Decisión nº S2-223-13 de Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Mercantil de Zulia, de 20 de Noviembre de 2013

Fecha de Resolución20 de Noviembre de 2013
EmisorJuzgado Superior Segundo en lo Civil y Mercantil
PonenteLibes de Jesús González
ProcedimientoResolución De Contrato

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

JUZGADO SUPERIOR SEGUNDO EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA

Producto de la distribución de Ley entra a conocer de la presente causa este JUZGADO SUPERIOR SEGUNDO EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, la cual fue recibida en virtud de la remisión que efectuara el TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA al JUZGADO SUPERIOR PRIMERO EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, como consecuencia de haber CASADO la sentencia proferida en fecha 15 de enero de 2013 en el juicio que por RESOLUCION DE CONTRATO sigue el ciudadano J.C.R.S., colombiano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad número E-82.006.336, domiciliado en la ciudad y municipio Maracaibo del estado Zulia, contra el ciudadano A.A., griego, mayor de edad, titular de la cédula de identidad número E-81.200.947, domiciliado en esta ciudad y municipio Maracaibo del estado Zulia, declarándose con lugar el recurso de casación interpuesto por la parte demandada, y, consecuencialmente, la nulidad del fallo recurrido, ordenándose, al órgano jurisdiccional superior que resulte competente, dicte nueva sentencia corrigiendo el vicio referido.

Impuesta esta Superioridad de las actas que conforman este expediente, procede a dictar sentencia en la presente causa previas las siguientes consideraciones:

PRIMERO

DE LA DECISIÓN DE LA SALA DE CASACIÓN CIVIL

DEL TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA

Para el día 29 de julio de 2013, bajo la ponencia del Magistrado Dr. L.A.O.H., el Tribunal Supremo de Justicia en Sala de Casación Civil dictó y publicó sentencia referida a los Recursos de Casación interpuestos por los ciudadanos J.C.R.S., representado por el abogado M.P., inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 53.533, y A.A., representado por los abogados A.G. y M.D.C.L., inscritos en el Inpreabogado bajo los Nos. 26.429 y 79.492, respectivamente, en el presente juicio que por RESOLUCION DE CONTRATO instauró el ciudadano J.C.R.S., contra el ciudadano A.A., declarando con lugar el recurso de casación interpuesto por la parte demandada (el cual, por razones metodológicas, según el texto de la sentencia emanada de nuestro M.T.d.J., fue el único que se resolvió al analizarse prima facie la única denuncia por defecto de actividad contenida en el escrito de formalización presentada por el accionado; lo que derivó en la procedencia de una las infracciones descritas en el ordinal 1° del artículo 313 del Código de Procedimiento Civil), en los términos seguidamente singularizados:

(...Omissis...)

El formalizante asevera que la recurrida dejó de pronunciarse sobre las defensas planteadas en su contestación, referidas a la improcedencia de la pretensión del demandante de quedarse con la cantidad de U.S.$87.500, equivalentes a quinientos cincuenta y un mil doscientos cincuenta bolívares (Bs.551.250,00), que le fue pagada a título de anticipo del precio de venta por la obra de arte objeto del litigio.

Aduce que al haberse declarado sin lugar tanto la demanda de resolución de contrato interpuesta por el demandante, como la reconvención del demandado por cumplimiento de contrato, sin precisarse cuál sería el destino de la referida cantidad, se dejó la misma en absoluta indeterminación, incurriéndose en el vicio de incongruencia negativa.

A fin de dilucidar lo delatado, la Sala descendió al análisis de las actas del expediente, lo cual le está permitido hacer por virtud de la naturaleza de la denuncia, de las cuales pudo constatar que:

Al folio 21 de la demanda, la representación judicial del demandante le pidió al tribunal que “la cantidad dada como anticipo quede en beneficio de nuestro representado, como justa compensación por concepto de comisión…”.

En el escrito de contestación presentado por la parte demandada, y más concretamente en el capítulo VI, titulado “Improcedencia de la compensación”, se sostuvo que la compensación pretendida por el demandante debía ser desechada, por cuanto, la petición se hizo en forma vaga, abstracta, e imprecisa, porque si bien es cierto que se estimó su importe, no se señaló con exactitud las gestiones específicas que realizó el demandante, es decir, se omitió en forma absoluta la precisión de las actividades o su causa para determinar que en efecto ejecutó la comisión cuya remuneración pretende.

La juez de alzada nada resolvió con respecto a lo allí planteado, y aunque si bien es cierto, declaró sin lugar la pretensión de resolución de contrato deducida, tal determinación no puede entenderse como una desestimación tácita de la pretensión del demandante de quedarse con la cantidad a la que se hizo referencia supra, toda vez que el contrato no fue calificado por la recurrida como de comisión sino como de compra-venta, y dicha cantidad se pretende precisamente a título de compensación por una supuesta comisión.

De tal forma que, al haberse declarado sin lugar la pretensión por resolución del contrato y sin lugar la reconvención por cumplimiento del mismo, lógicamente ha debido precisarse entonces si el demandante tenía o no derecho a quedarse como la misma, o si, por el contrario, debía restituirla o devolverla al demandado, claro está, mediante un análisis debidamente motivado en uno u otro sentido.

Al no haber ocurrido así, la Sala juzga que la recurrida efectivamente incurrió en el vicio de incongruencia negativa delatado, lo que determina su declaratoria de nulidad por infracción del artículo 12 del Código de Procedimiento Civil en concordancia con lo establecido en los artículos 243, ordinal 5° eiusdem y 244 ibídem, por no haberse atenido a todo lo alegado por la parte demandada en su contestación.

Por haber encontrado esta Sala procedente una infracción de las descritas en el ordinal 1º del artículo 313 del Código de Procedimiento Civil, se abstiene de conocer el resto de las denuncias contenidas en los escritos de formalización presentados, de conformidad con lo establecido en el artículo 320 eiusdem.

D E C I S I Ó N

En fuerza de las anteriores consideraciones, este Tribunal Supremo de Justicia (…) declara CON LUGAR el recurso extraordinario de casación anunciado y formalizado por la parte demandada contra el fallo recurrido, proferido por el Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, el 15 de enero de 2013. En consecuencia, se decreta LA NULIDAD del mismo y se ORDENA al Juez Superior que resulte competente, dicte nueva sentencia corrigiendo el vicio referido.

Queda de esta manera CASADA la sentencia impugnada.

No hay condenatoria en costas, dada la naturaleza de la decisión.

(…Omissis...)

SEGUNDO

DE LOS ANTECEDENTES

De un estudio pormenorizado de las actas que conforman el presente expediente, se desprende:

Que en fecha 22 de mayo de 2007 el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia admitió demanda de RESOLUCION DE CONTRATO incoada por el ciudadano J.C.R.S. contra el ciudadano A.A..

En efecto, en dicha demanda, la parte actora, representada judicialmente por los abogados M.P. y J.P., inscritos en el Inpreabogado bajo los Nos. 53.533 y 85.335, respectivamente, alegó que el ciudadano J.C.R.S., desde hace más de doce (12) años, se ha dedicado a la profesión de galerista, fijando su domicilio en la ciudad de Maracaibo del estado Zulia; que sus instalaciones están en la avenida S.R. donde funciona la galería o J.R.G.; que la profesión de galerista consiste en participar en toda actividad relacionada con el arte, sea su exhibición y/o su negociación, conocer y contratar a los más prestigiosos artistas para así participar en un mercado que es muy exclusivo, colocar piezas de arte en las colecciones privadas y/o públicas de museos alrededor del mundo, participar de todos los eventos internacionales de arte como ferias, encuentros artísticos, subastas y exhibiciones; que para contratar una pieza u obra de arte debe hacerlo cobrando una comisión ya que él realizará su actividad a solicitud de un comitente pero sólo el comisionista tiene acceso al artista, a los medio de producción de la obra, su supervisión, revisión y proceso de autenticidad; que el comitente solo contrata con el comisionista para que le obtenga la obra, no tiene relación alguna contractual con el artista ni con los medios de producción sino sería absurdo que contratara a un comisionista que es quien ofrece la obra; que el ciudadano J.C.R.S., quien es el galerista, tiene contrato con la artista M.E., artista ésta de reconocida trayectoria a nivel mundial, con la cual tiene la exclusividad de la producción de ciertas piezas de arte; y que exhibe sus obras en su galería en la ciudad de Maracaibo del estado Zulia y en su página web.

Que en el mes de febrero de 2005, el ciudadano A.A. acordó con el ciudadano J.C.R.S. comisionar varias obras de un artista, esto es M.E., por lo que el ciudadano J.C.R.S. se propondría acercarse a la obra de esta artista con la intención de poder ofrecerle algunas piezas a ese comitente; que, el 12 de diciembre de 2005, el ciudadano A.A. le escribió, por medio de un correo electrónico, al ciudadano J.C.R.S., que espera la propuesta “Corte a la Fecha”, correo que consignan signado E-MAIL Nº 1; que ese correo electrónico está relacionado con el correo electrónico signado E-MAIL Nº 13; porque se desprenden 2 hechos del contrato de comisión entre el ciudadano J.C.R.S. y el ciudadano A.A.: primero que el contrato de comisión fue acordado, por lo menos, desde el mes de febrero de 2005 y que el ciudadano A.A. le depositó, mediante transferencia bancaria, la cantidad de CIEN MIL DOLARES AMERICANOS ($ 100,00), equivalentes en moneda nacional a la cantidad de DOSCIENTOS QUINCE MILL BOLÍVARES(Bs.215.000,oo), al tipo de cambio calculado a razón de DOS MIL CIENTO CINCUENTA BOLÍVARES (Bs.2.150,00) por cada dólar de los Estados Unidos de América y segundo que algunos puntos de la contratación puedan variar, como de hecho variaron, como más adelante se puede constatar; que, el día 13 de diciembre de 2005, el ciudadano A.A. le envió un correo electrónico al ciudadano J.C.R.S. por medio del cual le plantea el hecho de que deben acordar el precio de las obras de la artista M.E. porque el ciudadano J.C.R.S. no se encontraba satisfecho con los precios, por lo que deberían buscar un punto medio sobre el precio; que el ciudadano J.C.R.S. le propuso un cincuenta por ciento (50%) más sobre lo conversado del precio de estas obras y el ciudadano A.A., por medio de ese correo electrónico, le sugiere que la solución estaría en algo intermedio, según las obras contratadas y el precio, como solución global, para que ambas partes, comitente (A.A.S) como comisionista (JUAN C.R.S.) “queden conformes y felices”, lo que se desprende del contenido del correo electrónico signado como “E-MAIL Nº 2”; que, entre el día 13 de diciembre de 2005 y el día 20 de enero de 2006, acontecieron ciertas dificultades y no existía la seguridad de que la artista entregara las obras por razones ajenas al comisionista; que allí es cuando le ofrece rembolsar el dinero al comitente y éste decide dejarlo como depósito para futuras negociaciones y el ciudadano J.C.R.S. le aclara que ello no hacía compromiso alguno sobre las obras de esta artista y que no existía seguridad ni de cuáles obras contrataría, ni precios, ni valores; que para el momento le ofreció al comitente las siguientes obras de la artista M.E.: un “Picasso”, una pieza llamada “Woman with Child” y una llamada “Woman with Walking Stick”; y que también ofreció, el comisionista, al comitente, otras 2 obras de la citada artista, esto es ”Kodak” y “Long Feather”, que si su adquisición no era confirmada por otro coleccionista, para el día 31 de enero de 2006, podrían ser adquiridas por él, todo lo cual se desprende del contenido del correo electrónico signado como “E-MAIL Nº 3” enviado por el comisionista el día 20 de enero de 2006 a las 2:06 p.m. al comitente.

Que el mismo día, 20 de enero de 2006, a las 3:58 p.m., el comitente le envía un correo electrónico al comisionista donde, después de señalar que las condiciones habían cambiado, tal y como es su experiencia propia, debían definirse ciertos puntos; que se reconoce que se dejó el dinero transferido para que continuara la obtención de las obras de la artista M.E., lo que se desprende del contenido del correo electrónico signado “E-MAIL Nº 4”; que, el día 25 de enero de 2006, el comisionista le presentó al comitente 3 opciones de las obras de la artista M.E. con sus respectivos precios y el comitente seleccionó la opción o alternativa Nº 1 que eran las piezas: “Picasso”, “Kodak” y “Long Feather” acordando que el comitente reembolsaría los costos del envío, tal y como se desprende del contenido del correo electrónico signado “E-MAIL Nº 5”; que, en fecha 27 de enero de 2006, el comisionista le envió un correo electrónico al comitente donde se comprometía a seguir de cerca todo el proceso y mantenerlo informado, lo que se desprende del contenido del correo electrónico signado “E-MAIL Nº 6”; que no queda duda de que el contrato entre el ciudadano J.C.R.S. y el ciudadano A.A. es un contrato de comisión tal como lo prevé el artículo 376 del Código de Comercio; que las partes se comunicaran las condiciones o hechos que puedan afectar a alguna de las partes, pudiendo variar las condiciones o simplemente no seguir con el negocio, previsto en el artículo 386 del Código de Comercio; y que ambas partes acordaron cuáles obras de la artista M.E.i. a negociar y el precio, quedando claro que la entrega de las obras se haría en Venezuela y el costo del envío debía reembolsarlo el comitente.

Que la pieza de arte “Mi mamá y Yo” de la artista M.E. es la obra más íntima de la singularizada artista, la más valiosa y es la obra que las partes se disponen a contratar; que el comitente, un conocedor de arte, es un coleccionista, por lo que sabe que el comisionista tiene que contratar a terceros para lograr este cometido: el artista supervisará la elaboración de esta obra y se realizará en una fundición especializada para este fin, luego el artista la inspeccionará y firmará el certificado de autenticidad; que el ciudadano A.A. no tiene responsabilidad legal alguna con los terceros con quien contrata el comisionista pero tampoco puede accionar legalmente contra ellos ni los terceros contra el comitente, es una relación contractual entre el comisionista y los terceros contra el comitente, es una relación contractual entre el comisionista y los terceros, en este caso en particular, entre el comisionista, el artista y la fundición donde se realice la obra de arte; que el comitente, ciudadano A.A., según el artículo 378 del Código de Comercio, no tiene acción legal alguna sobre el artista y/o fundición donde se realice la obra y por lo tanto sobre ninguna de las consecuencias legales que se desprendan de la relación contractual del comisionista, ciudadano J.C.R.S., con los terceros, sean artistas, empleados, fundiciones, ni los frutos que se originen de la relación contractual con estos terceros, que, por supuesto, el fruto de esta contratación será la obra de arte realizada por el artista a través de su trabajo en la fundición (la obra de arte “Mi Mamá y Yo”); y que el comisionista solo tiene acción legal contra el comisionista.

Que el contrato se celebró en la ciudad de Maracaibo del estado Zulia a mediados de febrero de 2006; que J.R.G. es una sociedad de facto, por lo que los contratos se realizan directamente con el ciudadano J.C.R.S.; que, del día 21 al día 24 de febrero de 2006, acordaban, el ciudadano A.A. y el ciudadano J.C.R.S., una transferencia de dinero para proseguir con el contrato de comisión de esa obra de la artista M.E., lo que se desprende del contenido de los correos electrónicos signados “E-MAIL Nº 7”, “E-MAIL Nº 8”, “E-MAIL Nº 9” e “E-MAIL Nº 10”; que acordaron una transferencia de NOVENTA Y DOS MIL DÓLARES AMERICANOS ($ 92,500) que equivale en moneda nacional a la cantidad de CIENTO NOVENTA Y OCHO MIL OCHOCIENTOS SETENTA Y CINCO BOLÍVARES (Bs.198.875,oo) al tipo de cambio calculado a razón de DOS MIL CIENTO CINCUENTA BOLÍVARES (Bs.2.150,00) por cada dólar de los Estados Unidos de América, dejando claro que la obra se entregaría en la ciudad de Maracaibo del estado Zulia, gastos de envío que sufragaría el comitente o los reembolsaría al comisionista; que representaba el cincuenta por ciento (50%) del precio tentativo para la obtención de la pieza de arte e igualmente al alcance de esa pieza era el hacer dos ejemplares, por lo que el precio definitivo estaría condicionado a eso y si se hace un solo ejemplar de la pieza, el precio se incrementa solo por el hecho de lo exclusivo de la pieza misma; que, en fecha 2 de marzo de 2006, se le comunicó al comitente que la transferencia recibida era de OCHENTA Y SIETE MIL QUINIENTOS DÓLARES ($ 87,500) que equivale en moneda nacional a la cantidad de CIENTO OCHENTA Y OCHO MIL CIENTO VEINTICINCO BOLÍVARES (Bs.188.125,oo), al tipo de cambio calculado a razón de DOS MIL CIENTO CINCUENTA BOLÍVARES (Bs.2.150,00) por cada dólar de los Estados Unidos de América y no lo acordado entre las partes: NOVENTA Y DOS MIL DÓLARES AMERICANOS ($ 92,500) que equivale en moneda nacional a la cantidad de CIENTO NOVENTA Y OCHO MIL OCHOCIENTOS SETENTA Y CINCO BOLÍVARES (Bs.198.875,oo.) al tipo de cambio calculado a razón de DOS MIL CIENTO CINCUENTA BOLÍVARES (Bs.2.150,00) por cada dólar de los Estados Unidos de América; que se le pidió información acerca de lo sucedido, en relación a la cantidad abonada, que determinara cuándo transferiría la diferencia, lo que se desprende del contenido del correo electrónico signado “E-MAIL Nº 11; que, en la misma fecha (2 de marzo de 2006), el comitente reconoce plenamente que se equivocó y que corregirá su error matemático cuando tenga la pieza “Mi Mamá y Yo” en sus manos, lo que se desprende del contenido de los correos electrónicos signados “E-MAIL Nº 12 e “E-MAIL Nº 12B”; y que, el día 27 de marzo de 2006, el comisionista le envió por correo electrónico una relación de las obras de la artista M.E., enviadas y recibidas por el comitente, señalándole que le transfiriera la cantidad adeudada por las mismas, lo que se desprende del contenido del correo electrónico signado “E-MAIL Nº 13.

Que, por el incumplimiento del comitente, de no transferir la cantidad acordada, para luego imponer que el pago de la diferencia lo haría cuando tuviera en las manos la pieza “Mi Mama y Yo”, era imposible mantener la oferta de la pieza de arte, por lo cual, el día 8 de mayo de 2006, se le ofreció la pieza por última vez sin que cumpliera al respecto con lo acordado entre el comitente y el comisionista, lo que se desprende del contenido del correo electrónico signado “E-MAIL Nº 14; que, para el día 31 de octubre de 2006, el comisionista le envió un correo electrónico indicándole que las condiciones han cambiado y que, a más tardar el 2 de noviembre de 2006, debía cancelar la pieza, lo que se desprende del contenido del correo electrónico signados “E-MAIL Nº 15; que el mismo día el ciudadano A.A. le envió un correo electrónico al ciudadano J.C.R.S. donde pretende obviar su incumplimiento, al transferir una cantidad insuficiente, planteándole que el negocio sigue sin que tenga ninguna consecuencia sus acciones pasadas, desviando su comunicación a puntos sobre los terceros que el comisionista contrató, puntos que, como lo establece el artículo 378 del Código de Comercio, el comitente no tiene inherencia alguna sobre los terceros que el comisionista contrata, lo que se desprende del contenido del correo electrónico signados “E-MAIL N° 16; que, el día 1° de noviembre de 2006, el comisionista, ciudadano J.C.R.S., le solicitó el pago total de la obra y que le señalara cuánto estaba dispuesto a pagar por la misma porque debido al incumplimiento no podían mantener el esquema que se trazó inicialmente y que de no haber acuerdo entre las partes la pieza se quedaría como parte del patrimonio del comisionista, lo que se desprende del contenido del correo electrónico signados “E-MAIL Nº 18; que, el día 2 de noviembre de 2006, el comitente, ciudadano A.A., después de realizar unos señalamientos sobre el negocio de la mencionada pieza manifiesta que está dispuesto a escuchar una propuesta del nuevo precio con las justificaciones razonables para él, lo que se desprende del contenido del correo electrónico signados “E-MAIL Nº 19; que, el mismo día, el comisionista le envió un correo electrónico donde le recuerda que el anticipo ya antes se había ofrecido reembolsar y que puede ser reembolsado de llegar al acuerdo sobre el precio, que si deseaba comprar la obra “Mi Mamá y Yo” debía cancelar DOSCIENTOS OCHENTA MIL DÓLARES AMERICANOS ($ 280,00) que equivale en moneda nacional a la cantidad de SEISCIENTOS DOS MIL BOLÍVARES (Bs.602.000,oo) al tipo de cambio calculado a razón de DOS MIL CIENTO CINCUENTA BOLÍVARES (Bs.2.150,00) por cada dólar de los Estados Unidos de América; lo que se desprende del contenido del correo electrónico signados “E-MAIL Nº 20; que, el día 3 de noviembre de 2006, el ciudadano A.A. le señala que va a esperar que el ciudadano J.C.R.S. tenga la obra en su poder para así tratar el asunto, lo que se desprende del contenido del correo electrónico signados “E-MAIL Nº 21; y que, el día 6 de noviembre de 2006, el comisionista le señala que, en función de poder garantizarle la pieza, debe cancelar el precio totalmente durante esa semana, sino se verá obligado a reembolsarle el anticipo, lo que se desprende del contenido del correo electrónico signados “E-MAIL Nº 22.

Que el mismo día, el ciudadano A.A. le envía un correo electrónico al ciudadano J.C.R.S. donde le señala que le reembolsen el anticipo inmediatamente y que no se someterá a su intento de “chantaje”, lo que se desprende del contenido del correo electrónico signados “E-MAIL Nº 23; que más tarde, ese mismo día, el comisionista, ciudadano J.C.R.S., le escribió al comitente, ciudadano A.A., que rechaza “los insultos” y que lamentablemente producto de muchos factores no hay acuerdo firme entre las partes, lo que se desprende del contenido del correo electrónico signados “E-MAIL Nº 24; que, el día 7 de noviembre de 2006, el ciudadano A.A. le señala que los precios de las piezas “siempre han sido resultado de un análisis conjunto y un acuerdo de ambas partes (con un margen razonable para usted)” y le solicitó que le enviara la información del reembolso, lo que se desprende del contenido del correo electrónico signados “E-MAIL Nº 25; que el mismo día, el comisionista, ciudadano J.C.R.S., se le hace un recuento sobre el contrato, cuáles piezas se comisionaron y se le señala que se da por terminada la negociación al hacer el reembolso, lo que se desprende del contenido del correo electrónico signados “E-MAIL Nº 26; que, el día 13 de noviembre de 2006, el ciudadano A.A. le escribe al ciudadano J.C.R.S. que es cierto que existe un precedente en los aumentos de precios entre ellos pero haciendo un análisis conjunto insiste en que le cumplan con la entrega de la pieza “Mi Mamá y Yo” pero al mismo tiempo gira instrucciones para el reembolso del anticipo, lo que se desprende del contenido del correo electrónico signados “E-MAIL Nº 27; que, el día 28 de noviembre 2006, el comitente, ciudadano A.A., le solicita al comisionista, ciudadano J.C.R.S., que le envíe la información del reembolso, lo que se desprende del contenido del correo electrónico signados “E-MAIL N° 28; y que, el día 13 de diciembre de 2006, el ciudadano A.A. le envió un correo electrónico al ciudadano J.C.R.S. donde le señala que ha pasado un mes desde que le dio instrucciones para el reembolso y le solicita información del mismo y de cómo va la entrega de la pieza “Mi Mamá y Yo”, lo que se desprende del contenido del correo electrónico signado “E-MAIL Nº 29”.

Que, el día 26 de diciembre de 2006, el ciudadano A.A., por medio de un correo electrónico, le solicita al ciudadano J.C.R.S. información sobre la entrega de la pieza “Mi Mamá y Yo” como si no recordara que el mismo había pedido el reembolso del anticipo que terminó la negociación en fecha 6 de noviembre de 2006, lo que se desprende del contenido del correo electrónico signado “E-MAIL Nº 30”; que una vez que las partes decidieron terminar el negocio de la obra “Mi Mamá y yo”, solo quedó el reembolso que el comitente solicitó más de una vez, por lo que no sólo el incumplimiento de no transferir el anticipo por la cantidad de $ 92,500 sino que transfirió la cantidad de $ 87,500 al comisionista, es razón para la resolución del contrato, sino que el mismo comitente, el 6 de noviembre de 2006, solicitó el reembolso del mismo, bajo la advertencia del comisionista de que conllevaría a la terminación de la negociación completa, actitud ratificada en fechas posteriores cuando volvió a solicitar el reembolso, ratificando su intención de salir de la negociación; que el ciudadano A.A. al haber incumplido con la provisión solicitada no tenía obligación alguna el ciudadano J.C.R.S. para proseguir la misma; que si decide revocarla, como en efecto sucedió el día 6 de noviembre de 2006, corre con todas las responsabilidades y gastos en que incurrió el comisionista, por lo que el ciudadano J.C.R.S. ejerce su derecho de retención sobre el anticipo y solicita el pronunciamiento jurisdiccional para que le sea reconocida su comisión por el incumplimiento del comitente; y que los APOSTOLATOS intentan una acción fuera de Venezuela porque reconocen que la Ley Venezolana es aplicable al caso y conocen que no tienen acción contra los terceros, la acción la tienen prescrita e incumplieron al no transferir la cantidad acordada para luego pedir el reembolso terminando toda relación contractual con J.R.. Por todo ello demanda al ciudadano A.A. para que convenga y en caso de contradicción a ello sea condenado por el Tribunal a lo siguiente: 1) resolución del contrato -por incumplimiento en mismo- de comisión de la pieza de arte llamada “Mi Mamá y Yo” elaborada por la artista M.E.; 2) que la cantidad dada como anticipo quede en beneficio del ciudadano J.C.R.S. como una justa compensación por concepto de comisión del ciudadano J.C.R.S. y 3) para que cancele las costas y costos del juicio, los cuales protesta. Estima la demanda en la cantidad de CIENTO OCHENTA Y OCHO MIL CIENTO VEINTICINCO BOLÍVARES (Bs.188.125,oo) que es la cantidad dada por el demandado en anticipo para que así compense las cantidades que le corresponden al demandante equivalente al monto de la comisión.

Una vez verificada la citación de la parte demandada, en fecha 7 de enero de 2008, la parte demandada, representada judicialmente por las abogadas A.C.M. y M.G., inscritas en el Inpreabogado bajo los Nos. 7.460 y 40.761, respectivamente, presentó escrito de contestación-reconvención a la demanda en la cual reconvino por cumplimiento de contrato.

En efecto, en dicho escrito de contestación, niegan, rechazan y contradicen la demanda tanto en los fundamentos de hecho como de derecho invocados por el demandante exceptuando aquellos que se admitirán expresamente. Así, alegan que el contrato que existe entre el ciudadano J.C.R.S. y A.A. es un contrato de compraventa y no de comisión; que el ciudadano J.C.R.S. ofreció en venta la obra “Mi Mamá y Yo” por el precio de CIENTO OCHENTA Y CINCO MIL DOLARES DE LOS ESTADOS UNIDOS DE AMERICA (U.S.$. 185.000) equivalentes a TRESCIENTOS NOVENTA Y SIETE MIL SETECIENTOS CINCUENTA BOLIVARES (Bs.397.750,oo); que el ciudadano A.A. aceptó la oferta del ciudadano J.C.R.S. y de esa manera se perfeccionó el contrato de compraventa entre ellos; que para el pago del precio el ciudadano A.A. debía realizar una transferencia, equivalente al cincuenta por ciento (50%) del precio, es decir, de NOVENTA Y DOS MIL QUINIENTOS DOLARES DE LOS ESTADOS UNIDOS DE AMERICA (U.S.$. 92.500) equivalentes a CIENTO NOVENTA Y OCHO MILL OCHOCIENTOS SETENTA Y CINCO BOLIVARES (Bs.198.875,oo); que por un error involuntario, el ciudadano A.A. transfirió OCHENTA Y SIETE MIL QUINIENTOS DOLARES DE LOS ESTADOS UNIDOS DE AMERICA (U.S.$. 87.500) equivalentes a CIENTO OCHENTA Y OCHO MILL CIENTO VEINTICINCO BOLIVARES (Bs.188.125,oo); que, en fecha 2 de marzo de 2006, el ciudadano J.C.R.S. le manifestó al ciudadano A.A. que había cometido un error al no haber transferido la cantidad de NOVENTA Y DOS MIL QUINIENTOS DOLARES DE LOS ESTADOS UNIDOS DE AMERICA (U.S.$. 92.500) equivalentes a CIENTO NOVENTA Y OCHO MIL OCHOCIENTOS SETENTA Y CINCO BOLIVARES (Bs.198.875,oo) y que sin embargo el ciudadano J.C.R.S. le manifestó al ciudadano A.A. que le confirmara cómo quería proceder; que, el mismo día 2 de marzo de 2006, el ciudadano A.A. reconoció haberse equivocado en el monto transferido y le manifestó al ciudadano J.C.R.S. que corregiría su error matemático cuando tuviera en su poder la pieza “Mi Mamá y Yo”; que, el 3 de marzo de 2006, el ciudadano J.C.R.S. aceptó expresamente la propuesta del ciudadano A.A. de pagar la diferencia que existía entre los NOVENTA Y DOS MIL QUINIENTOS DOLARES DE LOS ESTADO UNIDOS DE AMERICA (U.S.$. 92.500), equivalentes a CIENTO NOVENTA Y OCHO MIL OCHOCIENTOS SETENTA Y CINCO BOLIVARES (Bs.198.875,oo), acordados como anticipo, y los OCHENTA Y SIETE MIL QUINIENTOS DOLARES DE LOS ESTADOS UNIDOS DE AMERICA (U.S.$. 87.500), equivalentes a CIENTO OCHENTA Y OCHO MIL CIENTO VEINTICINCO BOLIVARES (Bs.188.125,oo), que había transferido al momento de la entrega de la obra; que los ciudadanos J.C.R.S. y A.A. modificaron los términos del contrato de compraventa existentes entre ellos; que el ciudadano A.A. no incumplió el contrato ya que las partes acordaron definitivamente que el monto del anticipo era de OCHENTA Y SIETE MIL QUINIENTOS DOLARES DE LOS ESTADO UNIDOS DE AMERICA (U.S.$. 87.500) equivalentes a CIENTO OCHENTA Y OCHO MIL CIENTO VEINTICINCO BOLIVARES (Bs.188.125,oo); que, en el correo de fecha 1° de noviembre de 2006, anexo al libelo marcado con el No. 18, el ciudadano J.C.R.S. confesó cuáles habían sido los términos del contrato de compraventa; que queda claro que las partes modificaron los términos del contrato de compraventa de mutuo acuerdo por lo que el ciudadano J.C.R.S. aceptó como anticipo del precio la cantidad DE OCHENTA Y SIETE MIL QUINIENTOS DOLARES DE LOS ESTADOS UNIDOS DE AMERICA (U.S.$. 87.500) equivalentes a CIENTO OCHENTA Y OCHO MIL CIENTO VEINTICINCO BOLÍVARES (Bs.188.125,oo); que, a finales del mes de febrero de 2006, el ciudadano J.C.R.S. le informó al ciudadano A.A. que había recibido la autorización de la artista M.E. para fundir una o más piezas de la obra “Mi Mamá y Yo” razón por la cual había contratado a una fundición en Nueva York, llamada Tallix, actualmente denominada Pollix Tallix, para la elaboración en bronce de 2 piezas de esa obra; que el ciudadano J.C.R.S. le ofreció en venta la obra por el precio de CIENTO OCHENTA Y CINCO MIL DOLARES DE LOS ESTADOS UNIDOS DE AMERICA (U.S.$.185.000) equivalentes a TRESCIENTOS NOVENTA Y SIETE MIL SETECIENTOS CINCUENTA BOLIVARES (Bs.397.750,oo); que, en ese mismo mes, el ciudadano A.A., vía correo electrónico, manifestó al ciudadano J.C.R.S. su voluntad de adquirir la obra “Mi Mamá y Yo” por el precio de CIENTO OCHENTA Y CINCO MIL DOLARES DE LOS ESTADO UNIDOS DE AMERICA (U.S.$185.000) equivalentes a TRESCIENTOS NOVENTA Y SIETE MIL SETECIENTOS CINCUENTA BOLIVARES (Bs.397.750,oo) para lo cual daría un anticipo de NOVENTA Y DOS MIL QUINIENTOS DOLARES DE LOS ESTADO UNIDOS DE AMERICA (U.S.$.92.500) equivalentes a CIENTO NOVENTA Y OCHO MIL OCHOCIENTOS SETENTA Y CINCO BOLIVARES (Bs.198.875,oo) representativo del cincuenta por ciento (50%) del precio; que el precio ofrecido por el ciudadano J.C.R.S. fue más del doble del que inicialmente había pactado con el ciudadano A.A. a principios del año 2005, sin embargo, dado su interés en la obra, el ciudadano A.A. decidió aceptarlo; que el ciudadano J.C.R.S., por su parte, aceptó vía correo electrónico la oferta del ciudadano A.A. por lo que quedó perfeccionado el contrato de compraventa; que, en ejecución del contrato, en fecha 2 de marzo de 2006, el ciudadano A.A. pagó al ciudadano J.C.R.S., como anticipo, la suma de OCHENTA Y SIETE MIL QUINIENTOS DOLARES DE LOS ESTADOS UNIDOS DE AMERICA (U.S.$.87.500), equivalentes a CIENTO OCHENTA Y OCHO MIL CIENTO VEINTICINC BOLIVARES (Bs.188.125,oo), vía transferencia bancaria, a la cuenta número 003439383939 del ciudadano J.C.R.S., abierta en Bank of América, número ABA:026009593, dirección NABKUS 33 TPA; que el plazo estimado para la ejecución de la obra sería de 12 semanas, sin embargo, ese lapso venció sin que el ciudadano J.C.R.S. hubiera hecho entrega de la obra; que esos hechos constan en los correos consignados por el actor marcados de la siguiente manera: “E-MAIL 07”, “E-MAIL 08”, “E-MAIL 09”, “E-MAIL 10” e “E-MAIL 11”, cuyos textos reconocen expresamente; que ciertamente se acordó que el valor de la obra “Mi Mamá y Yo” ascendería a CIENTO OCHENTA Y OCHO Y CINCO MIL DOLARES DE LOS ESTADOS UNIDOS DE AMERICA (U.S.$.185.000) equivalentes a TRESCIENTOS NOVENTA Y SIETE MIL SETECIENTOS CINCUENTA BOLIVARES (Bs.397.750,oo) del cual se procedería al abono del cincuenta por ciento (50%) de esa suma equivalente a NOVENTA Y DOS MIL QUINIENTOS DOLARES DE LOS ESTADOS UNIDOS DE AMERICA (U.S.$.92.500) que representa la cantidad de CIENTO NOVENTA Y OCHO MIL OCHOCIENTOS SETENTA Y CINCO BOLIVARES (Bs.198.875,oo); que, según el contenido del correo electrónico acompañado por el actor marcado “E-MAIL N° 11”, en fecha 2 de marzo de 2006, el ciudadano J.C.R.S. le comunicó al ciudadano A.A. que debía realizar una transferencia por el cincuenta por ciento (50%) del precio, equivalente a NOVENTA Y DOS MIL QUINIENTOS DOLARES DE LOS ESTADOS UNIDOS DE AMERICA (U.S.$.92.500) que representa la cantidad de CIENTO NOVENTA Y OCHO MIL OCHOCIENTOS SETENTA Y CINCO BOLIVARES (Bs.198.875,oo) y no a la recibida de OCHENTA Y SIETE MIL QUINIENTOS DOLARES DE LOS ESTADOS UNIDOS DE AMERICA (U.S.$.87.500) equivalentes a CIENTO OCHENTA Y OCHO MIL CIENTO VEINTICINCO BOLIVARES (Bs.188.125,oo); que, el día 2 de marzo de 2006, el ciudadano A.A. reconoció haberse equivocado en el monto transferido y manifestó que corregiría su error matemático cuando tuviera en su poder la pieza “Mi Mamá y Yo”, tal como se desprende del contenido de los correos electrónicos acompañados por el actor marcados de la siguiente manera: “E-MAIL N° 12” e “E-MAIL 12B”; y que, en fecha 3 de marzo de 2006, el ciudadano J.C.R.S. aceptó expresamente la propuesta del ciudadano A.A. de pagar la diferencia que existía entre los NOVENTA Y DOS MIL QUINIENTOS DOLARES DE LOS ESTADOS UNIDOS DE AMERICA (U.S.$.92.500), equivalentes a CIENTO NOVENTA Y OCHO MIL OCHOCIENTOS SETENTA Y CINCO BOLÍVARES (Bs.198.875,oo), acordados como anticipo, y los OCHENTA Y SIETE MIL QUINIENTOS DOLARES DE LOS ESTADO UNIDOS DE AMERICA (U.S.$.87.500), que representa CIENTO OCHENTA Y OCHO MIL CIENTO VEINTICINCO BOLIVARES (Bs.188.125,oo), transferidos por el ciudadano A.A., según consta del anexo marcado con el número “1”, contentivo de la repuesta del ciudadano J.C.R.S., al correo del ciudadano A.A., que consignó el demandante marcado de la siguiente manera: “E-MAIL Nº 12” e “E-MAIL Nº 12B” de fechas 3 de marzo de 2006, correo éste en el que el ciudadano J.C.R.S. expresó: “P.A., no hay problema lo haremos de esa manera”.

Que el ciudadano J.C.R.S. deliberadamente omitió referirse a su propio correo, del día 3 de marzo de 2006, precisamente, porque mediante él había aceptado la propuesta del ciudadano A.A., relativa al pago del anticipo; que no es cierto que el ciudadano A.A. haya incumplido, con el ciudadano J.C.R.S., los términos acordados en el contrato de compraventa; que lo cierto es que el ciudadano A.A. fue quien en verdad cumplió, en efecto, transcurrido en demasía el plazo estimado para la ejecución, a saber 12 semanas, el galerista no hizo entrega de la obra por lo que no puede imputarle al ciudadano A.A. la existencia de un incumplimiento cuando fue el galerista quien incumplió su obligación, más aun, teniendo el antecedente de que el ciudadano A.A. había dado cumplimiento efectivo, con el pago, cuando realizó el abono en la cuenta del ciudadano J.C.R.S., de OCHENTA Y SIETE MIL QUINIENTOS DOLARES DE LOS ESTADO UNIDOS DE AMERICA (U.S.$.87.500), equivalentes a CIENTO OCHENTA Y OCHO MIL CIENTO VEINTICINCO BOLIVARES (Bs.188.125,oo), y éste no pudo cumplir con la entrega de la obra esperada por el ciudadano A.A.; que resulta inverosímil que, en una fecha muy posterior, en el mes de octubre de 2006, el ciudadano J.C.R.S., después de 36 semanas, haya exigido por vía de correo electrónico un incremento en el precio de más del cincuenta por ciento (50%) y exigió además el pago inmediato de la totalidad del precio de la obra al ciudadano A.A. cuando lo que le correspondía era dar cuenta del retraso en la entrega de la obra y proceder en consecuencia; que el ciudadano J.C.R.S. no podía ni puede modificar unilateralmente el contrato, no podía exigir el pago inmediato del precio y menos con la gratuita y abusiva aspiración de incrementarlo en más de un cincuenta por ciento (50%); que los contratos sólo pueden modificarse con el consentimiento de las partes que lo suscriben según el artículo 1.133 del Código Civil; que, para el día 31 de octubre de 2006, el ciudadano J.C.R.S. le indicó al ciudadano A.A., mediante correo electrónico, que las condiciones habían cambiado y le señaló como plazo tope para pagar la pieza el día 2 de noviembre de 2006, conforme a lo contenido en el correo marcado “E-MAIL N° 15”, lo que prueba el incumplimiento del ciudadano J.C.R.S. quien ha debido entregar la obra a las 12 semanas de haber recibido el anticipo para así exigir el pago del precio; que, el 1° de noviembre de 2006, el ciudadano J.C.R.S. le solicitó al ciudadano A.A. el pago total de la obra requiriendo que le señalaran cuándo sería el pago y el ciudadano J.C.R.S. le señaló a su representado que de no haber acuerdo entonces se entendería que la pieza se quedaría como parte del patrimonio del galerista, tal y como se desprende del correo electrónico marcado “E-MAIL N° 18 producido por la parte actora; que todos los correos mediante los cuales el ciudadano J.C.R.S. exigió un incremento del precio y el pago inmediato de tal precio constituyen la prueba más palpable de que el demandante pretende sustraerse de las obligaciones derivadas del contrato de compraventa existentes entre las partes, es decir, prueban el incumplimiento del ciudadano J.C.R.S. porque él estaba obligado a cumplir lo expresado en el contrato según el artículo 1.160 del Código Civil; que es verdad que el ciudadano A.A., el día 2 de noviembre de 2006, le manifestó al ciudadano J.C.R.S. estar dispuesto a escuchar la propuesta de revisión de los costos comprobables para analizar un posible incremento del precio en virtud del gran interés que tenía por la referida obra, tal comos se evidencia del correo electrónico marcado “E-MAIL N° 19” producido por el actor; que es verdad que, en el mismo día, el ciudadano J.C.R.S. le envió un correo electrónico al ciudadano A.A. en el que le recordaba que el anticipo que había recibido sería reembolsado si no llegaban a un acuerdo respecto del precio; que resulta claro que el ciudadano J.C.R.S. no se quejaba del monto del anticipo recibido, pretendía, eso sí, modificar unilateralmente el contrato desconociendo los términos en que se había acordado; que el ciudadano J.C.R.S. propuso el nuevo precio: DOSCIENTOS OCHENTA Y MIL DOLARES DE LOS ESTADOS UNIDOS DE AMERICA (U.S.$.280.000) equivalentes a SEISCIENTOS DOS MIL DE BOLIVARES (Bs.602.000,oo), como se evidencia del correo electrónico marcado “E-MAIL N° 20” por él producido; que, al día siguiente, el día 3 de noviembre de 2006, su representado le respondió al ciudadano J.C.R.S. por el mismo medio insistiendo en su propuesta de tener la obra en su poder para discutir los incrementos de costos comprobables que justificaran un posible incremento del precio de la obra; que, el día 6 de noviembre de 2006, mediante correo electrónico, producido por el actor, marcado “E-MAIL N° 22”, el ciudadano J.C.R.S. manifestó que para poder garantizar al ciudadano A.A. la pieza debía pagar la totalidad del precio durante esa semana pues de lo contrario se vería en la obligación de reembolsarle el anticipo; que reconoce que, el mismo día, el ciudadano A.A. le envió un correo electrónico al ciudadano J.C.R.S. solicitándole el reembolso del anticipo transferido a su cuenta, tal como se desprende del correo electrónico producido por la parte actora marcado “E-MAIL Nº 23”, debido a la propuesta del ciudadano J.C.R.S. de haber manifestado que el anticipo no formaba parte de la negociación; que, ante tal aseveración, el ciudadano A.A. exigió la devolución del anticipo; que la manifestación del ciudadano J.C.R.S. de excluir el anticipo de los términos del contrato de compraventa a lo sumo constituía una oferta de modificación del contrato y la oferta no fue aceptada por el ciudadano A.A. sino que hizo una proposición distinta que equivalía a una nueva oferta; que el ciudadano J.C.R.S. no aceptó la nueva propuesta del ciudadano A.A. pues ni cumplió con la entrega de la obra ni devolvió el anticipo, no hubo el cruce de consentimiento entre las partes y el contrato de compraventa no fue modificado a tenor de los artículos 1.133 y 1.137 del Código Civil y 112 del Código de Comercio; que el contrato de compraventa se mantuvo y se mantiene inalterado; que según se desprende del correo electrónico producido por la parte actora, marcado “E-MAIL Nº “4”, es verdad que el ciudadano J.C.R.S. dio respuesta a ese último correo y lo cierto es que hubo incumplimiento por parte del ciudadano J.C.R.S.; que reconoce que, el día 7 de noviembre de 2006, el ciudadano A.A. le señaló al actor que los precio de las piezas siempre han sido resultado del análisis conjunto de mutuo acuerdo entre las partes y asimismo le solicitó que le enviara la información correspondiente al reembolso tal como se desprende del correo electrónico signado “E-MAIL Nº 25”; que, en fecha 13 de noviembre de 2006, su representado le señaló al ciudadano J.C.R.S. que existía un precedente respecto a los aumentos de los precios, insistiendo en que debía entregar la pieza “Mi Mamá y Yo” y el correspondiente reembolso del anticipo, lo que se aprecia de los correos signados de la siguiente manera: “E-MAIL N° 27” e “E-MAIL N° 28”; que, transcurrido un mes, su representado le envió correo al ciudadano J.C.R.S. solicitándole información sobre el reembolso y la entrega de la obra y el día 26 de diciembre de 2996 el ciudadano A.A. le solicitó al ciudadano J.C.R.S. la misma información sin obtener respuesta; que la escultura ya está terminada y se encuentra en las instalaciones de Polich Tallix, que es la fundición que se encargó de su elaboración, bajo la supervisión y aprobación de la artista M.E., específicamente, en el No. 453 de la ruta 17KRock Tavern, Nueva York, Estado Unidos de América; y que el ciudadano J.C.R.S. la exhibe en su página web tal y como se evidencia de inspección judicial practicada por el Juzgado Octavo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 8 de marzo de 2007, que consignada y marcada con el número “2”. Igualmente, alegó la improcedencia de la compensación invocada por la parte demandante.

Del mismo modo, reconviene al ciudadano J.C.R.S. y en consecuencia lo demanda por cumplimiento del contrato de compraventa que mantiene con él a los fines de que le entregue la obra “Mi Mamá y Yo”; que entre los ciudadanos J.C.R.S. y A.A. existe un contrato de compraventa y no uno de comisión; que el ciudadano J.C.R.S. ofreció en venta la obra “Mi Mamá y Yo” por el precio de CIENTO OCHENTA Y CINCO MIL DOLARES de los Estados Unidos (U.S.$.185.000), equivalentes a TRESCIENTOS NOVENTA Y SIETE MIL SETECIENTOS CINCUENTA BOLIVARES (Bs.397.000,oo), y que el ciudadano A.A. aceptó la oferta y así quedó perfeccionado el contrato; que, para el pago del precio, el ciudadano A.A. debía realizar una transferencia, equivalente al cincuenta por ciento (50%) del precio, es decir, de NOVENTA Y DOS MIL QUINIENTOS DOLARES americanos (U.S.$.92.500), que representan CIENTO NOVENTA Y OCHO MIL OCHOCIENTOS SETENTA Y CINCO BOLIVARES (Bs.198.875,oo) y por un error involuntario el ciudadano A.A. transfirió OCHENTA Y SIETE MIL QUINIENTOS DOLARES DE LOS ESTADO UNIDOS DE AMERICA (U.S.$.87.500) equivalentes a CIENTO OCHENTA Y OCHO MIL CIENTO VEINTICINCO BOLIVARES (Bs.188.125,oo); que, el día el 2 de marzo de 2006, el ciudadano J.C.R.S. le manifestó al ciudadano A.A. que había cometido un error y el ciudadano A.A. lo reconoció; que el día 3 de marzo de 2006 el ciudadano J.C.R.S. aceptó la propuesta del ciudadano A.A. de pagar la diferencia al momento de la entrega de la obra; que los ciudadanos J.C.R.S. y A.A. modificaron los términos del contrato de compraventa existentes entre ellos; que el ciudadano A.A. no incumplió el contrato; que el precio ofrecido por el ciudadano J.C.R.S. fue más del doble del que inicialmente había pactado con el ciudadano A.A. a principios del año 2005 y el ciudadano A.A. decidió aceptarlo; que el ciudadano J.C.R.S. aceptó vía correo electrónico la oferta del ciudadano A.A., por lo que quedó perfeccionado el contrato de compraventa; que el plazo estimado para la ejecución de la obra sería de 12 semanas y se venció sin que el ciudadano J.C.R.S. hubiera hecho entrega de la obra; y que reconocen que, el día 6 de noviembre de 2006, el ciudadano A.A. le envió un correo electrónico al ciudadano J.C.R.S. solicitándole el reembolso del anticipo transferido a su cuenta. Finalmente, solicita que sentencie al ciudadano J.C.R.S. a entregar al ciudadano A.A. la obra “Mi Mamá y Yo” vito que el ciudadano A.A. ofrece pagar el saldo del precio de la obra “Mi Mamá y Yo”, es decir, la cantidad de NOVENTA Y SIETE MIL QUINIENTOS DOLARES DE LOS ESTADOS UNIDOS DE AMERICA (U.S.$.97.500), equivalente a DOSCIENTOS NUEVE MIL SEISCIENTOS VEINTICINCO BOLIVARES (Bs.209.625,oo), en la misma oportunidad en que se ordene al ciudadano J.C.R.S. la entrega de la obra. Peticiona que se condene en costas al demandante.

Luego de una serie de actuaciones procesales, las cuales fueron declaradas nulas por el Tribunal de la causa, mediante resolución interlocutoria de fecha 5 de mayo de 2010, se admitió la reconvención propuesta en fecha 11 de mayo de 2010.

En fecha 12 de mayo de 2010, la parte actora-reconvenida, representada por el abogado M.P., presentó escrito de contestación a la reconvención, en efecto, alegó que el Tribunal, de conformidad con lo establecido en los artículos 341 y 187 del Código de Procedimiento Civil, debió declarar inadmisible la reconvención por ser contraria al orden público procesal que exige la voluntad como elemento constitutivo del acto; que al carecer de la firma de quien expresa la voluntad, en el escrito de contestación de la demanda, incurre el demandado en confesión ficta; que desconoce en su contenido, extensión, autoría, fidedignidad, inmaculidad, transparencia y forma el documento privado marcado “1”; que niega, rechaza y contradice todos y cada uno de los alegatos de hecho y de derecho sobre los cuales fundamenta su pretensión el demandado-reconviniente; que niega, rechaza y contradice que exista un contrato de compraventa de cosa futura entre las partes contendientes; que el ciudadano A.A. incumplió con cancelar completamente el anticipo, esto es, el cincuenta por ciento (50%) oportunamente; que se retiró voluntariamente del negocio exigiendo el reembolso; que el ciudadano J.C.R.S. realizaba una comisión para el comitente, demandado-reconviniente, quien por error involuntario incumplió y se retiró del negocio al solicitar el anticipo bajo la advertencia del comisionista; que niega, rechaza y contradice que el contrato entre su representado y el accionado-reconviniente sea un contrato de compraventa de cosa futura; que los ciudadanos A.A. y V.F. demandaron al ciudadano J.C.R.S., a la artista y a la fundición, siendo el objeto del juicio la escultura “Mi Mamá y Yo”, obteniendo una medida cautelar temporal sobre la escultura que al perder el juicio fue levantada y la escultura quedó libre de cualquier acción o restricción de carácter civil o comercial; que el ciudadano J.C.R.S. nunca aceptó que se le compensara posteriormente el error involuntario del ciudadano A.A. al transferir una cantidad inferior a la acordada como anticipo; que no se modificaron los términos del contrato; que niega, rechaza y contradice que se haya acordado entre su representado y el demandado-reconviniente algo diferente al pago exacto de US$ 92.500 como anticipo; y que niega, rechaza y contradice que se hayan modificado los términos del contrato. En conclusión, solicita se declare la confesión ficta del demandado, se declare inadmisible la reconvención y se declare con lugar la demanda interpuesta.

En fecha 11 de junio de 2010, las partes contendientes presentaron escrito de promoción de pruebas y en fecha 21 de junio de 2010 el Juzgado a-quo se pronunció sobre la admisibilidad de las mismas.

En fecha 24 de mayo de 2012, el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, profirió decisión definitiva en los siguientes términos:

(...Omissis...)

En el presente caso, la controversia planteada se suscita por una negociación que involucra la venta de una pieza de arte, en tal sentido es pertinente analizar los siguientes criterios referidos a las negociaciones con piezas de arte, ante galerías específicamente;, teniendo en cuenta que la exhibición de una obra de arte en una galería puede tener un carácter de difusión cultural, aislada de propósitos lucrativos, o puede tener como finalidad la venta al público de las obras expuestas.

Según el autor J.R., en su artículo publicado en el No. 56 de la revista de la Facultad de Derecho de la Universidad Católica A.B. (Ccs. 2001/183), El marchand d´ art o galerista es un comerciante que dispone de una organización predispuesta para la muestra de los objetos en las condiciones mas favorables, para ofrecer a los visitantes un ambiente agradable para su visita y para inducir a sus clientes a adquirir una obra bella y, simultáneamente, convencerlos de que están realizando una magnifica inversión. El empresario dueño de la galería debe contratar con el artista, debe contratar los suministros para su empresa, debe contratar la elaboración de los compradores: “la actividad de acercar a artistas y compradores presenta un mayor grado de complejidad del que podemos percibir a simple vista”.

La actividad del galerista tiene una naturaleza de contrato de comisión, específicamente una comisión de venta, por lo que ambas figuras alegadas por las parte se fusionan.

Expone el autor Morles Hernández (2005/2466) que el comisionista vende la obra en nombre propio, no en nombre del artista, aunque por cuenta de éste. El cliente desconoce si el artista ya fue pagado, si recibió anticipos del galerista o si será pagado en el futuro. Esa relación paralela no afecta para nada su operación de compra venta con el galerista. (Negritas de este Tribunal).

Se constata de lo alegado por ambas parte en el juicio y de los instrumentos traídos a las actas que la negociación para la compra de la obra de arte objeto del presente litigio se realizó vía electrónica y a través de una galería virtual, lo que supone una figura en la cual claramente existe una comisión de venta por haberse celebrado un contrato de exposición de obras de arte en una galería comercial.

Según Morles Hernández (2005/2463), la comisión es definida partiendo de uno de los sujetos de la relación el comisionista, a quien se caracteriza como el que ejerce actos de comercio en su propio nombre por cuenta de un comitente. El contrato de comisión puede ser celebrado tácitamente y si bien el comisionista no está obligado a aceptar la comisión, en caso de no aceptación debe informar al comitente en el menor tiempo posible.

En cuanto al contrato de comisión, es criterio emitido por el Tribunal Supremo de Justicia en sentencia dictada por la Sala Constitucional, en fecha diecinueve (19) de febrero de dos mil cuatro (2004), lo siguiente:

…En atención a ello, debe destacarse sentencia de esta Sala No. 200/2004, la cual se pronunció sobre la imposición de gravámenes respecto de los ingresos por parte de los comisionistas diferentes a los provenientes del propio contrato de comisión, abarcando no sólo los beneficios obtenidos de éste, sino igualmente la totalidad de las ventas realizadas por sus representadas aun cuando no fueran realizadas dentro de la jurisdicción territorial del Municipio. Al efecto, dispuso el mencionado fallo, lo siguiente:

En el caso de las sociedades mercantiles dedicadas a la venta de vehículos (automóviles) fabricados por otras compañías, como las que actúan en el presente procedimiento de nulidad por inconstitucionalidad, las mismas se desempeñan como concesionarias de las empresas que han construido dichos vehículos, es decir, que aquellas, según el marco contractual que rige este tipo de relaciones comerciales, no adquieren los vehículos a ser ofrecidos en venta para efectuar su comercialización en momento posterior, sino que realizan la venta de dichos bienes por cuenta de sus fabricantes, siendo a estas compañías a quienes, en principio, pertenece la totalidad del monto o precio exigido y recibido por la venta de cada vehículo, salvo el monto que corresponda a la comisión o el porcentaje sobre dicho precio que, según el contrato de concesión o comercialización celebrado, es la ganancia o ingreso por la operación comercial efectuada de las concesionarias que se encargan de la oferta de los automóviles, cuyos montos son variables, según los informes presentados por las empresas constructoras y cursan en el expediente.

Determinada la naturaleza del contrato de comisión, se constata esta juzgadora de las actas que conforman el presente expediente, específicamente del material probatorio aportado por las partes y debidamente reconocido su contenido, que las condiciones de la contratación inicial sufrieron una novación, según lo contenido en el correo electrónico identificado con el No. 11, de fecha dos (02) de marzo de dos mil seis (2006), enviado por cuenta de J.R. a A.A., en el cual se deja constancia que no fue cancelada la totalidad de la cantidad correspondiente al cincuenta por ciento (50%) de la deuda acordada por la partes, sin embargo, al haber recibido dicha cantidad de dinero, es necesario verificar si dicha condición fue aceptada por la parte que recibió la cantidad de dinero siendo que se convalida el planteamiento formulado por el demandado reconviniente cuando le comunica que por error involuntario no remitió la cantidad correspondiente y hace de su conocimiento que será entregada la misma una vez que tenga la posesión de la pieza que está adquiriendo.

Para dilucidar la controversia planteada en la presente causa, se hace necesario desglosar el contenido del material probatorio aportado por las partes, en el cual se fundamenta la litis, y donde de forma detallada se siguen los términos en los cuales se llevó a cabo la negociación, los cuales serán descritos de la siguiente manera:

Se constata del correo electrónico promovido como prueba identificado como email No. 11, de fecha dos (02) de marzo de dos mil seis (2006), contenido en las actas que conforman el presente expediente que la parte actora reconvenida, notifica haber recibido la cantidad incompleta, a diferencia de lo que se había acordado y solicitó al demandado reconviniente manifestar el motivo de su incumplimiento, así mismo, se verifica que en respuesta al referido corro electrónico el demandado reconviniente, emite una respuesta la cual se constata en actas, identificado el documento electrónico como email 12B de fecha dos (02) de marzo de dos mil seis (2006), en la cual manifiesta haber cometido un error involuntario en la cantidad que fue enviada, y manifiesta su voluntad de cancelar el resto de la cantidad acordada al momento de la entrega de la pieza de arte objeto de la negociación, a lo cual respondió la parte actora reconvenida por correo electrónico identificado como email 1, de fecha tres (03) de marzo de dos mil seis (2006), que no había problema, y que la negociación se haría de esa manera.

Tal y como se encuentra descrita la negociación realizada por las partes en la presente causa, el contenido antes redactado proviene de los instrumentos aportados y reconocidos por ambos dentro de la litis, por lo que se constata que la negociación sufrió una modificación, configurándose así una novación en los términos planteados inicialmente en el contrato, siendo necesario para esto que ambas partes manifiesten su aprobación a los nuevos planteamientos, lo que se configuró de forma expresa por ambas partes, en este sentido, se tiene que la parte actora reconvenida estaba en la obligación de enviar la obra de arte sobre la cual se configuró la comisión de venta al haber sido cancelada una determinada cantidad como anticipo y al haber acordado el pago del resto de la cantidad al ser entregada la respectiva obra de arte a su comisionista.

Dicha obligación se perfecciona con la novación del contrato, figura que se encuentra establecida en el artículo 114 del Código de Comercio de la siguiente manera: la aceptación condicional o las modificaciones a la propuesta, se tendrán como nueva propuesta.”

Así mismo, se constata del contenido del correo electrónico identificado como email No. 15, de fecha treinta y uno (31) de octubre de dos mil seis (2006), que la parte actora reconvenida le manifestó al demandado reconviniente un cambio en las condiciones de la contratación, dejando constancia de que dicha modificación se suscitó de forma inesperada y que la misma puede causar malestar, siendo el caso que se generaron diversas comunicaciones posteriores entre las partes, constatándose del análisis de las mismas, que es en fecha dos (02) de noviembre de dos mil seis (2006), cuando el actor reconvenido concreta el nuevo precio de la negociación, por su parte el demandado reconviniente expresa en el email No.23 de fecha trece (13) de noviembre de dos mil seis (2006), donde de forma manifiesta le expone al comitente su inconformidad con los nuevos términos planteados y solicita el reintegro de la cantidad que fue entregada como anticipo, o la continuación de la negociación siempre que se mantengan los términos primigenios con los que se perfeccionó el contrato de comisión.

De las pruebas aportadas se observa, como de forma insistente el comisionista le solicito información al comitente sobre la negociación y requirió de forma expresa el reintegro de la cantidad de dinero o la información sobre la entrega de la obra de arte para dar cumplimiento de la obligación contraída bajo los términos planteados inicialmente, de lo que no se obtuvo respuesta alguna, y no consta en actas actuación posterior del comitente tendiente a dar cumplimiento a las obligaciones contraídas, en este sentido y referido a la inactividad del comitente se hace pertinente citar el contenido de la norma mercantil, la cual establece lo siguiente:

Artículo 382 del Código de Comercio: Aceptada expresa o tácitamente la comisión, el comisionista debe ejecutarla y concluirla; y no haciéndolo, sin causa legal, responderá al comitente de los daños y perjuicios que le sobrevinieren. Pero si la comisión requiere provisión de fondos, el comisionista no está obligado a ejecutarla aunque la haya aceptado, mientras el comitente no le haga la provisión en cantidad suficiente, y aun podrá suspender la comisión cuando se haya agotado la provisión recibida.

En la presente causa, se constata que el comisionista no dio cumplimiento a lo estipulado en la contratación, sino que se realizó un cambio en la condiciones del contrato lo que generó una novación del mismo, una vez que pretendió modificar lo acordado inicialmente, sin embargo, se verifica del estudio de los elementos probatorios traídos a la causa, que dichas condiciones no fueron aceptadas por el comisionista, por lo que el contrato de comisión se mantienen tal y como se estableció inicialmente de forma consensual entre las partes, no pudiendo ser modificado de forma unilateral, no siendo válido el argumento, referido a los cambios que pudieren suscitarse por la artista o la empresa, siendo que tal y como se citó anteriormente y de conformidad con el criterio doctrinal del Dr. Morles Hernández, la relación del comitente con el tercero en este caso en concreto con la artista no afecta de forma alguna su relación con el comisionista.

En este sentido y por los argumentos anteriormente expuestos estando conforme con los criterios doctrinales y las normas mercantiles correspondientes, se verifica que el actor reconvenido incumplió con sus obligaciones de forma injustificada, por lo que la pretensión planteada en el presente proceso referida a la resolución del contrato y la indemnización respectiva no prospera en derecho, siendo que este de forma manifiesta no cumplió con la contratación acordada, siendo imputable a este el incumplimiento no pudiendo de forma alguna pretender ser indemnizado por su propio incumplimiento, por otra parte, se constata que la relación del contrato mercantil de comisión de venta se encontraba vigente y quedó probado de forma fehaciente que las parte cumplieron con todos los requerimientos para el perfeccionamiento del contrato de comisión, aunado a que el comisionista cumplió con lo acordado, siendo que aunque hubo una modificación de los términos iniciales ésta fue debidamente aceptada por el comitente, en este sentido, se tiene que la parte actora reconvenida incumplió su obligación de entregar la pieza de arte, y la parte demandada reconviniente dio cumplimiento con los términos acordados en el contrato, en este sentido esta juzgadora considera que los argumentos expuestos por la parte demandada reconviniente y su pretensión referida al cumplimiento de contrato prosperan en derecho. Así Se Decide.

V

DISPOSITIVO

Por los fundamentos antes expuestos este Juzgado (…) declara: 1) SIN LUGAR la demanda por RESOLUCIÓN DE CONTRATO y 2) CON LUGAR la reconvención por CUMPLIMIENTO DE CONTRATO (…) en consecuencia se ordena a la parte demandada reconvenida a cumplir el contrato y entregar la pieza de arte identificada con el nombre “Mi mama y yo”, de la artista M.E. a los fines de dar cumplimiento a la contratación suscrita y el ciudadano A.A. posteriormente hará la entrega de la cantidad de dinero restante para concretar la contratación.

Se condena en costas a la parte actora reconvenida por haber resultado vencida en el presente fallo, de conformidad con lo establecido en el artículo 274 del Código de Procedimiento Civil.

(…Omissis…)”

Contra la antedicha decisión fue ejercido recurso de apelación el día 25 de mayo de 2012 por el abogado M.P., inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 53.533, actuando como representación judicial de la parte actora, ordenándose oír en ambos efectos, y, en virtud de la distribución de Ley, correspondió conocer al Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, dándosele entrada, los efectos del cumplimiento del trámite legal correspondiente, y, de conformidad con lo preceptuado en el artículo 517 del Código de Procedimiento Civil, en la oportunidad legal correspondiente para la presentación de los INFORMES, ambas partes presentaron los suyos, en los siguientes términos:

El apoderado judicial de la parte actora, abogado M.P., en su escrito de informes, alegó que en el fallo recurrido se verificó la omisión de pronunciamiento de los siguientes elementos probatorios: a) El desconocimiento por parte del actor sobre la documental marcada “1; b) La confesión espontanea (sic) invocada expresamente por el actor; c) La falta de pronunciamiento de la prescripción; d) La ausencia de análisis de las posiciones opuestas de la demanda que alega que estamos en presencia de un contrato de comisión y en la contestación-reconvención el demandado alega que el contrato que vincula a las partes es un contrato de compraventa de cosa futura; todo lo cual constituyen puntos controvertidos en el proceso que no fueron a.e.l.s., por lo cual su contenido se aparta del principio de exhaustividad, establecido en el ordinal 5° del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil. Igualmente, afirma que la decisión apelada incurre en el vicio de incongruencia negativa toda vez que no se pronunció sobre la totalidad de los alegatos formulados por el actor en la contestación de la reconvención ya que no se pronunció sobre el desconocimiento de la documental “1” ni tampoco sobre la confesión espontanea invocada. De tal manera que se infringieron los artícuos 12 y 243, 5° del Código de Procedimiento Civil. Además, la sentencia se contradice ya que determina que la naturaleza del contrato es de comisión y falla a favor de quien reclama el cumplimiento de un contrato de compraventa de cosa furtura. Al mismo tiempo, argumenta que el Tribunal de la causa debió pronunciarse sobre la prescripción de la acción ejercida por el comisionista, rechazada por el comitente en la contestación; que debió declarar sin lugar la reconvención y con lugar la demanda de resolución de contrato de comisión; que la Juez de la Primera Instancia no se pronunció sobre el desconocimiento que el ciudadano J.C.R.S. hizo de esa documental, así como de la conducta pasiva que asumió el ciudadano A.A. ante este hecho, así, quedando desechada esta prueba, quedadndo fuera del material probatorio, mal podría producir efecto alguno ni servir de fundamento a lo dispuesto en la sentencia, todo lo cual tiene una influencia decisiva en el fallo ya que en base a esa prueba dan por cambiados los términos del contrato de comisión y dejan de lado lo el incumplimiento del ciudadano A.A. de entregar menos de lo acordado como anticipo; que la sentencia recurrida efectivamente incurre en contradicción al expresar los motivos de su decisión, por una parte, el actor desconoce la mencionada documental y, por la otra parte, el Tribuanal a-quo no valora el desconocimiento de la misma y considera dicha prueba para demostrar los cambios en los terminos del contrato; que, igualmente, se encuentra inficionada de inmotivación por existir contradicción entre los fundamentos en los que se apoya, ya que luego de estar desechada la prueba la valora, para declarar con lugar la reconvención de cumplimiento de contrato de compraventa de la cosa futura y ordena el cumplimiento de la comisión con la entrega de la obra; que, de haber analizado la confesión espontanea, conjuntamente con lo que se desprende del contenido de las documentales “E-MAIL N° 11, E-MAIL N°12” y “E-MAIL N° 12B”, hubiese determinado el incumplimiento del ciudadano A.A. al no cancelar el anticipo acordado con el ciudadano J.C.R.S.; que la falta de valoración de la anterior prueba tiene una influencia decisiva en el fallo de la primera instancia por cuanto verificado este incumplimiento por parte del ciudadano A.A. se hubiese declarado con lugar la demanda de resolución de contrato de comisión; que el Juzgado de la causa debió valorar los e-mail N° 23 al N° 30; que la demanda de resolución está fundamentada en el incumplimiento de parte del comitente, sobre lo cual no se pronuncia ni valora estas pruebas el referido Juzgado; que la contestación-reconvención están fundamentadas en que el contrato bajo estudio no es de comisión sino de compraventa de la cosa futura, por lo cual reconvienen por cumplimiento de contrato de compraventa de la cosa futura; que, en disertación, a pesar de que son contratos diferentes, se contradice, señalando que son figuras afines, incurriendo en una contradicción evidente; que el planteamiento de la apelación es muy sencillo: si el Juez a-quo determina que el contrato es de comisión, se contradice al declarara procedente la reconvención por cumplimiento de contrato de compraventa de la cosa futura ya que la figura de la comisión es completamente diferente a la figura de la compraventa; que si el demandado no pudo desvirtuar el alegato del incumplimiento, puesto que su prueba documental fue desconocida y desechada del proceso, no puede aseverar la el Tribunal de primera instancia que habían cambiado los términos y condiciones del contrato, por lo tanto, el demandado si cumplió, dando lugar a que la demandanda de resolución de contrato de comisión prosperara; y que no hubo pronunciamiento sobre los alegatos y defensas que ambas partes esgrimieron sobre la prescripción de la demanda del comitente. Por ende, solicita la declaratoria con lugar la apelación interpuesta por el ciudadano ciudadano J.C.R.S., declarando con lugar la demanda de resolución de contrato de comisión y sin lugar reconvención.

Por su parte, la apoderada judicial del demandado, abogada A.C.M., inscrita en el inpreabogado bajo el No. 7.460, en su escrito de informes, aseveró que la sentencia apelada debe confirmarse; que aún cuando no comparte la fundamentación jurídica de la sentencia, respecto de la naturaleza jurídica del contrato suscrito entre las partes, que definió el Tribunal a-quo como de comisión, ya que se trató de un contrato de compraventa de cosa futura, en todo caso, de la decisión recurrida se observa que el demandante-reconvenido no logró demostrar sus alegatos, por el contrario, lo que sí quedó demostrado fué que incumplió con las obligaciones contractuales adquiridas con su mandante, ya que el ciudadano J.C.R.S. no hizo entrega de la obra cuando su representado sí dio cumplimiento efectivo, con el pago, al realizar un abono en cuanta del ciudadano J.C.R.S., por la cantidad de U.S.$. 87.500,00 (equivalente hoy a Bs.F.376.250,00); que mal puede pretender el ciudadano J.C.R.S. la resolución de un contrato que él mismo incumplió, y, en consecuencia, siendo procedente la reconvención; que el dispositivo de la sentencia está totalmente ajustado a derecho; que, aún cuando comparte el dispositivo de la sentencia, disiente de la naturaleza jurídica que atribuyó el Juzgado a-quo al contrato en cuestión ya que no es un contrato de comisión sino una compraventa de cosa futura; que el contrato de compraventa de cosa futura se perfeccionó mediante el cruce de comunicaciones contenidas en correos electrónicos de fechas 27 de enero de 2006, 2 de marzo de 2006 y 3 de marzo de 2006, fundamentalmente, y del correo de fecha 1° de noviembre de 2006 (anexado al libelo marcado “E-MAIL-18”), fijandose en la expresada cantidad de dinero el precio de la escultura “Mi Mamá y Yo”; que lo que se produjo fue una venta de una cosa futura, es decir, de cosa no existente in natura en la realidad para el momento de la estipulación del contrato, sino que habría de ser producida y terminada por la autora que debía crearla; que al concluirse la obra, debía tenerse al ciudadano A.A. como su propietario y el ciudadano J.C.R.S. debía cumplir con su obligación de hacer la entrega efectiva de la misma; que el galerista actúa en nombre propio cuando ofrece en venta las obras de los artistas, lo que es compatible con el artículo 133 del Código de Comercio, que establece la validez de la venta de la cosa ajena en materia mercantil, imponiendo al vendedor la obligación de procurar al comprador la propiedad del bien vendido; que el ciudadano J.C.R.S. no es un comisionista, es un vendedor de las obras que ofrece a sus clientes quienes son los adquirente; que la parte que ha cumplido de buena fe el contrato de compraventa siempre ha sido el ciudadano A.A. quien ya pagó el anticipo del precio de la obra “ Mi Mamá y Yo” sin que el ciudadano J.C.R.S. le entregara la obra; que al ciudadano J.C.R.S. no le deviene derecho alguno para demandar la resolución del contrato de compraventa; que el ciudadano J.C.R.S., al momento de alegar en su petitorio la compensación de la cantidad abonada como anticipo por una supuesta comisión, lo hizo en forma vaga, abstracta, e imprecisa, porque si bien es cierto que estima el importe de la compensación a la que aspira, también es cierto que no señala con exactitud las gestiones específicas que realizó, es decir, omitió en forma absoluta la precisión de las actividades o su causa para determinar que en efecto ejecutó la comisión cuya remuneración pretende; que el ciudadano J.C.R.S. no especificó en qué consistió su supuesta comisión como lo exige el ordinal 5° del artículo 340 del Código de Procedimiento Civil; y que, por tal, la compensación pretendida debe ser desechada. Por lo tanto, solicita que se confirme la parte dispositiva de la decisión apelada, que sea declarada sin lugar la demanda, con lugar la reconvención y se ordene al ciudadano J.C.R.S. cumplir con el contrato celebrado, entregándole la obra “Mi Mamá y Yo” de la artista M.E..

En la oportunidad legalmente pautada para la presentación de las OBSERVACIONES, ambas partes presentaron lo suyo, reiterando todos y cada uno de los planteamientos y consideraciones ya reietrativamente abodados por ellas en sus informes de segunda instancia y en diversos escritos consignados en actas.

En fecha 15 de enero de 2013, el Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, dictó sentencia definitiva declarando parcialmente con lugar la apelación ejercida por la parte demandante; revocando parcialmente la sentencia recurrida; en consecuencia, declaró sin lugar la demanda de resolución y sin lugar la reconvención; y no hubo condenatoria en costas.

Contra la precitada resolución, mediante diligencia, los apoderados judicial de la parte accionante y accionada, en fechas 29 y 30 de enero de 2013, respectivamente, anunciaron recurso de casación contra la singularizada sentencia definitiva de segunda instancia; resultando casada por la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 29 de julio de 2013, ordenándose se dicte nueva sentencia corrigiendo el vicio referido, todo ello en los términos suficientemente explicitados en el capítulo primero del presente fallo, por lo que, en virtud de la remisión que efectuara ese M.T.d.J., correspondió conocer en reenvío de la presente controversia a este Juzgado Superior Segundo en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la mencionada circunscripción judicial, actualmente a cargo del Dr. LIBES G.G. como Juez Provisorio, dándosele entrada a los efectos del cumplimiento con el trámite legal correspondiente.

Llegada la oportunidad para dictar sentencia en la presente causa, este Juzgado Superior lo hace previas las siguientes consideraciones y una vez cumplidos los trámites legales correspondientes:

TERCERO

DE LA COMPETENCIA

El Tribunal hace constar su competencia, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 322 del Código de Procedimiento Civil, el cual lo faculta para continuar conociendo de la presente causa, al establecer lo siguiente:

Declarado con lugar el recurso de Casación, por las infracciones descritas en el ordinal 1º del artículo 313, de la Corte Suprema de Justicia (hoy Tribunal Supremo de Justicia), remitirá el expediente directamente al Tribunal que deba sustanciar de nuevo el juicio, y si éste no pudiere continuar conociendo por razones de inhibición, lo pasará de inmediato al que deba continuar conociendo conforme a las disposiciones de este Código, participándole dicha remisión al Tribunal que le envió el expediente a la Corte.

Si el recurso fuere declarado con lugar por las infracciones descritas en el ordinal 2º del artículo 313, el Juez de reenvío se limitará a dictar nueva sentencia sometiéndose completamente a lo decidido por la Corte Suprema de justicia (hoy Tribunal Supremo de Justicia). La doctrina del fallo de casación, tanto estimatoria como desestimatoria, es vinculante para el Juez de reenvío, quien dictará nueva sentencia con base a las disposiciones de la Ley que la Corte Suprema de Justicia haya declarado aplicables al caso concreto.

La Corte Suprema de Justicia podrá casar un fallo sin reenvío, cuando su decisión sobre el recurso haga innecesario un nuevo pronunciamiento sobre el fondo. Podrá también la Corte Suprema de Justicia, prescindir del reenvío, y poner término al litigio, cada vez que los hechos que han sido soberanamente establecidos y apreciados por los jueces del fondo, le permitan aplicar la apropiada regla de derecho. En estos casos, la Corte Suprema de Justicia, hará pronunciamiento expreso sobre las costas del juicio, de acuerdo con las suposiciones del Titulo VI, Libro Primero de este Código. El fallo dictado por la Corte Suprema de Justicia que no requiriese decisión de reenvío, se remitirá directamente al Tribunal al cual corresponda la ejecución, junto con el expediente respectivo

.

CUARTO

DE LAS CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

De la revisión exhaustiva de las actas que conforman el presente expediente, que en original fue remitido a este Sentenciador, y en atención al análisis cognoscitivo del caso sub facti especie, desprende que el objeto de conocimiento por esta segunda instancia se contrae a sentencia definitiva, de fecha 24 de mayo de 2012, mediante la cual el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia declaró sin lugar la demanda de resolución de contrato y declaró con lugar la reconvención de cumplimiento de contrato.

Asimismo, se constata que el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante-apelante deviene de su disconformidad con la sentencia recurrida, y específicamente de la declaratoria sin lugar de la demanda y con lugar de la reconvención, ya que considera que el contrato celebrado entre las partes contendientes es un contrato de comisión, así como también, que el accionado de autos incumplió su obligación de pagar, por concepto de anticipo, la cantidad acordada. De modo que siendo ello así, este Juzgador ad quem, en aplicación de la normativa aplicable, revisará íntegramente la referida sentencia y determinará lo más ajustado a derecho.

Quedando así delimitado el thema decidendum objeto de conocimiento por este Juzgador de Alzada, pasa este operador de justicia a analizar los medios probatorios consignados por las partes de forma seguida:

Pruebas de la parte demandante:

Junto al libelo acompañó las siguientes pruebas constitutivas de correos electrónicos con su correspondiente traducción al español por intérprete público:

• Instrumento marcado como “E-Mail Nº “1”, de fecha 12 de diciembre de 2005, enviado por A.A. (fcaanton@telcel.net.ve), a J.C.R.S. (jruizgaleria@cantv.net), a las 7:20 pm, en el cual el primero le comunica al segundo: “(…) estuvimos esperando su e-mail con la propuesta de revisión “corte a la fecha” acordado el 2 de Diciembre. Será posible recibirla en los próximos dos días, para poder finiquitar ese asunto antes de Navidad (…)”.

• Instrumento marcado como “E-Mail Nº 2”, de fecha 13 de diciembre de 2005, enviado por A.A. (fcaanton@telcel.net.ve), a J.C.R.S. (jruizgaleria@cantv.net), a las 7:03 pm, en el cual el primero le comunica al segundo: “(…) O.K. No nos angustiemos, sin embargo lo más saludable es cerrar de una manera satisfactoria ese asunto a la mayor brevedad (…) les anexo las páginas/ borrador que resumen lo conversado (y acordado) en Miami. a- Mi propuesta con alcance de la esculturita del “Picasso” y Los niños cubanos, con montos ya discutidos, pero no aceptada por Juan por considerar el “alcance” demasiado reducido (…). b- La propuesta de Juan, aceptada por mí- a pesar de tener un “alcance” superior a lo deseado por nosotros (…). Probablemente la solución está en algo intermedio tanto en “alcance” como en precio, para que todos quedemos conformes y felices (…)”.

• Instrumento marcado como “E-Mail Nº 3”, de fecha 20 de enero de 2006, enviado por J.C.R.S., a A.A., a las 2:06 pm, en el cual el primero le comunica al segundo: “(…) reflexionando sobre todo lo que significo y significa para nosotros llegar al punto al que hemos llegado con la obra de Marisol, me temo que ninguno de los escenarios planteados estaba cerca de la realidad y por lo tanto ninguno es viable. Tal parece que los términos, la visión, el alcance, la dificultad, el tiempo y por todo la dedicación de este extraordinario proyecto, no fueron entendidos por ninguna de las partes. (…) por lo tanto no existe por el momento un acuerdo en el cual se refleje satisfactoriamente y balanceadamente un trato que involucre la adquisición de alguna obra de Marisol. (…) trataré de explicarme lo mejor posible: Todo comenzó en febrero del 2005 cuando incentivado por ustedes logré una cita para ser recibido por Marisol en su estudio en NY y a mi regreso soy portador de muy buenas nuevas, basándome en la receptividad de la artista con nosotros y al ofrecimiento de posibilidades de trabajar y disponer de algunas de sus obras. En ningún momento llegamos a imaginar lo que realmente significaba lograr un trato sólido de venta o de permiso de producción con la artista. (…) regreso a NY y logro mi primera supuesta venta de obra a nosotros por parte de la artista, es cuando (…) llegamos a un acuerdo sobre TRES obras que ustedes convinieron y transfirieron un monto acordado a mi cuenta como abono a esas piezas de $100.000. En este momento el trato lucia simple y sencillo (…) por esto muy sinceramente les propongo la figura de un 50/50 de mis ganancias netas. Nuevamente de regreso a NY para finiquitar el trato con Marisol me enfrento a una realidad: Un trato con la artista en firme y sin arrepentimientos por su parte, depende de innumerables cosas y no es nada fácil lograrlo debido a su misma complejidad, grandeza, fuerza, independencia, enamoramiento de su obra y ningún tipo de necesidad financiera. Cuando sé que la venta de estas obras es inviable, debido al arrepentimiento de la artista en venderlas, los llamo inmediatamente y les comunico que no es posible la venta de estas tres piezas. Recuerdo que hablamos durante mucho tiempo y recibí muchos consejos y opiniones de parte de ustedes. En la misma llamada les pido las coordenadas para hacer la devolución del dinero que ustedes me habían transferido y Antón muy amablemente y con una confianza a nosotros que agradecemos, me pidió dejar el dinero en mi cuenta y así seguir de cerca lo que seguiríamos logrando con la artista. Lamento tenerles que recalcar sobre este punto: “Fui muy claro con ustedes y les informe que no necesitaba de esta suma para seguir con el proyecto (…)”. Continuamos con una rutina (…) y establecimos un contacto muy cercano con Marisol y durante todo el año estuve o estuvimos viajando a NY regularmente y acercándonos a ella, fue entonces cuando empezó a pasar (…) un acercamiento mutuo con Marisol y a través de este comprarle mi primera pieza que fue “Tablita Dancer” se la pague y (…) es cuando yo les ofrezco la pieza y ustedes no me manifestaron interés. Asumí que no les interesaba (en este momento ya no era claro para mi nuestra relación). A los días (…) soy llamado por la artista y me exige la devolución de la pieza, viéndome obligado a regresar a NY (…). Después de dialogar con la artista me propone la adquisición de “Long Feather” y logro movilizar la pieza (…) y por fin tengo mi primera pieza original en mis manos, igualmente los llamo y les ofrezco esta pieza y nunca obtuve una respuesta al respecto, nuevamente no entiendo si es que estábamos juntos como es que no les interesa esta gran obra. Durante el tiempo que transcurre lo que describí sobre los originales, igualmente está en proceso la fundición de tres obras en bronce una de ellas es el Picasso y las otras dos inéditas del 2004. Con las obras inéditas paso lo mismo que con los otros originales, se las ofrecí y tampoco tuve respuesta sobre las mismas, nuevamente pensé que estaba asumiendo todos los riesgos. En otro viaje a NY recuerdo que llame a Antón a su casa, celular y oficina hasta que logré comunicarme con él, le hablé sobre la posibilidad de que Marisol me entregue la pieza “Niños Cubanos” y “Carter” (…). Nuevamente no consigo ninguna respuesta afirmativa y definitivamente esto me demostró que no era un trato en dos vías sino en una. Debido a que todos los riesgos solo los asumía yo y ni hablar de los costos directos e indirectos. Después de muchas conversaciones telefónicas y otros viajes mas a NY me reúno con ustedes en Caracas (…) y luego de largas conversaciones logro una propuesta de parte ustedes y es que desearían los dos Picassos (…) a un valor que en algún momento yo propuse cuando desconocía su valor real (…) todo lo demás quedo en el aire nueva conversación. Finalmente esta conversación se da en el Art Basel Miami Beach (…) y luego de compartir varias cenas y platicas (…) después de un breve recuento de parte y parte, a mi se me ocurre hacer lo que yo llame un corte al DIA y es en ese momento en que (…) se llegó al malentendido al que tu me haces referencia en el e-mail de diciembre 13. Sólo quiero decir algo mas al respecto y es que me es imposible pensar que esto fuese ni siquiera considerado por parte de ustedes, así hubiese sido una equivocación de mi parte, ya que a todas luces es descabellado pensar en la posibilidad de este escenario, el cual no refleja en ningún momento un beneficio para nosotros y por demás hace una división completamente ajena a la realidad financiera de las obras y del proyecto mismo; considerando el costo de compra de los originales, el valor de producción de los bronces y sus derechos de autor, además de algunos costos de transporte, embalaje y almacenamiento de las obras y por supuesto los costos de boletos aéreos, manutención y transporte. Por otra parte suponiendo un ejercicio financiero muy sencillo y partiendo de la base de dividir en supuestas partes iguales (…) y suponiendo que el depósito fuese una inversión directa que representara un compromiso, la insidensia (sic) de este (sic) inversión nunca siendo optimista representa ni una octava parte del valor real de mercado de todas las obras involucradas hasta el momento. Es importante reconsiderar todos estos aspectos para llegar a un entendimiento, partiendo de la premisa de que fue y sigue siendo un gran esfuerzo financiero y profesional (…). Esta es la única manera de cerrar este asunto de forma satisfactoria para ambas partes. Quiero aclararte que en este momento tengo disponibles y reservadas para ti los siguientes bronces: Un Picasso, Un Woman with child y Un Woman with walkink stick. Además cuento en mi inventario aún con Kodak y Long Feather, siempre y cuando no sea confirmada su adquisición por parte de otro coleccionista, antes de enero 31 de 2006. (…) estaremos seguramente en disposición de conversar al respecto (…)”.

• Instrumento marcado como “E-Mail Nº 4”, de fecha 20 de enero de 2006, enviado por A.A. (fcaanton@telcel.net.ve), a J.C.R.S. (jruizgaleria@cantv.net), a las 3:58 pm, en el cual el primero le comunica al segundo: “(…) Es evidente que el alcance ha ido modificándose, como en todo proyecto (…). Sin embargo nunca me había tocado vivir una experiencia en la cual los CONCEPTOS, los FUNDAMENTOS del contrato o acuerdo, o los CIERRES ECONOMICOS parciales fueran tan cuestionados o modificados unilateralmente por una de las partes (…). Mi papel no es de financista, ni de inversionista, ni de prestamista. Desde un principio fue el de un coleccionista apasionado por poseer y ayudar a difundir la obra de Marisol, el cual pensaba ver en Uds. a los galeristas ideales para lograr unas obras interesantes para mi colección. Una vez ubicadas esas obras (los tres originales ya conocidos) y acordado el precio de 200.000 US$ hice la transferencia por el 50% con la intención de ayudarlos (lo correcto hubiese sido que Uds. las financiaran y me las entregaran, para yo pagarlas luego). El papel de Uds. es el de los galeristas hicieron los contactos con Marisol, negociaron y que (…) no pudieron cumplir con la entrega de la venta ya efectuada. En ese momento había dos opciones: a- Devolver el dinero; b- Dejar el dinero para facilitar la obtención de las obras que reemplazarían a las tres ya negociadas. Eso fue lo que hicimos. Eso implicaba un compromiso de Uds. de lograrlo; si Uds. lograrían mucho más, mucho mejor. Por supuesto que la primera opción de escogencia debía ser nuestra. Solo si fracasaban, se devolvería el dinero. Uds. fueron exitosos, lograron distintas piezas en las cuales yo mostré interés (Picasso, Los niños cubanos, Kodak...) y otras que no fueron de mi interés.... En Diciembre lo que tratamos de alcanzar fue un acuerdo que diera lo anterior por concretado. Uds. insistieron en el “Corte al día” y logramos el acuerdo (…). Es de hacer notar nuestra confianza total en Uds.: nunca pedimos pruebas de los valores que nos señalaron (…). A las pocas horas me llamaron para informarme que habían cambiado de opinión respecto al precio. Aunque me pareció inadecuado ese proceder sin embargo, les solicité conocer a la mayor brevedad cual era el monto que consideraban justo y correcto para poder a.l.s.s. yo modificar el alcance/obras amparadas por el acuerdo. (…) Después de otras 6 semanas recibo este e-mail. Estoy más confundido aún. Tienen que entender que es absurdo e inaceptable que yo, después de un año de espera vea por primera vez el bronce de “Picasso”- el cual sin lugar a dudas compré antes de que siquiera se contratara su fundición- en una foto después que lo han visto otras miles de personas y me lo han comentado varios que lo han visto en una Feria de Arte; además se me informa que está reservado para mí, siempre y cuando esté dispuesto a aceptar un precio que aún desconozco, junto con “Kodak”, si es que lo rechaza alguien más que no ha comprado aun las piezas, etc., etc., etc. “Los niños cubanos” ni se mencionan (…)”.

• Instrumento marcado como “E-Mail Nº 5”. En éste se aprecian 2 correros electrónicos:

- De fecha 25 de enero de 2006, enviado por A.A. (antonapostolatos@gmail.com), a J.C.R.S. (jruizgaleria@cantv.net), a las 20:05, en el cual el primero le comunica al segundo: “(…) Resumo a continuación las tres opciones finales (…) de las cuales te comunicaré mañana la preferida por nosotros: 1- Alcance: Picasso+E.Kodak+Long Feather, valor: 210.000 opción seleccionada. 2- Alcance: Picasso+E.Kodak, valor: 120.000. 3- Alcance: Picasso, valor: “90.000” (…) Queda claro que quedarán pendientes los detalles del despacho, cuyos costos reembolsaremos (…)”.

- De fecha 26 de enero de 2006, enviado por A.A. (antonapostolatos@gmail.com), a J.C.R.S. (jruizgaleria@cantv.net), a las 16:26, en el cual el primero le comunica al segundo:“(…) seleccionamos la opción número 1 (PICASSO+E.KODAK+LONG FEATHER). Por favor coordinar las actividades de despacho a la mayor brevedad (…)”.

• Instrumento marcado como “E-Mail Nº 6”, de fecha 27 de enero de 2006, enviado por J.C.R.S. (jruizgaleria@cantv.net), a A.A. (antonapostolatos@gmail.com), a las 16:52. Del singularizado correo electrónico no se observa su traducción al español; por lo que mal puede extraerse elemento alguno del mismo.

• Instrumento marcado como “E-Mail Nº 7”, de fecha 21 de febrero de 2006, enviado por A.A. (antonapostolatos@gmail.com), a J.C.R.S. (jruizgaleria@cantv.net), a las 18:04, en el cual el primero le comunica al segundo que necesita los datos para hacer la transferencia.

• Instrumento marcado como “E-Mail Nº 8”, de fecha 21 de febrero de 2006, enviado por J.C.R.S. (jruizgaleria@cantv.net), a A.A. (antonapostolatos@gmail.com), a las 18:26, en el cual el primero le envía al segundo la información solicitada.

• Instrumento marcado como “E-Mail Nº 9”. En éste se reitera la información anterior.

• Instrumento marcado como “E-Mail Nº 10”, de fecha 24 de febrero de 2006, enviado por J.C.R.S. (jruizgaleria@cantv.net), a A.A. (antonapostolatos@gmail.com), a las 17:38, en el cual el primero le comunica al segundo que le alegra que el Kodak esté en sus manos y les guste, asimismo, hace referencia a la transferencia y a tal efecto envía cierta información.

• Instrumento marcado como “E-Mail Nº 11”, de fecha 2 de marzo de 2006, enviado por J.C.R.S. (jruizgaleria@cantv.net), a A.A. (antonapostolatos@gmail.com), a las 15:15, en el cual el primero le comunica al segundo: “(…) Espero que estés muy bien, la presente es para avisarte que hoy recibimos una transferencia en nuestra cuenta por $ 87,500 que supenemos (sic) es de ustedes y Juan me pidió que te aclarara que el monto total a depositar por “Mi Mamá y yo” tal y como fue discutido anteriormente es de $ 185,000, quedando de acuerdo en que depositarían el 50% de esta, es decir $ 92,500. Por favor confírmame cómo quieres proceder (…)”. Es de mencionar que si bien es cierto este e-mail emana del correo del actor también es cierto que el mismo fue redactado por “Gaby”; de allí que se haga alusión a Juan en tercera persona.

• Instrumento marcado como “E-Mail Nº 12”. En éste se reitera la información anterior.

• Instrumento marcado como “E-Mail Nº 12 B”, de fecha 2 de marzo de 2006, enviado por a A.A. (fcaanton@telcel.net.ve), a J.C.R.S. (jruizgaleria@cantv.net), a las 4:12 pm, en el cual el primero le comunica al segundo: “(…) Se ve que el subconsciente me traicionó (es decir me simpatiza más 175.000 que 185.000) o que comienzo a tener problemas con las matemáticas (por la edad). Ahora más en serio: Disculpen la pequeña diferencia, fue involuntaria, la compensaré cuando tengamos Mi mamá y Yo y me toque pagar el saldo hasta los 185.000 efectivamente acordados (…)”.

• Instrumento marcado como “E-Mail Nº 13”, de fecha 27 de marzo de 2006, enviado por J.C.R.S. (jruizgaleria@cantv.net), a A.A. (antonapostolatos@gmail.com), a las 5:05 pm, en el cual el primero le comunica al segundo que les describe la relación de las obras que fueron entregadas a ellos en días pasados para que puedan hacer la transferencia a su cuenta, en efecto, por obras de Marisol (Picasso+Estman Kodak+Long Feather) señala: US $ 210,000.00; por obra de Kcho (Lámpara) señala: US $ 20,000.00; y por Shipping & Handling (Miami-Maracaibo-Caracas) señala: US $ 4,000.00. Así, el sub total arribó a la cantidad de US $ 234,000.00; al cual se le resto el abono de febrero de 2005 que alcanzó la cantidad de US $ 100,000.00; y el total a depositar el día 28 de marzo de 2006 fue de US $ 134,000.00. Igualmente, suministró ciertos datos a los fines de la transferencia.

• Instrumento marcado como “E-Mail Nº 14”, de fecha 8 de mayo de 2006, enviado por J.C.R.S., a A.A., a las 11:22 am, en el cual el primero le comunica al segundo: “(…) Luego de la conversación de ayer y de meditar un poco la situación, Juan me pidió que te escribiera para comentarte que termina siendo difícil mantenerte la propuesta económica conversada por una semana más, ya que esto compromete la pieza contigo y posiblemente nos imposibilite escuchar alguna otra propuesta, sin descartar la propuesta inicial de nuestro cliente de incluir esta pieza dentro de un paquete y hacer un pequeño financiamiento, pero con un monto considerablemente más alto. Para mantener su palabra, me dijo que puedes pensarlo un poco y darnos una respuesta mañana por esta misma vía (ya que el mismo recibirá el mensaje), sin que esto para nada suene como una presión de nuestra parte. Si tu decisión es pensar un poco más la propuesta, podemos retomar la conversación en un futuro, sin ningún compromiso de ambas partes (…)”. Es de mencionar que si bien es cierto este e-mail emana del correo del actor también es cierto que el mismo fue redactado por “Gaby”; de allí que se haga alusión a Juan en tercera persona.

• Instrumento marcado como “E-Mail Nº 15”, de fecha 31 de octubre de 2006, enviado por J.C.R.S. (jruizgaleria@cantv.net), a A.A. (antonapostolatos@gmail.com), a las 21:07, en el cual el primero le comunica al segundo: “(…) Tal y como te hable, el trato de fundición entre Marisol y nosotros a (sic) cambiado radicalmente. Ya tú conoces los detalles. Yo acepté las nuevas condiciones a pesar del daño económico que me representan, fundamentalmente por el respeto, admiración y amistad que nos une a Marisol. Es muy importante que las obras producidas por nosotros conserven la esencia y el espíritu del artista intacto, así como su total aprobación. Se que es una situación inesperada y causa malestar. Sería lamentable pensar que solamente otros tendríamos que asumir el impacto económico de todos estos cambios, además de considerarlo muy injusto. Me veo obligado a pedirte una respuesta concreta, pensé que había quedado claro que finiquitaría esto el fin de semana. Solo me queda cerrar los compromisos financieros y debo hacerlo a mas tardar el día jueves 2 de Noviembre antes de mediodía, tal y como fue acordado con los “encargados" de este asunto y quiero serte claro cuento contigo! (…)”.

• Instrumento marcado como “E-Mail Nº 16”, de fecha 31 de octubre de 2006, enviado por A.A. (antonapostolatos@gmail.com), a J.C.R.S. (jruizgaleria@cantv.net), a las 22:00, en el cual el primero le comunica al segundo: “(…) no me dijiste nada de que nosotros teníamos que “finiquitar esto el fin de semana”. Lo que hiciste fue explicarme sin muchos detalles la situación con Marisol y ante mi inquietud acerca de lo que tratabas de transmitirme con eso, me solicitaste que pensara en una “propuesta” nuestra (…). Los hechos concretos son: Hay un precio acordado de $ 185.000, el cual, como te recordarás, nos pareció sumamente elevado y sin embargo aceptamos por nuestro amor a esta pieza. Hay una forma de pago acordada con un anticipo ya cancelado de $ 87.500 para ayudarlos producción. Hay una entrega pendiente y el pago del saldo pendiente contra entrega. En lo relativo al impacto económico que tú mencionas entiendo que en los estimados de costos de ustedes hay algunos ingredientes (costo del ticket aéreo, estadía en New York, etc) que se dividían entre las dos piezas autorizadas por Marisol y que ahora no pueden distribuir más. Si Uds. nos detallan esos costos, gustosamente procederemos a evaluarlos y a reconocerlos oportunamente, como un gesto de buena voluntad. Lo que definitivamente no procede sería cancelar la ganancia no realizada, o sea el lucro cesante, por retirar Marisol la autorización de fundir la otra pieza. En otro orden de ideas: aclárame que significa el párrafo final:

-¿Cuál sería la respuesta concreta que esperas de nosotros?

- Desconozco los compromisos financieros que tienes y los “encargados” de este asunto.

- ¿Cuáles serían los compromisos que deberíamos nosotros saldar?

-¿En otras palabras y - operativamente - qué se aspira que hagamos nosotros para esa fecha?

-¿En qué cuentas conmigo?

Estamos bien confundidos. Tampoco entendemos cómo puede la fundición aceptar que se le haya pagado un anticipo para fundir 2 piezas y ahora se la reduzca el alcance a una. En este caso, Marisol debería correr con las consecuencias de esta decisión arbitraria (…). Necesitamos que nos confirmes si Marisol está clara de que la pieza ya está vendida. Esperamos tu e-mail de respuesta (…) para poder la situación en su conjunto (…)”.

• Instrumento marcado como “E-Mail Nº 17”, de fecha 1° de noviembre de 2006, enviado por A.A. (antonapostolatos@gmail.com), a J.C.R.S. (jruizgaleria@cantv.net), a las 18:51, en el cual el primero le comunica al segundo que hoy estuvo esperando su e-mail con la respuesta por la premura que le informó ayer por esta vía y que espera su comunicación mañana en la mañana.

• Instrumento marcado como “E-Mail Nº 18”, de fecha 1° de noviembre de 2006, enviado por J.C.R.S. (jruizgaleria@cantv.net), a A.A., a las 7:18 pm, en el cual el primero le comunica al segundo: “(…) Es un hecho que todo lo relacionado a Marisol tiene un grado de dificultad, difícilmente cuantificable. El haber logrado su aprobación para los bronces que produjimos es realmente el fruto de una extraordinaria relación con la artista, que exige mucha dedicación y tiempo.

-Acordamos un precio que tal vez les pareció elevado pero no lo fue y menos ahora, considerando la negativa de Marisol a fundir otro ejemplar.

-Acordamos una forma de pago y se realizo un anticipo por $ 87.500 y el balance contra entrega, como en algunos casos es costumbre. Lo usual en casos de artistas de esta magnitud, es el pago total y el cliente espera el envió (sic) tal y como lo exigen las galerías de USA y Europa. En los momentos y bajo las circunstancias actuales, a nuestro pesar e inesperadamente no podemos mantener el esquema anterior y requerimos el pago total de la obra. No estamos hablando en ningún momento de gastos de viaje y manutención y no es necesario el reconocimiento de ellos. Sólo quiero tener las posibilidades racionales y viables de mantener esta pieza para ustedes y la única forma de lograrlo es manteniendo un equilibrio económico en todo esto. Por ello y con gran pesar y dificultad me veo obligado a decirles que cuánto están dispuestos a pagar perla pieza?

- Los compromisos de los que hablo, igualmente cambiaron en tiempo y cantidad. Todo esto para complacer a Marisol y así terminar el p.d.f. que comenzamos el año pasado en los mejores términos y a satisfacción total de la artista.

- Mis compromisos son y serán con Marisol, la fundición en todo caso es secundaria en todo esto.

- No estoy dispuesto a hacer pagar ninguna consecuencia a Marisol ni mucho. (…) por respeto y sobre todo por la admiración y cariño que le tenemos no vamos a discutir mas allá todo esto, ni ha (sic) causarle ningún tipo de disgustos o malestar.

- Se que es una situación difícil, pero también se que estamos hablando de una artista que durante toda su vida ha sido muy radical, en lo que se refería a la comercialización de su obra. Todo esto no es más que una afirmación de esta determinación. Una de las características verticales indiscutibles de ella durante su vida, ha sido la dificultad en desprenderse de su obra. Al fundir “Mi Mama y Yo”, decidió no realizar ninguna otra obra en fundición. Ustedes conocen muy bien la historia sobre esta pieza, que es considerada la más intima de la artista. Rubor siento por haber generado el hecho de fundir nuevamente esta obra...

Bajo las condiciones actuales, de no tener una respuesta acorde, prefiero mantener esta obra patrimonio de nuestra galería. Lamento si esto les parece brusco, pero es nuestro bajo, nuestra vida y nuestro esfuerzo (…)”.

• Instrumento marcado como “E-Mail Nº 19”, de fecha 2 de noviembre de 2006, enviado por A.A. (antonapostolatos@gmail.com), a J.C.R.S. (jruizgaleria@cantv.net), a las 13:13, en el cual el primero le comunica al segundo: “(…) estos son los hechos conocidos más relevantes:

a- Ustedes y nosotros acordamos un precio de 185,000 US$, como precio total en pago por la obra “Mi Mamá y Yo’ de M.E., en una edición “Prueba de Autor”,

b- Acordamos y efectuamos el pago de un anticipo por 87.500 US$, para permitirles la gestión exitosa y según prácticas anteriores entre ustedes y nosotros,

c- Falta, de parte de Uds. cumplir con la entrega de la obra, lo que debió cumplirse en Agosto del 2006,

d- Falta de parte de nosotros el pago del saldo de 97.500 US$, exigible una vez recibida la obra a nuestra satisfacción,

e- Ustedes alegan unos cambios en los acuerdos internos entre Uds. y la artista, los cuales afectarían o impedirían la producción de otras ediciones de esta misma obra,

f- Ustedes no nos están entregando elementos concretos del impacto económico de lo mencionado en el ítem anterior (e.-), en los costos de la pieza específica comprometida con nosotros. Nunca hemos solicitado ni tenido acceso a documentos, facturas, contratos, etc. entre Uds. y la artista,

g- Ustedes preguntan: “… cuánto están dispuestos a pagar por la pieza?” en lugar de someter a nuestra consideración los elementos de supuestos mayores costos de manera específica y detallada para nosotros entrar a considerarlos si son aplicables. Es inaceptable plantear esto como una situación comercial que apenas estaría por iniciarse o como una especie de ‘subasta a ciegas”. Eso no puede tratarse de esta manera!!!

h- Son admirables los sentimientos desarrollados por Uds. hacia Marisol. Así como no quieren causarle “ningún tipo de disgustos o malestar” a ella creemos que también la relación entre Ustedes y nosotros debe seguir los mismos patrones de conducta, respeto mutuo y cumplimiento a cabalidad, más allá de las evidentes nuevas aspiraciones económicas de ustedes.

i- Sabiendo Uds. nuestro amor por las obras de Marisol y que esta es una de las piezas por las cuales nosotros les aconsejamos y solicitarnos contactar a Marisol un par de años atrás y que les hemos provisto del capital de trabajo necesario para su obtención, y a pesar de los compromisos adquiridos, los cuales nosotros hemos cumplido a cabalidad, plantean: “… de no tener una respuesta acorde, prefiero mantener esta obra como patrimonio de nuestra galería…” sin definir qué es la “respuesta acorde”.

Esa afirmación la hacen, sabiendo Uds. (también como nosotros) que -por razones de distinta índole- no es procedente que esa obra pase al patrimonio de un tercero (o de la galería). Para obtener “una respuesta acorde” ustedes deben hacer una propuesta que cumpla a cabalidad con los compromisos mutuos previamente adquiridos por ambas partes y con los elementos que sustenten considerar seriamente cambio alguno. Nosotros tenemos la buena intención de escucharlos, pero también la potestad de decidir si los cambios propuestos y adecuadamente sustentados por Ustedes son aceptables o no (…)”.

• Instrumento marcado como “E-Mail Nº 19 B”, de fecha 2 de noviembre de 2006, enviado por J.C.R.S. (jruizgaleria@cantv.net), a A.A. (antonapostolatos@gmail.com), a las 14:06, en el cual el primero le reenvía al segundo su respuesta y tal efecto transcribe el contenido del e-mail número 18.

• Instrumento marcado como “E-Mail Nº 20”, de fecha 2 de noviembre de 2006, enviado por J.C.R.S. (jruizgaleria@cantv.net), a A.A. (antonapostolatos@gmail.com), a las 21:32, en el cual el primero le comunica al segundo: “(…) Todo lo relacionado con Marisol, de plano, cambió radicalmente. Ella misma lo decidió. Mis compromisos adquiridos con cualquier obra de ella, dependen en su totalidad del cumplimiento de los acuerdos que la artista tenía conmigo. El precio acordado en “Mi Mamá y Yo” estaba indiscutiblemente ligado a la fundición de 2 piezas de esta y al resto de las fundiciones que se estaban realizando. Recuerden que el primer anticipo que ustedes realizaron fue para garantizarse la compra de unas piezas originales, piezas que tuvieron hasta contratos firmados entre Marisol y nosotros para su venta y fue imposible llevar a feliz término esta negociación debido a que Marisol decidió irrefutablemente no venderlas. En ese instante se les ofreció el dinero de vuelta, como es costumbre y ustedes decidieron dejar el dinero en nuestro poder para garantizarse cualquier operación futura y así fue. En ningún momento, alguno de los anticipos realizados ustedes han financiado este proyecto. El precedente ya existió y fue aceptado por ustedes. Es de tu conocimiento y de otros, el cambio de parecer de Marisol en todas sus facetas y yo no he sido la excepción... Durante toda la relación que he tenido con ella, me he enfrentado a comprarle obras, pagárselas, retirarlas del estudio, embalarlas y asumir todo, para luego tener que devolverla nuevamente a manos de la artista. Tal y como les dije anteriormente, no he pensado, ni pensaré obligar a Marisol a algo diferente de lo que ya ella decidió. Posterior al verano de 2006 es notable el cambio suscitado en Marisol y a pesar de la ironía en que se tomaron mis palabras, mi respeto y cariño hacia ella me lo impiden. Debido al espeto y consideración que les tengo a ustedes, les propuse que me hicieran una oferta sobre la obra, considerando los innumerables cambios existentes y buscando por supuesto la buena fe, el entendimiento y el balance. Indudablemente al nosotros producir una sola PA, el valor de la misma es muy superior... Lamento no haber obtenido una respuesta por parte de ustedes. El precio de esta obra es $ 280.000. Así ustedes nuevamente tienen la oportunidad de adquirir un Marisol inexistente en el mercado por un valor muy atractivo. De no estar de acuerdo con este precio, les devolveré el anticipo. Este proyecto es nuestro y nosotros decidimos lo que sucede con el. Lamento la dureza de mis palabras, pero ha sido para nosotros extraordinariamente costoso y agotador, en lo moral, físico, económico y familiar. Creemos que en este tiempo lo único que queda con Marisol es sus amigos y nada más (…)”.

• Instrumento marcado como “E-Mail Nº 21”, de fecha 3 de noviembre de 2006, enviado por A.A. (antonapostolatos@gmail.com), a J.C.R.S. (jruizgaleria@cantv.net), a las 13:38, en el cual el primero le comunica al segundo: “(…) Contestaré en detalle tu e-mail cuando disponga de algo de tiempo. Mientras tanto, para evitar “sorpresas” como esta drástica solicitud de incremento de precio, no soportada por incrementos de costos, sino por cambios de alcance e los acuerdos de Uds. con Marisol, los cuales tampoco nos los documentaron, no tiene ningún sentido tratar el tema hasta que Uds. tengan en su poder la obra, con la firma de Marisol y todos los documentos en regla y nos puedan comprobar esa realidad (…)”.

• Instrumento marcado como “E-Mail Nº 22”, de fecha 6 de noviembre de 2006, enviado por J.C.R.S. (jruizgaleria@cantv.net), a A.A. (antonapostolatos@gmail.com), a las 15:14, en el cual el primero le comunica al segundo: “(…) La realidad sobre este asunto ya fue expuesta y si para ustedes no tiene ningún sentido tratarla en este momento para nosotros sí. Es lógico afirmar que todo lo vinculado a las negociaciones ha cambiado drásticamente, tal y como ha cambiado la relación con Marisol. Indiscutiblemente, cualquier negociación esta directa y proporcionalmente vinculada al alcance de lo tratado con la artista. El nuevo valor para la adquisición de Mi Mamá y Yo es de $ 280.000 y el pago del restante debe realizarse en su totalidad y durante esta semana, para poder garantizarles la obra y este precio, de los contrario me es imposible continuar con esta negociación y me veo obligado a devolverles el anticipo (…)”.

• Instrumento marcado como “E-Mail Nº 23”, de fecha 6 de noviembre de 2006, enviado por A.A. (fcaanton@telcel.net.ve), a J.C.R.S. (jruizgaleria@cantv.net), a las 4:21 pm, en el cual el primero le comunica al segundo: “(…) Ustedes conocen nuestros sentimientos hacia esta obra y lo importante que siempre fue para nosotros incorporarla a nuestra colección. Ante la posición asumida por Ustedes, les transmitimos lo siguiente: Puedes proceder a devolvernos el anticipo inmediatamente. Las instrucciones de transferencia son (…). Como tu afirmas en el e-mail anterior, ese dinero no lo utilizaste como capital de trabajo para este proyecto y de todas maneras, desde mi punto de vista, los compromisos de entrega de “Mi Mamá y Yo” que Uds. asumieron hacia nosotros permanecen inalterados. Insistimos que Uds. no pueden ni deben cambiar unilateralmente el valor, la oportunidad y forma de pago de un acuerdo firme ya existente; tampoco pueden exigirnos que entremos en una nueva negociación, desconociendo los compromisos asumidos por Uds. después de la negociación base de los acuerdos vigentes y tratando de imponer nuevos parámetros. Cualquier modificación a lo acordado tiene que sustentarse sobre bases sólidas y comprobables sin atropellar ni colocar en situaciones extremas a la otra parte. Por esta razón, rechazamos de plano su intento de chantaje y continuamos con nuestra exigencia del íntegro y cabal cumplimiento de los acuerdos vigentes. Esperamos que la sensatez se imponga y que decidan respetar sus compromisos, como corresponde a una galería seria y cumplida (…)”.

• Instrumento marcado como “E-Mail Nº 24”, de fecha 6 de noviembre de 2006, enviado por J.C.R.S. (jruizgaleria@cantv.net), a A.A. (fcaanton@telcel.net.ve), a las 10:54 pm, en el cual el primero le comunica al segundo: “(…) Si el camino que deseas tomar en este caso, es el de los insultos, no cuentes conmigo… Lamento informarte que no existen acuerdos vigentes entre ninguna de las partes, debido a los cambios radicales en los contratos que M.f. con nosotros en meses anteriores (…). Se bien que estoy asumiendo una posición drástica, pero esa es mi realidad. Una realidad que ustedes conocen muy bien y no entiendo como no la ven. (…) Esta situación es extrema porque la artista la puso unilateralmente de esta manera. Si el camino que queda es obligarme a cumplir un convenio que dependía completamente de un convenio realizado con la artista, pues no me queda más que decir… Lamentablemente el apoyo que pensé conseguir en ustedes, siempre ha estado sujeto al valor mínimo de cada obra y en este caso no puedo complacerlos (…)”.

• Instrumento marcado como “E-Mail Nº 25”, de fecha 7 de noviembre de 2006, enviado por A.A. (fcaanton@telcel.net.ve), a J.C.R.S. (jruizgaleria@cantv.net), a las 8:24 am, en el cual el primero le comunica al segundo: “(…) No me parece haber emitido insulto alguno (…). En lo relativo a la vigencia de los acuerdos no hay ninguna duda: son válidos. El único punto en es si aplica algún incremento de costos de la obra “Mi mamá y Yo” objeto de nuestros acuerdos. Si el aumento no aplica, no cancelamos nada extra y el acuerdo sigue vigente. Si el aumento aplica, cancelamos el monto extra y el acuerdo sigue vigente. Hemos sido sumamente receptivos al comunicarles nuestra buena disposición de revisar las pruebas documentales y considerar ese incremento. No nos han suministrado esa documentación. Han tenido nuestro apoyo desde el mismo instante en el cual pensamos que Ustedes eran nuestros candidatos para lograr obras de Marisol. Los precios cancelados por nosotros no pueden ser catalogados de “mínimos”, siempre han sido resultado de un análisis conjunto y un acuerdo de ambas partes (con un margen más que razonable para Ustedes). Lo que rechazamos de plano es el cambio del precio en más de un 50% planteado unilateralmente por Ustedes, sin pruebas concretas de costos que lo sustenten, desde los 185.000 US$ hasta 280.000 US$ (…). Nota: Envíame por favor, tan pronto lo tengas, el número de Swift de la transferencia de Ustedes a la cuenta indicada en mi e-mail anterior, para confirmarle al beneficiario la disponibilidad del dinero (…)”.

• Instrumento marcado como “E-Mail Nº 26”, de fecha 7 de noviembre de 2006, enviado por J.C.R.S. (jruizgaleria@cantv.net), a A.A. (fcaanton@telcel.net.ve), a las 9:57 pm, en el cual el primero le comunica al segundo: “(…) Es importante que entiendas la razón por la cual toda negociación referente a obras de Marisol, ha cambiado. Habían 4 piezas en p.d.F.: Picasso (Edición de 3, culminada), Woman with Walking Stick (Edición de 3, solo será posible fundir 1 pieza), Women with Child (Edición de 3, solo será posible fundir 1 pieza) y Mi Mama y Yo (Edición de 2, solo será posible fundir 1 pieza). Todos estos cambios drásticos hechos por Marisol y relacionados con la fundición, han sido aceptados por nosotros, fundamentalmente por nuestra absoluta negación a plantearle una querella legal a la artista y “salvar” la fundición de Mi Mama y Yo. Entiende que toda esta negación a no fundir más piezas, ha estado diametralmente ligada a su acepción (sic) de la fundición de una nueva Mi Mama y Yo, por esto nuestro rubor de pensar haber logrado realizar esta pieza. Estamos seguros, que de no aceptar de buena manera sus nuevos términos, sería imposible tener Mi Mama y Yo sin una demanda legal de proporciones inimaginables, la cual nuevamente te repito no estoy dispuesto a hacer. Como puedes ver, $95.000 adicionales, no cubren ni remotamente el sacrificio económico que estamos asumiendo. Sinceramente no pretendo presionarlos, cuando les pido que tomen una decisión sobre esto. Quiero aclararle que si realizamos la devolución del anticipo a la cuenta indicada, damos por terminada esta negociación sobre “Mi Mama y Yo” con ustedes (...)”.

• Instrumento marcado como “E-Mail Nº 26 B”. Éste instrumento contiene exactamente el mismo contenido vertido en el “E-Mail Nº 26”.

• Instrumento marcado como “E-Mail Nº 27”, de fecha 13 de noviembre de 2006, enviado por A.A. (antonapostolatos@gmail.com), a J.C.R.S. (jruizgaleria@cantv.net), a las 9:07, en el cual el primero le comunica al segundo: “(…) Tu explicación me confunde aún más (…).

1- Estas tratando de establecer una condición que nunca existió como condicionante entre nosotros: variación del precio (bajada o subida) en proporción al alcance (subida o bajada, respectivamente).

Claramente eso no se acordó y tampoco se discutió; en el pasado, los aumentos de alcance no se reflejaron en una mejoría ó (sic) disminución del precio para nosotros. El alcance original acordado por ustedes con Marisol era de producir una o dos piezas del Picasso. Al aumentar el alcance y elaborarse tres piezas ustedes no nos propusieron un descuento y yo tampoco solicité una reducción del precio. El margen adicional logrado solo con la venta de una pieza adicional del Picasso -superior a los 95.000 US$- fue enteramente a beneficio de ustedes. Este beneficio supera lo que ustedes afirman dejar de ganar por la reducción de alcance de Mi Mamá y Yo.

2- Estas afirmando que existe el precedente de modificación de precios entre nosotros. Eso es cierto, pero el resto de la historia es muy diferente. En aquella oportunidad -Diciembre 2005- me llamaste apenas dos horas después de cerrar el trato y allí mismo yo acepté escuchar los argumentos de ustedes, porque el margen les parecía insuficiente. Eso permitió que se diera inicio a un análisis conjunto, llegando a unos nuevos valores. Utilizando los mismos parámetros adoptados en el cierre del Picasso, se acordó el precio de Mi Mamá y Yo. Por eso estamos tan seguros de que éste es un acuerdo muy bueno para ustedes y no se están dando las condiciones de Diciembre 2005. Ocho meses después de haber cerrado el acuerdo, me estás notificando de un cambio de precio decidido por ustedes de manera totalmente unilateral. Como te hemos repetido en los e-mails y conversaciones intercambiadas hasta la fecha, nosotros no hemos aceptado ninguna negociación. Únicamente estamos dispuestos a considerar incrementos debidamente soportados de costos adicionales, pero nunca de lucro cesante.

3- Te rehúsas de la manera más caballerosa de hacer valer los derechos que tu alegas tener en los acuerdos tuyos con Marisol, para no “rayarte” con ella y permanecer como amigos, pero tratas de que seamos nosotros los que te compensemos el eventual daño causado por decisiones arbitrarias de Marisol y/o tuyas y no pareciera preocuparte de “rayarte” con nosotros. Ustedes tenían entera libertad de discutir los cambios que Marisol les exigía y aceptarlos o no, según su criterio. Ahora bien, si ustedes aceptaron dichas modificaciones, el nuevo acuerdo rige entre ustedes y Marisol, pero el acuerdo entre ustedes y nosotros sigue vigente y sin modificarse. Tan es así que en el caso en el cual Marisol les hubiese, por lo contrario, permitido fabricar una tercera pieza, como era el sueño de ustedes y como ocurrió con Picasso, nunca nos habrían ustedes propuesto una reducción de precio por las mayores ventajas, y tampoco nosotros hubiésemos podido exigirles a ustedes una reducción del precio acordado.

4- Nos informas en varios e-mails que el anticipo no se utilizó para este proyecto y al ser así no está relacionado con el hecho de respetar ustedes los acuerdos. Como ustedes tuvieron una cantidad significativa de dinero nuestro en su poder durante los últimos dos años y ustedes alegan que fue nuestra decisión dejarlo con ustedes, sin que eso significara beneficio alguno para ambas partes, en esta oportunidad ya hemos decidido que nos transfieran inmediatamente los 87.500 US$ a la cuenta ya informada y así se lo hicimos saber desde la semana pasada.

Insistimos firmemente que reconsideren su actitud y procedan con el cumplimiento de la entrega de Mi mamá y Yo a la mayor brevedad, para así nosotros proceder con el pago del convenido desde Febrero del 2006 (…). Nota: La transferencia de los 87.500 US$ salió el 2 de Marzo del 2006 de mi cuenta. El contador recomienda que ustedes hagan la transferencia a la misma cuenta. Favor enviarme el swift vez efectuada, para hacerle seguimiento (…)”.

• Instrumento marcado como “E-Mail Nº 28”, de fecha 28 de noviembre de 2006, enviado por A.A. (antonapostolatos@formiconi.com.ve), a J.C.R.S. (jruizgaleria@cantv.net), a las 17:28, en el cual el primero le comunica al segundo que necesita la copia del swift number de la transferencia pendiente a su cuenta porque su banco le tiene paralizada otra transacción importante argumentando que todavía no ha ingresado ese dinero a su cuenta.

• Instrumento marcado como “E-Mail Nº 29”, de fecha 13 de diciembre de 2006, enviado por A.A. (antonapostolatos@formiconi.com.ve), a J.C.R.S. (jruizgaleria@cantv.net), a las 12:24 pm, en el cual el primero le comunica al segundo que hoy se cumple un mes desde la fecha en la que le envió el e-mail anexo (se refiere al vertido en el E-Mail Nº 27), del cual no ha recibido respuesta; y que necesita la información cierta y actualizada acerca de la entrega de Mi Mamá y Yo así como de la transferencia de los 87.500 US$ a su cuenta.

• Instrumento marcado como “E-Mail Nº 30”, de fecha 26 de diciembre de 2006, enviado por A.A. (antonapostolatos@gmail.com), a J.C.R.S. (jruizgaleria@cantv.net), a las 15:43, en el cual el primero le reenvía al segundo el mensaje (se refiere al vertido en el E-Mail Nº 27) por no haber recibido respuesta alguna desde hace 45 días y además le manifiesta que le agradece que le suministre información cierta y concreta sobre el cumplimiento de la entrega de la obra de arte “Mi Mamá y Yo” de M.E. según el acuerdo pautado entre J.R.G., en persona de J.R., y A.A..

Este Juzgador observa que los referidos instrumentos deben ser valorados como prueba libre, la cual está regulada en el artículo 395 del Código de Procedimiento Civil, en virtud de la cual se promoverán y evacuarán aplicando por analogía las disposiciones relativas a medios de prueba semejantes, en tal sentido, por tratarse, las pruebas bajo estudio, de correos electrónico, es menester señalar que el artículo 4 del Decreto con Fuerza de Ley de Mensajes de Datos y Firmas Electrónicas le otorga a esta información impresa la eficacia probatoria de un documento escrito, al cual se le aplica analógicamente la normativa sobre reproducción fotostática de instrumentos prevista en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, consecuencialmente, al no haber sido impugnados los singularizados correos electrónicos por la contraparte, resulta acertado en derecho estimarlos en todo su valor, eficacia y fuerza probatoria, ello, en sintonía con el mencionado artículo 4 del Decreto-Ley sobre Mensajes de Datos y Firmas Electrónicas y el referido artículo 429 del Código de Procedimiento Civil. Y ASÍ SE ESTIMA.

• En actas corre inserta prueba documental contentiva de declaración jurada en oposición y en apoyo a contra petición para desestimar una acción, del ciudadano J.C.R.S., formulada ante la Corte Suprema del Estado de Nueva York de los Estados Unidos de América; con su respectiva traducción al idioma español.

La prueba sub examine debe desestimarse en razón de que no cuenta con símbolos o signos evidente que permitan establecer la autenticidad o paternidad del mismo, por lo tanto, al carecer de la debida certeza, mal puede conferirle valor probatorio este Juzgador al precitado medio de prueba, por lo que se desestima. Y ASÍ SE APRECIA.

Junto al escrito de contestación a la reconvención, acompañó:

• Instrumento contentivo de declaración del ciudadano A.A., rendida por ante la Corte Suprema del Estado de Nueva York; con su respectiva traducción al idioma español.

La prueba sub iudice debe desestimarse en razón de que no cuenta con símbolos o signos evidente que permitan establecer la autenticidad o paternidad del mismo, por lo tanto, al carecer de la debida certeza, mal puede conferirle valor probatorio este Juzgador al precitado medio de prueba, por lo que se desestima. Y ASÍ SE VALORA.

En el lapso de promoción de pruebas promovió:

• Ratificó los documentos privados que acompañó al libelo y a la contestación de la reconvención; ante lo cual resalta que se acoge al principio de comunidad de la prueba y en particular a las confesiones realizadas en el escrito de contestación-reconvención.

En esta ocasión, se dan por reproducidas las antedichas valoraciones y apreciaciones en lo que respecta a la promoción bajo estudio. No obstante, en lo que respecta a la mencionada confesión, más adelante, en el cuerpo de esta sentencia, se emitirá pronunciamiento al respecto; y en lo atinente al citado principio, se resalta que el mismo no es un medio de prueba propiamente, sin embrago, se deja establecido que el aludido principio es observado por este Jurisdicente en el examen del plexo probatorio vertido en actas. Y ASÍ SE ESTABLECE.

• Prueba documental contentiva de: A) Declaración del ciudadano Thimothy J. Mcdonnell en oposición a la contra replica interpuesta por el ciudadano J.C.R.S., como escrito sustancial de solicitud de una medida cautelar preliminar, rendida por ante la Corte Suprema del Estado de Nueva York, en el expediente No. 3645/07, en el cual los demandantes son A.A. y V.D.A. y los demandados son J.C.R.S., M.E. y POLICH TALLIX; con su respectiva traducción al español, lo que se encuentra apostillado (tal instrumento se encuentra identificado de la siguiente manera: “New York, New Yor”); B) Orden y sentencia, de fecha 14 de agosto de 2007, en el expediente No. 36445/07, emanada de la Corte Suprema del Estado de Nueva York, en el cual los demandantes y demandados son los antes identificado, de lo que se aprecia que la solicitud de los demandantes fue denegada y la contrarréplica de los demandados fue concedida; con su respectiva traducción al español, lo que se encuentra apostillado (tal instrumento se encuentra identificado de la siguiente manera: “J.R.: 1, A.A.: 0”); y C) Reafirmación de la orden y sentencia, de fecha 14 de agosto de 2007, en el expediente No. 36445/07, emanada de la Corte Suprema del Estado de Nueva York, en el cual los demandantes y demandados son los antes identificado, de lo que se aprecia que la solicitud de los demandantes (de prohibir a los demandados la venta de la escultura de bronce “Mi Mamá y Yo” a cualquier otra persona distinta del ciudadano A.A., así como también, prohibir la remoción de la escultura de las instalaciones de Polich Tallix sin orden de la Corte y de la venezolana hasta la resolución de la disputa contractual que está pendiente en Venezuela) fue previamente negada por esa Corte; con su respectiva traducción, lo que se encuentra apostillado (tal instrumento se encuentra identificado de la siguiente manera: “no es no”).

Este arbitrium iudiciis evidencia que los aludidos instrumentos emanan de la Corte Suprema del Estado de Nueva York de los Estados Unidos, por lo que para tener valor dentro de la presente causa deben cumplir con el apostillado de la Haya, de modo que al estar, los instrumentos in commento, debidamente apostillados, se les otorga todo su valor probatorio. Y ASÍ SE DECLARA.

Pruebas de la parte demandada:

Junto con la contestación acompañó:

• Copias certificadas de actuaciones relacionadas con inspección judicial extra litem, de fecha 16 de marzo de 2007, evacuada por el Juzgado Octavo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, el cual se constituyó específicamente en la oficina del abogado J.R.T., ubicada en la sede del Escritorio Mendoza, Palacios, Acedo, Borjas, Páez Pumar y Cía, en el piso uno del edificio Aba, situado en la calle Veracruz de la urbanización Las Mercedes del municipio Baruta del estado Miranda del área metropolitana de Caracas; lo que se acompañó de reproducciones fotográficas.

En relación al medio de prueba sub litis, se constata que se trata de una inspección judicial extra litem mediante la cual se dejó constancia que abierta, en la computadora HP, modelo hp Compaq 220 Mt, serial MXD4270H6Z, la página web http://www.juanruizgaleria.com, se desplegó una página azul donde se lee el logo “juanruizGALERÍA”, además de unos enlaces identificados como “Artistas”, “Exhibiciones”, “Ferias”, “Trayectoria”, “Publicaciones” y “Contáctenos”, asimismo, se seleccionó y ejecutó el enlace “Artistas”, apareciendo, en la pantalla de la computadora, varios recuadros con fotografías y una fotografía de una escultura, en cuya parte inferior se lee “Marisol”, del mismo modo, se seleccionó y ejecutó el recuadro donde aparece la escultura, en cuya parte inferior se lee “Marisol”, apareciendo, en la pantalla de la computadora, 4 esculturas, dejándose constancia que, en un recuadro superior, se lee “M.E., París, Francia, 22 de mayo de 1930. Vive y trabaja en New York, Estados Unidos” y que en una de las referidas esculturas aparece la inscripción “Mi Mamá y Yo” con la siguiente descripción: “Bronce.270X190X190 cm. 1968. Edición PA”, igualmente, se seleccionó y ejecutó en la pantalla el recuadro correspondiente a la obra de arte “Mi Mamá y Yo” de la artista M.E., en tal orden, se seleccionó y ejecutó en la pantalla el enlace que aparece en la parte superior de la pantalla de la computadora con el nombre “Contáctenos”, apareciendo un recuadro con la siguiente información: “Nombre”, “Email”, “Teléfono”, “Fax”, “País”, “Ciudad”, “Dirección”, “Comentarios”, apareciendo otro recuadro con la siguiente información: “Juan R.G., Avenida 8 No 74-45, Maracaibo 4002-Venezuela, Teléfono: +58 261 797.2762, Fax: +58 261 797.0235, email: info@juanruizgaleria.com”.

En este orden, es menester precisar que este tipo de inspección está determinada por ciertas circunstancias que hacen pertinente y necesaria su evacuación extra litem, como lo es dejar constancia del estado de cosas o eventos de los cuales hay riesgo de desaparición o modificación en el tiempo, ameritando su expedita ejecución, por lo tanto, se colige que hechos antes singularizados se encuentran caracterizados por circunstancias cuya desaparición en el tiempo es posible en razón de que los contenidos que se encuentran en la referida pagina web pueden suprimirse, dejando de estar allí, lo que hace que la presente inspección judicial extra litem no requiera ratificación en juicio para ser estimada y apreciada, otorgándosele toda su eficacia probatoria de conformidad con el artículo 1.429 del Código Civil. Y ASÍ SE CONSIDERA.

• Instrumento marcado con el número 1, contentivo de correo electrónico, presuntamente, emanado del ciudadano J.C.R.S. (jruizgaleria@cantv.net), dirigido al ciudadano A.A. (fcaanton@telcel.net.ve), de fecha 3 de marzo de 2006, a las 3:17 p.m., en el cual el primero de ellos le comunica al segundo: “(…) P.A., no hay problema lo haremos de esa manera (…)”.

En relación al anterior instrumento se obtiene que la parte demandante, en su escrito de contestación a la reconvención, desconoció el citado instrumento, por lo que la parte demandada debió promover y evacuar la prueba de experticia sobre el soporte digital que contiene el mensaje de datos de que se trata, lo cual no hizo, por ende, el correo electrónico marcado con el número 1, acompañado al escrito de contestación, carece de valor alguno, lo que pasa por entender que el hecho que se pretendía demostrar con él no queda probado en autos. Y ASÍ SE ESTIMA.

En el lapso de promoción de pruebas promovió:

• Invocó el mérito favorable de las actas procesales.

Tal invocación no es un medio de prueba susceptible de ser promovido como tal, empero, se deja establecido que todas cuantas pruebas rielen en autos son examinadas por quien hoy decide en observancia del principio de exhaustividad contenido en el artículo 509 del Código de Procedimiento Civil. Y ASÍ SE APRECIA.

• Prueba de informes a la sociedad mercantil Polich Tallix Foundry, domiciliada en el Condado de Orange, Nueva Cork, Estados Unidos de América para que informara: A. Si anteriormente su denominación social era Tallix; B. Si fue contratada por J.R. para la fundición de una obra de la artista M.E.; C. En caso de que sea afirmativo lo anterior, informe la fecha en la cual fue contratada y las características de la obra ejecutada tanto en sus dimensiones como en los materiales utilizados para su fundición; D. Si el p.d.f. de la escultura “Mi Mamá y Yo” fue supervisado y aprobado por la artista M.E.; E. Si el p.d.f. de la escultura “Mi Mamá y Yo” ya culminó; y F. Si la escultura “Mi Mamá y Yo” se encuentra preparada para su entrega.

Una vez revisadas las actas que integran el expediente contentivo de la controversia sub iudice se observa que las resultas de la referida prueba de informes no constan en autos, en consecuencia, se desestima la prueba de informes en cuestión. Y ASÍ SE VALORA.

Punto Previo:

En primer lugar, hay que abordar los vicios denunciados por la parte demandante, en su escrito de informes presentado por ante esta segunda instancia, los cuales quedaron singularizados en el capítulo segundo de esta sentencia, en efecto, la parte actora alega la existencia de los vicios de incongruencia negativa y de inmotivación, previstos en los ordinales 5° y 4° del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, respectivamente, de allí que sea menester descender al análisis del primero de los mencionados vicios, esto es el vicio de incongruencia negativa, para luego proceder al examen del otro.

Bajo esta perspectiva, la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia de fecha 13 de abril de 2000, expediente 99-468, bajo la ponencia del Magistrado Dr. C.O.V., estableció:

...El vicio de incongruencia que constituye infracción del artículo 12 y del ordinal 5º del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, tiene lugar cuando el sentenciador no decide todo lo alegado o no decide sólo sobre lo alegado por las partes, en las oportunidades procesales señaladas para ello: en principio, en el escrito de demanda, en la contestación o en los informes cuando en estos se formulen peticiones, alegatos o defensas que, aunque no aparezcan contenidas en la demanda o en su contestación, pudieran tener influencia determinante en la suerte del proceso, como serían los relacionados con la confesión ficta, reposición de la causa y otras similares, que de acuerdo con reiterada jurisprudencia, el sentenciador está en el deber de resolver en forma expresa, positiva y precisa.

Es requisito esencial para producir una sentencia congruente con los alegatos de hecho formulados por las partes en las oportunidades establecidas para ello, que el Juez resuelva sobre todo lo alegado, y sólo sobre lo alegado, para dar cumplimiento así, al principio de la moderna doctrina procesal, que es la exhaustividad, el cual según el tratadista de Derecho Procesal Civil Español, Prieto Castro, consiste en que "el Juez por su función, no sólo está obligado a fallar en todo caso, sino a fallar de manera total, como deber impuesto por la necesidad de someter el principio político de la suficiencia del ordenamiento jurídico del Estado, y cuyo cumplimiento implica que la sentencia contenga todas las declaraciones que la demanda y la defensa adversaria exijan, y la posible reconvención de ésta: Condena o absolución y decidir todos los puntos litigiosos, esto es, tanto los principales como los accesorios que hayan sido objeto del debate

. (Castro Prieto L. "Derecho Procesal Civil". Tomo 1. Año 1949. pág. 380)....”

Asimismo, la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión de fecha 14 de noviembre de 2006, expediente AA20-C-2006-000350, bajo la ponencia del Magistrado Dr. C.O.V., señaló:

… En relación a la incongruencia negativa, esta Sala, en sentencia N° 103 del 27 de abril de 2001, caso Hyundai de Venezuela, C.A. contra Hyundai Motors Company, expediente N° 00-405, con ponencia del Magistrado que con tal carácter suscribe éstas, señaló lo siguiente:

...Tiene establecido la jurisprudencia de este M.T., que el vicio de incongruencia del fallo se produce cuando el Juez extiende su decisión más allá de los límites del problema judicial que le fue sometido a su consideración (incongruencia positiva), o bien cuando omite el debido pronunciamiento sobre alguno de los términos del problema judicial (incongruencia negativa).

Esta última hipótesis conduce a establecer que el Juez tiene la obligación de considerar y decidir sobre todos y cada uno de los alegatos formulados por sus partes, es decir, sobre todo aquello que constituye un alegato o una defensa, regla ésta llamada principio de exhaustividad.

En este sentido, la Ley adjetiva impone al Juez la determinación y posterior análisis de todos los alegatos y defensas esgrimidas en el proceso, los cuales deben necesariamente ser tomados en cuenta para la sentencia que se emita...

.

Derivado de lo cual, dado que la parte accionante, para fundamentar su alegato de incongruencia negativa, argumenta que la sentencia apelada no se pronunció sobre el desconocimiento que dicha parte accionante realizó contra el instrumento contentivo del correo electrónico marcado con el número 1, acompañado al escrito de contestación, ni se pronunció sobre la confesión espontánea igualmente invocada por la referida parte acionante, se desciende a examinar lo atinente al desconocimiento del citado correo electrónico para luego verificar lo relacionado con la confesión espontánea. De tal manera que, revisado como fue el fallo recurrido, este Juzgador constata que ciertamente el Tribunal a quo, en la decisión apelada, omitió el correspondiente pronunciamiento sobre el desconocimiento que la parte actora realizó en su escrito de contestación a la reconvención contra el correo electrónico marcado con el número 1 acompañado al escrito de contestación, por ende, siendo como es sabido que el órgano jurisdiccional debe pronunciarse sobre todos y cada uno de los alegatos y defensas de las partes, a los fines de cumplir con los principios de congruencia y exhaustividad, y visto que el desconocimiento en cuestión constituye un elemento que como otros forma parte del thema decidendum y por tal requería un examen al respecto por parte del Tribunal de la causa en la sentencia recurrida, se establece la procedencia del alegato de incongruencia negativa, de conformidad con el ordinal 5° del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, por la omisión de pronunciamiento verificada en la decisión apelada, y, en consecuencia, se declara la nulidad del fallo apelado, de conformidad con los artículos 209 y 244 ejusdem, siendo infructuoso proceder al análisis de lo concerniente a la confesión espontánea como fundamento del alegato de incongruencia negativa, así como también, resulta inocuo proceder al análisis del alegato de inmotivación, ello, en razón de la precitada declaratoria de nulidad. Y ASÍ SE ESTABLECE.

En segundo lugar, en lo que respecta a los a los alegatos relacionados con la inadmisibilidad de la reconvención y la confesión ficta de la parte demandada, se establece que la reconvención planteada cumple con los requerimientos de los artículos 365 y 366 del Código de Procedimiento Civil, es decir, la reconvención propuesta expresó con claridad y precisión el objeto y sus fundamentos y además no versa sobre cuestiones para cuyo conocimiento el Tribunal a quo carece de competencia por la materia, ni debe ventilarse por un procedimiento incompatible con el ordinario, siendo admisible la reconvención incoada, por ende, se desestimándose el alegato de inadmisibilidad de la misma. Al mismo tiempo, se constata que la parte demandada confirió válidamente poder a los abogados que ejercen su representación judicial, por ende, éstos obran válidamente en nombre y representación de aquél, de manera que el escrito de contestación presentado por la representación judicial del demandado se entiende presentado por el referido demandado, así, al constatarse que el accionado consignó escrito de contestación y de pruebas, mal puede operar la confesión ficta, por lo tanto, se desestima el alegato de confesión ficta ya que no se perfeccionaron los tres requisitos previstos en el artículo 362 ejusdem. Y ASÍ SE CONSIDERA.

En tercer lugar, respecto de la confesión espontánea invocada por la parte actora, es importante citar la sentencia, de fecha 30 de noviembre de 2000, Nº 400, de Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, expediente Nº 00-074, precisó:

(…) el juez de oficio, no puede analizar cada una de las actas procesales (cuaderno de medidas, incidencias, cuaderno separado, etc.), buscando confesiones espontáneas de los litigantes, por cuanto su obligación de analizar el material probatorio se circunscribe a las pruebas producidas, que no son otras que las promovidas y evacuadas por las partes, conforme a los postulados del artículo 509 del Código de Procedimiento Civil.En el supuesto que el juez detecte y decida de oficio analizar una confesión, como medio probatorio que es, tendría cabida el principio de la comunidad de la prueba, por constituir un medio, que si bien no tiene consagrado en el Código oportunidad de promoción y evacuación, debido a su condición espontánea, sin embargo, es un medio incorporado a los autos y como tal debe ser analizado y apreciado, conforme lo pauta el artículo 509 del Código de Procedimiento Civil.Caso contrario, es decir, que el juez no la detecte y la silencie, tal situación no sería susceptible de recurso alguno contra el fallo, ni puede atacarse con la alegación de vicio de silencio de prueba, ya que la confesión judicial espontánea que nace en cualquier estado y grado de la causa, fuera del término probatorio, al no ser de las pruebas producidas (promovidas) expresamente, no cae obligatoriamente bajo el mandato del tantas veces citado artículo 509 del Código de Procedimiento Civil, y consecuencialmente no tiene el juez obligación de examinarla. Por tales razones, la falta de examen del sentenciador, de las actuaciones extrañas a los medios probatorios, en busca de confesiones de las partes, en nada vicia el fallo y mal puede configurar esa ausencia de examen el vicio de silencio de prueba, ya que esas confesiones espontáneas ocurridas en etapas distintas a las probatorias, no nacieron como productos de medios propuestos por los litigantes, sobre las cuales sí debe el juez ejercer el análisis y valoración respectivo, por ser ellos invocados como pruebas e incorporados a los autos. En este caso citado de confesiones espontáneas, que pueden tener lugar en cualquier grado e instancia de la causa, sí debe mantenerse la doctrina de la Sala, en cuanto a la necesaria invocación de la contraparte del confesante, que quiere aprovecharse de tal declaración, caso en el cual el Juez estaría constreñido a efectuar el examen respectivo, ya que se trata de un medio de prueba invocado por una de las partes, sobre el cual se está pidiendo el análisis judicial (…)

.

De tal forma que el órgano jurisdiccional tiene el deber de examinar la confesión espontánea alegada si y sólo si la contraparte del confesante la invoca expresamente, ante lo cual hay que dejar claro que, en el presente caso, la parte demandante así lo hizo en su escrito de contestación a la reconvención, es decir, expresamente hizo valer la confesión espontánea del demando según la cual éste reconoce haber transferido la cantidad de OCHENTA Y SIETE MIL QUINIENTOS DOLARES DE LOS ESTADOS UNIDOS DE AMERICA (US $ 87.500), equivalente a CIENTO OCHENTA Y OCHO MIL CIENTO VEINTICINCO BOLIVARES (Bs.188.125,oo), según la tasa de cambio de dos bolívares con quince céntimos (Bs. 2,15) por cada dólar americano vigente para el año 2006, y no la cantidad de NOVENTA Y DOS MIL QUINIENTOS DOLARES DE LOS ESTADOS UNIDOS DE AMERICA (US $ 92.500), equivalente a CIENTO NOVENTA Y OCHO MIL OCHOCIENTOS SETENTA Y CINCO BOLIVARES (Bs.198.875,oo), según la tasa de cambio de dos bolívares con quince céntimos (Bs. 2,15) por cada dólar americano vigente para el año 2006, como era lo acordado por las partes contratantes por concepto de anticipo. Por virtud de lo anterior, el hecho antes mencionado se tiene como establecido. Y ASÍ SE DECLARA.

En cuarto lugar, en relación al desconocimiento realizado por la parte demandante, en su escrito de contestación a la reconvención propuesta, contra el instrumento marcado con el número 1, acompañado al escrito de contestación, contentivo de correo electrónico, presuntamente, emanado del ciudadano J.C.R.S., dirigido al ciudadano A.A., de fecha 3 de marzo de 2006, a las 3:17 p.m., en el cual el primero de ellos le manifiesta al segundo “P.A., no hay problema lo haremos de esa manera (…)”, se dan por reproducidas en esta oportunidad las consideraciones realizadas por quien hoy decide al momento de la valoración y apreciación de las pruebas en esta causa. Y ASÍ SE APRECIA.

Y, en quinto lugar, el alegato de prescripción invocado por la parte demandante se dilucidará más adelante.

Conclusiones:

En cuanto a la naturaleza jurídica del contrato celebrado por las partes contendientes, contrato éste que dio lugar a la relación jurídica procesal que hoy se ventila por ante este Juzgado Superior, es menester destacar que ciertamente la naturaleza jurídica de la convención in commento constituye un elemento controvertido ya que la parte demandante alega que la referida convención versa sobre un contrato de comisión, previsto en los artículos 376 al 409 del Código de Comercio, y la parte demandada alega que la referida convención versa sobre un contrato de venta de la cosa futura de conformidad con el artículo 1.156 del Código Civil.

En tal sentido, es pertinente citar al autor A.M.H., en su obra Curso de Derecho Mercantil, Los Contratos Mercantiles, Tomo IV, Universidad Católica A.B., Caracas, 2004, pp. 2463 y 2464, en lo que respecta al contrato de comisión, el cual establece:

(…Omissis…)

La comisión es definida partiendo de uno de los sujetos de la relación, el comisionista, a quien se caracteriza como el que ejerce actos de comercio en su propio nombre por cuenta de un comitente (art. 376 Código de Comercio). De este modo, el codificador adoptó la tesis según la cual la comisión no es solamente un mandato para comprar o para vender (…) sino un mandato para cumplir cualquier acto de comercio. Este concepto amplio es reforzado por otras disposiciones del propio Código, como el artículo 379, que habla del negocio encomendado, o el 380, que se refiere al encargo que se le hace al comisionista.

Quien cumple un encargo por cuenta de otro es un mandatario. Por ello, la doctrina le asigna a la comisión la cualidad de mandato, tomando la precaución de advertir que en derecho mercantil el mandato se llama comisión y que es artificial la pretensión de diferenciar entre dos contratos idénticos en base al dato de la representación, la cual puede estar o no estar presente en ambos casos (…). Los elementos que pueden servir para precisar cuando la relación es una relación comercial y, por ende, una comisión son: a. un elemento objetivo (acto de comercio); b. un elemento subjetivo (la cualidad de comerciante del comitente o del comisionista). Se invoca el argumento de la retribución (el mandato es gratuito por naturaleza, la comisión no), pero tanto el mandato como la comisión pueden ser o no ser remunerados, por lo cual este elemento debe ser descartado como signo de diferenciación. En otras palabras, la única distinción entre el mandato y la comisión es una distinción rationae materiae: la mercantilidad. La identidad básica entre la comisión y el mandato está ratificada por el artículo 409 del Código de Comercio, al estatuir que en los casos no previstos especialmente se aplicarán a las comisiones mercantiles las disposiciones del Código Civil sobre el mandato.

El contrato de comisión puede ser celebrado tácitamente y si bien el comisionista no está obligado a aceptar la comisión, en caso de no aceptación debe informar al comitente en el menor tiempo posible.

(…Omissis…)

.

Por su parte, en lo que respecta al contrato de venta, el Código Civil, en su artículo

1474, señala:

La venta es un contrato por el cual el vendedor se obliga a transferir la propiedad de una cosa y el comprador a pagar el precio

Así, éste contrato es definido por A.G. como “…un contrato por el cual una persona llamada vendedor se obliga a transferir y garantizar la propiedad u otro derecho a una persona llamada comprador, la cual se obliga a pagar el precio en dinero…”.

A mayor abundamiento, resulta necesario, una vez más, traer a colación el autor A.M.H., en su obra Curso de Derecho Mercantil, Los Contratos Mercantiles, Tomo IV, Universidad Católica A.B., Caracas, 2004, pp. 2466, 2467 y 2468, en relación a los contratos de exposición, el cual explica:

(…Omissis…)

La exposición de una obra de arte en una galería puede tener un carácter de difusión cultural, aislada de propósitos lucrativos, o puede tener como finalidad la venta al público de las obras expuestas. El marchand d´art o galerista es un comerciante que dispone de una organización predispuesta para la muestra de los objetos en las condiciones más favorables, para ofrecer a los visitantes un ambiente agradable para su visita y para inducir a adquirir una obra bella y, simultáneamente, convencerlos de que están realizando una magnífica inversión. El empresario dueño de la galería debe contratar con el artista, debe contratar los suministros para su empresa, debe contratar la elaboración de los catálogos y la publicidad y debe contratar con los compradores: “la actividad de acercar a artistas y compradores presenta un mayor grado de complejidad del que podemos percibir a simple vista”, dice J.R. en “Arte y Derecho” (Algunas reflexiones sobre los instrumentos jurídicos tradicionales en la comercialización de las obras de arte)”, artículo publicado en el No. 56 de la Revista de la Facultad de Derecho de la Universidad Católica A.B., Caracas 2001, pág. 183.

La doctrina le asigna a la actividad del galerista la naturaleza de un contrato de comisión, específicamente una comisión de venta. Con esa apreciación coincide J.R. en el estudio antes citado. Por cierto, se trata de un contrato de comisión en el cual el comisionista actúa sin representatividad. El cliente adquiere la obra de arte del galerista, no del artista, quien en virtud del contrato de comisión encarga a aquél que venda la obra. El comisionista vende la obra en nombre propio, no en nombre del artista, aunque por cuenta de éste. El cliente desconoce si el artista ya fue pagado, si recibió anticipos del galerista o si será pagado en el futuro. Esa relación paralela no afecta para nada su operación de compraventa con el galerista, aunque el artista esté presente en la galería el día de la inauguración de la exposición, hable con el cliente y asienta cuando éste le diga que le compró una pieza. Naturalmente, nada impide que la relación contractual recorra otro camino y que el artista acuerde con el galerista que éste actúe como un corredor y lo ponga en contacto con los clientes para venderles sus piezas. Lo frecuente es que los que intervienen en esas operaciones se comporten como partícipes de un contrato de comisión, es más, se debe presumir la existencia de una comisión de venta en el contrato de exposición de obras de arte en una galería comercial.

V.I Responsabilidad del exhibidor

El exhibidor, como comisionista, está obligado ante el artista, su comitente, a rendirle cuenta de su gestión, a entregarle las cantidades de dinero producto de la venta de sus obras, menos las deducciones pactadas y a restituirle las obras no vendidas. (…) Frente al adquirente de la obra de arte, el comisionista responde de la autenticidad de la obra vendida, en los términos implícitos en la oferta contenida en la publicidad y en el catálogo y de conformidad con el texto de la factura que ha de expedir. A la relación del comisionista con el adquirente de la obra de arte se le aplican las reglas de la venta.

El exhibidor de la obra de arte responde al comprador por saneamiento en caso de evicción y por vicios ocultos (obra falsificada).

(…Omissis…)

. (Negrillas y destacado de este Tribunal Superior).

A este tenor, se hace igualmente importante puntualizar que el Juez no se extralimita cuando presenta la cuestión de derecho en forma distinta a como ella fue expuesta por las partes, cambiando, en consecuencia, las calificaciones jurídicas que éstas hayan dado. Así, la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº RC.00139, de fecha 20 de abril de 2005, con ponencia de la Magistrada Dra. Isbelia P.d.C., expediente N° AA20-C-2004-000241, señaló:

“(…Omissis…)

Es claro, pues, que el formalizante pretende poner de manifiesto que el juez incurrió en un error al establecer la conclusiones jurídicas de los hechos afirmados en el libelo de forma diferente a la alegada por el actor, lo que en modo alguno constituye incongruencia, pues el juez sólo está atado por los hechos alegados, mas no respecto del derecho aplicable ni de la determinación de las consecuencias jurídicas previstas en la ley, por cuanto su deber es conocer el derecho, el cual debe aplicar con independencia de lo que al respecto hubiesen indicado las partes.

En ese sentido, la Sala en sentencia de fecha 24 de abril de 1998, (caso: J.I.G.T. c/ Fábrica de Vidrios Los Andes C.A.), dejó sentado:

...Ahora bien, por su función jurisdiccional y por la finalidad del proceso civil, la actividad del juez es esencialmente declarativa. En consecuencia, se puede decir, que la cuestión de hecho corresponde a las partes, pero la cuestión de derecho corresponde al poder decisorio del juez. Este principio la Sala ha dicho que: “...conforme al principio admitido “iura novit curia” los jueces pueden si no suplir hechos no alegados por éstos, sí elaborar argumentos de derecho para fundamentar la decisión, pues ello se contrae su deber jurisdiccional: Aplicar el derecho, alegado o no por las partes, a los hechos que sí lo deben ser siempre por éstos...”. (Sentencia de fecha 30 de abril de 1969 G.F. Nº 64. Pág. 474).

Por tanto, se puede concluir que no existe incongruencia cuando el juez presenta la cuestión de derecho en forma distinta a como ella fue presentada por las partes, cambiando las calificaciones que éstas hayan dado, o haciendo apreciaciones o argumentos legales, que son producto de su manera de ver el problema sometido a su consideración...

.

Asimismo, en fecha 10 de agosto de 2001, (caso: R.E.B.G. c/ M.R.B.), este Alto Tribunal estableció:

...Este argumento pone de manifiesto el desacuerdo del recurrente con la calificación jurídica hecha por el juez respecto de las afirmaciones de hecho en que fue sustentada la pretensión de cobro. Al respecto, cabe precisar que el artículo 12 del Código de Procedimiento Civil, constituye una reiteración del principio dispositivo que caracteriza el procedimiento civil, en aplicación del cual el juez está sujeto a lo alegado y probado por las partes, esto es, a las afirmaciones de hechos en que fue sustentada la pretensión, mas no respecto de la calificación jurídica que de ellos hizo la parte, pues conforme al principio iura novit curia, que también caracteriza el procedimiento civil, el juez conoce el derecho, por lo que en su interpretación y aplicación no está atado a lo alegado por las partes.

Si el recurrente no comparte el razonamiento seguido por el juez para calificar el crédito exigido y establecer que el mismo no es líquido ni exigible, ha debido formular la respectiva denuncia por error de juzgamiento...

.

De los precedentes criterios jurisprudenciales se desprende que la actividad jurisdiccional del juez admite la aplicación del principio iura novit curia, de conformidad con el cual está facultado para declarar el derecho, sin sujeción a los alegatos que sobre ese particular hubiesen expuestos las partes.

(…Omissis…)”

Del mismo modo, la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 241, de fecha 30 de abril de 2002, con ponencia del Magistrado Dr. A.R.J., expediente Nº 00-376, precisó lo siguiente:

(…Omissis…)

La Sala considera que los jueces de instancia están facultados para establecer la calificación jurídica que consideren apropiada a las relaciones contractuales existentes en los juicios en los que están llamados a conocer, con independencia de la calificación que al respecto hubieren hecho la partes, siempre y cuando no distorsionen los hechos que hubieren sido alegados por ellas. Así, la calificación jurídica de una determinada relación contractual constituye un pronunciamiento de derecho, sólo cuestionable a través de la correspondiente denuncia de fondo, que le es dable al juez como consecuencia del principio iura novit curia.

En sentido semejante, la Sala de Casación Civil, en sentencia de fecha 15 de julio de 1993, con ponencia del Magistrado José Melich Orsini, sostuvo el siguiente criterio:

"...Considera la Sala que cuando la recurrida cambió la calificación de 'contrato atípico o innominado' por la de 'contrato de mandato' con base en su apreciación del estado de cosas que según ella quedó comprobado en el proceso, sin que se objete en la formalización haber incurrido en ninguna infracción legal para calificar en tal forma el contrato, la recurrida no hizo otra cosa que resolver la cuestión de derecho conforme a la potestad que le corresponde y en acatamiento del principio iura novit curia...".

Por tanto, la Sala, reiterando el precedente jurisprudencial antes transcrito, considera que no incurre en incongruencia el juez que se aparta de la calificación jurídica que las partes hubieren dado a un determinado contrato y establece la suya propia, por lo que la recurrida no infringió lo dispuesto en los artículos 12 y 243, ordinal 5º del Código de Procedimiento Civil.

(…Omissis…)

Además, resulta oportuno transcribir el artículo 12 del Código de Procedimiento Civil que expresa:

(…) En la interpretación de contratos o actos que presenten oscuridad, ambigüedad o deficiencia, los jueces se atendrán al propósito y a la intención de las partes o de los otorgantes, teniendo en mira las exigencias de la ley, de la verdad y de la buena fe

.

En refuerzo de lo anterior, el tratadista Dr. E.M.L., en su obra Curso de Obligaciones. Derecho Civil III, Caracas-Venezuela, 1986, págs. 548-550, respecto de los elementos que deben ser considerados por el juez para la interpretación de los contratos, puntualiza:

(…Omissis…)

La interpretación del contrato por el juez reviste dos facetas: (…).

A.- La calificación del contrato.

La calificación de la naturaleza del contrato es de orden público, corresponde en primer lugar al legislador, si expresamente así lo preceptúa, y en segundo lugar, al juez, conforme a las normas que el ordenamiento jurídico positivo contempla respecto a la tipificación del contrato de que se trate.

La calificación del contrato que pueden hacer las partes en nada influye por lo que toca a la propia naturaleza del mismo; corresponde al juez dictaminar acerca de dicha tipificación. En algunas situaciones el legislador ordena calificar un contrato, independientemente de la denominación que las partes hubiesen adoptado. (…).

(…Omissis…)

B.- La interpretación del contrato propiamente dicha.

En la interpretación del contrato el juez debe tomar en cuenta determinados principios y normas establecidos en la legislación, la doctrina y la jurisprudencia.

Por lo que se refiere a la aplicación de dichos principios debe tener en cuenta normas expresas establecidas por el legislador, tanto en el ordenamiento adjetivo como en el sustantivo. Así tenemos que el artículo 10 [hoy artículo 12] del Código de Procedimiento Civil, dispone: “En la interpretación de contratos o actos que presentan oscuridad, ambigüedad o deficiencia, los tribunales se atendrán al propósito y a la intención de las partes o de los otorgantes, teniendo en mira las exigencias de la ley, de la verdad y de la buena fe”.

Igualmente, el Código Civil en el artículo 1160 dispone: “Los contratos deben ejecutarse de buena fe y obligan no solamente a cumplir lo expresado en ellos, sino a todas las consecuencias que se derivan de los mismos contratos, según la equidad, el uso o la ley”.

Como puede observarse, los jueces de instancia están autorizados para realizar una interpretación del contrato, especialmente cuando éstos presenten oscuridad, ambigüedad o deficiencia, caso en el cual el Código prevé una serie de reglas para realizar tal interpretación. De tal manera que este arbitrium iudiciis comparte el criterio según el cual dentro de las potestades jurisdiccionales del Juez se encuentra la de realizar la calificación jurídica de la pretensión, tomando en cuenta los hechos suministrados por las partes; lo contrario significaría negar la función misma del Juez, la cual es la de la jurisdicción, es decir, la de decir el derecho.

En este sentido, este Tribunal ad-quem, tomando base en su soberanía, autonomía e independencia, para apreciar y valorar las controversias sometidas a su consideración, estima que la relación jurídica que vincula a los ciudadanos J.C.R.S., parte demandante, y A.A., parte demandada, se encuentra circunscrita bajo la figura de un contrato de venta previsto en los artículo 1.474 y siguientes del Código Civil; por lo que le son aplicables las reglas de este tipo de contrato a la relación que existe entre los aludidos ciudadanos, en la cual la parte vendedora es el ciudadano J.C.R.S. y la parte compradora es el ciudadano A.A., ante lo cual hay que agregar que específicamente se trata de la venta de una cosa futura, lo que es perfectamente válido tal como lo prevé el artículo 1.156 del Código Civil, por cuanto, para el momento de la celebración del contrato, la obra de arte “Mi Mamá y Yo” aún no existía, ello, según se extrae de los medios de prueba incorporados a las actas. Y ASÍ SE ESTIMA.

Igualmente, es oportuno, en esta ocasión, hacer referencia a la prueba documental contentiva de la declaración del ciudadano Timothy J. McDonell, expediente No. 3645/07, rendida en la Corte Suprema del Estado de Nueva York, cuya apostilla consta en actas, así como también, su traducción al español por interprete público (del que se obtiene que él es abogado de los ciudadanos A.A. y V.D.A. y que no era conocido para los demandantes - A.A. y V.D.A.- al momento de celebrar el contrato pero le fue confirmado por D.P.T. que Pollich Tallix había acordado fabricar la escultura por US $ 25.000 dólares. La artista, M.E., celebró igualmente un contrato con Ruiz autorizando la producción por US $ 35.000 dólares. De acuerdo con el señor Pollich su fundidora ha recibido sólo pagos por US $ 12.500 dólares. En consecuencia, bajo los términos del contrato, Ruiz recibiría US $ 125.000 dólares como comisión o remuneración por la obtención del permiso de la señora Escobar y por la venta de la escultura a la parte demandante), en razón de que si bien es cierto se valoró y apreció la referida prueba, también es cierto que ésta sólo demuestra la existencia del proceso judicial ventilado por ante la mencionada Corte Suprema del Estado de Nueva York entre A.A. y V.D.A. como demandantes y J.C.R.S., M.E. y POLICH TALLIX como demandados; pero fuera de ello este Juzgador no extrae otros aspectos diferentes al ya mencionado, por lo tanto, la prueba documental en cuestión no constituye un elemento trascendente para establecer que el contrato celebrado entre las partes contendientes versa sobre un contrato de comisión. Y, asimismo, es oportuno, en esta ocasión, hacer referencia al alegato de prescripción, formulado por la parte actora, respecto del cual debe resaltarse que visto que el contrato sub iudice versa sobre una venta de una pieza de arte, mal puede hablarse de prescripción en sintonía con el artículo 408 del Código de Comercio, que establece que las reclamaciones del comitente contra el comisionista por el mal desempeño de la comisión se prescriben por un año y las del comisionista contra el comitente por el pago de su estipendio se prescriben por dos años, ya que, como es sabido, la relación contractual existente entre las partes contendientes versa sobre un contrato de venta y no sobre un contrato de comisión, por ende, no posee asidero alguno el alegato de prescripción en los términos planteados por la parte actora, lo que genera la desestimación del mismo. Y ASÍ SE VALORA.

En conclusión, se obtiene que la pretensión de la parte accionante versa sobre una resolución de contrato de venta y la pretensión reconvencional de la parte accionada versa sobre un cumplimiento de contrato de venta. Aseveración ésta que se sustenta en el artículo 12 del Código de Procedimiento Civil que faculta al Juez a interpretar los contratos o actos que presenten oscuridad, ambigüedad o deficiencia y en el principio iura novit curia según el cual el Juez conoce el derecho, por lo que en su interpretación y aplicación el Juez no está atado a lo alegado por las partes. Y ASÍ SE DECLARA.

Ahora bien, siendo que la pretensión principal versa sobre una demanda de RESOLUCIÓN DE CONTRATO DE VENTA interpuesta por el ciudadano J.C.R.S., contra el ciudadano A.A., esta Superioridad se permite acotar que la acción resolutoria es la facultad que tiene una de las partes, en un contrato bilateral, de pedir la terminación del mismo, y, en consecuencia, ser liberada de su obligación si la otra parte no cumple a su vez con la suya.

En tales términos, el artículo 1.167 del Código Civil regula la acción de resolución de contratos de la siguiente forma:

En el contrato bilateral, si una de las partes no ejecuta su obligación, la otra puede a su elección reclamar judicialmente la ejecución del contrato o la resolución del mismo, con los daños y perjuicios en ambos casos si hubiere lugar a ello

. (Negrillas de este Tribunal Superior)

Asimismo, el Dr. E.M.L., en su obra “CURSO DE OBLIGACIONES. DERECHO CIVIL III”, Caracas, Venezuela, páginas 516-518, nos manifiesta, como efectos principales de la singularizada acción resolutoria, los siguientes:

(…Omissis…)

1° La terminación del contrato bilateral, que al ser declarado resuelto se extingue. Ahora bien, el contrato se considera terminado, no desde el momento en que se declara la resolución, sino que se considera como si jamás hubiese existido, volviendo las partes a la misma situación en que estaban antes de contratar.

2° Un efecto retroactivo, mediante el cual el contrato se considera como si efectivamente jamás hubiese celebrado. Como consecuencia tenemos:

Las partes vuelven a la misma situación precontractual, en que se encontraban antes de celebrar el contrato y, por lo tanto, deben devolverse mutuamente las prestaciones recibidas con motivo de las obligaciones que hubiesen ejecutado durante la vigencia del contrato.

Existen determinados contratos en los cuales este efecto retroactivo no puede tener lugar: ellos son los contratos de tracto sucesivo, en los cuales determinadas prestaciones ya disfrutadas por las partes no son susceptibles de ser borradas en el terreno de la realidad; tal ocurre, por ejemplo, en el contrato de arrendamiento, en el cual el disfrute de la cosa arrendada por parte del arrendatario no es un hecho susceptible de devolución al arrendador. En tales situaciones, el legislador regula la resolución de un modo especial, haciendo que sólo opere hacia el futuro y ordenando se cumpla el contrato por lo que respecta a las pretensiones pretéritas. Este es el sentido del artículo 1.616 del Código Civil: “Si se resolviere el contrato celebrado por tiempo determinado, por falta del arrendatario, tiene éste obligación de pagar el precio del arrendamiento por todo el tiempo que medie hasta que se pueda celebrar otro, o por el que falte para la expiración natural del contrato, si este tiempo no excede de aquél, además de los daños y perjuicios que se hayan irrogado al propietario”. Como puede observarse, la resolución regulada por el artículo 1.616 del Código Civil no extingue propiamente el contrato, sino lo deja subsistente, por lo menos en lo que respecta al arrendatario, durante un determinado lapso. (…Omissis…)

3° La parte cuyo incumplimiento culposo da motivo a la resolución queda obligada a la indemnización de los daños y perjuicios que la resolución causa a la parte accionante. Para algunos autores, la acción por daños y perjuicios es subsidiaria de la de cumplimiento de contrato o de la resolución de los contratos bilaterales. Es decir, para que proceda la acción por daños y perjuicios debe haberse pedido necesariamente el cumplimiento o la resolución del contrato

.

(…Omissis…)

De allí que, en el caso de autos, las partes contendientes reconocen que celebraron un contrato (el cual es de venta según las explanaciones realizadas por este Juzgador), sobre la obra de arte “Mi Mamá y Yo”, que constituye una escultura de bronce de la artista venezolana M.E., contrato éste que se perfeccionó por un medio telemático, es decir, las partes contratantes hicieron uso de tecnologías de información y comunicación, en todo lo cual adquiere gran importancia el Decreto con Fuerza de Ley sobre Mensajes de Datos y Firmas Electrónicas puesto que el intercambio de voluntades que debía producirse para que se perfeccionara -como en efecto se perfeccionó- el presente contrato consensual (como lo es la venta) consta en correos electrónicos, constituyendo los mismos mensajes de datos (información inteligible en formato electrónico o similar que pueda ser almacenada o intercambiada por cualquier medio), y, precisamente, la referida Ley especial le reconoce eficacia y valor jurídico a los mensajes de datos y específicamente le reconoce validez al intercambio de voluntades por medio de mensajes de datos, tal y como ha ocurrido en el caso de marras. Y ASÍ SE CONSIDERA.

Así, dado que la relación contractual in commento reposa en un formato electrónico, es natural que surjan imprecisiones acerca de aspectos tales como el perfeccionamiento del contrato, el lugar de éste, la oferta y la aceptación, no obstante, los mencionados aspectos no constituyen elementos controvertidos, de manera que al no existir discusión al respecto escapan del thema decidedum, por el contrario, según se desprende de los alegatos del demandante, ciudadano J.C.R.S., los elementos controvertidos están determinados por el presunto incumplimiento en el que incurrió el demandado, por no haber pagado íntegramente la cantidad de dinero acordada por concepto de anticipo, respecto de lo cual se defiende el accionado argumentando que hubo un cambio en la forma como se iba a efectuar el pago, lo que fue aceptado por el actor, y por tal motivo mal puede aducirse incumplimiento alguno por parte del singularizado accionado, asimismo, según se desprende de los alegatos del demandado, ciudadano A.A., los elementos controvertidos están determinados por el presunto incumplimiento en el que incurrió el demandante por haber alterado unilateralmente el precio de la obra, es decir, por haber elevado su precio, lo que no fue aceptado por él, ocurriendo tal situación posterior a la transferencia de la cantidad de OCHENTA Y SIETE MIL QUINIENTOS DOLARES DE LOS ESTADOS UNIDOS DE AMERICA ($ 87,500), equivalente a CIENTO OCHENTA Y OCHO MIL CIENTO VEINTICINCO BOLIVARES (Bs.188.125,oo), al tipo de cambio de dos bolívares con quince céntimos (Bs.2,15) por cada dólar americano vigente para el año 2006, originándose en definitiva que no le entregara la obra en cuestión, respecto de lo cual se defiende el accionante argumentando que, en transcurso de la negociación, hubo ciertos cambios, imputables estrictamente a la artista, ya que en un principio ésta autorizó que se produjeran dos piezas y al final sólo autorizó la producción de una, de manera que, al depender el precio de la escultura de la circunstancia enunciada, se produjo la modificación del precio, es decir, se elevó, y por tal motivo mal puede aducirse incumplimiento alguno por parte del demandante ya que el precio siempre estuvo condicionado o sujeto esa situación.

Dentro de tal contexto, se observa que la relación contractual existente entre los ciudadanos J.C.R.S. y A.A. carece de las típicas y ordinarias cláusulas que normalmente rigen un contrato de venta, no obstante, y sin perjuicio de ello, según se extrae de los medios de pruebas aportados a las actas y de las diversas afirmaciones vertidas por las partes en sus respectivos escritos consignados en autos, se evidencia que los precitados ciudadanos están contestes en que la relación contractual entre ellos se inició en el mes de febrero de 2005, la cual tuvo como objeto otras piezas de arte de la misma artista pero el negocio jurídico sub examine cuyo objeto es la escultura de bronce “Mi Mamá y Yo” se inició en el mes de febrero de 2006; que el contrato se celebró en Venezuela exactamente en la ciudad y municipio Maracaibo del estado Zulia; que las partes contendientes se encuentran domiciliadas en la ciudad y municipio Maracaibo del estado Zulia; que la obra se enviaría, por el vendedor, al comprador, a la ciudad y municipio Maracaibo del estado Zulia, es decir, la pieza se entregaría en la antedicha ciudad; y que los gastos de envío los sufragaría el comprador o los reembolsaría al vendedor. Y ASÍ SE ESTABLECE.

En este orden, en cuanto a los tópicos medulares de la presente controversia, se colige que el precio de la obra de arte sub litis se estableció en la cantidad de CIENTO OCHENTA Y CINCO MIL DOLARES DE LOS ESTADOS UNIDOS DE AMÉRICA (US $ 185.000) equivalente a la cantidad de TRESCIENTOS NOVENTA Y SIETE MIL SETECIENTOS CINCUENTA BOLIVARES (Bs. 397.750,oo) según el tipo de cambio de dos bolívares con quince céntimos (Bs. 2,15) por cada dólar americano vigente para el año 2006; que se iba a efectuar un anticipo del cincuenta por ciento (50%) del precio, lo que comprendería la cantidad de NOVENTA y DOS MIL QUINIENTOS DOLARES DE LOS ESTADOS UNIDOS DE AMERICA (US $ 92.500) equivalente a la cantidad de CIENTO NOVENTA Y OCHO MIL OCHOCIENTOS SETENTA Y CINCO BOLIVARES (Bs.198.875,oo) según la tasa de cambio de dos bolívares con quince céntimos (Bs. 2,15) por cada dólar americano vigente para el año 2006; que la parte compradora, ciudadano A.A., le transfirió, a la parte vendedora, ciudadano J.C.R.S., la cantidad de dinero OCHENTA Y SIETE MIL QUINIENTOS DOLARES DE LOS ESTADO UNIDOS DE AMÉRICA (U.S.$.87.500) equivalente a la cantidad de dinero de CIENTO OCHENTA Y OCHO MIL CIENTO VEINTICINCO BOLIVARES (Bs.188.125,oo) según la tasa de cambio de dos bolívares con quince céntimos (Bs. 2,15) por cada dólar americano; que el ciudadano J.C.R.S. le hizo saber al ciudadano A.A. lo siguiente: “(…) recibimos una transferencia en nuestra cuenta por $ 87,500 que suponemos es de ustedes y Juan me pidió que te aclarara que el monto total a depositar por “Mi Mamá y Yo” tal y como fue discutido anteriormente es de $ 185,000, quedando de acuerdo en que depositarían el 50% de esta, es decir $ 92,500. Por favor confírmame cómo quieres proceder (…)” (E-MAIL N° 11); que el ciudadano A.A. le hizo saber al ciudadano J.C.R.S. lo siguiente: “(…) el subconsciente me traicionó (es decir me simpatiza más 175.000 que 185.000) o que comienzo a tener problemas con las matemáticas (por la edad). Ahora más en serio: Disculpen la pequeña diferencia, fue involuntaria, la compensaré cuando tengamos Mi mamá y Yo y me toque pagar el saldo hasta los 185.000 efectivamente acordados (…)” (E-MAIL N° 12 B); que, a partir del día 8 de mayo de 2006, el ciudadano J.C.R.S. le empezó a manifestar al ciudadano A.A. que todo lo relativo a la negociación sobre la obra de la artista M.E. había cambiado por decisión de ella; que, el día 2 de noviembre de 2006, según se extrae del E-MAIL N° 20, el ciudadano J.C.R.S. le manifestó al ciudadano A.A. que, producto de todos los cambios producidos, el precio de la obra arriba a la cantidad de DOSCIENTOS OCHENTA MIL DOLARES DE LOS ESTADOS UNIDOS DE AMERICA (US $ 280.000) equivalente a la cantidad de SEISCIENTOS DOS MIL BOLIVARES (Bs. 602.000,oo) según la tasa de cambio de dos bolívares con quince céntimos (Bs. 2,15) por cada dólar americano vigente para el año 2006; que, el día 6 de noviembre de 2006, según se extrae del E-MAIL N° 22, el ciudadano J.C.R.S. le manifestó al ciudadano A.A. que si no paga totalmente la citada cantidad en esa semana, no va a continuar con la negociación; que, el mismo día (6 de noviembre de 2006), según se extrae del E-MAIL N° 23, el ciudadano A.A. le solicita al ciudadano J.C.R.S. que le devuelva el anticipo, le dice que no puede cambiar unilateralmente el precio, que no puede exigirle que entre en una nueva negociación y le pide que cumpla con sus compromisos y acuerdos vigentes; que, el mismo día (6 de noviembre de 2006), según se extrae del E-MAIL N° 24, el ciudadano J.C.R.S. le dice al ciudadano A.A. que no existen acuerdos vigentes entre las partes por los cambios en los contratos que la artista firmó con ellos en meses anteriores; que, el día 7 de noviembre de 2006, según se extrae del E-MAIL N° 25, el ciudadano A.A. le dice al ciudadano J.C.R.S. que los acuerdos si son válidos, que en todo caso el único punto es si aplica algún incremento de costos de la obra “Mi mamá y Yo” y además le solicita el swift de la transferencia de ellos; que, el mismo día (7 de noviembre de 2006), según se extrae del E-MAIL N° 26, el ciudadano J.C.R.S. hace referencia, nuevamente, a los cambios experimentados en lo referente a la negociación sobre las obras de M.E.; que, el día 13 de noviembre de 2006, según se extrae del E-Mail Nº 27, el ciudadano A.A. le dice al ciudadano J.C.R.S. que la condición de variación del precio en proporción al alcance no existe, no se acordó, no se discutió, así como también, le solicita que proceda a cumplir con la entrega de “Mi mamá y Yo” para él pagar lo convenido desde febrero del 2006 y que le envíe el swift una vez efectuada la transferencia; que, el día 28 de noviembre de 2006, según se extrae del E-Mail Nº 28, el ciudadano A.A. le dice al ciudadano J.C.R.S. que necesita copia del swift number de la transferencia pendiente; que, el día 13 de diciembre de 2006, según se extrae del E-Mail Nº 29, el ciudadano A.A. le dice al ciudadano J.C.R.S. que necesita la información cierta y actualizada acerca de la entrega de la obra de arte “Mi Mamá y Yo” y de la transferencia a su cuenta; y que, el día 26 de diciembre de 2006, según se extrae del E-Mail Nº 30, el ciudadano A.A. le dice al ciudadano J.C.R.S. que le suministre información cierta y concreta sobre el cumplimiento de la entrega de la aludida obra de arte. Y ASÍ SE APRECIA.

De la narración anterior de excluye el correo electrónico marcado con el número 1 acompañado por el accionado a la contestación -presuntamente emanado del ciudadano J.C.R.S., dirigido al ciudadano A.A., de fecha 3 de marzo de 2006, a las 3:17 p.m., en el cual el emisor le manifiesta al receptor: P.A., no hay problema lo haremos de esa manera- puesto que el singularizado coreo electrónico, al ser desconocido por el accionante en su escrito de contestación a la reconvención propuesta, y no haber promovido y evacuado, el demandado, la prueba de experticia para demostrar la autenticidad del referido correo electrónico, éste quedó sin fuerza probatoria. En otras palabras, a través del citado correo electrónico, el demandado pretende demostrar que el demandante aceptó la propuesta de él de terminar de pagar la diferencia cuando tuviera la obra “Mi mamá y Yo” y le tocara pagar el saldo hasta los CIENTO OCHENTA Y CINCO MIL DOLARES DE LOS ESTADOS UNIDOS DE AMERICA (equivalentes a TRESCIENTOS NOVENTA Y SIETE MIL SETECIENTOS CINCUENTA BOLIVARES según la tasa de cambio de dos bolívares con quince céntimos por cada dólar americano vigente para el año 2006), no obstante, como es sabido, el demandado fue negligente en demostrar la autenticidad del mencionado correo, ya que no promovió ni evacuó la prueba de experticia sobre el mismo, por ende, el hecho que se pretendía demostrar, con el citado correo electrónico acompañado a la contestación, no queda probado en autos, es decir, no se demuestra la afirmación realizada por el ciudadano A.A. según la cual el ciudadano J.C.R.S. aceptó su propuesta contenida en el E-MAIL N° 12 B. En consecuencia, no quedó demostrado el cambio o alteración del contrato de venta, en los términos planteados por el accionado de autos, aunado a que, igualmente, el suscriptor de este fallo, se encuentra en la imposibilidad de extraer, de los diversos correos electrónicos acompañados al libelo de la demanda y reconocidos por el demandado, elementos de convicción objetivos y concretos para establecer con la debida certitud que los cambios o modificaciones planteados por dicho accionado fueron aceptados por el actor. En definitiva, ni con el precitado correo (marcado con el número 1 acompañado a la contestación) ni con los demás correos se puede probar que tales cambios se produjeron y que fueron aceptados por todos los involucrados. Y ASÍ SE VALORA.

En definitiva, todo lo anterior lleva a concluir que efectivamente se acordó realizar un anticipo del cincuenta por ciento (50%) del precio de la venta de la pieza de arte “Mi Mamá y Yo”, que representaría la cantidad de NOVENTA Y DOS MIL QUINIENTOS DÓLARES DE LOS ESTADOS UNIDOS DE AMERICA (US $ 92.500), equivalente a la cantidad de CIENTO NOVENTA Y OCHO MIL OCHOCIENTOS SETENTA Y CINCO BOLIVARES (Bs.198.875,oo), según la tasa de cambio de dos bolívares con quince céntimos (Bs.2,15) por cada dólar americano, ahora bien, tal como ya se dejó sentado, el ciudadano A.A., en lugar de transferir la citada cantidad de dinero, transfirió la cantidad de dinero de OCHENTA Y SIETE MIL QUINIENTOS DOLARES DE LOS ESTADOS UNIDOS DE AMERICA (US $ 87.500), equivalentes a la cantidad de dinero de CIENTO OCHENTA Y OCHO MIL CIENTO VEINTICINCO BOLIVARES (Bs.188.125,oo), según la tasa de cambio de dos bolívares con quince céntimos (BS. 2,15) por cada dólar americano, con lo que incumplió su deber de pagar la suma íntegra de lo acordado por concepto de anticipo, verificándose, de esta manera, un incumplimiento culposo, por parte del ciudadano A.A., al haber sido negligente puesto que su proceder fue insuficiente ya que transfirió menos de lo convenido por las partes contratantes por concepto de anticipo. Y ASÍ SE ESTIMA.

Siendo ello así, es palmario que la parte demandada incurrió en el incumplimiento de la obligación antes enunciada, lo que era un acuerdo previamente concertado según se extrae de los correos electrónicos antes valorados y de las mismas afirmaciones de las partes vertidas en los escritos consignados en autos; asimismo, es de destacarse que las diversas solicitudes de reembolso -de la referida cantidad de OCHENTA Y SIETE MIL QUINIENTOS DOLARES DE LOS ESTADOS UNIDOS DE AMERICA- efectuadas por el ciudadano A.A. al ciudadano J.C.R.S. se traducen en el ánimo e interés del ciudadano A.A. de desvincularse o desprenderse voluntariamente del negocio jurídico sub examine ya que quedó demostrado que el reembolso de la cantidad de dinero que transfirió el comprador al vendedor significaría la terminación del negocio jurídico. Y ASÍ SE DECLARA.

A tenor de todo lo cual se hace procedente la pretensión de resolución de contrato incoada por el ciudadano J.C.R.S. contra el ciudadano A.A., de conformidad con el artículo 1.167 del Código Civil, en razón de que en el presente caso nos encontramos en presencia de un contrato bilateral en el cual se ha producido el incumplimiento culposo -por parte del accionado- de una prestación u obligación sustancial -que es la que ya se ha dejado reiterativamente clara en líneas pretéritas- y asimismo se ha constatado que la parte que ejerció la acción resolutoria cumplió con sus obligaciones; ante lo cual debe puntualizarse que si bien es cierto que el precio de la obra de arte “Mi Mamá y Yo” era de CIENTO OCHENTA Y CINCO MIL DOLARES DE LOS ESTADOS UNIDOS DE AMERICA (equivalente a TRESCIENTOS NOVENTA Y SIETE MIL SETECIENTOS CINCUENTA BOLIVARES según la tasa de cambio de dos bolívares con quince céntimos por cada dólar americano vigente para el año 2006) y que ciertamente la parte vendedora elevó el precio a la cantidad de DOSCIENTOS OCHENTA MIL DOLARES DE LOS ESTADOS UNIDOS DE AMERICA (equivalente a SEISCIENTOS DOS MIL BOLIVARES según la tasa de cambio de dos bolívares con quince céntimos por cada dólar americano vigente para el año 2006), también es cierto que tal situación -la modificación del precio por parte del vendedor- se produjo mucho después del incumplimiento en el que incurrió la parte compradora. De de allí que es evidente que quien se apartó prima facie de los términos del contrato celebrado fue el ciudadano A.A., todo lo cual, como ya se expresó, hace procedente, en definitiva, la acción resolutoria incoada por el ciudadano J.C.R.S.. Y ASÍ SE ESTABLECE.

Empero, en lo atinente a la pretensión de la parte actora, según la cual exige, por concepto de compensación de una comisión, conservar para sí la aludida cantidad de OCHENTA Y SIETE MIL QUINIENTOS DOLARES DE LOS ESTADOS UNIDOS DE AMERICA (US $ 87.500), equivalentes a CIENTO OCHENTA Y OCHO MIL CIENTO VEINTICINCO BOLIVARES (Bs.188.125, oo), según la tasa de cambio de dos bolívares con quince céntimos (Bs. 2,15) por cada dólar americano, éste órgano jurisdiccional desestima dicha pretensión puesto que, tal y como ya se indicó, el contrato sub examine versa sobre una venta, no sobre una comisión, de allí que mal pueda invocarse comisión alguna, asimismo, no posee asidero jurídico realizar tal reclamación alegando una indemnización según el artículo 1.700 del Código Civil, ni exigir dicho requerimiento alegando una compensación según el artículo 393 del Código de Comercio, del mismo modo, de las pruebas incorporadas a la presente causa, no se observa elemento de convicción alguno del que se desprenda que las partes contendientes acordaran, con ocasión de la venta celebrada, el pago de cantidad de dinero alguna por el concepto examinado, aunado a que, igualmente, no hay prueba en autos que cree en el ánimo de este Sentenciador la contundente convicción de que el accionante, por razón del negocio jurídico sub litis, incurrió en ciertas erogaciones o gastos que justifiquen el hecho de conservar en su patrimonio la mencionada cantidad de dinero, en todo caso, no existe la debida certeza de las presuntas actividades o gestiones que causaron u originaron la denominada comisión alegada y exigida por el actor, en derivación, no posee asidero jurídico la pretensión del demandante de ejercer un supuesto derecho de retención sobre la precitada cantidad de dinero, aunado a que tampoco se constató, del plexo probatorio aportado, que las partes contendientes acordaran que el vendedor-demandante podía conservar para sí total o parcialmente la singularizada cantidad de dinero si se verificaba, por parte del comprador-demandado, un incumplimiento, además, el accionante no alega daños o perjuicios alguno con fundamentado en el artículo 1.167 del Código Civil, es decir, demanda la acción resolutoria pero no invoca, menos aún prueba, ningún tipo de daños ni perjuicios, por lo tanto, no hay razones ni motivos para considerar que el ciudadano J.C.R.S. deba quedarse con la aludida cantidad de dinero entregada a él por el ciudadano A.A.. Y ASÍ SE CONSIDERA.

De tal forma, visto que la antedicha cantidad de dinero no le pertenece al demandante sino al demandado, así como también, que, al declararse procedente la pretensión de resolución de contrato, como en efecto quedó establecido en la presente decisión, lo que trae como consecuencia que el singularizado contrato se considere extinguido, éste se tiene como si jamás hubiese existido, volviendo las partes a la misma situación jurídica en que se encontraban antes de contratar, lo que trae aparejado el hecho de devolverse las prestaciones recibidas con motivo de las obligaciones que hubiesen ejecutado durante la vigencia del contrato, por lo tanto, la cantidad de OCHENTA Y SIETE MIL QUINIENTOS DOLARES DE LOS ESTADOS UNIDOS DE AMERICA equivalentes a CIENTO OCHENTA Y OCHO MIL CIENTO VEINTICINCO BOLIVARES) debe restituírsele al ciudadano A.A., en conclusión, se declara improcedente la pretensión del ciudadano J.C.R.S. de retener o conservar para sí la referida cantidad de dinero por concepto de compensación de una comisión; todo lo cual se deja establecido en razón de que el pronunciamiento sobre el destino de la cantidad de dinero sub examine constituye un elemento de alta trascendencia, que debe examinarse expresamente, ya que ello forma parte del tema decidendum de la controversia sub facti especie, adicionado a que a ello se contrae la orden contenida en la sentencia emanada de la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia que casó la sentencia de fecha 15 de enero de 2013 dictada por el Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta circunscripción judicial. Y ASÍ SE APRECIA.

Como corolario, se ordena al demandante que pague al demandado el equivalente, en moneda nacional, de la cantidad de OCHENTA Y SIETE MIL QUINIENTOS DOLARES DE LOS ESTADOS UNIDOS DE AMERICA (US $ 87.500), ya que, como es sabido, en materia cambiaria, existen, en nuestro país, restricciones acerca de la circulación de divisas, por lo que mal puede este Sentenciador condenar al pago de una cantidad de dinero en moneda extranjera a sabiendas del control de cambio que impera en el país. A tal efecto, el tipo de cambio que se va a tomar en cuenta para efectuar el pago ordenado en este fallo es el vigente a la fecha en la que se hizo la transferencia (según el instrumento marcado como E-Mail Nº 27, contentivo del correo electrónico, de fecha 13 de noviembre de 2006, enviado por A.A. a J.C.R.S., se constata que dicha transferencia salió, el día 2 de marzo del 2006, de la cuenta del ciudadano A.A.), es decir, el tipo de cambio de dos bolívares con quince céntimos (Bs. 2,15) por cada dólar americano, por ende, se ordena al ciudadano J.C.R.S. que pague al ciudadano A.A. la cantidad de CIENTO DE CIENTO OCHENTA Y OCHO MIL CIENTO VEINTICINCO BOLIVARES (Bs. 188.125,oo). Y ASÍ SE CONSIDERA.

Finalmente, dada la procedencia de la pretensión de resolución de contrato, así como también, dada la improcedencia de la pretensión de retener o conservar en su patrimonio la cantidad de OCHENTA Y SIETE MIL QUINIENTOS DOLARES DE LOS ESTADOS UNIDOS DE AMERICA por un presunto concepto de compensación o comisión, se declara parcialmente con lugar la demanda propuesta por el ciudadano J.C.R.S. contra el ciudadano A.A.; lo que no genera condenatoria en costas por no haber vencimiento absoluto. Y ASÍ SE DECLARA.

Por otra parte, y en lo que respecta a la RECONVENCION POR CUMPLIMIENTO DE CONTRATO DE VENTA propuesta por el ciudadano A.A. contra el ciudadano J.C.R.S., esta Superioridad se permite traer a colación, una vez más, el artículo 1.167 del Código Civil, que regula la acción de cumplimiento de contratos de la siguiente forma:

En el contrato bilateral, si una de las partes no ejecuta su obligación, la otra puede a su elección reclamar judicialmente la ejecución del contrato o la resolución del mismo, con los daños y perjuicios en ambos casos si hubiere lugar a ello

. (Negrillas de este Tribunal Superior)

Asimismo, el tratadista venezolano Dr. E.M.L., expone, en cuanto al cumplimiento de los contratos, en su obra “CURSO DE OBLIGACIONES. DERECHO CIVIL III, Caracas-Venezuela, págs. 541, 544 y 545, lo siguiente:

(…Omissis…)

“El cumplimiento del contrato es quizás la consecuencia más importante de los efectos internos del mismo y se extiende, no sólo al análisis de su fuerza obligatoria, sino también a las normas y principios que rigen su interpretación.

(…Omissis…)

El contrato legalmente perfeccionado tiene fuerza de ley entre las partes (art. 1159); esto significa que es de obligatorio cumplimiento para las partes, so pena de incurrir en la correspondiente responsabilidad civil por incumplimiento (riesgo del contrato, incumplimiento en contratos bilaterales, acción resolutoria, excepción non adimpleti contractus, daños y perjuicios contractuales).

Los contratantes están obligados a cumplir el contrato del mismo modo que están obligados a cumplir la ley. Es uno de los principios de mayor abolengo en el campo de Derecho, su origen se remonta a ARISTÓTELES, quien definía el contrato como ley particular que liga a las partes, y se ha reforzado a través de la Edad Media, con motivo de la influencia cada vez más reciente del principio de autonomía de la voluntad y con el principio rector en materia de cumplimiento de las obligaciones que ordena que “las obligaciones deben cumplirse tal como han sido contraídas” (art. 1264); lo que constriñe a la ejecución de las obligaciones nacidas de un contrato en forma muy acentuada”.

(…Omissis…)

Una vez ello, visto el incumplimiento de la parte accionada, por cuanto, acordado como fue realizar un anticipo del cincuenta por ciento (50%) del precio de la venta de la pieza de arte “Mi Mamá y Yo”, lo que representaría la cantidad de NOVENTA y DOS MIL QUINIENTOS DOLARES DE LOS ESTADOS UNIDOS DE AMERICA (US $ 92.500), equivalente a CIENTO NOVENTA Y OCHO MIL OCHOCIENTOS SETENTA Y CINCO BOLIVARES (Bs.198.875,oo), según la tasa de cambio de dos bolívares con quince céntimos (Bs. 2,15) por cada dólar americano vigente para el año 2006, el ciudadano A.A., en lugar de transferir la citada cantidad de dinero, transfirió la cantidad de OCHENTA Y SIETE MIL QUINIENTOS DOLARES DE LOS ESTADOS UNIDOS DE AMERICA (US $ 87.500), equivalente a CIENTO OCHENTA Y OCHO MIL CIENTO VEINTICINCO BOLIVARES (Bs.188.125,oo), según la tasa de cambio de dos bolívares con quince céntimos (Bs. 2,15) por cada dólar americano vigente para el año 2006, incumplió su deber de pagar la suma íntegra de lo acordado por concepto de anticipo, configurándose un incumplimiento culposo, por parte del ciudadano A.A., al haber sido negligente puesto que su proceder fue insuficiente ya que transfirió menos de lo convenido por las partes contratantes por concepto de anticipo; mal puede la parte demandada reclamar judicialmente el cumplimiento del contrato celebrado, a tenor de lo dispuesto en el artículo 1.167 del Código Civil, debiéndose declarar improcedente su pretensión reconvencional de cumplimiento de contrato. Y ASÍ SE ESTABLECE.

No obstante, y sin perjuicio de ello, en lo atinente a su rechazo por improcedente del supuesto derecho de retención, por un denominado concepto de compensación de una comisión, que pretende ejercer el actor sobre la cantidad de dinero de OCHENTA Y SIETE MIL QUINIENTOS DOLARES DE LOS ESTADOS UNIDOS DE AMERICA (US $ 87.500), equivalente a CIENTO OCHENTA Y OCHO MIL CIENTO VEINTICINCO BOLIVARES (Bs.188.125, oo), según la tasa de cambio de dos bolívares con quince céntimos (Bs. 2,15) por cada dólar americano, se reitera que contrato sub examine versa sobre una venta, no sobre una comisión, de allí que mal pueda invocarse comisión alguna, asimismo, no posee asidero jurídico realizar tal reclamación alegando una indemnización según el artículo 1.700 del Código Civil, ni exigir dicho requerimiento alegando una compensación según el artículo 393 del Código de Comercio, del mismo modo, de las pruebas incorporadas a la presente causa, no se observa elemento de convicción alguno del que se desprenda que las partes contendientes acordaran, con ocasión de la venta celebrada, el pago de cantidad de dinero alguna por el concepto examinado, aunado a que, igualmente, no hay prueba en autos que cree en el ánimo de este Sentenciador la contundente convicción de que el accionante, por razón del negocio jurídico sub litis, incurrió en ciertas erogaciones o gastos que justifiquen el hecho de conservar en su patrimonio la mencionada cantidad de dinero, en todo caso, no existe la debida certeza de las presuntas actividades o gestiones que causaron u originaron la denominada comisión alegada y exigida por el actor, en derivación, no posee asidero jurídico la pretensión del demandante de ejercer un supuesto derecho de retención sobre la precitada cantidad de dinero, aunado a que tampoco se constató, del plexo probatorio aportado, que las partes contendientes acordaran que el vendedor-demandante podía conservar para sí total o parcialmente la singularizada cantidad de dinero si se verificaba, por parte del comprador-demandado, un incumplimiento, además, el accionante no alega daños o perjuicios alguno con fundamentado en el artículo 1.167 del Código Civil, es decir, demanda la acción resolutoria pero no invoca, menos aún prueba, ningún tipo de daños ni perjuicios, por lo tanto, no hay razones ni motivos para considerar que el ciudadano J.C.R.S. deba quedarse con la aludida cantidad de dinero entregada a él por el ciudadano A.A.. Y ASÍ SE CONSIDERA.

Así, dado que la mencionada cantidad de dinero no le pertenece al demandante sino al demandado, así como también, que, al declararse procedente la pretensión de resolución de contrato, como en efecto quedó establecido en la presente decisión, lo que trae como consecuencia que el singularizado contrato se considere extinguido, éste se tiene como si jamás hubiese existido, volviendo las partes a la misma situación jurídica en que se encontraban antes de contratar, lo que trae aparejado el hecho de devolverse las prestaciones recibidas con motivo de las obligaciones que hubiesen ejecutado durante la vigencia del contrato, por lo tanto, la cantidad de OCHENTA Y SIETE MIL QUINIENTOS DOLARES DE LOS ESTADOS UNIDOS DE AMERICA equivalentes a CIENTO OCHENTA Y OCHO MIL CIENTO VEINTICINCO BOLIVARES) debe restituírsele al ciudadano A.A., en conclusión, se declara procedente su rechazo por improcedente ejercido contra el supuesto derecho de retención, por un denominado concepto de compensación de una comisión, que pretende ejercer el accionante sobre la referida cantidad de dinero; todo lo cual se deja establecido en razón de que el pronunciamiento sobre el destino de la cantidad de dinero sub examine constituye un elemento de alta trascendencia, que debe examinarse expresamente, ya que ello forma parte del tema decidendum de la controversia sub facti especie, adicionado a que a ello se contrae la orden contenida en la sentencia emanada de la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia que casó la sentencia de fecha 15 de enero de 2013 dictada por el Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta circunscripción judicial. Y ASÍ SE APRECIA.

Como corolario, se ordena al demandante que pague al demandado el equivalente, en moneda nacional, de la cantidad de OCHENTA Y SIETE MIL QUINIENTOS DOLARES DE LOS ESTADOS UNIDOS DE AMERICA (US $ 87.500), ya que, como es sabido, en materia cambiaria, existen, en nuestro país, restricciones acerca de la circulación de divisas, por lo que mal puede este Sentenciador condenar al pago de una cantidad de dinero en moneda extranjera a sabiendas del control de cambio que impera en el país. A tal efecto, el tipo de cambio que se va a tomar en cuenta para efectuar el pago ordenado en este fallo es el vigente a la fecha en la que se hizo la transferencia (según el instrumento marcado como E-Mail Nº 27, contentivo del correo electrónico, de fecha 13 de noviembre de 2006, enviado por A.A. a J.C.R.S., se constata que dicha transferencia salió, el día 2 de marzo del 2006, de la cuenta del ciudadano A.A.), es decir, el tipo de cambio de dos bolívares con quince céntimos (Bs. 2,15) por cada dólar americano, por ende, se ordena al ciudadano J.C.R.S. que pague al ciudadano A.A. la cantidad de CIENTO DE CIENTO OCHENTA Y OCHO MIL CIENTO VEINTICINCO BOLIVARES (Bs. 188.125,oo). Y ASÍ SE CONSIDERA.

Finalmente, dada la improcedencia de la pretensión reconvencional de cumplimiento de contrato, así como también, dada la procedencia del rechazo formulado por la parte demandada contra el supuesto derecho de retención que pretende ejercer el demandante sobre la cantidad de OCHENTA Y SIETE MIL QUINIENTOS DOLARES DE LOS ESTADOS UNIDOS DE AMERICA, se declara parcialmente con lugar la demanda reconvencional propuesta por el ciudadano A.A. contra el ciudadano J.C.R.S.; lo que no genera condenatoria en costas por no haber vencimiento absoluto. Y ASÍ SE ESTABLECE.

Por otra parte, tal y como ya se constató, que el Tribunal de la causa, en la sentencia apelada, declaró sin lugar la demanda instaurada y con lugar la reconvención propuesta, respecto de lo cual se evidencia que la parte accionante fue la única en ejercer el recurso de apelación sub examine, por lo que se entiende que la parte accionada se encuentra conforme con la decisión recurrida, en consecuencia, y en observancia de la prohibición de reformatio in peius y del principio del tantum apellatum quantum devolutum, este Juez de Alzada no podía, como en efecto no lo hizo, empeorar la situación procesal del único apelante en beneficio de su contraparte, por ende, al declararse, en este segundo grado de la jurisdicción, parcialmente con lugar la demanda de resolución de contrato (por declararse procedente la pretensión de resolución e improcedente la pretensión de retener o conservar para sí, por un supuesto concepto de compensación, la cantidad de OCHENTA Y SIETE MIL QUINIENTOS DOLARES DE LOS ESTADOS UNIDOS DE AMERICA) y parcialmente con lugar la reconvención por cumplimiento de contrato (por declararse improcedente la pretensión reconvencional de cumplimiento y procedente su rechazo formulado contra el hecho de conservar, por concepto de compensación, la parte demandante, en su patrimonio, la cantidad de OCHENTA Y SIETE MIL QUINIENTOS DOLARES DE LOS ESTADOS UNIDOS DE AMERICA), se resalta, una vez más, la observancia y cumplimiento, por parte de quien hoy decide, de los singularizados principios. Y ASÍ SE CONSIDERA.

En aquiescencia de las consideraciones de hecho y de derecho ut supra expuestas, en sintonía con la doctrina y la jurisprudencia aplicable al caso sub iudice, tomando en cuenta muy especialmente la precisa orden de corregir el vicio referido (el relacionado con la controversia que existe sobre la cantidad de dinero de OCHENTA Y SIETE MIL QUINIENTOS DOLARES DE LOS ESTADOS UNIDOS DE AMERICA que entregó el demandado al demandante) en el fallo de casación que ordenó el presente reenvío, se concluye, en este juicio de resolución de contrato, en el que hubo reconvención por cumplimiento de contrato, una vez verificada la existencia del vicio de incongruencia negativa en la sentencia recurrida, en la declaratoria de NULIDAD de la sentencia, de fecha 24 de mayo de 2012, dictada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en consecuencia, se declara PARCIALMENTE CON LUGAR LA DEMANDA de resolución de contrato y PARCIALMENTE CON LUGAR LA RECONVENCION por cumplimiento de contrato y en definitiva se declara PARCIALMENTE CON LUGAR LA APELACION interpuesta por la parte demandante-recurrente, ello, por la procedencia del precitado vicio; y así se plasmará en forma expresa, precisa y positiva en el dispositivo del presente fallo. Y ASÍ SE DECIDE.

DISPOSITIVO

Por los fundamentos expuestos, este JUZGADO SUPERIOR SEGUNDO EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, en el juicio que por RESOLUCION DE CONTRATO sigue el ciudadano J.C.R.S., contra el ciudadano A.A., declara:

PRIMERO

PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación propuesto por el abogado M.P., en su carácter de apoderado judicial del ciudadano J.C.R.S., contra la sentencia definitiva de fecha 24 de mayo de 2012 dictada por el JUZGADO TERCERO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA.

SEGUNDO

SE ANULA la aludida decisión definitiva de fecha 24 de mayo de 2012 dictada por el precitado JUZGADO TERCERO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, en consecuencia,

TERCERO

Se declara PARCIALMENTE CON LUGAR LA DEMANDA DE RESOLUCION DE CONTRATO seguida por el ciudadano J.C.R.S., contra el ciudadano A.A., ello, por declararse procedente la pretensión de resolución de contrato e improcedente la pretensión de retener para sí o conservar en su patrimonio, por concepto de compensación, la cantidad de dinero de OCHENTA Y SIETE MIL QUINIENTOS DOLARES DE LOS ESTADOS UNIDOS DE AMÉRICA (US $ 87.500) que en moneda nacional equivale, según el tipo de cambio de dos bolívares con quince céntimos (Bs. 2,15) por cada dólar de los Estados Unidos de América, a la cantidad de cantidad de CIENTO OCHENTA Y OCHO MIL CIENTO VEINTICINCO BOLIVARES (Bs.188.125,oo); y se declara PARCIALMENTE CON LUGAR LA RECONVENCION POR CUMPLIMIENTO DE CONTRATO seguida por el ciudadano A.A., contra el ciudadano J.C.R.S., ello, por declararse improcedente la pretensión reconvencional de cumplimiento de contrato y procedente su rechazo formulado contra la compensación invocada por el actor a los fines de retener la cantidad de dinero de OCHENTA Y SIETE MIL QUINIENTOS DOLARES DE LOS ESTADOS UNIDOS DE AMÉRICA (US $ 87.500) que en moneda nacional equivale, según el tipo de cambio de dos bolívares con quince céntimos (Bs. 2,15) por cada dólar de los Estados Unidos de América, a la cantidad de cantidad de CIENTO OCHENTA Y OCHO MIL CIENTO VEINTICINCO BOLIVARES (Bs.188.125,oo).

CUARTO

Se ordena, a la parte demandante, ciudadano J.C.R.S., que le pague, a la parte demandada, ciudadano A.A., la cantidad de CIENTO OCHENTA Y OCHO MIL CIENTO VEINTICINCO BOLIVARES (Bs. 188.125,oo), que representa el equivalente en moneda nacional de la cantidad de OCHENTA Y SIETE MIL QUINIENTOS DOLARES DE LOS ESTADOS UNIDOS DE AMÉRICA (US $ 87.500), para cuyo cálculo se utilizó el tipo de cambio de dos bolívares con quince céntimos (Bs. 2,15) por cada dólar de los Estados Unidos de América vigente para el año 2006; todo ello de conformidad con los términos explanados en el presente fallo.

No hay condenatoria en costas dada la naturaleza de la presente decisión.

PUBLÍQUESE. REGÍSTRESE.

A los fines previstos por el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil, expídase por Secretaría copia certificada y déjese en este Tribunal.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del JUZGADO SUPERIOR SEGUNDO EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, en Maracaibo, a los veinte (20) días del mes de noviembre del año dos mil trece (2013). Años 203º de la Independencia y 154º de la Federación.

EL JUEZ SUPERIOR PROVISORIO,

Dr. LIBES G.G.

LA SECRETARIA,

Abog. A.G.P.

En la misma fecha, siendo las tres de la tarde (3:00 p.m.), horas de despacho, se publicó el presente fallo, se expidió copia certificada ordenada y se archivó en el copiador de sentencias. LA SECRETARIA,

Abog. A.G.P.

LGG/ag/ff

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