Sentencia nº 559 de Tribunal Supremo de Justicia - Sala de Casación Penal de 11 de Noviembre de 2009

Fecha de Resolución11 de Noviembre de 2009
EmisorSala de Casación Penal
PonenteEladio Ramón Aponte Aponte
ProcedimientoRecurso de Casación

Magistrado Ponente Doctor E.R.A.A.

La Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, el 7 de agosto de 2008, recibió copia certificada de la Sentencia N° 1166 del 11 de julio de 2008 dictada por la Sala Constitucional de este Tribunal Supremo de Justicia, mediante la cual declaró Con Lugar el Recurso de Revisión Constitucional, interpuesto contra la sentencia de la Sala de Casación Penal de este Tribunal Supremo de Justicia N° 581, proferida el 23 de octubre de 2007, por la ciudadana M. delP.P. deB., mediante la representación judicial del abogado C.L.C., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 79.374, decisión que en su parte dispositiva estableció lo siguiente:

“(…) DECISIÓN

Por las razones antes expuestas, esta Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, administrando justicia en nombre de la República por autoridad de la Ley, declara:

1.- Que HA LUGAR la solicitud de revisión interpuesta por el abogado C.L.C., actuando con el carácter de apoderado judicial de la ciudadana M.D.P.P.D.B., ya identificados, contra la sentencia N° 581 dictada el 23 de octubre de 2007 por la Sala de Casación Penal de este Tribunal Supremo de Justicia.

2.- Se ANULA la sentencia N° 581 dictada el 23 de octubre de 2007 por la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia.

3.- Se ORDENA a la Sala de Casación Penal que se pronuncie de nuevo sobre el recurso de casación interpuesto por el mencionado abogado, con sujeción a la doctrina asentada en el presente fallo. Resaltados de la Sala …”

El mismo día 7 de agosto de 2008, se dio cuenta en la Sala de Casación Penal del recibo del expediente y, se designó ponente a la Magistrada B.R.M. deL..

El 7 de Octubre de 2008, los Doctores D.N.B., H.M.C.F. y M.M.M., Magistrados de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, se inhibieron de conocer de la referida causa. Dichas inhibiciones fueron declaradas con lugar el 15 de octubre de 2008, ordenándose convocar a los Magistrados Suplentes o Conjueces respectivos.

Aceptadas las convocatorias a los conjueces respectivos, se constituyó la Sala Accidental para conocer de la presente causa, el 11 de noviembre de 2008, quedando la misma conformada por los Magistrados Doctores E.R.A.A. (Presidente), B.R.M. deL., (Vicepresidenta); F.G. (Suplente); M.S.C.G. (Suplente), y R.M.T. (Suplente).

Posteriormente, el 30 de abril de 2009, la Doctora R.M.T., se inhibió de conocer la presente causa, inhibición que fue declarada con lugar, convocándose al Doctor R.L.P.M., quien aceptó el cargo para el cual fue convocado, por lo que el 25 de mayo de 2009 se constituyó definitivamente la Sala Accidental que conoce la presente causa, la cual quedó conformada por los Magistrados Doctores E.R.A.A. (Presidente), B.R.M. deL., (Vicepresidenta); M.S.C.G. (Suplente), R.L.P.M. (Suplente) y F.G. (Suplente-Ponente).

La Sala de Casación Penal Accidental, con Ponencia del Magistrado Doctor F.G., en fecha 30 de junio de 2009, mediante Auto N° 306, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 466 del Código Orgánico Procesal Penal, Admitió el recurso de casación que nos ocupa, convocando a las partes para la celebración de la respectiva audiencia pública, todo ello en atención a lo dispuesto al respecto en el artículo invocado.

El 22 de julio 2009, se reasignó la ponencia al Magistrado Doctor E.R.A.A..

El 20 de octubre 2009, ante los Magistrados de la Sala de Casación Penal en sede Accidental de este M.T. de la República, se llevó efecto la respectiva audiencia pública, acto al que comparecieron las partes, exponiendo sus correspondientes alegatos.

DE LOS HECHOS

La representación del Ministerio Público formuló acusación por ante La Sala Décimo Novena de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en contra los ciudadanos J.C.R.R. y J.M.D.R., por los hechos siguientes:

“(….)

En fecha 14 de marzo de 2003, se recibió por ante la oficialía de Guardia de la División Nacional Contra la Delincuencia Organizada del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, denuncia por parte de la ciudadana M.D.P.P.D.B., quien manifestó que en razón de la ocupación de su esposo, P.L.B. surgió una sociedad entre este y el ciudadano J.C.R., lo que derivo que entre la ciudadana J.M. deR., esposa de J.C.R. y su persona se constituyera una Sociedad Mercantil de nombre INVERSIONES 22155 C.A., en la cual poseían cada una el cincuenta por ciento de las acciones, dicha empresa adquirió durante su gestión bienes inmuebles, los cuales consistían en un local comercial distinguido con las letras AC-03 que forma parte del Centro Empresarial Torre Humbolt; un lote de terreno denominado San José, ubicado en jurisdicción del Municipio Río Chico, Distrito Páez del Estado Miranda; un (1) inmueble constituido por sesenta y siete parcelas; un (1) inmueble constituido por seis lotes de terreno que forman parte de la parcela D; un (1) inmueble constituido por un lote de terreno denominado Tartagal Norte o Fundo Tartagal; un (1) inmueble constituido por un lote de terreno denominado Tartagal Sur; un (1) inmueble constituido por un lote de terreno denominado La Salineta; un (1) inmueble constituido por un lote de terreno identificado con la letra A; un (1) inmueble constituido por un lote de terreno identificado con la letra C, todos ubicados en el Municipio Río Chico, Distrito Páez del Estado Miranda. Toda esta relación de amigos y socios fue deteriorándose por diferencias marcadas en cuanto a la manera de llevar los asuntos económicos de las empresas formadas con los cónyuges de ambas socias. Hasta que el año 2003 la ciudadana M.D.P.P.D.B., tuvo conocimiento que uno de los inmuebles pertenecientes a la empresa específicamente el constituido por un local comercial distinguido con las letras y números AC-03, que forma parte del Centro Empresarial Torre Humbolt, y que fungía como oficina de la empresa Inversiones 22155 C.A., había sido vendida no una sino dos veces, la primera en fecha 12-12-2000, a la Compañía Anónima Software Asociates S.S y la segunda en fecha 08-02-2001, a la entidad Mercantil denominada Consorcio VR33 C.A, ambas ventas fueron hechas sin participarle a la ciudadana M.D.P.P.D.B., como socia y dueña del cincuenta por ciento de las acciones. Aunado a esto la supra mencionada ciudadana pudo constatar que en la Oficina Subalterna del Primer Circuito del Registro Público del Municipio Baruta del Estado Miranda, se encontraban registradas las dos ventas antes mencionadas y que en el registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda donde se encuentra el expediente número 464371, perteneciente a la empresa Inversiones 22155 C.A, se encontraban anexas dos actas correspondientes a asambleas realizadas presuntamente en la sede de la empresa Inversiones 22155 C.A, sin que la ciudadana M.D.P.P.D.B. fuese notificada en ningún momento, donde en una de ellas realizada en fecha 18 de agosto de 2000, se aprobó lo siguiente: el cambio de valor nominal de las acciones de un mil (1.000,00) bolívares a un (1,00) bolívar, se aprobó el aumento del capital social de la compañía en un millón trescientos treinta y tres mil trescientos treinta y tres (1.333.333,00) bolívares mediante la emisión de un millón trescientas treinta y tres mil trescientas treinta y tres (1.333.333), acciones con un valor nominal de un bolívar (1,00) cada una de ellas, cabe destacar que dicho aumento se realizó sin haber pagado íntegramente el capital suscrito al momento de constituir la empresa, siendo este un requisito indispensable para legalmente aumentar el capital social de cualquier empresa, sumado a esto se violó la cláusula novena del acta constitutiva y estatutos sociales de la empresa, la cual reza entre otras cosas: ‘…para deliberar debe ser representada en ella, por lo menos el setenta por ciento (70%) del capital social…para que las decisiones tomadas tengan validez, debe ser aprobadas por un número de votos que representen el cincuenta y cinco por ciento (55%). De igual forma se encontraba anexa acta de fecha 11 de septiembre de 2000, en la cual en la asamblea de esa misma fecha excluía como Administradora de la Empresa Inversiones 22155 C.A., la ciudadana M.D.P.P.D.B., y son designados como DIRECTORES GERENTES los ciudadanos J.M.D.R. y M.L.M., portadores de la cédulas de identidad número V-5.967.071 y V-10.818.232 respectivamente, siendo este último ilícitamente convertido en socio mediante asamblea de fecha 18 de agosto de 2000 …”.

RECURSO DE CASACION

Con fundamento en los artículos 459 y 462 el impugnante, planteó las denuncias siguientes:

… PRIMERA DENUNCIA:

Denuncia el recurrente la inmotivación de la recurrida por falta de aplicación de lo dispuesto en los artículos 173 y 364, numerales 3º y 4 del Código Orgánico Procesal Penal, "... soslayando la garantía de Tutela Judicial Efectiva establecida en el artículo 26 de la Constitución...".

Fundamentando su alegato aduciendo que la Corte de Apelaciones no hizo "...ninguna mención, apreciación, valoración y ni siquiera enunciación..." sobre el motivo de impugnación alegado en el recurso de apelación, relativo a la declaratoria de desistimiento de la querella de la víctima por parte del Juez de Control por incomparecencia de ésta...Que la recurrida incurrió en el evidente vicio de falta de motivación por "incongruencia negativa", infringiendo de esta manera el artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal.

Señala también que de haberse cumplido con el deber de resolver el fondo de la denuncia planteada y apreciado las pruebas presentadas, “...el fallo a dictar sólo podría concluir que tanto la víctima como sus apoderados ... estaban amparados por causa justa de la que se refiere el artículo 297, numeral 3º del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que sólo podía concluir la decisión de alzada que el desistimiento declarado por el tribunal de instancia devenía de la infracción de lo dispuesto por el indicado artículo 297...”.

SEGUNDA DENUNCIA:

Aduce la inmotivación de la recurrida por la falta de aplicación de los artículos 173 y 364 del Código Orgánico Procesal Penal, "... soslayando la garantía de Tutela Judicial Efectiva establecida por el artículo 26 de la Constitución de la República...".

Infiriendo que el fallo recurrido "...acalló de manera absoluta la denuncia contenida en el capítulo primero del recurso de apelación ... " referida al "...error in procedendo al omitirse notificación a los apoderados de la víctima-querellante...".

TERCERA DENUNCIA:

Alega la inmotivación de la recurrida por falta de aplicación de los artículos 173 y 364 del Código Orgánico Procesal Penal, e infracción del derecho a la tutela judicial efectiva establecido en el artículo 26 constitucional.

Señala que la recurrida también obvió "...todo pronunciamiento y resolución con relación a la denuncia de inmotivación que contra el decreto de sobreseimiento apelado incluyó esta representación en el escrito contentivo del recurso de apelación...".

Allí se denuncia que el decreto de sobreseimiento apelado omitió de manera absoluta "... el análisis de los Estatutos Sociales de la sociedad mercantil INVERSIONES 22.155, C.A., único del cual se desprenden los parámetros del mandato mercantil que se imputa abusado ... por los imputados... . La denuncia de marras indica también el porque, de haberse analizado tales Estatutos, la decisión debía de ser irremediablemente distinta al sobreseimiento dictado, en atención a que de ellos dimana el abuso de las cualidades administrativas que bajo simulación, permitieron a la acusada J.M.D.R. convocar e instalar Asambleas pese a carecer por si sola..., de tales atribuciones...

.

CUARTA DENUNCIA:

Infracción por falta de aplicación del artículo 178 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con el artículo 26 Constitucional por violación a la tutela judicial efectiva.

Luego de explicar el contenido del citado artículo 178, expresa que “esta representación apeló del decreto de sobreseimiento emanado de la Instancia, alegando que aquél fallo infringió los artículos 29 y 30 del Código Orgánico Procesal Penal, en consiguiente desconocimiento de la cosa juzgada a que se refiere el artículo 178, ejusdem, toda vez que decretó el sobreseimiento mediante la declaratoria con lugar de la misma excepción que fue desestimada, en dos oportunidades..., durante la fase preparatoria del proceso...como consta, en primer lugar, de la decisión firme y pasada en autoridad de cosa juzgada que fuera dictada por el Juzgado Tercero en funciones de Control (Circuito del Área Metropolitana de Caracas), en fecha 19 de agosto de 2003, misma que desestimó la excepción interpuesta por J.M.D.R., conforme al artículo 28, numeral 4º, literal c (COPP)... . ...Pero además, en este particular caso, la cosa juzgada advino por otra decisión también pasada en autoridad de cosa juzgada..., que fue dictada por la misma Corte de Apelaciones (Área Metropolitana de Caracas), en su Sala (9º), en fecha 26 de agosto de 2004, cuando respecto a la excepción opuesta por el imputado D.W.P., bajo exacto fundamento y mismos alegatos (art. 28, num.4º, lit. c / COPP)...”.

QUINTA DENUNCIA:

Señala la infracción por errónea interpretación del aparte in fine de los artículos 29 y 30 del Código Orgánico Procesal Penal que atenta contra el debido proceso garantizado en el artículo 49 Constitucional.

Aduce el impugnante que el fallo recurrido al resolver una de las denuncias planteadas en la apelación, relativa a la interposición de las excepciones "...impone un condicionamiento no establecido en la Ley y contrario a la orden que dichos artículos dimanan...". En este sentido, luego de referirse al contenido de los artículos 29 y 30 del Código Orgánico Procesal Penal, infiere que "...la recurrida sostiene que, para su aplicación y validez, se requiere que 'todos los imputados' hubieren opuesto excepciones en la fase preparatoria, y en especial, que la hubiere opuesto aquél a quien se pretende aplicar dichos dispositivos en el sentido de prohibirle interponer en fase intermedia la misma excepción rechazada en la fase preparatoria...tal condicionamiento carece de asidero jurídico posible...

Concluye manifestando que la recurrida yerra en su interpretación "...al sostener que la prohibición opera sólo contra aquellos imputados que no hubieren promovido la excepción en la fase preparatoria, pues el objetivo de aquella prohibición consiste en evitar un debate meramente vacío ... sobre el cual existe decisión ... firme...".

SEPTIMA DENUNCIA:

La Sala advierte la existencia de un error material en cuanto a la enumeración de las denuncias interpuestas pues, la presente denuncia ha debido ser identificada como SEXTA DENUNCIA y así, sucesivamente.

Inmotivación por contradicción en la motivación del fallo, por infracción de los artículos 173 y 364, numeral 4º, del Código Orgánico Procesal Penal, por falta de aplicación.

Sosteniendo que la recurrida “...incurre en manifiesta contradicción, pues sostiene que la cosa juzgada incidental producida al desestimarse en fase preparatoria la excepción a que se refiere el artículo 28, numeral 4º, literal “c” (COPP), no puede oponerse contra el imputado J.C.R., por cuanto éste no opuso tal excepción en aquella fase, pero contradictoriamente en la dispositiva del fallo, extiende los efectos del sobreseimiento a toda la causa, beneficiando a la imputada J.M.D.R., quien sí opuso la excepción en fase preparatoria...de lo cual se desprende que...la prohibición no opera contra J.C.R., pero si opera respecto a J.M.D.R....”.

OCTAVA DENUNCIA:

Inmotivación de la sentencia por infracción de los artículos 173 y 364, numeral 4º, del Código Orgánico Procesal Penal, por falta de aplicación, por violación al derecho a ser oído establecido en el artículo 49 Constitucional.

Alegando que el fallo recurrido no resolvió la denuncia de apelación relativa al "...vicio de procedimiento... porque no hubo citación de la víctima sino una simulación de dicho trámite... ".

Transcribe parte de la recurrida y del recurso de apelación, y aduce que la recurrida no se pronunció, ni analizó sobre el "...alegato de ilegalidad opuesto contra la nota secretarial de fecha 20 de febrero de 2006, al realizarse sin existir un presupuesto de 'urgencia' que para la notificación verbal exige el artículo 184 del Código Orgánico Procesal Penal...", sobre la alegada "...insuficiencia fedataria de la nota secretarial por carecer de la precisión de tiempo (hora) en que dicha notificación verbal supuestamente se produjo...", ni sobre"...la acreditada falsedad de dicha nota secretarial que se desprende con la inexistencia de su asiento en el Libro Diario, ni sobre la inexistencia absoluta de firmas o suscripciones de la víctima sobre ella ni sobre la boletas de citación ...".

NOVENA DENUNCIA:

Aduciendo la infracción de ley por indebida aplicación del artículo 86 del Código Orgánico Procesal Penal, por violación al derecho a la defensa y de revisión de la doble instancia consagrados en el artículo 49, numeral 1º Constitucional.

Señalando al respecto que “...La determinación de la recurrida con la cual pretende resolver la primera denuncia contra el decreto de sobreseimiento, se basa en la indebida aplicación de lo dispuesto por el artículo 86 del Código Orgánico Procesal Penal, al suponer que la omisión de recusar a la secretaria del Juzgado 19 en Funciones de Control, desprende una suerte de validación o aceptación de la actuación fedataria contenida en la nota secretarial de fecha 20 de febrero de 2006..., misma que fue tildada como falsa e invalida por el recurso de apelación...

...haber recusado o no a la Secretaria no obstaculiza, mitiga ni absuelve a la Alzada de analizar los argumentos impugnatorios de la apelación...”.

DÉCIMA DENUNCIA:

Por Inmotivación de la recurrida por silencio de prueba, por falta de aplicación de los artículos 173 y 364, numeral 4º, del Código Orgánico Procesal Penal y el artículo 49, numeral 1º constitucional.

Fundamentando la presente denuncia señalando que en el recurso de apelación se impugnó el decreto de sobreseimiento por basarse en una actuación secretarial falsa, "...según la cual la Secretaria ...asevera que ... la víctima y querellante ...fue verbalmente citada al acto de audiencia preliminar...", y que para ello se promovieron

como pruebas documentales las copias debidamente certificadas por la misma secretaria de los asientos del Libro Diario del Juzgado de Control...

Que la recurrida "...en ningún sentido analizó ni valoró la referida prueba, y simplemente omitió toda revisión...".

UNDÉCIMA DENUNCIA:

Por Inmotivación de la recurrida por silencio de prueba por falta de aplicación de los artículos 173 y 364, numeral 4º, del Código Orgánico Procesal Penal, porque atenta contra el derecho a la defensa establecido en el artículo 49, numeral 1, Constitucional.

Para fundamentar el vicio señalado, alega el impugnante, que la recurrida, al resolver la primera denuncia del recurso de apelación, sostiene "...que comprobó con los testimonios depuestos durante la audiencia, que la víctima querellante se negó a ser participada de la convocatoria a la Audiencia Preliminar que dio lugar al decreto de sobreseimiento...", cuando a criterio de los recurrentes, "...lo evidente es que omitió analizar las pruebas que evidencian que los referidos testigos (funcionarios de Alguacilazgo) mienten abiertamente...".

Señalan que "...para demostrar que las anotaciones inscritas al reverso de la boleta de notificación dirigida a la víctima fueron falsamente inscritas tanto por el abogado O.E. como por el Alguacil B.P., esta representación promovió ... pruebas con la apelación..."; pruebas que a criterio de los impugnantes "...para nada analizó ni valoró... " la sentencia de la segunda instancia, incurriendo en tal sentido en el vicio de inmotivación por silencio de prueba.

DUODÉCIMA DENUNCIA:

Alegando la inmotivación del fallo impugnado, por basarse en un hecho no constitutivo de prueba alguna, que infringe, por falta de aplicación, lo establecido en los artículos 173 y 364, numeral 4º, del Código Orgánico Procesal Penal.

Sosteniendo que la recurrida en su motivación esboza “...consideraciones generales relativas a la tipicidad legal del delito de fraude; también a lo que denomina su “consustanciación” con el delito de estafa y a una suerte de análisis sobre lo que considera son los elementos del tipo...También refiere...sobre las exigencias del principio de tipicidad o reserva que exige la ley penal y sobre la cesión de acciones de sociedades mercantiles y sus anotaciones en el Libro de Accionistas. Luego, sin precisar la conexión entre aquello y esto, menciona el archivo fiscal dictado contra algunos co-imputados del proceso a los que se querelló como cooperadores del Fraude, del que la recurrida desprende lo que califica como una ausencia de convicción del Ministerio Público, que presupone legitimado al sobreseimiento recurrido...”.

...En la forma apreciada, es claro que la recurrida no podía basar la confirmatoria del sobreseimiento apelado que se dictara a favor de los acusados J.C.R. y J.M.D.R....por el hecho de decretarse anterior archivo fiscal a favor de personas distintas...aduciendo... que los hechos no revisten carácter penal, pues el archivo sólo expresa que no existen suficientes elementos de convicción para acusar a dichos ciudadanos (cómplices), lo que es igual a suponer, que su responsabilidad penal no se encuentra aún comprobada...”.

DÉCIMOTERCERA DENUNCIA:

Por Infracción de ley, por la indebida aplicación de lo dispuesto en el artículo 315 del Código Orgánico Procesal Penal.

Manifestando el impugnante que “La solución de la recurrida según la que el archivo fiscal dictado en favor M.L.M., JESÚS ANZOAR FAILDE, D.W.P., M.S.H.G., R.P.V. Y G.R.R.B., presupone una “...crasa y esencial contradicción que lo único que pudo conducir es a la recurrida”, porque -en torno a su decir- de allí se evidencia una “inconsistencia en la pretensión de sanción” por parte del Ministerio Público que, finalmente, le lleva a concluir que los hechos imputados no revisten carácter penal...

Entonces cuando la recurrida supone como efecto del archivo fiscal un elemento para concluir que la causa debe ser sobreseída, incurre en el cuantioso error de otorgar al artículo 315 del Código Orgánico Procesal Penal un efecto radicalmente contrario a su naturaleza provisional y a su explícita ratificación sobre la tipicidad y punibilidad del hecho objeto de la investigación, y así vacía de sentido, utilidad y contenido, la institución del referido archivo...

En especial porque la recurrida emplea una figura procesal de carácter provisional (archivo fiscal) para fundamentar el dictado de una decisión de carácter absoluto que genera cosa juzgada (el sobreseimiento), para ponerle fin a un proceso que el mismo archivo decretado (y la acusación) anuncian no puede aún terminar...”.

La Sala de Casación Penal Accidental, para decidir, pasa a hacer las consideraciones siguientes:

La doctrina y la jurisprudencia de la Sala de Casación Penal, ha venido sosteniendo, que la prescripción penal no es más que la extinción, por el transcurso del tiempo, del ius puniendi del Estado, o sea la pérdida del poder estatal de penar al acusado.

Esta facultad en sus dos manifestaciones, bien sea la prescripción de la acción penal, o la prescripción de la pena, varía entonces y opera de acuerdo con las circunstancias de tiempo exigidas por el Legislador.

Al respecto, estableció esta Sala de Casación Penal, en la Sentencia N° 251 del 6 de junio de 2006, lo siguiente:

… La prescripción es una limitación al Ius Puniendi del Estado para la persecución y castigo de los delitos. Dicha limitación ocurre por el transcurrir del tiempo y la inacción de los órganos jurisdiccionales. Por tal motivo, el Código Penal dispone en el artículo 108 eiusdem, los presupuestos que motivan la prescripción ordinaria.

La doctrina penal especializada, ha precisado dos circunstancias para el establecimiento de la prescripción: la primera de ellas referida al tiempo y a la falta de acción de los órganos jurisdiccionales sobre una determinada causa (prescripción ordinaria); mientras que la otra, referida al transcurso del juicio, cuando sin culpa del imputado se prolongare por un tiempo igual al de la prescripción aplicable más la mitad del mismo (prescripción judicial)…

.

En este mismo sentido, se refirió la Sala en la Sentencia N° 730 del 18 de diciembre de 2007: “… La prescripción es una forma de concluir con la acción penal y por ende con la responsabilidad penal del acusado por el transcurso del tiempo, contado desde la comisión del delito; pero también es un modo de extinguir un derecho, el derecho que tienen el Estado a perseguir al infractor porque quedó extinguida la persecución de la acción….”.

Por otra parte, la materia sobre la prosecución del juicio y persecución de los delitos es de orden público, y permite de acuerdo con los principios constitucionales un pronunciamiento sobre la prescripción de la acción penal, en cualquier fase del proceso.

En efecto, el Código Penal vigente para el momento de la ocurrencia de los hechos, objeto de la presente causa, es el del 20 de octubre de 2000, publicado en la Gaceta Oficial Nº 5.494 extraordinario, el cual establecía en su artículo 108, los lapsos de prescripción de la acción penal, y en el artículo 110 eiusdem, los actos de interrupción, los mismos son del tenor siguiente:

Artículo 108. Salvo el caso en que la ley disponga otra cosa, la acción penal prescribe así:

1. Por quince años, si el delito mereciere pena de prisión que exceda de diez años.

2. Por diez años, si el delito mereciere pena de prisión mayor de siete años sin exceder de diez.

3. Por siete años, si el delito mereciere pena de prisión de siete años o menos.

4. Por cinco años, si el delito mereciere pena de prisión de más de tres años.

5. Por tres años, si el delito mereciere pena de prisión de tres años o menos, arresto de más de seis meses, relegación a colonia penitenciaria, confinamiento o expulsión del espacio geográfico de la República.

6. Por un año, si el hecho punible sólo acarreare arresto por tiempo de uno a seis meses, o multa mayor de ciento cincuenta unidades tributarias (150 U.T.), o suspensión del ejercicio de profesión, industria o arte.

7. Por tres meses, si el hecho punible sólo acarreare pena de multa inferior a ciento cincuenta unidades tributarias (150 U.T.), o arresto de menos de un mes

.

Artículo 110. Se interrumpirá el curso de la prescripción de la acción penal por el pronunciamiento de la sentencia, siendo condenatoria, o por la requisitoria que se libre contra el imputado, si éste se fugare.

Interrumpirán la prescripción, la citación que como imputado practique el Ministerio Público, o la instauración de la querella por parte de la víctima o de cualquier persona a los que la ley reconozca con tal carácter; y las diligencias y actuaciones procesales que le sigan; pero si el juicio, sin culpa del imputado, se prolongare por un tiempo igual al de la prescripción aplicable más la mitad del mismo, se declarará prescrita la acción penal.

Si establece la ley un término de prescripción de un año, quedará ella interrumpida por cualquier acto de procedimiento; pero si en el término de un año, contado desde el día en que se comenzó a correr la prescripción no se dictare la sentencia condenatoria, se tendrá por prescrita la acción penal.

La prescripción interrumpida comenzará a correr nuevamente desde el día de la interrupción.

La interrupción de la prescripción surte efectos para todos los que han concurrido al hecho punible, aun cuando los actos que interrumpan la prescripción no se refieren sino a uno

.

Establece el artículo 109 del referido Código Penal, que el cómputo de la prescripción comenzará a contarse para los hechos consumados, presuntamente constitutivos de delito, desde el día de la perpetración del mismo.

Ahora bien, expuestos los criterios adoptados por la Sala en cuanto a la base del cálculo para determinar la prescripción ordinaria de la acción penal, corresponde proceder a realizar el cálculo del tiempo transcurrido en el presente caso, a los fines de verificar si ha operado la prescripción ordinaria o extraordinaria de la acción penal, y la existencia o no de actos interruptivos de la misma, para lo cual es necesario hacer un recorrido sobre las principales ocurrencias en la presente causa:

El 19 de junio de 2003, la ciudadana M. delP.P. deB., asistida por los abogados C.L.C. y M.C.R., presentó ante el Juzgado Distribuidor en lo Penal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, querella en contra de los ciudadanos J.M. deR., D.W.P.P., M.L.M., J.A.F., M.S.H.G., R.P.V. y G.J.R.B., respectivamente, la primera en calidad de autora principal y el resto como cooperadores inmediatos, en la comisión del delito de fraude, previsto y sancionado en el artículo 465 del Código Penal, en la modalidad consagrada en su cardinal 1, alusivo al “uso de mandato falso y simulación de calidad”, perpetrado en perjuicio del patrimonio de la sociedad mercantil Inversiones 22155, C.A., y de la querellante, en razón de ser accionista en proporción equivalente al cincuenta por ciento (50%) de su capital social.

El 26 de junio de 2003, el Juzgado Tercero Penal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas (previa distribución de la causa), admitió la querella penal interpuesta de conformidad con lo establecido en los artículos 293 y 294 del Código Orgánico Procesal Penal, confiriéndole a la ciudadana M. delP.P. deB., la condición de parte querellante.

El 1° de julio de 2003, previa citación, compareció ante el despacho fiscal, el ciudadano M.L.M., quien debidamente asistido de su abogado defensor, rindió declaración en calidad de imputado.

El 4 de julio de 2003, previa citación, compareció ante el despacho fiscal, la ciudadana J.M. deR., quien debidamente asistida de su abogado defensor, rindió declaración en calidad de imputada.

El 29 de julio de 2005, la abogada S.L.D.A., actuando en su carácter de Fiscal Auxiliar Octavo a Nivel Nacional, con competencia plena del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, presentó acusación en contra de los ciudadanos J.C.R.R. y J.M. deR., por la comisión del delito de fraude contra el patrimonio de la empresa Inversiones 22155, C.A.

El 11 de enero de 2006, los abogados E.P.G. y Yalira A. Granda, actuando con el carácter de defensores de la imputada Jana Martín de Ramírez, opusieron la excepción prevista en el artículo 28, cardinal 4, letra “c” del Código Orgánico Procesal Penal, argumentando que la acción penal fue promovida ilegalmente, al haberse sustentado en hechos que no revisten carácter penal.

El 24 de febrero de 2006 se celebró la Audiencia Preliminar en la presente causa, oportunidad en la cual, el Juzgado Décimo Noveno en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, declaró con lugar la excepción alegada por la defensa, prevista en el numeral 4 literal "c" del artículo 28 del Código Orgánico Procesal Penal, y por ende, decretó el SOBRESEIMIENTO DE LA CAUSA, seguida en contra de los ciudadanos J.C.R.R. y J.M. deR., venezolanos y titulares de la cédula de identidad Nros. 4.272.788 y 5.967.071 respectivamente, por la presunta comisión del delito de fraude, previsto en el artículo 465 del Código Penal, ordinal 1º, en relación con el artículo 84, ordinal 2º eiusdem planteada y, en consecuencia, de conformidad con lo establecido en el cardinal 4 del artículo 33 del Código Orgánico Procesal Penal, acordó el sobreseimiento de la causa seguida en contra de los ciudadanos J.M. deR. y J.C.R..

El 6 y 14 de marzo de 2006, respectivamente, los abogados B.T. y C.L.C., actuando el primero de ellos en su condición de Fiscal Auxiliar Octavo del Ministerio Público comisionado por la Fiscalía Tercera del Área Metropolitana de Caracas y, el segundo, en su carácter de representante de la ciudadana M. delP.P. deB., interpusieron recursos de apelación contra la referida decisión.

Apelada como fue la anterior decisión, la Sala Quinta de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, integrada por los jueces, Rubén Darío Gutiérrez Rojas, Ángel Zerpa Aponte (Ponente) y J.G.R.T., el 07 de junio de 2006, DECLARÓ SIN LUGAR las apelaciones interpuestas por el abogado B.T. en su condición de Fiscal Auxiliar Octavo del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, y por la ciudadana M. delP.P. deB. (víctima querellante), contra la decisión dictada por el Juzgado Décimo Noveno de Control del mencionado Circuito Judicial Penal, que DECLARÓ CON LUGAR la excepción alegada por la defensa prevista en el numeral 4 literal "c" del artículo 28 del Código Orgánico Procesal Penal, y por ende, decretó el SOBRESEIMIENTO DE LA CAUSA, seguida en contra de los ciudadanos J.C.R.R. y J.M. deR..

El 14 de julio de 2006, el apoderado judicial de la parte querellante, interpuso ante la Sala Quinta de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, recurso de casación.

El 23 de octubre de 2007, la Sala de Casación Penal, mediante sentencia N° 581 decidió: “ … DESESTIMA, por manifiestamente infundado, el recurso de casación propuesto por el abogado C.J.L.C., en su condición de apoderado judicial de la ciudadana M. delP.P. deB. (víctima querellante)…”, que fue objeto de la revisión constitucional, que devino en el conocimiento de la presente causa por esta Sala de Casación Penal Accidental.

El 22 de abril de 2008, el representante judicial de la ciudadana M. delP.P. deB., interpuso contra la Sentencia N° 581 proferida por la Sala de Casación Penal de este Tribunal Supremo de Justicia el 23 de octubre de 2007, Recurso de Revisión Constitucional.

El 11 de julio de 2008, la Sala Constitucional de este Tribunal Supremo de Justicia, mediante Sentencia N° 1166, declaró Con Lugar el Recurso de Revisión Constitucional interpuesto.

Efectuado este recorrido cronológico de la presente causa, y de la revisión de las actas procesales que conforman la presente causa, la Sala observó:

Los hechos objeto del presente proceso, pudieron haber ocurrido, de conformidad con lo previsto en los artículos 280 y 281 del Código de Comercio, el 27 de septiembre del 2000, fecha en que fue Registrada en el Registro Mercantil I de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, la tercera Asamblea de Accionistas de la empresa Inversiones 22155, C.A, en la cual se ratificó el cambio de composición accionaria, el cambio del valor nominal de las acciones y el aumento del capital social, todo ello de la empresa Inversiones 22155 C.A, lo que en definitiva, son los hechos denunciados como presunto fraude.

La víctima, ciudadana M. delP.P. deB., se querelló el 19 de junio de 2003, querella que fue admitida el 26 de junio de 2003 y posteriormente se declaró desistida, por no haber asistido la querellante, a la audiencia preliminar celebrada el 24 de febrero de 2006.

Por su parte, el 29 de julio de 2005, el Ministerio Público presentó acusación en contra de los ciudadanos J.C.R.R. y J.M. deR., y la víctima presentó el día 27 de octubre de 2005, acusación penal propia en contra de los referidos ciudadanos.

La Audiencia Preliminar en la presente causa, se celebró el día 24 de febrero de 2006, en la cual no compareció la parte querellante, por lo que se declaró el desistimiento de la querella presentada por la ciudadana M. delP.P. deB., por su inasistencia injustificada, de conformidad con lo establecido en el artículo 297 ordinal 3º del Código Orgánico Procesal Penal.

Así mismo, en esa misma oportunidad procesal, se declaró con lugar la excepción interpuesta por la Defensa de los ciudadanos J.C.R.R. y J.M.D.R., la cual se corresponde a la establecida en el artículo 28 ordinal 4º literal “c” del Código Orgánico Procesal Penal (cuando la denuncia, la querella de la víctima, la acusación fiscal, la acusación particular propia de la víctima o su acusación privada, se basen en hechos que no revisten carácter penal), y en consecuencia el Tribunal de Control acordó el Sobreseimiento de la Causa, de conformidad con lo establecido en el artículo 33 eiusdem.

Ahora bien, el delito objeto de la presente causa, es el delito de Fraude, previsto y sancionado en el artículo 465, numeral 1 del Código Penal vigente para el momento de ocurrencia de los hechos, referido al uso de mandato falso y simulación de calidad, el cual textualmente establece lo siguiente:

… Incurrirá en las penas previstas en el Artículo 464 el que defraude a otro: 1.- Usando de mandato falso, nombre supuesto o calidad simulada…

.

Por su parte, establece el artículo 464 del referido Código Adjetivo, una pena para este delito, de uno a cinco años prisión.

En base a estas consideraciones y conforme a lo establecido en el artículo 37 del Código Penal, la pena aplicable para el referido delito es el término medio que se obtiene sumando los dos límites de la pena y tomando la mitad, por lo que para el delito de fraude, el término medio de la pena prevista es de Tres (3) años de prisión.

Ahora bien, de conformidad establece el artículo 108 ordinal 5º del Código Penal, en cuanto a la “Prescripción de la Acción Penal”: “…Por tres años, si el delito mereciere pena de prisión de tres años o menos, arresto de más de seis meses, relegación a colonia penitenciaria, confinamiento o expulsión del espacio geográfico de la República…”.

De la norma parcialmente transcrita, se colige que la prescripción ordinaria de la acción penal, para el delito de Fraude, está determinada a los tres años.

En este sentido, comenzará a computarse la prescripción ordinaria de la acción penal, de acuerdo con lo establecido en el artículo 109 del Código Penal, vigente para el momento de ocurrencia del hecho, para los hechos punibles consumados (como en el presente caso), desde el día de la presunta perpetración, es decir, comenzará a contarse desde el día 27 de septiembre del 2000, y para declarar la prescripción ordinaria basta el simple transcurso del tiempo, tomándose en cuenta para calcularla el término medio de la pena del delito tipo.

En consecuencia, la prescripción ordinaria de la acción penal en la presente causa, en principio ocurrió el 27 de septiembre de 2003, pasando seguidamente la Sala a verificar si existieron actos que interrumpieran la misma.

Como previamente se señaló, conforme al artículo 110 del Código Penal interrumpen la prescripción ordinaria de la acción penal, la sentencia condenatoria, la requisitoria que se libre contra el reo, si éste se fugare, el auto de detención o de citación para rendir la declaración indagatoria y, las demás diligencias procesales que le sigan; el primer acto interruptivo de la prescripción es el auto de proceder o la admisión de la denuncia o la acusación, como también lo son el auto de detención o de sometimiento a juicio. (Sentencia Nº 455, del 10 de diciembre de 2003).

En este mismo sentido, en cuanto a los actos interruptivos de la prescripción, se refirió la Sentencia Nº 455 de fecha 10 de diciembre de 2003 de la Sala de Casación Penal, oportunidad en la que se señaló: “…De acuerdo con el Código vigente, en relación a los actos que interrumpen la prescripción, la investigación de los hechos realizada por el Ministerio Público, no puede equipararse al auto de detención, este acto, en todo caso, podría igualarse a la admisión de la acusación, momento en el cual se concreta la apertura del juicio propiamente dicho. Por tanto, es a partir de la admisión de la acusación fiscal o del particular en los casos de acción privada, cuando debe considerarse la presencia de actos interruptivos de la prescripción…”.

Conforme a la normativa antes referida y, a la jurisprudencia parcialmente transcrita, el Juzgado Décimo Noveno en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, no admitió la acusación fiscal, y en cuanto a la querella intentada por la víctima, la misma fue admitida el 26 de junio de 2003, y posteriormente fue desestimada, por la inasistencia injustificada de la víctima a la audiencia preliminar, celebrada el 24 de febrero de 2006.

De acuerdo a los criterios expuesto, dicho acto de la admisión de la querella constituyó un acto interruptivo de la prescripción ordinaria de la acción penal, por lo que es a partir de esta fecha (26 de junio de 2003), que deberá comenzar a computarse nuevamente la misma.

Por otra parte, se observa que los ciudadanos M.L.M. y J.M. deR., comparecieron ante el despacho fiscal, previa citación en calidad de imputados, a rendir declaración en esta condición y debidamente asistidos de su abogado defensor, los días 1 de julio y 4 de julio del año 2003, tal y como se evidencia a los folios 207 al 211 y folios 212 al 218, todos del Anexo 2 de la presente causa, respectivamente, circunstancia esta que de acuerdo a la jurisprudencia referida, se equipara a la antigua declaración indagatoria, lo que constituye un acto interruptivo de la prescripción, por lo que será a partir del 4 de julio de 2003, que se comenzará a contar el lapso de prescripción.

Finalmente, se observa que en la presente causa, no culminó con una sentencia condenatoria, por el contrario, el 24 de febrero de 2006 fue decretado el sobreseimiento de la causa seguida a los imputados, por lo que no se han dado otros actos interruptivos de la prescripción.

En consecuencia, no existiendo otros actos interruptivos de la prescripción, la misma se computará desde la fecha del último acto interruptivo, el cual fue el 4 de julio de 2003, fecha en la cual se llevó a efecto la última de las declaraciones como imputados, por lo que desde esa fecha hasta los actuales momentos, ha transcurrido en demasía el lapso de tres (3) años previsto para la prescripción ordinaria de la acción penal en el presente caso, en cuyo caso, forzoso es concluir que en la presente causa, ha operado la prescripción ordinaria de la acción penal. Así se declara.

Aunado a lo anterior, establece el artículo 110 del Código Penal que “...si el juicio, sin culpa del imputado, se prolongare por un tiempo igual al de la prescripción aplicable más la mitad del mismo, se declarará prescrita la acción penal…”, esta es la llamada prescripción judicial o extraordinaria de la acción penal, y se calcula tomando en consideración el momento en el cual ocurrieron los hechos con el transcurso del tiempo sin ninguna interrupción.

En este sentido, si la prescripción ordinaria de la acción penal, para el delito de fraude, es como ya se dijo de tres (3) años y si a este lapso se le suma la mitad del mismo, es decir, un año (1) y seis (6) meses, la prescripción extraordinaria o judicial, operaría en la presente causa, en un lapso igual a los cuatro (4) años y seis (6) meses luego de ocurridos los hechos.

Al respecto, si los hechos ocurrieron el 27 de septiembre de 2000, según denunció la querellante y refirió el Ministerio Público en su escrito acusatorio, los cuatro (4) años y seis (6) meses referidos, se cumplieron el 27 de marzo del 2005, de lo que se evidencia, que hasta la presente fecha, ha transcurrido un tiempo superior al establecido por el Legislador para considerar la prescripción judicial de la acción penal, ello de conformidad con lo establecido en el artículo 110 del Código Penal en relación a los artículos 409, 277 y 108 (numeral ordinal 4) del mismo texto penal. Así se declara.

Por consiguiente, lo procedente y ajustado a Derecho, en el presente caso, es declarar como en efecto se declara que en la causa seguida a los ciudadanos J.C.R. y J.M. deR., ha operado tanto la prescripción ordinaria como la prescripción extraordinaria o judicial de la acción penal, debiendo decretarse el sobreseimiento de la causa de conformidad con lo establecido en el artículo 318 (numeral 3) del Código Orgánico Procesal Penal, en relación con los artículos 108 (numeral 5) y 110 del Código Penal. Y así se decide.

D E C I S I Ó N

Por las razones anteriormente expresadas este Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Penal, Administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, declara el SOBRESEIMIENTO DE LA PRESENTE CAUSA POR EXTINCIÓN DE LA ACCIÓN PENAL.

Publíquese, regístrese y bájese el expediente.

Dada, firmada y sellada en el Salón de Audiencias de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, a los once (11) días del mes de noviembre del año 2009. Años: 199° de la Independencia y 150° de la Federación.

El Magistrado Presidente,

E.R.A.A.

(Ponente)

La Magistrado Vicepresidenta,

B.R.M. deL.

Los Magistrados Suplentes,

F.G.

M.S.C.G.

R.L.P.M.

La Secretaria,

G.H.G.

Exp: 08-323

La Magistrada Doctora B.R.M. deL. no firmó por motivo justificado.

La Secretaria,

G.H.G.

VOTO SALVADO

El Magistrado Dr. F.G., disiente -del criterio mayoritario- del fallo que antecede, salvando su voto, con fundamento en los siguientes razonamientos:

Esta Sala Accidental de Casación Penal, con el voto mayoritario de sus integrantes, ha declarado el SOBRESEIMIENTO DE LA PRESENTE CAUSA POR EXTINCIÓN DE LA ACCION PENAL.

Como se observa, esta Sala Accidental, ha conocido del presente Recurso de Casación, por decisión de la Sala Constitucional de este TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA, quien admitió y decidió ha lugar, el Recurso de Revisión Constitucional, de la sentencia N° 581, dictada el 23 de octubre de 2007, por la Sala de Casación Penal de este Tribunal Supremo de Justicia, a los efectos de que se pronunciase de nuevo sobre el recurso de casación interpuesto, pero con absoluta sujeción a la doctrina asentada en el fallo. Así quedo expresamente determinado en la dispositiva, que es del tenor siguiente:

“(…)

DECISIÓN

Por las razones antes expuestas, esta Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, administrando justicia en nombre de la República por autoridad de la Ley, declara:

1.- Que HA LUGAR la solicitud de revisión interpuesta por el abogado C.L.C., actuando con el carácter de apoderado judicial de la ciudadana M.D.P.P.D.B., ya identificados, contra la sentencia N° 581 dictada el 23 de octubre de 2007 por la Sala de Casación Penal de este Tribunal Supremo de Justicia.

2.- Se ANULA la sentencia N° 581 dictada el 23 de octubre de 2007 por la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia.

3.- Se ORDENA a la Sala de Casación Penal que se pronuncie de nuevo sobre el recurso de casación interpuesto por el mencionado abogado, con sujeción a la doctrina asentada en el presente fallo. Resaltados de la Sala Penal

(…)”

Para argumentar el presente voto, quien lo hace, considera pertinente, reproducir la fundamentación formulada por la Sala Constitucional, quien para llegar a su pronunciamiento sobre la revisión que le fuere formulada, adujo:

“ (….)

En el presente caso, esta Sala observa -de acuerdo con los alegatos esgrimidos por el apoderado judicial de la solicitante-, que lo que se pretende, es que este órgano jurisdiccional verifique si la Sala de Casación Penal de este Alto Tribunal le otorgó a la ciudadana M. delP.P. deB., un trato “desigualitario y discriminatorio”, cuando -a su juicio- condicionó la procedencia del “vicio de falta de resolución” o “silencio de alegato”, a un aspecto sustancial, a pesar de que en otros casos que resolvió esa Sala con características idénticas, “... sólo se ocupó y bastó con la comprobación formal del vicio de silencio de alegato o falta de resolución tanto para anular de oficio, como para casar (desde 2007) las decisiones así viciadas…”.

En ese sentido, adujo que esa potestad anulatoria que tenía la Sala de Casación Penal no se llevó a cabo cuando se anunció el recurso de casación, lo que significaba que a la solicitante se le dio un trato desigual en relación a otros ciudadanos, a favor de quienes, en casos semejantes, dicha Sala de Casación Penal procedió a anular de oficio las decisiones sometidas a su conocimiento. Específicamente, se señaló que la Sala de Casación Penal, en distintos casos, al decidir sobre el vicio de falta de resolución o silencio de alegato, “…no condicionó la revisión ni el dictado de nulidad ex-oficio, a consideración alguna relativa al fondo del caso, ni a la sustancialidad de las denuncias cuya resolución fue omitida por la Alzada. De hecho, puede leerse en cada motivación, que no entró a pronunciarse sobre su significación para el proceso ni sobre la incidencia que el silencio de alegato repercute sobre el destino del caso, ni el dispositivo del fallo. Antes al contrario, basta dar lectura a las sentencias (…) para comprobar que la Sala de Casación Penal sólo certificó el vicio en un sentido formal y no sustancial, siendo que las veces que mencionó los argumentos de resolución omitida por la Alzada, lo hizo en mera connotación enunciativa, y no analítica…”.

Ahora bien, ciertamente, la Sala de Casación Penal obvió, en el presente caso, hacer el debido análisis sobre la posible existencia del vicio de inmotivación alegada por la parte actora en su recurso de casación, resultando ello en un evidente error, toda vez que en anteriores oportunidades, como se afirmó en la solicitud de revisión, dicha Sala ha procedido a anular de oficio, en casos análogos, la decisión recurrida en casación. (Resaltado de quien expone)

En efecto, esta Sala Constitucional en uso de la notoriedad judicial, trae a colación las sentencias N° 065 del 14 de marzo de 2006 (caso: I.E.N.R.), N° 498 del 8 de agosto de 2007 (caso: L.R.F.S.), N° 053 del 1 de febrero de 2008 (caso: E.M.T.), en las cuales la Sala de Casación Penal, en casos similares, en los cuales se ha denunciado el vicio de falta de motivación ha procedido a anular de oficio las decisiones recurridas, lo cual revela que ha admitido la posibilidad de resolver, en cuanto al fondo, las causas que le han sido sometidas a su conocimiento con ocasión del referido vicio. (Ídem.)

Esa inconsecuencia en la doctrina jurisprudencial pone al descubierto la violación del derecho a la igualdad de la ciudadana M. delP.P. deB., ya que, en su caso en particular, la Sala de Casación Penal dejó, sin explicación alguna, de realizar un análisis de un posible vicio que había conducido a la declaratoria de nulidad en casos precedentes, por lo que le otorgó un trato distinto al que venía otorgando en anteriores oportunidades en casos análogos, contrariando con ello, el contenido del artículo 21 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así como la doctrina asentada por esta Sala.

En efecto, el artículo 21 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, consagra el principio de igualdad en los siguientes términos:

Todas las personas son iguales ante la ley; en consecuencia:

1. No se permitirán discriminaciones fundadas en la raza, el sexo, el credo, la condición social o aquellas que, en general, tengan por objeto o por resultado anular o menoscabar el reconocimiento, goce o ejercicio en condiciones de igualdad, de los derechos y libertades de toda persona.

2. La ley garantizará las condiciones jurídicas y administrativas para que la igualdad ante la ley sea real y efectiva; adoptará medidas positivas a favor de personas o grupos que puedan ser discriminados, marginados o vulnerables; protegerá especialmente a aquellas personas que por alguna de las condiciones antes especificadas, se encuentren en circunstancia de debilidad manifiesta y sancionará los abusos o maltratos que contra ellas se cometan.

3. Sólo se dará el trato oficial de ciudadano o ciudadana; salvo las fórmulas diplomáticas.

4. No se reconocen títulos nobiliarios ni distinciones hereditarias

.

Respecto de la interpretación que debe dársele a la norma transcrita, la Sala ha expresado en reiteradas oportunidades que el derecho a la igualdad implica brindar el mismo trato a todas las personas que se encuentran en idénticas o semejantes condiciones, por lo que aquellos que no se encuentran bajo tales supuestos podrían ser sometidos a un trato distinto, lo que hace posible que haya diferenciaciones legítimas, sin que tal circunstancia signifique alguna discriminación o vulneración del derecho a la igualdad (vid., entre otras, sentencia de esta Sala N° 972 del 9 de mayo del 2006, caso: J.I.R.D.).

Este derecho a la igualdad, debe ser garantizado por los jueces y juezas en todo iter procesal, toda vez que el artículo 334 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela establece la obligación de los funcionarios encargados de impartir justicia, dentro del ámbito de su competencia y conforme a lo previsto en la Carta Magna, de asegurar la integridad del Texto Fundamental.

Para verificar la existencia del trato desigual en el ámbito jurisdiccional, debe hacerse una comparación entre dos o más decisiones, que resuelvan casos análogos, y si resulta que una de ellas es de distinto juzgamiento, sin que se indique, en forma expresa, un cambio de criterio, ello permite concluir que se encuentra en entredicho el derecho de igualdad de aquellos sujetos involucrados en el caso resuelto por la decisión que es diferente a las demás. Se trata, pues, de una divergencia interpretativa en una decisión cuyo sentido diferente de otras decisiones anteriores se debe a que se han hecho menciones jurídicas distintas a las que siempre se han tomado en cuenta, como ocurrió en el presente caso.

Cabe añadir, además, que esta Sala en sentencia N° 3057, del 14 de diciembre de 2004 (caso: Freddy Y.T.C.), asentó que debe garantizarse la confianza legítima y la seguridad jurídica de los justiciables, en los siguientes términos:

“…Juzga esta Sala, entonces, que el thema decidendum se circunscribe a la determinación de si el fallo objeto de la solicitud vulneró o no los derechos constitucionales a la igualdad y a la defensa de la peticionaria así como los principios jurídicos fundamentales de seguridad jurídica y confianza legítima, como consecuencia del supuesto cambio repentino de criterio jurisprudencial de la Sala de Casación Civil, para lo cual es indispensable: i) el esclarecimiento de lo que debe entenderse por criterio jurisprudencial; ii) en qué casos se está en presencia de un cambio de criterio jurisprudencial; y iii) bajo qué condiciones puede esta Sala juzgar respecto de la constitucionalidad de tales cambios.

Dichas disquisiciones son relevantes tanto para la decisión del caso sub examine como para la generalidad de aquellos (análogos o similares futuros), ya que constituyen el punto de partida para su solución, por cuanto la determinación de la violación de normas y principios jurídicos fundamentales como el de igualdad, confianza legítima y seguridad jurídica, por un abrupto o irracional cambio de criterio jurisprudencial requiere que se compruebe, con antelación, que en realidad hubo tal cambio, lo cual amerita un cuidadoso examen de los alegatos y probanzas del solicitante.

Según el Diccionario Esencial de la Lengua Española Editorial Larousse, S.A. 1999, criterio es un principio o norma de discernimiento o decisión, una “opinión, parecer”, mientras que jurisprudencia es el “conjunto de sentencias de los Tribunales”. “Norma de juicio que suple omisiones de la ley y que se funda en las prácticas seguidas en los casos análogos”.

De la conjunción de las definiciones que anteceden se desprende que se está en presencia de un criterio jurisprudencial cuando existen dos o más sentencias con idéntica o análoga ratio decidendi, entendiendo por tal la regla sin la cual la causa se hubiera resuelto de un modo distinto o aquella proposición jurídica que el órgano jurisdiccional estima como determinante en la elaboración del fallo, en contraposición con los obiter dicta o enunciados jurídicos que van más allá de las pretensiones y de las excepciones, ya de las partes, ya recogidas de oficio, que no forman parte de la ratio (Cfr. F. deP.B.G., La norma jurisprudencial, nacimiento, eficacia y cambio de criterio, Tirant Lo Blanch, Valencia, España, 2000, p. 53).

Para esta Sala la reiteración y la uniformidad constituyen exigencias cardinales para la determinación de la existencia de un criterio jurisprudencial; no obstante, las mismas no son absolutas ya que, algunas veces, la jurisprudencia es vacilante y no se consolida. Por otra parte, en algunos supuestos (excepcionales) podría ser suficiente una sola sentencia como por ejemplo, cuando se produce un cambio de criterio mediante un razonamiento expreso y categórico, o cuando se dilucida por vez primera un asunto o cuando la falta de frecuencia de casos análogos no permitan la reiteración de la doctrina legal.

En anteriores oportunidades esta Sala ha hecho referencia a los criterios jurisprudenciales, sus cambios y la relación que existe entre los mismos y los principios de confianza legítima y seguridad jurídica en el ámbito jurisdiccional en los siguientes términos:

En sentencia n° 956/2001 del 1º de junio, caso: F.V.G. y M.P.M. deV., que aquí se reitera, esta Sala señaló

:

La expectativa legítima es relevante para el proceso. Ella nace de los usos procesales a los cuales las partes se adaptan y tomándolos en cuenta, ejercitan sus derechos y amoldan a ellos su proceder, cuando se trata de usos que no son contrarios a derecho

.

Con la anterior afirmación, la Sala le dio valor al principio de expectativa plausible, el cual sienta sus bases sobre la confianza que tienen los particulares en que los órganos jurisdiccionales actúen de la misma manera como lo ha venido haciendo, frente a circunstancias similares.

Así, es claro que en nuestro ordenamiento jurídico, con excepción de la doctrina de interpretación constitucional establecida por esta Sala, la jurisprudencia no es fuente directa del Derecho. Sin embargo, la motivación de los fallos proferidos por las Salas de Casación que trasciendan los límites particulares del caso sub iudice, para ser generalizada mediante su aplicación uniforme y constante a casos similares, tiene una importancia relevante para las partes en litigio dada la función de corrección de la actividad jurisdiccional de los tribunales de instancia que ejercen las Salas de Casación de este Alto Tribunal, cuando desacaten o difieran de su doctrina, la cual, de acuerdo con el artículo 321 del Código de Procedimiento Civil y con el artículo 177 de la Ley Orgánica Procesal de Trabajo, deben procurar acoger para defender la integridad de la legislación y la uniformidad de la jurisprudencia.

Por ello, la doctrina de casación, sin ser fuente formal del Derecho, en virtud de que sienta principios susceptibles de generalización, cuya desaplicación puede acarrear que la decisión proferida en contrario sea casada, se constituye en factor fundamental para resolver la litis y, en los casos en que dicha doctrina establezca algún tipo de regulación del proceso judicial, sus efectos se asimilan a los producidos por verdaderas normas generales.

De tal forma, que en la actividad jurisdiccional el principio de expectativa plausible, en cuanto a la aplicación de los precedentes en la conformación de reglas del proceso, obliga a la interdicción de la aplicación retroactiva de los virajes de la jurisprudencia. En tal sentido, el nuevo criterio no debe ser aplicado a situaciones que se originaron o que produjeron sus efectos en el pasado, sino a las situaciones que se originen tras su establecimiento, con la finalidad de preservar la seguridad jurídica y evitar una grave alteración del conjunto de situaciones, derechos y expectativas nacidas del régimen en vigor para el momento en que se produjeron los hechos.

No se trata de que los criterios jurisprudenciales previamente adoptados no sean revisados, ya que tal posibilidad constituye una exigencia ineludible de la propia función jurisdiccional, por cuanto ello forma parte de la libertad hermenéutica propia de la actividad de juzgamiento, sino que esa revisión no sea aplicada de manera indiscriminada, ni con efectos retroactivos, vale decir, que los requerimientos que nazcan del nuevo criterio, sean exigidos para los casos futuros y que se respeten, en consecuencia, las circunstancias fácticas e incluso de derecho, que existan para el momento en el cual se haya presentado el debate que se decida en el presente.

Conforme a lo expuesto, esta Sala ha reiterado en múltiples fallos (Vid. sentencia nº 3702/2003 del 19 de diciembre, caso: S. deJ.G.H., entre otras), que la aplicación retroactiva de un criterio jurisprudencial, iría en contra de la seguridad jurídica que debe procurarse en todo Estado de Derecho’. (Subrayado añadido)

Del fallo que antecede cuya doctrina aquí se ratifica se deduce que los cambios de criterios jurisprudenciales se producen cuando el Tribunal altera o modifica explícita o implícitamente la doctrina que había asentado con anterioridad; sin embargo, es preciso el señalamiento de que no todo abandono de un criterio anterior supone indefectiblemente un cambio de criterio jurisprudencial, ya que puede que el mismo sea aparente, fenómeno éste que “tiene su origen en la inercia de entresacar frases generales de las sentencias sin preocuparse del caso debatido o de limitarse al fallo sin conocer las verdaderas circunstancias del caso” o “cuando se invocan sentencias anteriores como contrarias a la actual y las citas extraídas son obiter o bien la invocación es errónea porque la sentencia invocada o no tiene que ver con la cuestión debatida o dice lo mismo que la sentencia actual”. (Cfr. Puig Brutau, J. Cómo ha de ser invocada la doctrina civil del Tribunal Supremo, Medio Siglo de Estudios jurídicos, Valencia, España 1997, p. 189).

Tampoco existe cambio de criterio jurisprudencial cuando la nueva doctrina se deriva de un cambio en la legislación o si el Tribunal se pronuncia, por primera vez, respecto del caso en litigio o este es diferente al que invoca la parte como jurisprudencia aplicable.

Asimismo, se desprende de la doctrina que fue transcrita, que la Sala Constitucional tiene potestad para la revisión del cambio de criterio jurisprudencial de las demás Salas de este Tribunal, en tanto y en cuanto dicho cambio vulnere derechos o principios jurídicos fundamentales, bien sea porque carezca de una motivación suficiente y razonable, es decir, aparezca como arbitrario o irreflexivo; o cuando la nueva interpretación de la Ley no sea válida para la resolución de una generalidad de casos, sino tan sólo del caso concreto, o cuando se le dé eficacia retroactiva, es decir a situaciones jurídicas o fácticas que surgieron con anterioridad al cambio pero cuyo litigio se resuelve con

base en dicha mutación de criterio jurisprudencial, máxime si la norma incorpora algún obstáculo o requisito procesal o sustantivo que no se exigía para el momento en que se produjo la relación jurídico material o que el mismo entrañe una limitación, desmejora o restricción significativa de un derecho o facultad o comporte una evidente situación de injusticia. (subrayado añadido)

En el caso sub examine, advierte esta Sala que en la sentencia n° RC-00457/2004, la Sala de Casación Civil de este Tribunal Supremo de Justicia cambió el criterio jurisprudencial que había asentado en decisión n° 58 de 21 de marzo de 2000, caso: Hildegardis Mata de González y otros vs P.R.P.B. y Tucker Energy Services de Venezuela S.A. respecto de la aplicación supletoria del artículo 223 del Código de Procedimiento Civil al emplazamiento por carteles que establecía el artículo 77 de la derogada Ley de T.T. de 1996, tal y como lo afirmó la solicitante, lo cual comprobó esta Sala por notoriedad judicial mediante la lectura de ambos fallos en el sitio web de este Tribunal, en el que, además, encontró que, con posterioridad al cambio de criterio en cuestión, se produjo una decisión en un caso análogo en la que se acogió esa nueva doctrina. (Vid. s.S.C.C. RC-00616/2004 de 15 de julio, caso: S.M.L.).

Observa esta Sala que, en la sentencia cuya revisión se pretende, la Sala de Casación Civil no precisó el por qué abandonó o se apartó del criterio que imperaba para ese entonces, es decir, el por qué adoptó la nueva orientación, por lo que dicho cambio jurisprudencial careció de motivación.

Comprueba, además, esta Sala que en dicho veredicto se le dio eficacia retroactiva al cambio de criterio jurisprudencial por cuanto se aplicó para la resolución del caso que lo originó, lo cual vulneró los principios jurídicos fundamentales de seguridad jurídica y confianza legítima, así como el derecho constitucional a la igualdad de la recurrente en casación (aquí solicitante), quien tenía la expectativa plausible de que su asunto se decidiera de acuerdo con la jurisprudencia que imperaba, para ese entonces, en casos análogos.

Bajo tales premisas, concluye esta Sala que ha lugar a la revisión de dicho fallo el cual se apartó de la doctrina vinculante que sentó esta Sala en sentencias n°s 956/2001 del 1º de junio, caso: F.V.G. y M.P.M. deV.; 1032/2003 del 05 de mayo, caso: Poliflex C.A.; 3702/2003 del 19 de diciembre, caso: S. deJ.G.H. y 401/2004 del 19 de marzo, caso: Servicios La Puerta S.A…”. (Resaltado de la Sala).

En atención a los precedentes jurisprudenciales de la Sala de Casación Penal, la ciudadana M. delP.P. deB. tenía la expectativa de que su caso, analizado detenidamente, sería anulado de oficio; por lo que al obtener un pronunciamiento diferente al que de manera reiterada venía sosteniendo, se produjo una violación a los principios de confianza legítima y seguridad jurídica, toda vez que la Sala de Casación Penal no la trató, en iguales condiciones, respecto de otros sujetos procesales en casos análogos. La Sala de Casación Penal se apartó de su doctrina pacífica, referida a que la sola comprobación formal del vicio de silencio de alegato o falta de resolución resultaba suficiente para anular de oficio el fallo cuestionado. (Resaltado añadido)

En consecuencia, visto que la Sala de Casación Penal no actuó conforme a derecho al obviar el análisis del vicio de inmotivación alegado por la parte actora como parte integrante de sus argumentos, en el recurso de casación planteado contra la decisión dictada el 7 de junio de 2006 por la Sala N° 5 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, resulta forzoso para esta Sala Constitucional declarar que ha lugar la revisión solicitada en el presente caso, al evidenciarse la violación de los derechos a la confianza legítima, seguridad jurídica y a la igualdad de la solicitante en revisión; y así se declara. (Resaltados añadido)

(….)

Con la fundamentación explanada por la Sala Constitucional, llegó a concluir, que se habían vulnerado los derechos a la confianza legítima, seguridad jurídica y a la igualdad, de la solicitante en revisión.

También observa esta Disidencia, que en fecha 14 de julio de 2006, la ciudadana M.D.P.P.D.B. (víctima querellante), mediante representación judicial, interpuso recurso de casación, formulándolo en los siguientes términos:

Como Punto Previo, la recurrente, solicitó la Nulidad de Oficio, fundamentada en el derecho a la igualdad y por razones de economía procesal

Aduciendo, entre otras cosas:

Que esta Sala de Casación Penal, han anulado ex – officio los fallos de de las C. deA., tras constatar la omisión de pronunciarse sobre los motivos alegados con el recurso de apelación y, especialmente, al acreditar que han evadido resolver las denuncias sometidas a su conocimiento, por considerar dicha actividad violatoria de la Tutela Judicial Efectiva, Derecho a la Defensa, Derecho a la Doble Instancia y Derecho a ser oído, garantizado por los artículos 26 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Citando para ello, decisiones relacionadas con sus argumentaciones signadas: 474, de 17 de diciembre de 2003, caso Luìs O.C., Expediente 03-0484; 152 de 11 de mayo de 2004, caso N.A.L.E.. Expediente 04-0064; 334 de 18 de septiembre de 2003, caso C.A.G.P.. 012 de 8 de marzo de 2005, caso J.C.L.R.. Expediente 013. 277 de 20 junio de 2006 caso A.J.H.S.. Expediente C06-0164, refiriendo que con las mencionada sentencias, entre muchas otras, la Sala Penal se ha dedicado a imponer a las C. deA. el deber de fundamentar adecuada y congruentemente sus decisiones, plasmando en la obligación de que resuelvan y den respuesta a todos los puntos y motivos que le fueren impugnados en el recurso de apelación.

Que basta la lectura a las tres primeras denuncias formuladas por el recurrente, para constatar que la decisión recurrida omitió de manera crónica, resolver las denuncias que fueron interpuesta con el recurso de apelación, silenciándolas en forma absoluta tanto como a sus pruebas, en la misma forma decidida según las referida jurisprudencias.

Invocando el derecho de igualdad ante las C. deJ., que de manera expresa consagra el artículo 14 del Pacto Internacional sobre Derechos Civiles y Políticos, acreditando el mismo vicio que motivó a las decisiones antes mencionadas, solicitando se imparta la misma justicia a favor de la víctima recurrente, en consecuencia se anule de oficio, y sin más tramite la decisión que se recurre, por haber omitido resolver las denuncias y puntos impugnados con el recurso de apelación, menoscabando con ello las garantías de la Tutela Judicial Efectiva, Derecho a la Defensa, Derecho a ser Oído y Derecho a la Doble Instancia.

En sentencia de esta Sala de Casación Penal, de 27 de marzo de 2000, bajo la ponencia del Magistrado Julio Elías Mayaudón, -quien disiente, la acoge en todas sus partes- cuando señala que los efectos, al verificar que la sentencia recurrida no cumplía con los requisitos establecidos en el artículo 365 del Código Orgánico Procesal Penal sobre LA NULIDAD DE LOS ACTOS PROCESALES EN EL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL, interpretando que el Código Orgánico Procesal Penal, contempla en el capítulo II del título VI, referido a los actos procesales y las nulidades, un capítulo referido exclusivamente al instituto procesal de las nulidades, estableciendo como principio, en el artículo 190 del Código Orgánico Procesal Penal reformado: la no apreciación para fundar una decisión judicial, ni su utilización como presupuesto de ella, de aquellos actos cumplidos en contradicción o inobservancia de las formas y condiciones previstas en la ley procesal, en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, leyes, tratados, convenios y acuerdos Internacionales, salvo que el defecto haya sido subsanado o convalidado, siendo que es un principio que va a regir durante todas las etapas del proceso e inclusive hasta más allá de la sentencia definitivamente firme, e igualmente que este principio guarda estrecha vinculación con el contenido en el artículo 49 ordinal 8º de la Constitución Bolivariana de Venezuela, donde se advierte la posibilidad de solicitar del Estado el restablecimiento o reparación de la situación viciada por error judicial, retardo u omisión justificada, lo que significa que aquellos actos de fuerza, usurpación, así como los ejercidos en franca contrariedad a la ley, acarrean ineficacia, nulidad de lo actuado y responsabilidad individual del funcionario, y que el sistema acusatorio contemplado en el Código Orgánico Procesal Penal, es de corte principista y no reglamentario, que establece una serie de principios fundamentales que van a servir como norte a las normas que regulan los distintos institutos procesales, abundando, que con la anunciabilidad de un principio, es suficiente para que sistemáticamente en la misma ley procesal penal, se le busque la solución procedimental para salvaguardar el principio, y que jamás podría concluirse que algunos de los principios que constituyen reglas del debido proceso dejen de aplicarse por carecer de procedimiento expreso que los conduzca al conocimiento del tribunal.

Este principio de nulidad, expresamente establecido en el Código Orgánico Procesal Penal, forma parte de las reglas mínimas que sustentan el debido proceso, concebido en un régimen democrático como un conjunto de reglas para la adopción de procedimientos y la toma de decisiones, tendentes a garantizar la igualdad entre las partes, y la más amplia participación posible de los interesados en la solución del conflicto respectivo, es decir: el Estado, la sociedad, la víctima y el procesado.

Que el ius puniendi o derecho de castigar que tiene el Estado marcha correlativamente con el deber de regular su proceder dirigido a obtener la verdad y a declarar la respectiva consecuencia.

Estableciendo con tales postulados, que el proceso se presenta como una garantía para todos los sujetos procesales, y no tan sólo para el imputado, sino también para todos aquellos que intervienen en el conflicto penal planteado como consecuencia del hecho punible; en el cual pueden intervenir el imputado, la víctima, la sociedad y el mismo Estado representado a través de cualquiera de sus órganos procesales.

Siendo de interés señalar lo referente a los tipos de nulidad, indicando que nuestro sistema, no acoge la clásica distinción entre nulidades absolutas y relativas; pero si parte del concepto de la nulidad absoluta sin entrar a considerar lo referente a las posibles nulidades relativas, que el nuestro establece la distinción de nulidades no convalidables (absolutas) y nulidades saneables, las cuales son aquellas renovables y que permiten su convalidación, pero no las llega a denominar nulidades relativas, haciendo referencia en cuanto a las nulidades absolutas, que nuestro sistema procesal vigente, acoge la doctrina italiana, manifestada en la opinión del tratadista G.L., para quien existen una serie de aspectos que deben seguirse plenamente, y que de no ser así producen nulidades, las cuales son denunciables en cualquier estado y grado del proceso, pues afectan la relación jurídica procesal. Por lo tanto las partes y el Juez deben producir la denuncia de la falta cometida a objeto de imponer el correctivo, cuando el referido tratadista señala que las nulidades absolutas pueden invocarse en cualquier momento y a las mismas pueden atribuírseles tres condiciones:

1. La deducibilidad: las partes pueden invocar la nulidad en cualquier instante del juicio.

2. El juez tiene igualmente la iniciativa de establecerlas del mismo modo que lo pudieren hacer las partes.

3. La insanabilidad, es decir, que no se puede afectar o convalidar lo realizado.

El Código Orgánico Procesal Penal, si bien habla de las nulidades absolutas, sin embargo, se adhiere al mundo de las nulidades implícitas, cuya idea se adapta a los lineamientos más actuales, puesto que difícilmente se pueden acoplar todos los casos como tantas transgresiones sean imaginables.

Lo que establece nuestro sistema procesal es que cuando las nulidades sean absolutas: todo aquello que tiene que ver con la nulidad de la actividad judicial donde esté presente la intervención, asistencia y representación del imputado, la forma en que se establezca, la inobservancia y violación de derechos y garantías en general, en estos casos las nulidades se hacen valer ex officio y de pleno derecho; mientras que en los otros tipos de nulidades se requieren la instancia de parte y son normalmente saneables.

Pero lo más importante es establecer que cuando el artículo 190 del Código Procesal Penal reformado establece el principio de que no podrá fundarse una decisión judicial ni utilizar como presupuesto de ella los actos cumplidos en contravención a la forma que prevé el Código, la Constitución, las leyes, los tratados y convenios internacionales suscritos por la República, se está estableciendo el tema de las nulidades de manera abierta, sólo atendiendo a la infracción de garantías constitucionales y aquellas que se encontraren planteadas por la normativa internacional de los derechos humanos, en cuyo caso se procederá a la nulidad de los actos procesales, con lo cual se está consagrando un sistema de nulidades implícitas o virtuales.

Es importante destacar, que la mayoría de la doctrina hoy en día se inclina por la opinión de que en los actos procesales no se fije de manera expresa y exhaustiva cada causal de nulidad, ya que lo que se busca es que el acto pueda ser salvado para darle paso a una sanatoria distinta a la invalidez.

En abundamiento, el magistrado del que acogemos el criterio, invoca el trabajo de investigación del Profesor C.B., de la Universidad Central de Venezuela, intitulado ACTOS Y NULIDADES PROCESALES, al tratar sobre el tema transcribe textualmente el siguiente párrafo, por considerar que guarda estrecha relación con el asunto planteado por la disidencia:

En general se puede decir que las leyes procesales y el Código Orgánico Procesal Penal expresa como motivo para anular el acto o los actos:

1. ...

2. ...

3. Cuando se actúa contrariando lo decidido en la instancia superior.

13. ...

...En conclusión, el aspecto del derecho positivo rige para la comprensión de los motivos que pueden dar lugar al fenómeno de la nulidad, ya que en principio la ley describe –grosso modo- cuáles podrían ser las distintas formalidades a seguir, por lo que siempre se ha eregido como principio básico al de especificidad legal. Luego, ello no impide que pueda darse otra fórmula, de las llamadas nulidades implícitas, que están más conectadas con aquellas causales abiertas; pero que están identificadas con un norte común como sería la preservación de las garantías del juicio justo, que las fallas no produzcan indefensión, tal y como debe interpretarse la nueva estructura del Código Orgánico Procesal Penal que constituye en ésta materia un rostro diferente del proceso penal venezolano

.

En tal sentido, esta Sala Penal, ha venido reiterando, que nuestro sistema procesal penal vigente, establece una serie de principios fundamentales, los cuales van a ser desarrollados en la normativa que regula los distintos institutos procesales; que basta la anunciabilidad de la violación del principio para que sistemáticamente se aplique el procedimiento que ha de servir para subsanar el vicio, decretando la nulidad del acto procesal infringido por violación del principio anunciado. En el caso concreto de las nulidades, cuando éstas son de los tipos denominadas absolutas, han de llevarse a la instancia superior quien decretará la nulidad mediante cualquiera de los trámites procesales de impugnación que establece la ley.

En nuestro sistema procesal penal cualquier acto nulo, puede llegar al conocimiento del juez, a través de los recursos de: revocación, apelación, casación y del recurso de revisión; así como también a través de la posibilidad de aclaración o aclaratoria, del planteamiento de las excepciones, y también mediante el A.C.. Pero si fuera el caso de que al plantear la nulidad del acto procesal viciado mediante algunos de éstos procedimientos, y se declarara la inadmisibilidad del mismo por no plantearse siguiendo las formalidades establecidas conforme a la ley, el Tribunal que haya tenido conocimiento del acto viciado cuya nulidad se está pidiendo, deberá acordarla por aplicación del principio establecido en el artículo 190 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con el artículo 191 eiusdem, cuando se trate de nulidades absolutas. Esto consagra la condición de deducibilidad de las nulidades referidas por el maestro G.L., sobre todo cuando se refiere a que las partes pueden invocar la nulidad en cualquier instante del juicio.

En la misma forma esta Sala Penal, ha venido aplicando reiteradamente sobre la nulidad de oficio, fundamentándose en el artículo 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que en su texto dice:

El proceso constituye un instrumento fundamental para la realización de la justicia. Las leyes procesales establecerán la simplificación, uniformidad y eficacia de los trámites y adoptarán un procedimiento breve, oral y público. No se sacrificará la justicia por la omisión de formalidades no esenciales

En otras decisiones también complementan el argumento para la nulidad de oficio en la disposición del artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal, que consagra la finalidad del proceso:

Finalidad del proceso. El proceso debe establecer la verdad de los hechos por las vías jurídicas, y la justicia en la aplicación del derecho, y a esta finalidad deberá atenerse el juez al adoptar su decisión

Lo importante es resaltar que ha sido criterio reiterado de ésta Sala, el aplicar la nulidad de oficio en beneficio del imputado o en interés de la ley, para distinguir los dos supuestos de violaciones del debido proceso según se refiera a los principios o garantías a favor del imputado o según se trate de actos cumplidos en contradicción o inobservancia de las formas y condiciones previstas en la ley procesal, en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, demás leyes, tratados, convenios y acuerdos internacionales, las cuales son garantías aplicables a cualquiera de las partes que intervengan en el proceso.

Como se ha venido reiterando, el Código Orgánico Procesal Penal, trata el tema de las nulidades de manera abierta, atendiendo las infracciones de Garantías Constitucionales o aquellas que se encontraren planteadas por la normativa internacional de derechos humanos, lo cual revela una inclinación por consagrar un sistema de nulidades implícitas o virtuales, contemplándose no solamente las nulidades para aquellas hipótesis expresamente señaladas en la ley, sino también cuando la irregularidad que motive la violación de los principios fundamentales del juicio, entre otras hipótesis, no estén especificadas en la ley procesal. Tal como es el caso de las motivaciones señaladas por la acertada doctrina, cuando en la clasificación que hace de los motivos, para anular el acto o los actos, contempla el caso de que se actúe contrariando lo decidido por la instancia superior, concretamente la conocida inobservancia de la doctrina vinculante de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia al momento de remitir su decisión para que se dicte nueva sentencia ateniéndose a lo decidido por ella.

En consecuencia de lo anteriormente expuesto, el Disidente, comparte el criterio del maestro LEONE, cuando manifiesta que el recurso de nulidad puede ser planteado a instancia de partes, o aplicadas de oficio en cualquier etapa o grado del proceso, por quien conozca de la causa, y es que así también lo ha sostenido ésta Sala de Casación Penal reiteradamente, más aún, ha anulado decisiones objeto de un recurso de casación declarado inadmisible.

La situación planteada en la presente causa, no difiere, en cuanto a los supuestos procesales, planteados en la jurisprudencia anteriormente citada, por lo que en criterio de quien disiente, considerando, que la parte recurrente, en su solicitud como Punto Previo, sobre la Nulidad de Oficio, fundamentada en el derecho a la igualdad y por razones de economía procesal, debieron ser aplicadas, situación fáctica, ampliada con argumentos, que sobre el vicio de nulidad absoluta, viene sosteniendo esta Sala Penal.

Ante tales planteamiento, se observa, que efectivamente la aludida sentencia, adolece del vicio que se fundamenta en el derecho a la igualdad, sobre las cuales no se pronunció en ningún sentido la Sala N° 5, de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en la decisión que nos ocupa, cuya situación se encuentra dentro del supuesto señalado en el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, inobservando con ello, las máximas establecidas en la doctrina que ha venido sosteniendo esta Sala Penal, tendentes a preservar las garantías fundamentales que sustentan el debido proceso, constatándose con ello, el vicio de Nulidad Absoluta, del cual adolece el fallo emitido por la Corte antes mencionada, todo ello conforme con el principio establecido en el artículo 190 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia, con el artículo 191 eiusdem, y en virtud de lo dispuesto en el artículo 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en consecuencia, ésta Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo debió declarar la nulidad de la decisión anteriormente citada, y consecuencialmente, ordenase a la Sala de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caraca a quien correspondiera el conocimiento del caso, a los efectos de que dictara un nuevo fallo, con sujeción, a la doctrina establecida por la Sala Penal.

Como consecuencia de todo lo expuesto, considera el Disidente, que la Sala Accidental de Casación Penal, en el presente caso, debió:

Primero: Acatar la decisión dictada por la Sala Constitucional, como fue, la declaratoria con lugar, del Recurso de Revisión Constitucional, de la sentencia N° 581, dictada el 23 de octubre de 2007, por la Sala de Casación Penal de este Tribunal Supremo de Justicia, que le fuere interpuesto, ordenando se pronunciase de nuevo sobre el recurso de casación, con sujeción a la doctrina asentada en el fallo, y no otra, como ha sucedido en el caso que nos ocupa.

Segundo

DECLARAR la nulidad ex oficio de la sentencia dictada por la Sala N° 5, de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, conforme lo establece el ordenamiento adjetivo que regula la presente materia y la doctrina que ha sido invocada.

Con la argumentación planteada, queda plasmado el presente voto salvado.

Fecha “ut supra”

El Magistrado Presidente,

E.R.A.A.

(Ponente)

La Magistrada Vicepresidenta,

B.R.M. deL.

Los Magistrados Suplentes,

F.G.

Disidente

M.S.C.G.

R.L.P.M.

La Secretaria,

G.H.G.

FG/

Exp:08-323

La Magistrada Doctora B.R.M. de Leòn no firmò por motivo justificado.

La Secretaria,

G.H.G.

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