el avocamiento procede cuando no exista otro medio procesal idóneo y eficaz, capaz de restablecer la situación jurídica infringida y que no pueda ser reparada mediante el planteamiento de una incidencia o de un recurso ante cualquier instancia competente, por lo que las partes están obligadas a agotar todos los recursos procesales existentes.

Esta excepcionalidad no puede convertirse en la regla y pretenderse el avocamiento ante cualquier violación del ordenamiento jurídico que pueda ser reparada mediante el planteamiento de una incidencia o de un recurso ante cualquier instancia competente. Tal excepción al procedimiento ordinario, que ocupe al M.T. en materia de instancia, debe ser por lo demás ejercido prudencialmente en los casos extremos y siempre que se den los requisitos concurrentes a que hace referencia la ley, por ello, debe prevalecer un sano criterio restrictivo, que respete ese carácter extraordinario e impida desafueros en el uso de dicha figura procedimenta

.

Así las cosas, no puede pretender el solicitante que a través de la figura del Avocamiento esta Sala de Casación Penal resuelva las incidencias denunciadas, pues las mismas son propias del proceso penal ordinario y deben ser resueltas por los órganos judiciales a los cuales les compete llevar adelante dicho proceso, debido a que la excepcionalidad de esta figura implica el cumplimiento de ciertas condiciones y circunstancias previstas en la ley.

Precisa la Sala de Casación Penal que el avocamiento no es un medio de gravamen o de impugnación, y que constituye, según lo establecido en la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, una facultad que tienen las Salas del Tribunal Supremo de Justicia para, de oficio o a instancia de parte, con conocimiento sumario de la situación, recabar de cualquier tribunal de instancia, en el estado en que se encuentre, cualquier expediente o causa para resolver si se avoca y directamente asume el conocimiento del asunto o, en su defecto, lo asigna a otro tribunal. Es decir, el avocamiento constituye una figura procesal de carácter absolutamente excepcional del cual debe hacerse un uso prudente; lo que obliga a esta Sala de Casación Penal a declarar inadmisible la solicitud interpuesta.

En consecuencia se declara inadmisible la solicitud de avocamiento propuesta por la Abogada Julimir Vásquez Hernández en su carácter de Fiscal Provisoria Décima Segunda del Ministerio Público con competencia en materia de Delitos Comunes de la Circunscripción Judicial Penal del Estado Vargas en la causa seguida contra los ciudadanos J.C.H.C., Celimar Yormali Chirinos Rojas, Jhorgenis E.E.M. y D.R.C., a quienes se les sigue proceso penal ante el Tribunal Cuarto de Primera Instancia Estadal y Municipal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Vargas, por la presunta comisión de los delitos de Robo Agravado, previsto en el artículo 458 del Código Penal, Agavillamiento, establecido en el artículo 86 del mismo código, y Posesión Ilícita de Arma de Fuego, tipificado en el artículo 111 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones.

V

DECISIÓN

Por las razones antes expuestas, el Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, declara INADMISIBLE la solicitud de avocamiento propuesta por la abogada Julimir Vásquez Hernández, en su carácter de Fiscal Provisoria Décima Segunda del Ministerio Público con competencia en materia de Delitos Comunes de la Circunscripción Judicial Penal del Estado Vargas, en la causa seguida contra los ciudadanos J.C.H.C., Celimar Yormali Chirinos Rojas, Jhorgenis E.E.M. y D.R.C., a quienes se les sigue proceso penal ante el Tribunal Cuarto de Primera Instancia Estadal y Municipal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Vargas, por la presunta comisión de los delitos de Robo Agravado, previsto en el artículo 458 del Código Penal, Agavillamiento, previsto en el artículo 86 del mismo código, y Posesión Ilícita de Arma de Fuego, sancionado en el artículo 111 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones.

Publíquese, regístrese y remítase el expediente. Ofíciese lo conducente.

Dada, firmada y sellada en el Salón de Audiencias del Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Penal, en Caracas, a los CINCO (5) días del mes de JUNIO de dos mil quince. Años 205° de la Independencia y 156º de la Federación.

El Magistrado Presidente,

MAIKEL J.M.P.

La Magistrada Vicepresidenta,

F.C.G.

Ponente

La Magistrada,

D.N.B.

El Magistrado,

H.M.C.F.

La Magistrada,

E.J.G.M.

La Secretaria (E),

A.Y.C.D.G.

Exp. Alfanumérico AA30-P-2015-000104

FCG

La Magistrada Doctora D.N.B. no firmó por motivo justificado.