Sentencia nº 1919 de Tribunal Supremo de Justicia - Sala Constitucional de 2 de Diciembre de 2008

Magistrado Ponente: A.D.R.

Expediente N° 2008-1251

El 23 de septiembre de 2008, el abogado H.E.M., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 14.629, actuando en representación de la sociedad mercantil J.F.C. E HIJO SUCESOR, C.A., inscrita en el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Sucre, el 2 de diciembre de 1958, bajo el N° 58, quedando registrada la última modificación de sus Estatutos el 28 de febrero de 2008, ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Sucre, bajo el N° 10, Tomo A-03, interpuso demanda de nulidad por inconstitucionalidad conjuntamente con solicitud de amparo cautelar y, subsidiariamente, medida cautelar innominada de suspensión de efectos, contra el artículo 2 de la Ley de Impuesto sobre Cigarrillos y Manufacturas del Tabaco, dictada el 3 octubre de 2007 y publicada en la Gaceta Oficial N° 5.852 Extraordinario del 5 de octubre de 2007.

El 4 de agosto de 2008, se dio cuenta en Sala del expediente y se designó ponente al Magistrado A.D.R., quien con tal carácter suscribe el presente fallo.

I

DE LA DEMANDA DE NULIDAD

Señaló el apoderado judicial de la parte actora, como fundamentos de su pretensión de nulidad por inconstitucionalidad y la protección cautelar, lo siguiente:

Que “[e]l Ejecutivo Nacional mediante Decreto Ley N° 5.619 03 de octubre de 2007 publicado en la Gaceta Oficial N° 5.852 Extraordinario del 5 de octubre de 2007, (…) reformó la Ley Sobre el Impuesto al Cigarrillo y Manufacturas de Tabaco, una de las normas modificadas fue el artículo 2 de dicha ley, que quedó sustituido por el artículo 2 del decreto ley que establece: ‘La alícuota del impuesto previsto en esta ley aplicable a los cigarrillos, tabaco y picaduras para fumar, importados o de producción nacional, destinados al consumo en el país se fija en el setenta por ciento (70 %) del precio de venta al público. El Parágrafo Único: El Ejecutivo Nacional podrá exonerar total o parcialmente del pago del impuesto aplicado al tabaco de producción nacional, elaborados en la pequeña industria, siempre y cuando cumplan con las condiciones que fije previamente”. Que “el artículo 2 de la ley de reforma modificó sustancialmente el porcentaje del impuesto que tiene dicho renglón, lo cual ‘tiene una incidencia estrangulatoria (sic) sobre la actividad manufacturera’ que realiza [su] representada. Pues esta norma objetada no sólo desconoce el principio de proporcionalidad en el tributo, al colocar en el mismo nivel de tributación a las productoras de cigarrillos (que utilizan maquinarias ultra sofisticadas de alta tecnología, que elaboran miles de cigarrillos por minuto sin casi utilizar mano de obra para la terminación de sus productos”.

Que “[e]sta desproporción viene aumentada por el hecho de que el momento para la recaudación del tributo, fijado en el artículo 5 de la ley reformada (…) se paga pues en el almacén, antes de que las especies producidas pasen al público, y se pueda obtener el precio en el que vienen (sic) incluido el impuesto (…) se aprecia nuevamente la falta de proporcionalidad fiscal de la norma cuestionada en inconstitucionalidad, pues las cigarrilleras disponen de departamentos de comercialización y ventas que de manera rápida colocan el producto y cobran el precio del mismo, con lo que pueden pagar el tributo genérico a la producción de cigarrillos en el tiempo establecido en el artículo 6 de la ley modificada…”. Que, en razón de no contar con los mismos mecanismos de las grandes cigarrilleras para distribuir y vender sus productos de manufactura artesanal, pueden verse en mora para pagar los impuestos, pudiendo incurrir en incumplimiento en el pago del impuesto que le generaría la imposición de multas, agravando su situación económica.

Que el impuesto establecido en el artículo 2 de la Ley sobre el Impuesto al Cigarrillo y Manufacturas de Tabaco, genera un incremento en el precio del producto, que “coloca a los tabacos de [su] mandante en una posición de desventaja frente a los puros importados, y es que el precio se hace menos competitivo en relación a los productos extranjeros (…) llegan libres de impuestos de sus países de origen con incentivos de importación (…) lo que necesariamente produce un mayor atractivo de las marcas extranjeras…”, que favorece su comercialización en los mercados extranjeros y en el mercado nacional.

Que la empresa demandante forma parte de la pequeña industria que se dedica a la producción artesanal de tabaco, que por su organización no es competitiva con las grandes empresas cigarrilleras, por lo que necesitan para su desarrollo de acciones del Estado que incentiven su actividad, toda vez que de ésta depende, no sólo la economía del Estado Sucre, sino también el mantenimiento de las familias sucrenses, cuyas madres son en su mayoría el grupo de trabajadoras de este rubro.

Que “[e]s por ese carácter de elaboración manual y artesanal, que hemos venido solicitando desde hace muchos años, la exoneración de un tributo que desde la ley derogada de 1981 se ha prometido a la ‘pequeña industria’, sin que siquiera en estos tiempos de bonanza petrolera hallamos (sic) obtenido beneficio alguno”; lo que es contrario a la política del Ejecutivo Nacional, quien ha incentivado la producción artesanal y la pequeña industria, siguiendo los lineamientos de la Constitución.

Que “(…) La actividad de producción del tabaco nacional artesanal es considerada (…) como tal artesanía en el Reglamento de la Ley de Fomento y Protección al Desarrollo Artesanal. Por ello no escapa esta actividad a la protección del Estado Venezolano, y es una obligación del mismo la incorporación de la actividad de manufactura a las actividades protegidas por el Estado en su actuación promotora de lo nuestro y por ello procede la exoneración que hemos solicitado a la administración tributaria y que (...) ha negado hasta el momento (…)”; lo cual ya ocurrió con los productores de tabaco del Táchira, a quienes mediante Resolución N° 1.921 del 24 de enero de 2002, sí le fue acordada la exoneración del impuesto, la cual duró por cinco años, sin que hasta la fecha fuera renovada.

Que, “mientras el cigarrillo demuestra que puede soportar un alto interés fiscal debido a la productividad y competitividad que genera su alta tecnificación, así como su bajo costo; los aportes comparados que pudiese generar el tabaco artesanal no pueden medirse dentro del renglón de Otras Rentas establecido por el Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT)”.

Que la norma impugnada vulnera principios constitucionales, previstos en los artículos 309, 316 y 317 de la Constitución que prevén la protección de la industria artesanal, la justa distribución de las cargas públicas y el principio de legalidad tributaria.

Que el artículo 309 mencionado se vulnera cuando el Ejecutivo no establece entre las empresas cigarreras y la industria artesanal del tabaco, las diferencias propias que existen entre ellas y por las cuales se le debe dar un tratamiento especial al sector artesanal.

Que “(…) otra violación constitucional por parte del texto legal atacado de inconstitucionalidad, (…) es que al no establecer diferencias entre uno y otro sector y vincularlos únicamente por la materia prima que utilizan, la hoja de tabaco, se comete desde el punto de vista técnico fiscal y constitucional, una violación mas (sic) grosera del texto constitucional, al conculcar el principio de progresividad y proporcionalidad tributaria establecido en el artículo 316 del texto constitucional…”.

Que “(…) existe otra norma vulnerable por la disposición objetada de inconstitucionalidad, y viene dada por la violación del principio constitucional de la no confiscatoriedad del tributo, este principio incorporado a la normativa constitucional de 1999, es violentado de manera clara por la norma atacada en inconstitucionalidad pues si bien no viene a crear de manera directa un mecanismo confiscatorio, sí lo haría de manera indirecta al crear condiciones de insolvencia por lo elevado del tributo que haría incurrir al contribuyente en situaciones que podrían motivar medidas ejecutivas por parte del Fisco Nacional…”.

Finalmente solicitaron, con ocasión de la impugnación del artículo 2 de la Ley de Impuesto al Cigarrillo y Manufacturas de Tabaco, como medida cautelar, “(…) se suspenda la aplicación de los efectos de dicho tributo a las pequeñas industrias fabricantes de tabaco por métodos artesanales y muy en particular a (…) J.F.C. e Hijo Sucesor, C.A….”.

En cuanto al amparo cautelar señaló el apoderado judicial de la parte actora, que plantea “(…) la solicitud cautelar de amparo para que suspenda temporalmente y mientras dure el juicio de nulidad por inconstitucionalidad (…)”. Toda vez, que “[c]on la violación constitucional implícita en la denuncia que aquí hacemos y el carácter de autoaplicativa de la norma denunciada, según el acertado criterio de [esa] Sala quedan probados los elementos fundamentales de procedencia de la protección cautelar judicial, esto es el fomus boni iuris y el periculum in mora”.

II

De la competencia

Los artículos 334 y 336.3 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela rezan:

Artículo 334. Todos los jueces o juezas de la República, en el ámbito de sus competencias y conforme a lo previsto en esta Constitución y en la ley, están en la obligación de asegurar la integridad de esta Constitución.

En caso de incompatibilidad entre esta Constitución y una ley u otra norma jurídica, se aplicarán las disposiciones constitucionales, correspondiendo a los tribunales en cualquier causa, aún de oficio, decidir lo conducente.

Corresponde exclusivamente a la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia como jurisdicción constitucional, declarar la nulidad de las leyes y demás actos de los órganos que ejercen el Poder Público dictados en ejecución directa e inmediata de la Constitución o que tengan rango de ley, cuando colidan con aquella.

Artículo 336. Son atribuciones de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia:

3.- Declarar la nulidad total o parcial de los actos con rango de ley dictados por el Ejecutivo Nacional, que colidan con esta Constitución

.

Por su parte, el artículo 5.8 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia dispone:

Artículo 5 Es de la competencia del Tribunal Supremo de Justicia como más alto Tribunal de la República. / (…)

8. Declarar la nulidad total o parcial de los actos con rango de ley dictados por el Ejecutivo Nacional, que colidan con la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, mediante el ejercicio del control concentrado de la constitucionalidad. La sentencia que declare la nulidad total o parcial deberá publicarse en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela;

.

En el caso de autos, el objeto de la pretensión de nulidad de autos lo constituye una norma con rango y fuerza de ley nacional, concretamente, el artículo 2 del Decreto N° 5.619 con Rango, Valor y Fuerza de Ley de la Ley de Impuesto sobre Cigarrillos y Manufacturas de Tabaco del 3 de octubre de 2007, publicada en la Gaceta Oficial N° 5.852 Extraordinario del 5 de octubre del mismo mes y año, cuyo conocimiento compete a esta Sala de acuerdo con las normas arriba transcritas y, en consecuencia, este máximo Tribunal asume la competencia para el conocimiento y resolución del caso de autos. Así se declara.

III

De la admisibilidad de la acción

En relación con la admisión de esta demanda de nulidad, observa la Sala que la misma se interpuso en contra del artículo 2 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma de la Ley de Impuesto sobre Cigarrillos y Manufacturas de Tabaco de 2007.

El artículo 2 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma de la Ley de Impuesto sobre Cigarrillos y Manufacturas de Tabaco, impugnado establece:

Artículo 2.- La alícuota del impuesto previsto en esta ley aplicable a los cigarrillos, tabaco y picaduras para fumar, importados o de producción nacional destinados al consumo en el país, se fija en el setenta por ciento (70%) del precio de venta al público.

Parágrafo único: El Ejecutivo nacional podrá exonerar total o parcialmente del pago del impuesto aplicado al tabaco de producción nacional, elaborados en la pequeña industria siempre y cuando cumplan con las condiciones que fije previamente

.

En lo que se refiere a la pretensión de nulidad del artículo 2 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma de la Ley de Impuesto sobre Cigarrillos y Manufacturas del Tabaco, la Sala observa que la misma no se encuentra incursa en alguna de las causales de inadmisibilidad previstas en el sexto párrafo del artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, razón por la cual la admite en cuanto ha lugar en derecho. En consecuencia, ordena la citación de la Procuraduría General de la República, de la Fiscalía General de la República y de la Asamblea Nacional. De igual forma, se ordena la notificación de los terceros interesados, por medio de cartel que deberá ser publicado en un diario de circulación nacional y, por último, la notificación, también, de la recurrente, todo de acuerdo con el procedimiento que fue establecido por esta Sala mediante sentencias Nos. 1645/2004 (caso: Constitución Federal del Estado Falcón) y 1238/2006 (caso: Cámara Venezolana de Almacenes Generales y Depósito). Así se decide.

IV

De las peticiones cautelares

La parte actora planteó pretensión cautelar de amparo, mediante la cual persigue la suspensión de efectos de la norma legal objeto de la pretensión de nulidad, de modo que no se hagan exigibles –al menos respecto de ella- las obligaciones tributarias que en aquella se preceptúan respecto de la industria tabacalera. Asimismo, de manera subsidiaria, solicitó medida cautelar de suspensión de efectos, de conformidad con el artículo 19, párrafo 11 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia.

En relación al amparo cautelar, la Sala observa que el artículo 3 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales dispone:

También es procedente la acción de amparo, cuando la violación o amenaza de violación deriven de una norma que colida con la Constitución. En este caso, la providencia judicial que resuelva la acción interpuesta deberá apreciar la inaplicación de la norma impugnada y el Juez informará a la Corte Suprema de Justicia acerca de la respectiva decisión.

La acción de amparo también podrá ejercerse conjuntamente con la acción popular de inconstitucionalidad de las leyes y demás actos estatales normativos, en cuyo caso, la Corte Suprema de Justicia, si lo estima procedente para la protección constitucional, podrá suspender la aplicación de la norma respecto de la situación jurídica concreta cuya violación se alega, mientras dure el juicio de nulidad

.

Así, desde las primeras decisiones al respecto, en forma pacífica, tanto la Corte Suprema de Justicia como este Tribunal Supremo de Justicia han interpretado que el amparo cautelar se otorga con respecto del acto de aplicación de la norma cuya nulidad se demanda y no respecto de ella en sí misma, por cuanto sus características de generalidad y abstracción le impedirán, por lo general, cualquier vulneración directa a la esfera jurídica de los justiciables. (Vid., por todas, sentencia SPA-CSJ, caso: Colegio de Abogados del Distrito Federal de 12 de agosto de 1192).

No obstante, ese principio cuenta con la excepción de que la norma objeto de la pretensión de amparo –sea autónomo o cautelar- que se solicita con fundamento en el artículo 3 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, sea una norma autoaplicativa, caso en el cual el amparo tiene por finalidad la inaplicación la norma en cuestión al caso concreto y no respecto de acto de aplicación alguno.

Las denominadas normas jurídicas autoaplicativas son aquellas cuya eficacia no está supeditada a la aplicación por acto posterior; por tanto, la sola iniciación de su vigencia puede suponer, respecto de un supuesto de hecho determinado, una violación o amenaza de violación a derechos constitucionales susceptible de ser objeto de amparo constitucional. Esta Sala se ha pronunciado en anteriores oportunidades, sobre el alcance de esta modalidad de normas jurídicas. En concreto, en sentencia n.° 1505 de 5 de junio de 2003 (caso: Colegio de Médicos del Distrito Metropolitano de Caracas) señaló que por norma autoaplicativa se entiende “...aquella norma cuya sola promulgación implica una obligatoriedad efectiva y actual (rectius, también inminente) para las personas por ella prevista de manera concreta, por lo que no requiere de ejecución por acto posterior”.

Como se indicó, la norma objeto de impugnación es el artículo 2 de la Ley de Impuesto sobre Cigarrillos y Manufacturas del Tabaco, norma que establece la alícuota aplicable al referido tributo y el hecho imponible del mismo: cigarrillos, tabaco y picaduras para fumar, importados o de producción nacional que están destinados al consumo en el país. Ahora bien, como se trata de un impuesto autoliquidable, considera la Sala que el precepto objeto de la petición de nulidad es una norma autoaplicativa, la cual es de inmediato y obligatorio cumplimiento para los sujetos pasivos de la misma, sin necesidad de acto alguno de aplicación, es decir, que es el contribuyente quien tiene la carga de su declaración y pago, sin previa intimación por parte de la Administración tributaria, por lo que debe forzosamente entenderse como una norma autoaplicativa, pues una vez que se promulgue la norma jurídica, la fase siguiente para su ejecución es la liquidación del impuesto, lo que constituye su aplicación directa. Se sigue así el criterio que sostuvo esta Sala en la sentencia del 5 de junio de 2003 que antes se citó, en la cual se señaló, respecto de otra norma legal de contenido tributario –en concreto de la Ley que establece el Impuesto al Valor Agregado-, que “...es autoaplicativa, toda vez que su sola promulgación implica una obligatoriedad efectiva y actual para las personas por ella previstas, esto es, los contribuyentes del impuesto al valor agregado (...) motivo por el cual estima esta Sala que, en el presente caso, se puede prescindir de la aplicación de la referida norma por acto posterior, para verificar la violación de derechos y garantías constitucionales denunciada con motivo de la vigencia de dicha disposición normativa, por ser inminente la amenaza de concreción de la misma...”. En consecuencia, el análisis de procedencia del amparo cautelar se realizará respecto de la inaplicación de la norma al caso concreto. Así se decide.

Como fundamento del amparo cautelar, la parte actora invocó la supuesta violación a su derecho a la propiedad que recogió el artículo 115 de la Constitución, porque la norma objeto de la pretensión de nulidad establece –a su parecer- un tributo de efectos confiscatorios, como se dijo, una alícuota del 70% del precio de venta al público, lo cual considera, se agrava por el hecho de que la Constitución otorgó protección especial a las industrias artesanales conforme al artículo 309 eiusdem, y en consideración también al hecho de que, hasta el 24 de enero de 2007, las industrias tabacaleras artesanales estuvieron exoneradas del pago de ese impuesto mediante Decreto Presidencial; no obstante, desde esa fecha el tributo les es legal e inmediatamente exigible.

Ahora bien, considera la Sala, en esta fase del proceso, de manera preliminar y sin que ello implique prejuzgamiento alguno, que la sola lectura de la norma que se impugnó – artículo 2 de la Ley de Impuesto sobre Cigarrillos y Manufacturas del Tabaco- mediante la cual se unificó la alícuota correspondiente al impuesto aplicable a los cigarrillos, tabaco y picaduras para fumar, importados o de producción nacional que estén destinados al consumo en el país y fijó el setenta por ciento (70%) del precio de venta al público, en lo que respecta a la demandante, cuyo objeto social es la elaboración, fabricación, distribución y venta al mayor y detal de tabacos, podría tener consecuencias lesivas a sus derechos de propiedad y del ejercicio de la actividad económica de su preferencia, si se toma en cuenta que la alícuota de ese mismo impuesto durante la vigencia de la Ley de Impuesto sobre Cigarrillos y Manufacturas del Tabaco, que fue derogada, era de menos de la mitad de la nueva, concretamente 30% del precio de venta al público y, también, que durante la vigencia de aquella Ley y hasta el 24 de enero de 2007, el Ejecutivo Nacional exoneró a esas actividades del pago de dicho impuesto, lesión al derecho de propiedad que se causaría en atención al aumento abrupto y cuantitativamente importante del pago de ese impuesto.

Por ello, aunque la parte actora no acompañó elementos probatorios que justifiquen el peligro en la mora, esta Sala observa que el presupuesto de existencia de una situación idéntica a la planteada en el expediente N° 2007-1304, donde la empresa tabacalera –parte actora- puede ser objeto de la exigencia inmediata del tributo que se establece en la norma de la Ley impugnada, hace viable la aplicación de los poderes cautelares del juez constitucional. Por lo que se acuerda el amparo cautelar y, en consecuencia, se suspende la aplicación del artículo 2 de la Ley de Impuesto sobre Cigarrillos y Manufacturas del Tabaco, respecto del caso concreto de la parte demandante. Así se declara.

Por último, la Sala considera que el otorgamiento del amparo cautelar en el caso concreto no causaría graves perjuicios al interés general, en virtud de que si resulta desestimada la pretensión de nulidad en la sentencia definitiva la parte demandante se vería obligada al pago del tributo desde el momento cuando se hubiere generado. Así se decide.

En consecuencia, la Sala considera procedente el otorgamiento del amparo cautelar que se peticionó y, en consecuencia, suspende la aplicación del artículo 2 de la Ley de Impuesto sobre Cigarrillos y Manufacturas del Tabaco respecto del caso concreto de la parte demandante, durante la tramitación de este juicio, con la advertencia de que la desestimatoria de la pretensión de nulidad en el fallo definitivo daría lugar al pago del tributo en cuestión desde el momento en que se generó y no se satisfizo. Así se decide.

Por cuanto se declaró con lugar la pretensión de amparo cautelar, resulta inoficioso el pronunciamiento en relación con la medida cautelar que se requirió de manera subsidiaria. Así se decide.

V

DE LA ACUMULACIÓN

Por notoriedad judicial, esta Sala observa que cursa bajo el expediente N° 07-1304, demanda de nulidad por inconstitucionalidad que interpuso Fábrica de Tabacos Bermúdez C.A., contra el artículo 2 de la Ley de Impuesto sobre Cigarrillos y Manufacturas del Tabaco, que se publicó en la Gaceta Oficial N° 2.309 Extraordinario del 14 de septiembre de 1978, que fue reformada por el Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma de la Ley de de Impuesto sobre Cigarrillos y Manufacturas del Tabaco, publicado en la Gaceta Oficial de la República de Venezuela N° 5.852 Extraordinario del 5 de octubre de 2007.

Al respecto, la Sala observa:

La figura de la acumulación procesal consiste en la unificación, dentro de un mismo expediente de causas que revisten algún tipo de conexión para que, mediante una sola sentencia, éstas sean decididas y con ello se eviten decisiones contradictorias que puedan versar sobre un mismo asunto, así como garantizar los principios de celeridad y economía procesal.

Para que proceda la acumulación procesal es necesario que se dé la presencia de dos o más procesos y que exista entre ellos una relación de accesoriedad, conexión o continencia. Se requiere, además, que no se dé ninguno de los presupuestos que enumera el artículo 81 del Código de Procedimiento Civil, que prohíbe la acumulación de autos o de procesos en determinados supuestos, a saber: cuando éstos no estuvieren en una misma instancia, cuando se trate de procesos que cursen en tribunales distintos, cuando se trate de asuntos que tengan procedimientos incompatibles, cuando en uno de los procesos que deban acumularse estuviere vencido el lapso de promoción de pruebas y cuando no estuvieren citadas las partes para la contestación de la demanda en ambos procesos.

En acatamiento de las normas procesales que rigen la acumulación, la Sala observa que el objeto de la pretensión de nulidad en el expediente N° 07-1304 coincide con el de la causa de autos. Asimismo, la Sala observa que ninguna de estas dos demandas ha sido todavía sustanciada en su totalidad. De manera que, visto que ambas causas fueron impulsadas por un medio procesal común (la demanda de nulidad por inconstitucionalidad), y que el objeto de impugnación es la misma norma legal (el artículo 2 de la Ley de Impuesto sobre Cigarrillos y Manufacturas del Tabaco), esta Sala, tomando en consideración que las decisiones que recaigan sobre tales procesos podrían coincidir en la estimación o desestimación de la pretensión de nulidad de dicha norma, y por cuanto se cumplen dos de los supuestos de conexidad a los que se refiere la norma procesal, considera necesaria la acumulación para su tramitación y decisión conjuntas. Así se decide.

En relación con el pronunciamiento sobre cuál será el expediente que abarcará el conocimiento conjunto de las causas que se acumulan, esta Sala Constitucional ha señalado que, en los juicios de nulidad, a diferencia de los procesos que se llevan en la jurisdicción ordinaria, no es la citación sino la admisión de la demanda, lo que determina cuál de las causas absorberá a la otra. Así, en este caso, se acumula esta causa al expediente que cursa en esta Sala con el N° 07-1304, ya que ésta se admitió con anterioridad, en sentencia N° 1179 del 17 de julio de 2008. Así se declara.

En consecuencia, esta Sala estima innecesario ordenar la publicación del cartel y practicar las notificaciones de la Asamblea Nacional, del Fiscal General de la República y de la Procuradora General de la República, por cuanto las mismas fueron ordenadas en la causa Nº 07-1304, y ordena notificar de la presente decisión a la empresa recurrente. Así se decide.

Decisión

Por los razonamientos anteriormente expuestos, este Tribunal Supremo de Justicia, en Sala Constitucional, administrando justicia en nombre de la República por autoridad de la Ley:

1.- Declara su COMPETENCIA para conocer la demanda de nulidad que intentó el apoderado judicial de la empresa J.F.C. E HIJO SUCESOR, C.A., en contra del artículo 2 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma de la Ley de de Impuesto sobre Cigarrillos y Manufacturas del Tabaco, que fue publicado en la Gaceta Oficial de la República de Venezuela N° 5.852 Extraordinario del 5 de octubre de 2007.

2.- ADMITE, en cuanto ha lugar en derecho, la referida demanda respecto de la nulidad del artículo 2 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma de la Ley de de Impuesto sobre Cigarrillos y Manufacturas del Tabaco, publicado en la Gaceta Oficial de la República de Venezuela N° 5.852 Extraordinario, del 5 de octubre de 2007.

3.- Declara CON LUGAR el amparo cautelar y, en consecuencia, suspende la aplicación del artículo 2 de la Ley de Impuesto sobre Cigarrillos y Manufacturas del Tabaco a la empresa J.F.C. E HIJO SUCESOR, C.A.

4.- ACUMULA la presente causa a la que cursa en el expediente N° 07-1304, con el fin de que se dicte una sola decisión que comprenda ambos procesos. En consecuencia, se suspende el curso de la causa N° 07-1304 hasta que la de autos se encuentre en el mismo estado.

5.- REMÍTASE el expediente al Juzgado de Sustanciación, a los fines de que practique la notificación de la recurrente, así como la subsiguiente continuación del procedimiento.

Publíquese y regístrese. Cúmplase lo ordenado.

Dada, firmada y sellada, en el Salón de Audiencias del Tribunal Supremo de Justicia, en Sala Constitucional, en Caracas, a los 02 días del mes de Diciembre de dos mil ocho (2008). Años: 198° de la Independencia y 149° de la Federación.

La Presidenta,

L.E.M.L.

El Vicepresidente,

F.A.C.L.

J.E.C.R. Magistrado

P.R.R.H.

Magistrado

M.T.D.P.

Magistrado

C.Z. deM.

Magistrada

A.D.R.

Magistrado-Ponente

El Secretario,

J.L.R.C.

Exp. N°: 08-1251

ADR/

Quien suscribe, Magistrada L.E.M.L., salva su voto por disentir del fallo que antecede el cual admitió el recurso de nulidad ejercido conjuntamente con solicitud de amparo cautelar y subsidiariamente medida cautelar innominada de suspensión de efectos por el abogado H.E.M., en su carácter de apoderada judicial de J.F.C. e Hijos Sucesor, C.A., contra el artículo 2 de la Ley de Impuesto sobre Cigarrillos y Manufacturas del Tabaco, publicada en la Gaceta Oficial de la República de Venezuela N° 5.852 (Extraordinario) del 5 de octubre de 2007. Asimismo, declaró con lugar el amparo cautelar presentado, suspendiendo así la aplicación del artículo 2 del Decreto con Rango y Valor y Fuerza de Ley de Reforma de la Ley de Impuesto sobre Cigarrillos y Manufacturas del Tabaco en el caso concreto, con fundamento en las razones que se señalan a continuación:

1.- En criterio de la mayoría sentenciadora, partiendo de “… la sola lectura de la norma que se impugnó -artículo 2 de la Ley de Impuesto sobre Cigarrillos y Manufacturas del Tabaco- mediante la cual se unificó la alícuota correspondiente al impuesto aplicable a los cigarrillos, tabaco y picaduras para fumar, importados o de producción nacional destinados al consumo en el país y se fijó el setenta por ciento (70%) del precio de venta al público, en lo que respecta a la demandante, cuyo objeto social es la elaboración, fabricación, distribución y venta al mayor y detal de tabacos, podría tener consecuencias lesivas a sus derechos de propiedad y del ejercicio de la actividad económica de su preferencia, si se toma en cuenta que la alícuota de ese mismo impuesto durante la vigencia de la Ley de Impuesto sobre Cigarrillos y Manufacturas de Tabaco, que fue derogada, era de menos de la mitad de la nueva, concretamente 30% del precio de venta al público y, también, que durante la vigencia de aquella Ley y hasta el 24 de enero de 2007, el Ejecutivo Nacional exoneró a esas actividades del pago de dicho impuesto, lesión al derecho de propiedad que se causaría en atención al aumento abrupto y cuantitativamente importante del pago de ese impuesto”.

2.- De manera que para otorgar la tutela judicial cautelar otorgada, se fundamentó la sentencia que antecede, en que habría una posible lesión al derecho de propiedad y al ejercicio de la libertad económica de su preferencia, al pasar de una exoneración del impuesto en cuestión al cobro de una alícuota del 70% del precio de venta al público. Consideró que se trataba de un aumento “abrupto” del pago del impuesto.

3.- Quien aquí disiente, encuentra oportuno señalar que la norma cuestionada mediante el presente recurso de nulidad ejercido, no presenta una apariencia de inconstitucionalidad lo suficientemente evidente como para suspender su aplicación y, por lo tanto, ver cuestionada su constitucionalidad ab initio.

4.- Tal disentimiento reposa en que no puede estimarse como “apariencia de buen derecho” para acordar una medida cautelar, el simple hecho de que el Estado, en uso de su ius imperium -incluida la soberanía impositiva-, altere la alícuota de un impuesto. Más específicamente, en el caso concreto, la alícuota para tabacos y picaduras del 30% al 70% (aplicable también para cigarrillos de un 45% a un 70%). La mayoría sentenciadora ha debido ponderar que este tipo de medida impositiva o fiscal, es el reflejo del reforzamiento de una política pública orientada a desalentar el consumo de productos del tabaco -como ocurre con las bebidas alcohólicas-.

Para ello es necesario recordar aquí que tal variación en la alícuota además de obedecer a una política de recaudación, también encuentra asidero en un problema de salud pública indiscutible. De hecho, la tendencia mundial se orienta por desalentar el consumo de los productos en cuestión (son famosos los litigios e intensas regulaciones que sobre el sector tabaquero existen en países Europeos y en los Estados Unidos); en donde, inclusive, las alícuotas para picaduras y tabacos suelen ser aún mayores que respecto a los cigarrillos convencionales, dada la suposición de que los primeros son consumidos por un segmento con mayor capacidad contributiva.

5.- Incluso, la pretendida “apariencia de buen derecho” tampoco se alcanza por la condición de “productor artesanal” alegada por el recurrente, desde que la forma en que ha sido configurado el impuesto, está orientada a gravar al consumo. En forma alguna está destinada a pechar la ganancia neta o el enriquecimiento del productor o comercializador (ni a ninguno de los eslabones de la cadena de venta del producto, aguas abajo o en forma vertical).

En efecto, si bien el hecho generador del impuesto se activa con la fabricación del producto tabáquico, la base imponible está atada al consumo final y directo, que lo debe trasladar el fabricante al consumidor, lo cual es reconocido por la misma recurrente.

Para ilustrar y explicar mejor lo anterior, debemos usar como ejemplo la legislación de la competencia (Nacional y comparada). En efecto, esta legislación prohíbe la fijación (aguas abajo) de precios de reventa; esto es, que los fabricantes impongan precios a los detallistas finales, salvo situaciones como estas (la venta de tabaco), en donde se grava sobre la base de un porcentaje sobre el precio final de venta; razón por la cual, sólo es posible prever lo que deberá pagar el fabricante, sólo si es previsible también el valor final de venta al público. De manera que el propio fabricante de tabacos, picaduras y cigarrillos debe imponer a toda la cadena de comercialización el precio final de venta, para entonces poder así satisfacer la carga tributaria. Así deben las tabacaleras fijar el precio de venta final, so pena de ilícito tributario.

Lo anterior sirve para explicar el porque se grava al consumidor que es quien debe soportar ese aumento en la alícuota, pues se calcula en base a un porcentaje del precio de venta final al público. No se grava -por ejemplo- sobre un porcentaje de la ganancia neta de la producción.

De no estarse gravando el consumo, entonces, ¿cómo se explica que el quantum se traslade, directa e inmediatamente, al precio de venta final? Ningún impuesto es trasladable directamente a los consumidores, salvo disposición expresa de la ley.

Un supuesto distinto es que como consecuencia del encarecimiento del producto, entonces, los fabricantes experimenten una baja en el consumo, lo que igualmente resultaría vedado de control judicial desde que significaría cuestionar la política fiscal del Estado, que resultaría aún mas cuestionable, si se pondera que esta causa se encuentra apenas en admisión a trámite, lo que supone un análisis preliminar del problema.

Queda así expresado el criterio de la disidente.

La Presidenta de la Sala,

L.E.M.L.

Magistrada Disidente

El Vicepresidente,

F.A.C.L.

Los Magistrados,

J.E.C.R.

P.R.R.H.

M.T.D.P.

C.Z.D.M.

A.D.J. DELGADO ROSALES

Ponente

El Secretario,

J.L.R.C.

Exp. Nº 08-1251

LEML/