Sentencia nº 306 de Tribunal Supremo de Justicia - Sala de Casación Penal de 30 de Junio de 2009

Fecha de Resolución30 de Junio de 2009
EmisorSala de Casación Penal
PonenteFernando Gómez
ProcedimientoRecurso de Casación

SALA ACCIDENTAL Ponencia del Magistrado Doctor F.G.

Dio origen al presente juicio, el hecho ocurrido en fecha 14 de marzo de 2003, cuando se recibió por ante la oficialía de Guardia de la División Nacional Contra la Delincuencia Organizada del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, denuncia por parte de la ciudadana M.D.P.P.D.B., quien manifestó que en razón de la ocupación de su esposo, P.L.B., surgió una sociedad entre éste, y el ciudadano J.C.R., lo que derivó que entre la ciudadana J.M.D.R., esposa de J.C.R., y su persona, se constituyera una Sociedad Mercantil de nombre INVERSIONES 22155 C.A., en la cual poseían cada una el cincuenta por ciento de las acciones, dicha empresa adquirió durante su gestión bienes inmuebles, los cuales consistían en un local comercial distinguido con las letras AC-03, que forma parte del Centro Empresarial Torre Humbolt; un lote de terreno denominado San José, ubicado en jurisdicción del Municipio Río Chico, Distrito Páez del Estado Miranda; un (1) inmueble constituido por sesenta y siete parcelas; un (1) inmueble constituido por seis lotes de terreno que forman arte de la parcela D; un (1) inmueble constituido por un lote de terreno denominado Tartagal Norte o Fundo Tartagal; un (1) inmueble constituido por un lote de terreno denominado Tartagal Sur; un (1) inmueble constituido por un lote de terreno denominado La Salineta; un (1) inmueble constituido por un lote de terreno identificado con la letra A; un (1) inmueble constituido por un lote de terreno identificado con la letra C, todos ubicados en el Municipio Río Chico, Distrito Páez del Estado Miranda. Toda esta relación de amigos y socios fue deteriorándose por diferencias marcadas en cuanto a la manera de llevar los asuntos económicos de las empresas formadas con los cónyuges de ambas socias. Hasta que en el año 2003, la ciudadana M.D.P.P.D.B., tuvo conocimiento que uno de los inmuebles pertenecientes a la empresa, específicamente el constituido por un local comercial, distinguido con las letras y números AC-03, que forma parte del Centro Empresarial Torre Humbolt, y que fungía como oficina de la empresa Inversiones 22155 C.A., había sido vendida no una, sino dos veces, la primera en fecha 12-12-2000, a la Compañía Anónima Software Asociates S.S, y la segunda en fecha 08-02-2001, a la entidad Mercantil denominada Consorcio VR33 C.A, ambas ventas fueron hechas sin participarle a la ciudadana M.D.P.P.D.B., como socia y dueña del cincuenta por ciento de las acciones. Aunado a esto la supra mencionada ciudadana pudo constatar que en la Oficina Subalterna del Primer Circuito del Registro Público del Municipio Baruta del Estado Miranda, se encontraban registradas las dos ventas antes mencionadas y que en el registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, donde se encuentra el expediente número 464371, perteneciente a la empresa Inversiones 22155 C.A, se encontraban anexas dos actas correspondientes a asambleas realizadas presuntamente en la sede de la empresa Inversiones 22155 C.A, sin que la ciudadana M.D.P.P.D.B., fuese notificada en ningún momento, donde en una de ellas realizada en fecha 18 de agosto de 2000, se aprobó lo siguiente: el cambio de valor nominal de las acciones de un mil (1.000,00) bolívares a un (1,00) bolívar, se aprobó el aumento del capital social de la compañía, en un millón trescientos treinta y tres mil trescientos treinta y tres (1.333.333,00) bolívares, mediante la emisión de un millón trescientas treinta y tres mil trescientas treinta y tres (1.333.333) acciones, con un valor nominal de un bolívar (1,00) cada una de ellas, destacando que el referido aumento se realizó sin haber pagado íntegramente el capital suscrito al momento de constituir la empresa, siendo este un requisito indispensable para legalmente aumentar el capital social de cualquier empresa. Sumado a esto se violó la cláusula novena del acta constitutiva y estatutos sociales de la empresa, la cual reza entre otras cosas: “…para deliberar debe ser representada en ella, por lo menos el setenta por ciento (70%) del capital social… para que las decisiones tomadas tengan validez, debe ser aprobadas por un número de votos que representen el cincuenta y cinco por ciento (55%)”. De igual forma se encontraba anexa acta de fecha 11 de septiembre de 2000, en la cual en la asamblea de esa misma fecha excluía como Administradora de la Empresa Inversiones 22155 C.A., la ciudadana M.D.P.P.D.B., y son designados como DIRECTORES GERENTES los ciudadanos J.M.D.R. y MANUEL LEIRO MARTINEZ, portadores de la cédulas de identidad número V-5.967.071 y V-10.818.232 respectivamente, siendo este último ilícitamente convertido en socio mediante asamblea de fecha 18 de agosto de 2000….

El 19 de junio de 2003, la ciudadana M.D.P.P.D.B., asistida por los abogados C.L.C. y M.C.R., presentó ante el Juzgado Distribuidor de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, querella penal en contra de los ciudadanos J.M.D.R., D.W. PALOMBELLA BERDICCHIA, MANUEL LEIRO MARTÍNEZ, JESÚS ANSOAR FAILDE, M.S. HERRERA GARCÍA, R.P.V. y G.J.R.B., respectivamente, la primera en calidad de autora principal y el resto como cooperadores inmediatos, en la comisión del delito de fraude, previsto y sancionado en el artículo 465 del Código Penal, en la modalidad consagrada en su cardinal 1, alusivo al “uso de mandato falso y simulación de calidad”, perpetrado en perjuicio del patrimonio de la sociedad mercantil Inversiones 22155, C.A., y de la querellante, en razón de ser accionista en proporción equivalente al cincuenta por ciento (50%) de su capital social.

El 26 de junio de 2003, el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas (previa distribución de la causa), admitió la querella penal interpuesta de conformidad con lo establecido en los artículos 293 y 294 del Código Orgánico Procesal Penal, confiriéndole a la ciudadana M.D.P.P.D.B., la condición de parte querellante.

El 29 de julio de 2005, la abogada S.L.D.A. actuando en su carácter de Fiscal Auxiliar Octavo a Nivel Nacional con competencia plena del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, presentó acusación en contra de los ciudadanos J.C.R.R. y J.M.D.R., por la comisión del delito de fraude contra el patrimonio de la empresa Inversiones 22155, C.A.

El 11 de enero de 2006, los abogados E.P.G. y Yalira A. Granda, actuando con el carácter de defensores de la imputada JUANA MARTÍN DE RAMÍREZ, opusieron la excepción prevista en el artículo 28, cardinal 4, letra “c” del Código Orgánico Procesal Penal, referida al hecho de que la acción penal fue promovida ilegalmente al haberse sustentado en hechos que no revisten carácter penal.

El 24 de febrero de 2006, el Juzgado Décimo Noveno de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, declaró con lugar la excepción planteada y, en consecuencia, de conformidad con lo establecido en el cardinal 4 del artículo 33 del Código Orgánico Procesal Penal, acordó el sobreseimiento de la causa, seguida en contra de los ciudadanos J.M.D.R. y J.C.R..

El 6 y 14 de marzo de 2006, respectivamente, los abogados B.T. y C.L.C., actuando el primero de ellos en su condición de Fiscal Auxiliar Octavo del Ministerio Público, comisionado por la Fiscalía Tercera del Área Metropolitana de Caracas y, el segundo, en su carácter de representante de la ciudadana M.D.P.P.D.B., interpusieron recursos de apelación, los cuales fueron declarados SIN LUGAR el 7 de junio de 2006, por la Sala N° 5 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas.

El 14 de julio de 2006, el apoderado judicial de la parte querellante formalizó ante la Sala de Casación Penal recurso de casación, el cual fue desestimado por considerársele manifiestamente infundado a través de la sentencia número 581 del 23 de octubre de 2007.

El 22 de abril de 2008, el representante judicial de la ciudadana M. delP.P. deB., presentó ante la Sala Constitucional, solicitud de revisión contra la sentencia número 581 del 23 de octubre de 2007, dictada por la Sala de Casación Penal de este Tribunal Supremo de Justicia.

Como se evidencia, en fecha once (11) de julio de 2008, la SALA CONSTITUCIONAL de este TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA, conformada por los Honorables Magistrados Doctores L.E.M.L. (Presidenta), J.E. CABRERA ROMERO, P.R. RONDON HAAZ, ARCADIO DELGADO ROSALES (Ponente), FRANCISCO ANTONIO CARRASQUERO LÓPEZ, M.T.D.P. y C.Z.D.M., admitió formalmente el Recurso de Revisión Constitucional, de la sentencia N° 581, dictada el 23 de octubre de 2007 por la Sala de Casación Penal de este Tribunal Supremo de Justicia. Tal recurso de revisión fue interpuesto por la ciudadana M.D.P.P.D.B., mediante la representación judicial del abogado C.L.C., quien se encuentra inscrito por ante el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 79.374, actividad jurisdiccional de carácter constitucional que obtuvo la siguiente dispositiva:

“(…)

DECISIÓN

Por las razones antes expuestas, esta Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, administrando justicia en nombre de la República por autoridad de la Ley, declara:

  1. - Que HA LUGAR la solicitud de revisión interpuesta por el abogado C.L.C., actuando con el carácter de apoderado judicial de la ciudadana M.D.P.P.D.B., ya identificados, contra la sentencia N° 581 dictada el 23 de octubre de 2007 por la Sala de Casación Penal de este Tribunal Supremo de Justicia.

  2. - Se ANULA la sentencia N° 581 dictada el 23 de octubre de 2007 por la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia.

  3. - Se ORDENA a la Sala de Casación Penal que se pronuncie de nuevo sobre el recurso de casación interpuesto por el mencionado abogado, con sujeción a la doctrina asentada en el presente fallo. Resaltados de la Sala

(…)”

Recibido el expediente en esta Sala y vista la inhibición de los Honorables Magistrados que conocieron del fallo anulado por la SALA CONSTITUCIONAL de este TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA, Doctores D.N. BASTIDA; HÉCTOR MANUEL CORONADO FLORES y MIRIAM MORANDY MIJARES, se procedió a conformar la Sala Accidental.

Notificados y aceptada por los convocados, la Sala Accidental quedó integrada por los Honorables Magistrados Doctores E.R.A.A. (Presidente), B.R.M.D.L. (Vicepresidenta), M.S.C.G. (Magistrada Suplente), R.L.P.M. (Magistrado Suplente) y F.G. (Magistrado Suplente), designado Ponente, quien con tal carácter suscribe el presente fallo

Cumplidos como se encuentran los trámites procedimentales, la Sala pasa a dictar sentencia en los términos siguientes:

PUNTO PREVIO

La recurrente, solicitó la Nulidad de Oficio, fundamentada en el derecho a la igualdad y por razones de economía procesal.

Aduciendo, entre otras cosas:

Que esta Sala de Casación Penal, ha anulado ex – officio los fallos de las C. deA. tras constatar la omisión de pronunciarse sobre los motivos alegados con el recurso de apelación y, especialmente, al acreditar que han evadido resolver las denuncias sometidas a su conocimiento, por considerar dicha actividad violatoria de la Tutela Judicial Efectiva, Derecho a la Defensa, Derecho a la Doble Instancia y Derecho a ser oído, garantizado por los artículos 26 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Citando para ello, decisiones relacionadas con sus argumentaciones signadas 474, de 17 de diciembre de 2003, caso Luìs O.C., Expediente 03-0484; 152 de 11 de mayo de 2004, caso N.A.L.E.. Expediente 04-0064; 334 de 18 de septiembre de 2003, caso C.A.G.P.. 012 de 8 de marzo de 2005, caso J.C.L.R.. Expediente 013. 277 de 20 junio de 2006 caso A.J.H.S.. Expediente C06-0164, refiriendo que con las mencionada sentencias, entre muchas otras, la Sala Penal se ha dedicado a imponer a las C. deA. el deber de fundamentar adecuada y congruentemente sus decisiones, plasmando en la obligación de que resuelvan y den respuesta a todos los puntos y motivos que le fueren impugnados en el recurso de apelación.

Que basta la lectura a las tres primeras denuncias formuladas por el recurrente, para constatar que la decisión recurrida omitió de manera crónica, resolver las denuncias que fueron interpuesta con el recurso de apelación, silenciándolas en forma absoluta tanto como a sus pruebas, en la misma forma decidida según las referida jurisprudencias.

Invocando el derecho de igualdad ante las C. deJ. que de manera expresa consagra el artículo 14 del Pacto Internacional sobre Derechos Civiles y Políticos, acreditando el mismo vicio que motivó a las decisiones antes mencionadas, solicitando se imparta la misma justicia a favor de la víctima recurrente, en consecuencia se anule de oficio, y sin más tramite la decisión que se recurre, por haber omitido resolver las denuncias y puntos impugnados con el recurso de apelación, menoscabando con ello las garantías de la Tutela Judicial Efectiva, Derecho a la Defensa, Derecho a ser Oído y Derecho a la Doble Instancia

.

De lo expuesto se infiere que la recurrente en este capítulo que denominó “Punto Previo” planteó que la recurrida incurrió en el vicio de inmotivación y pidió que la Sala debe resolver tal alegato de oficio.

Al respecto, la Sala decide que pasará a conocer el recurso de casación, según lo ordenado por el artículo 459 y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal, en razón de que se plantean similares alegatos. Así se declara.

RECURSO DE CASACIÓN

Con fundamento en los artículos 459 y 462 del Código Orgánico Procesal Penal, el impugnante planteo las siguientes denuncias:

PRIMERA DENUNCIA:

Denuncia el recurrente la inmotivación de la recurrida por falta de aplicación de lo dispuesto en los artículos 173 y 364, numerales 3º y 4 del Código Orgánico Procesal Penal, "... soslayando la garantía de Tutela Judicial Efectiva establecida en el artículo 26 de la Constitución...".

Fundamentando su alegato aduciendo que la Corte de Apelaciones no hizo "...ninguna mención, apreciación, valoración y ni siquiera enunciación..." sobre el motivo de impugnación alegado en el recurso de apelación, relativo a la declaratoria de desistimiento de la querella de la víctima por parte del Juez de Control por incomparecencia de ésta...Que la recurrida incurrió en el evidente vicio de falta de motivación por "incongruencia negativa", infringiendo de esta manera el artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal.

Señala también que de haberse cumplido con el deber de resolver el fondo de la denuncia planteada y apreciado las pruebas presentadas, “...el fallo a dictar sólo podría concluir que tanto la víctima como sus apoderados ... estaban amparados por causa justa de la que se refiere el artículo 297, numeral 3º del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que sólo podía concluir la decisión de alzada que el desistimiento declarado por el tribunal de instancia devenía de la infracción de lo dispuesto por el indicado artículo 297...”.

SEGUNDA DENUNCIA:

Aduce la inmotivación de la recurrida por la falta de aplicación de los artículos 173 y 364 del Código Orgánico Procesal Penal, "... soslayando la garantía de Tutela Judicial Efectiva establecida por el artículo 26 de la Constitución de la República...".

Infiriendo que el fallo recurrido "...acalló de manera absoluta la denuncia contenida en el capítulo primero del recurso de apelación ... " referida al "...error in procedendo al omitirse notificación a los apoderados de la víctima-querellante...".

TERCERA DENUNCIA:

Alega la inmotivación de la recurrida por falta de aplicación de los artículos 173 y 364 del Código Orgánico Procesal Penal, e infracción del derecho a la tutela judicial efectiva establecido en el artículo 26 constitucional.

Señala que la recurrida también obvió "...todo pronunciamiento y resolución con relación a la denuncia de inmotivación que contra el decreto de sobreseimiento apelado incluyó esta representación en el escrito contentivo del recurso de apelación...".

Allí se denuncia que el decreto de sobreseimiento apelado omitió de manera absoluta "... el análisis de los Estatutos Sociales de la sociedad mercantil INVERSIONES 22.155,C.A., único del cual se desprenden los parámetros del mandato mercantil que se imputa abusado ... por los imputados... . La denuncia de marras indica también el porque, de haberse analizado tales Estatutos, la decisión debía de ser irremediablemente distinta al sobreseimiento dictado, en atención a que de ellos dimana el abuso de las cualidades administrativas que bajo simulación, permitieron a la acusada J.M.D.R. convocar e instalar Asambleas pese a carecer por si sola..., de tales atribuciones...”.

CUARTA DENUNCIA:

Infracción por falta de aplicación del artículo 178 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con el artículo 26 Constitucional por violación a la tutela judicial efectiva.

Luego de explicar el contenido del citado artículo 178, expresa que “esta representación apeló del decreto de sobreseimiento emanado de la Instancia, alegando que aquél fallo infringió los artículos 29 y 30 del Código Orgánico Procesal Penal, en consiguiente desconocimiento de la cosa juzgada a que se refiere el artículo 178, ejusdem, toda vez que decretó el sobreseimiento mediante la declaratoria con lugar de la misma excepción que fue desestimada, en dos oportunidades..., durante la fase preparatoria del proceso...como consta, en primer lugar, de la decisión firme y pasada en autoridad de cosa juzgada que fuera dictada por el Juzgado Tercero en funciones de Control (Circuito del Área Metropolitana de Caracas), en fecha 19 de agosto de 2003, misma que desestimó la excepción interpuesta por J.M.D.R., conforme al artículo 28, numeral 4º, literal c (COPP)... . ...Pero además, en este particular caso, la cosa juzgada advino por otra decisión también pasada en autoridad de cosa juzgada..., que fue dictada por la misma Corte de Apelaciones (Área Metropolitana de Caracas), en su Sala (9º), en fecha 26 de agosto de 2004, cuando respecto a la excepción opuesta por el imputado D.W.P., bajo exacto fundamento y mismos alegatos (art. 28, num.4º, lit. c / COPP)...”.

QUINTA DENUNCIA:

Señala la infracción por errónea interpretación del aparte in fine de los artículos 29 y 30 del Código Orgánico Procesal Penal que atenta contra el debido proceso garantizado en el artículo 49 Constitucional.

Aduce el impugnante que el fallo recurrido al resolver una de las denuncias planteadas en la apelación, relativa a la interposición de las excepciones "...impone un condicionamiento no establecido en la Ley y contrario a la orden que dichos artículos dimanan...". En este sentido, luego de referirse al contenido de los artículos 29 y 30 del Código Orgánico Procesal Penal, infiere que "...la recurrida sostiene que, para su aplicación y validez, se requiere que 'todos los imputados' hubieren opuesto excepciones en la fase preparatoria, y en especial, que la hubiere opuesto aquél a quien se pretende aplicar dichos dispositivos en el sentido de prohibirle interponer en fase intermedia la misma excepción rechazada en la fase preparatoria...tal condicionamiento carece de asidero jurídico posible...

Concluye manifestando que la recurrida yerra en su interpretación "...al sostener que la prohibición opera sólo contra aquellos imputados que no hubieren promovido la excepción en la fase preparatoria, pues el objetivo de aquella prohibición consiste en evitar un debate meramente vacío ... sobre el cual existe decisión ... firme...".

SEPTIMA DENUNCIA:

La Sala advierte la existencia de un error material en cuanto a la enumeración de las denuncias interpuestas pues, la presente denuncia ha debido ser identificada como SEXTA DENUNCIA y así, sucesivamente.

Inmotivación por contradicción en la motivación del fallo, por infracción de los artículos 173 y 364, numeral 4º, del Código Orgánico Procesal Penal, por falta de aplicación.

Sosteniendo que la recurrida “...incurre en manifiesta contradicción, pues sostiene que la cosa juzgada incidental producida al desestimarse en fase preparatoria la excepción a que se refiere el artículo 28, numeral 4º, literal “c” (COPP), no puede oponerse contra el imputado J.C.R., por cuanto éste no opuso tal excepción en aquella fase, pero contradictoriamente en la dispositiva del fallo, extiende los efectos del sobreseimiento a toda la causa, beneficiando a la imputada J.M.D.R., quien sí opuso la excepción en fase preparatoria...de lo cual se desprende que...la prohibición no opera contra J.C.R., pero si opera respecto a J.M.D.R....”.

OCTAVA DENUNCIA:

Inmotivación de la sentencia por infracción de los artículos 173 y 364, numeral 4º, del Código Orgánico Procesal Penal, por falta de aplicación, por violación al derecho a ser oído establecido en el artículo 49 Constitucional.

Alegando que el fallo recurrido no resolvió la denuncia de apelación relativa al "...vicio de procedimiento ... porque no hubo citación de la víctima sino una simulación de dicho trámite... ".

Transcribe parte de la recurrida y del recurso de apelación, y aduce que la recurrida no se pronunció, ni analizó sobre el "...alegato de ilegalidad opuesto contra la nota secretarial de fecha 20 de febrero de 2006, al realizarse sin existir un presupuesto de 'urgencia' que para la notificación verbal exige el artículo 184 del Código Orgánico Procesal Penal...", sobre la alegada "...insuficiencia fedataria de la nota secretarial por carecer de la precisión de tiempo (hora) en que dicha notificación verbal supuestamente se produjo...", ni sobre"...la acreditada falsedad de dicha nota secretarial que se desprende con la inexistencia de su asiento en el Libro Diario, ni sobre la inexistencia absoluta de firmas o suscripciones de la víctima sobre ella ni sobre la boletas de citación ...".

NOVENA DENUNCIA:

Aduciendo la infracción de ley por indebida aplicación del artículo 86 del Código Orgánico Procesal Penal, por violación al derecho a la defensa y de revisión de la doble instancia consagrados en el artículo 49, numeral 1º Constitucional.

Señalando al respecto que “...La determinación de la recurrida con la cual pretende resolver la primera denuncia contra el decreto de sobreseimiento, se basa en la indebida aplicación de lo dispuesto por el artículo 86 del Código Orgánico Procesal Penal, al suponer que la omisión de recusar a la secretaria del Juzgado 19 en Funciones de Control, desprende una suerte de validación o aceptación de la actuación fedataria contenida en la nota secretarial de fecha 20 de febrero de 2006..., misma que fue tildada como falsa e invalida por el recurso de apelación...

...haber recusado o no a la Secretaria no obstaculiza, mitiga ni absuelve a la Alzada de analizar los argumentos impugnatorios de la apelación...”.

DÉCIMA DENUNCIA:

Por Inmotivación de la recurrida por silencio de prueba, por falta de aplicación de los artículos 173 y 364, numeral 4º, del Código Orgánico Procesal Penal y el artículo 49, numeral 1º constitucional.

Fundamentando la presente denuncia señalando que en el recurso de apelación se impugnó el decreto de sobreseimiento por basarse en una actuación secretarial falsa, "...según la cual la Secretaria ...asevera que ... la víctima y querellante ...fue verbalmente citada al acto de audiencia preliminar...", y que para ello se promovieron como pruebas documentales las copias debidamente certificadas por la misma secretaria de los asientos del Libro Diario del Juzgado de Control...

Que la recurrida "...en ningún sentido analizó ni valoró la referida prueba, y simplemente omitió toda revisión...

".

UNDÉCIMA DENUNCIA:

Por Inmotivación de la recurrida por silencio de prueba por falta de aplicación de los artículos 173 y 364, numeral 4º, del Código Orgánico Procesal Penal, porque atenta contra el derecho a la defensa establecido en el artículo 49, numeral 1, Constitucional.

Para fundamentar el vicio señalado, alega el impugnante, que la recurrida, al resolver la primera denuncia del recurso de apelación, sostiene "...que comprobó con los testimonios depuestos durante la audiencia, que la víctima querellante se negó a ser participada de la convocatoria a la Audiencia Preliminar que dio lugar al decreto de sobreseimiento...", cuando a criterio de los recurrentes, "...lo evidente es que omitió analizar las pruebas que evidencian que los referidos testigos (funcionarios de Alguacilazgo) mienten abiertamente...".

Señalan que "...para demostrar que las anotaciones inscritas al reverso de la boleta de notificación dirigida a la víctima fueron falsamente inscritas tanto por el abogado O.E. como por el Alguacil B.P., esta representación promovió ... pruebas con la apelación..."; pruebas que a criterio de los impugnantes "...para nada analizó ni valoró... " la sentencia de la segunda instancia, incurriendo en tal sentido en el vicio de inmotivación por silencio de prueba.

DUODÉCIMA DENUNCIA:

Alegando la inmotivación del fallo impugnado, por basarse en un hecho no constitutivo de prueba alguna, que infringe, por falta de aplicación, lo establecido en los artículos 173 y 364, numeral 4º, del Código Orgánico Procesal Penal.

Sosteniendo que la recurrida en su motivación esboza “...consideraciones generales relativas a la tipicidad legal del delito de fraude; también a lo que denomina su “consustanciación” con el delito de estafa y a una suerte de análisis sobre lo que considera son los elementos del tipo...También refiere...sobre las exigencias del principio de tipicidad o reserva que exige la ley penal y sobre la cesión de acciones de sociedades mercantiles y sus anotaciones en el Libro de Accionistas. Luego, sin precisar la conexión entre aquello y esto, menciona el archivo fiscal dictado contra algunos co-imputados del proceso a los que se querelló como cooperadores del Fraude, del que la recurrida desprende lo que califica como una ausencia de convicción del Ministerio Público, que presupone legitimado al sobreseimiento recurrido...”.

...En la forma apreciada, es claro que la recurrida no podía basar la confirmatoria del sobreseimiento apelado que se dictara a favor de los acusados J.C.R. y J.M.D.R....por el hecho de decretarse anterior archivo fiscal a favor de personas distintas...aduciendo... que los hechos no revisten carácter penal, pues el archivo sólo expresa que no existen suficientes elementos de convicción para acusar a dichos ciudadanos (cómplices), lo que es igual a suponer, que su responsabilidad penal no se encuentra aún comprobada...”.

DÉCIMOTERCERA DENUNCIA:

Por Infracción de ley, por la indebida aplicación de lo dispuesto en el artículo 315 del Código Orgánico Procesal Penal.

Manifestando el impugnante que “La solución de la recurrida según la que el archivo fiscal dictado en favor MANUEL LEIRO MARTÍNEZ, JESÚS ANZOAR FAILDE, D.W.P., M.S. HERRERA GARCÍA, R.P.V. Y G.R.R.B., presupone una “...crasa y esencial contradicción que lo único que pudo conducir es a la recurrida”, porque -en torno a su decir- de allí se evidencia una “inconsistencia en la pretensión de sanción” por parte del Ministerio Público que, finalmente, le lleva a concluir que los hechos imputados no revisten carácter penal...

Entonces cuando la recurrida supone como efecto del archivo fiscal un elemento para concluir que la causa debe ser sobreseída, incurre en el cuantioso error de otorgar al artículo 315 del Código Orgánico Procesal Penal un efecto radicalmente contrario a su naturaleza provisional y a su explícita ratificación sobre la tipicidad y punibilidad del hecho objeto de la investigación, y así vacía de sentido, utilidad y contenido, la institución del referido archivo...

En especial porque la recurrida emplea una figura procesal de carácter provisional (archivo fiscal) para fundamentar el dictado de una decisión de carácter absoluto que genera cosa juzgada (el sobreseimiento), para ponerle fin a un proceso que el mismo archivo decretado (y la acusación) anuncian no puede aún terminar...”.

La Sala de Casación Penal, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 466 del Código Orgánico Procesal Penal y considerando la fundamentación dada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, respecto al pronunciamiento de nulidad de la sentencia N° 581, dictada el 23 de octubre de 2007, admite el Recurso de Casación por considerar que este se encuentra debidamente fundamentado porque cumple con los requisitos establecidos en el artículo 462 eiusdem.

En consecuencia se convoca a una audiencia pública, que deberá realizarse dentro del plazo establecido en el art 466 del Código Orgánico Procesal Penal. Así se declara.

DECISIÓN

Por las razones antes expuestas el Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Penal Accidental, administrando Justicia, en nombre de la República, y por autoridad de la Ley, declara admisible las denuncias del recurso de casación formuladas por la recurrente:

Publíquese, regístrese y notifíquese a las partes.

Dada, firmada y sellada en el Salón de Audiencias del Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Penal Accidental en Caracas, a los TREINTA (30) días del mes de JUNIO del año 2009. Años 199° de la Independencia y 150° de la Federación.

El Magistrado Presidente,

E.R.A.A.

La Magistrada Vicepresidenta,

B.R.M.D.L.

Los Magistrados Suplentes,

F.G.

Ponente

M.S.C.G.

R.L.P.M.

La Secretaria,

G.H.G.

EXP Nº 08-323.

FG/.-

VOTO SALVADO

Yo, B.R.M. deL., Magistrada de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, salvo mi voto en la presente decisión, con base en las siguientes razones:

La mayoría de la Sala Accidental, de conformidad con lo establecido en el artículo 466 del Código Orgánico Procesal Penal y con fundamento en la Sentencia Nº 581 de fecha 23 de octubre de 2007, dictada por la Sala Constitucional de este Tribunal Supremo de Justicia, ADMITIÓ el recurso de casación interpuesto por el Apoderado Judicial de la parte querellante, por considerar que el mismo se encuentra debidamente fundamentado, por cumplir con los requisitos establecidos en el artículo 462 eiusdem.

Disiento de la anterior decisión, toda vez que de la revisión que he realizado del expediente constaté que los hechos se consumaron el día 14 de marzo de 2003; que la víctima se querelló en fecha 19 de junio de 2003; que dicha querella fue admitida en fecha 26 de junio de 2003; que el Ministerio Público presentó la acusación el día 29 de julio de 2005; que la víctima presentó acusación penal propia el día 27 de octubre de 2005; que la Audiencia Preliminar se celebró el día 24 de febrero de 2006, en la cual no compareció la parte querellante, por lo que se declaró desistida la querella presentada por la ciudadana M. delP.P. deB., igualmente en dicha audiencia se declaró con lugar la excepción interpuesta por la Defensa de los ciudadanos J.C.R.R. y J.M.D.R., la cual se corresponde a la establecida en el artículo 28 ordinal 4º literal “c” del Código Orgánico Procesal Penal (cuando la denuncia, la querella de la víctima, la acusación fiscal, la acusación particular propia de la víctima o su acusación privada, se basen en hechos que no revisten carácter penal) y en consecuencia el Tribunal de Control acordó el Sobreseimiento de la Causa, de conformidad con lo establecido en el artículo 33 eiusdem.

Ahora bien, el delito de FRAUDE, está previsto y sancionado en el artículo 463 del Código Penal, el cual establece una pena de uno a cinco años de prisión.

Conforme a lo establecido en el artículo 37 del Código Penal, la pena aplicable para el delito es el término medio que se obtiene sumando los dos límites de la pena y tomando la mitad, por lo que para el presente delito de FRAUDE, el término medio es de TRES (3) AÑOS.

El artículo 108 ordinal 5º del Código Penal, establece la “Prescripción de la Acción Penal”, y dispone lo siguiente:

…Por tres años, si el delito mereciere pena de prisión de tres años o menos, arresto de más de seis meses, relegación a colonia penitenciaria, confinamiento o expulsión del espacio geográfico de la República…

.

Es decir, que en el delito de FRAUDE, la prescripción ordinaria de la acción penal opera a los tres años.

El artículo 109 del Código Penal, dispone que el cómputo de la prescripción comenzará para los hechos consumados, desde el día de la perpetración.

En el presente caso, los hechos se consumaron el día 14 de marzo de 2003, y de la revisión de las actas se verificó que no hubo admisión de la acusación fiscal, durante la celebración de la Audiencia Preliminar en fecha 24 de febrero de 2006, ante el Juzgado Decimonoveno de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en dicha audiencia se declaró el desistimiento de la querella presentada por la ciudadana M. delP.P. deB., por su inasistencia injustificada, de conformidad con lo establecido en el artículo 297 ordinal 3º del Código Orgánico Procesal Penal, y se declaró con lugar la excepción establecida en el artículo 28 numeral 4 literal “c” del Código Orgánico Procesal Penal, la cual fue alegada por la Defensa de los ciudadanos J.C.R.R. y J.M.D.R., y en consecuencia se acordó el SOBRESEIMIENTO DE LA PRESENTE CAUSA, de conformidad con lo establecido en el numeral 4 del artículo 33 eiusdem.

Ahora bien, el Código Penal vigente para el momento de la consumación de los hechos era el de fecha 20 de octubre de 2000, publicado en la Gaceta Oficial Nº 5.494 extraordinario, el cual establecía en el artículo 110, los actos interruptivos de la prescripción, el cual señalaba:

Se interrumpirá el curso de la prescripción de la acción penal por el pronunciamiento de la sentencia, siendo condenatoria, o por la requisitoria que se libre contra el reo, si éste se fugare.

Interrumpirán también la prescripción el auto de detención o de citación para rendir indagatoria y las diligencias procesales que les sigan…

.

En el presente caso, desde el momento de la consumación de los hechos (14-03-2003) hasta la actualidad no han surgido actos que hayan interrumpido el curso de la prescripción de la acción penal, toda vez que los actos señalados en el artículo antes referido no se corresponden con el actual proceso penal, sino al establecido en el derogado Código de Enjuiciamiento Criminal, es por ello que cabe aplicar la jurisprudencia emanada de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia en la sentencia Nº 455 de fecha 10 de diciembre de 2003, Ponencia del Magistrado R.P. Perdomo, en la cual se señala que “…De acuerdo con el Código vigente, en relación a los actos que interrumpen la prescripción, la investigación de los hechos realizada por el Ministerio Público, no puede equipararse al auto de detención, este acto, en todo caso, podría igualarse a la admisión de la acusación, momento en el cual se concreta la apertura del juicio propiamente dicho. Por tanto, es a partir de la admisión de la acusación fiscal o del particular en los casos de acción privada, cuando debe considerarse la presencia de actos interruptivos de la prescripción…”.

De lo antes señalado, puedo concluir que en la presente causa no hubo admisión de la acusación fiscal y hubo el desistimiento de la querella presentada por la víctima, es por ello, que desde el día 14 de marzo de 2003 (consumación de los hechos), hasta la presente fecha han transcurrido SEIS (6) AÑOS, TRES (3) MESES y UN (1) DÍA, estando superado en demasía el tiempo establecido para que opere la prescripción ordinaria, contemplada en el artículo 108 ordinal 5º del Código Penal.

En virtud de lo antes expuesto, es evidente que en la presente causa ha operado la prescripción ordinaria de la acción penal, razón por la cual considero que la Sala de Casación Penal Accidental ha debido, antes de entrar a conocer del recurso de casación, de conformidad con lo establecido en el artículo 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y en virtud de que la prescripción es de orden público, DECRETAR EL SOBRESEIMIENTO DE LA PRESENTE CAUSA, por haberse producido en el transcurso del proceso, la prescripción de la acción penal, de conformidad con lo establecido en el artículo 318 ordinal 3º del Código Orgánico Procesal Penal.

Quedan de esta manera expresadas las razones por las cuales salvo mi voto en la presente decisión. Fecha Ut Supra.

El Magistrado Presidente,

E.A.A.

La Magistrada Vicepresidenta,

B.R.M. deL.

(Disidente)

Los Magistrados Suplentes,

Fernando Gómez M.S.C.G.

R.L.P.M.

La Secretaria,

G.H.G.

BRMdeL/hnq.

VC.Exp. N° 08-0323 (FG)

La Magistrada Doctora M.S.C.G. no firmó el voto por motivo justificado.

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