Sentencia nº 60 de Tribunal Supremo de Justicia - Sala Plena de 9 de Noviembre de 2010

En fecha 14 de septiembre de 2009, los ciudadanos F.E.B.N., titular de la cédula de identidad número 7.733.459, Alcalde del municipio Cabimas del estado Zulia, y L.J.C., titular de la cédula de identidad número 7.963.480, Diputado a la Asamblea Nacional por los municipios Cabimas, S.R. y Miranda del estado Zulia, presentaron escrito por ante la Fiscalía Cuadragésima Segunda del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, denunciando al ciudadano H.C.A.P., por la presunta comisión de delitos tipificados en la Ley contra la Corrupción.

En fecha 30 de noviembre de 2009, la Fiscalía Cuadragésima Segunda de la Circunscripción Judicial del estado Zulia imputó al ciudadano H.C.A.P., antes identificado, por la presunta comisión de los delitos de malversación genérica de fondos públicos, peculado doloso, evasión de procedimientos de licitación u otros controles y concertación ilícita con contratistas.

Mediante escrito presentado el día 1° de diciembre de 2009, ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, extensión Cabimas, el abogado F.L.U. y la abogada I.F.M., Fiscales Principal y Auxiliar de la Fiscalía Cuadragésima Segunda del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, solicitaron la imposición de medidas cautelares sustitutivas a la privación judicial preventiva de libertad, establecidas en el artículo 256, ordinales 3 y 4, del Código Orgánico Procesal Penal, consistentes en la presentación periódica ante ese Tribunal y prohibición de salida del país, contra el ciudadano H.C.A.P., y la fijación de audiencia especial para notificar las medidas requeridas.

En la misma fecha, el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, extensión Cabimas, le dio entrada a la referida solicitud y dictó prohibición de salida del país para el mencionado ciudadano, acordando la celebración de una audiencia especial para el día 16 de diciembre de 2009, a los fines de resolver la implementación de otras medidas cautelares “…y garantizar al imputado la tutela judicial efectiva y el ejercicio de su derecho a la defensa y al debido proceso...”.

En fecha 19 de mayo de 2010, se celebró la audiencia oral especial preliminar, en la cual el mencionado Tribunal acordó mantener la medida cautelar sustitutiva a la privación judicial preventiva de libertad consistente en la prohibición de salida del país e imponer la medida de presentación periódica ante el Tribunal cada treinta (30) días, además ordenó la prosecución de la causa por el procedimiento ordinario.

Mediante escrito presentado en fecha 5 de octubre de 2010, el ciudadano M.S.H., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 5.802, actuando con el carácter de defensor del ciudadano H.C.A.P., solicitó la suspensión de los efectos de las medidas cautelares decretadas en la presente causa, debido a que “…en fecha 26 de Septiembre de 2010 (…) resultó electo DIPUTADO NOMINAL PRINCIPAL A LA ASAMBLEA NACIONAL, en Elecciones Parlamentarias celebradas en dicha fecha (…). A partir de su proclamación pública como DIPUTADO, realizada en fecha 27 de Septiembre de 2010, el prenombrado PARLAMENTARIO goza de inmunidad en el ejercicio de sus funciones hasta la conclusión de su mandato o la renuncia del mismo…” (mayúsculas y negrillas del original).

En fecha 7 de octubre de 2010, el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, extensión Cabimas, se declaró incompetente para conocer y decidir la presente causa y declinó su conocimiento en esta Sala Plena, de conformidad con lo previsto en el artículo 200 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

II

DE LA DECLINATORIA DE COMPETENCIA

Mediante decisión de fecha 7 de octubre de 2010, el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, extensión Cabimas, se declaró incompetente para conocer de la presente causa con fundamento en el razonamiento siguiente:

Al respecto la Constitución Nacional establece:

Art. 137: Esta Constitución y la Ley definen las atribuciones de los órganos que ejercen el poder Público, a las cuales deben sujetarse las actividades que realicen.

Art. 138: Toda autoridad usurpada es ineficaz y sus actos son nulos.

Y el citado artículo 200 de la Carta fundamental señala que los diputados o diputadas a la Asamblea Nacional gozarán de inmunidad en el ejercicio de sus funciones, a partir de su proclamación y hasta la conclusión de su mandato o la renuncia del mismo, y que el Tribunal Supremo de Justicia, conocerá en forma privativa de los presuntos delitos que cometan los integrantes de la Asamblea.

Por su parte, el Código Orgánico Procesal Penal en su artículo 381 define como altos funcionarios, a los miembros de la Asamblea Nacional, entre otros.

Ahora bien, observa este juzgador que, conforme a reiterado criterio del máximoT. de la República, el juzgamiento de los altos funcionarios, compete a la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, tal como se desprende, entre otras, de la Sentencia de la Sala de Casación Penal de fecha 26-06-2001, EXP. No 01- 0006, con Ponencia de la Magistrada B.R.M. deL., (Caso:

M.A.R.A.) en la cual se estableció lo siguiente:

... Al respecto cabe señalar que en sentencia N° 1 de fecha 02 de mayo de 2000, con ponencia del ex Magistrado Carlos Escarrá Malavé, la Sala Plena de este Tribunal reconoció entre sus competencias y atribuciones, previstas en la Constitución aprobada mediante Referéndum y publicada en fecha 30 de diciembre de 1999, “Conocer de los presuntos delitos cometidos por miembros de la Asamblea Nacional; ordenar la detención de los mismos y continuar su enjuiciamiento - previa autorización de la Asamblea Nacional”, a tenor de lo dispuesto en el Artículo 200.

Asimismo, en Sentencia N° 61 de fecha 11 de mayo de 2000, con ponencia del Magistrado Antonio García García, declaró que la novísima Constitución, en su artículo 200 le otorga el privilegio de la inmunidad a los integrantes de la Asamblea Nacional, desde su proclamación hasta la conclusión de su mandato o de la renuncia del mismo, situación que determina un antejuicio de mérito, previo al allanamiento legislativo y posterior enjuiciamiento en el caso de que se realicen acusaciones penales en su contra...

En virtud de lo anterior, este Tribunal Tercero de Control se declara incompetente para continuar conociendo y resolver la presente causa, y declina la competencia para conocer en la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, de acuerdo con lo previsto en el articulo 200 de la Constitución de la República de Venezuela, en concordancia con los artículos 377 y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal. Y ASI SE DECIDE.

III

COMPETENCIA DE LA SALA PLENA

Corresponde a esta Sala pronunciarse en primer término, en torno a la declinatoria de competencia planteada en fecha 7 de octubre de 2010, por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, extensión Cabimas, para lo cual observa que en la presente causa penal seguida contra el ciudadano H.C.A.P., antes identificado, por la presunta comisión de los delitos de malversación genérica de fondos públicos, peculado doloso, evasión de procedimientos de licitación u otros controles y concertación ilícita con contratistas, el ciudadano M.S.H., actuando con el carácter de defensor del imputado solicitó la suspensión de los efectos de las medidas cautelares decretadas en el presente proceso, por cuanto “…en fecha 26 de Septiembre de 2010 (…) resultó electo DIPUTADO NOMINAL PRINCIPAL A LA ASAMBLEA NACIONAL, en Elecciones Parlamentarias celebradas en dicha fecha (…). A partir de su proclamación pública como DIPUTADO, realizada en fecha 27 de Septiembre de 2010, el prenombrado PARLAMENTARIO goza de inmunidad en el ejercicio de sus funciones hasta la conclusión de su mandato o la renuncia del mismo…” (mayúsculas y negrillas del original).

Al respecto se aprecia, que el artículo 266 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela establece:

Son atribuciones del Tribunal Supremo de Justicia:

...omissis…

3. Declarar si hay o no mérito para el enjuiciamiento del Vicepresidente Ejecutivo o Vicepresidenta Ejecutiva, de los o las integrantes de la Asamblea Nacional o del propio Tribunal Supremo de Justicia, de los Ministros o Ministras, del Procurador o Procuradora General, del Fiscal o la Fiscal General, del Contralor o Contralora General de la República, del Defensor o Defensora del Pueblo, los Gobernadores o Gobernadoras, oficiales, generales y almirantes de la Fuerza Armada Nacional y de los jefes o jefas de misiones diplomáticas de la República y, en caso afirmativo, remitir los autos al Fiscal o a la Fiscal General de la República o a quien haga sus veces, si fuere el caso; y si el delito fuere común, continuará conociendo de la causa hasta la sentencia definitiva..

   …omissis…

   La atribución señalada en el numeral 1 será ejercida por la Sala Constitucional; las señaladas en los numerales 2 y 3, en Sala Plena…

   Asimismo, el artículo 200 ejusdem, dispone:

   Los diputados o diputadas a la Asamblea Nacional gozarán de inmunidad en el ejercicio de sus funciones desde su proclamación hasta la conclusión de su mandato o la renuncia del mismo. De los presuntos delitos que cometan los o las integrantes de la Asamblea Nacional conocerá en forma privativa el Tribunal Supremo de Justicia, única autoridad que podrá ordenar, previa autorización de la Asamblea Nacional, su detención y continuar su enjuiciamiento. En caso de delito flagrante cometido por un parlamentario o parlamentaria, la autoridad competente lo o la pondrá bajo custodia en su residencia y comunicará inmediatamente el hecho al Tribunal Supremo de Justicia.

   Los funcionarios públicos o funcionarias públicas que violen la inmunidad de los o las integrantes de la Asamblea Nacional, incurrirán en responsabilidad penal y serán castigados o castigadas de conformidad con la ley.

   Del análisis sistemático de los dispositivos transcritos, se desprende que los funcionarios investidos de las más elevadas funciones públicas, gozan de la prerrogativa constitucional del antejuicio de mérito, cuyo conocimiento le corresponde a esta Sala Plena. En tal sentido, como ya lo señaló este M.T. en sentencia número 29, de fecha 30 de abril de 2008 (caso: N.M.) “…el régimen del antejuicio de mérito previsto en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela consiste en un privilegio para las altas autoridades del Estado, que tiene por objeto proteger la labor de los funcionarios públicos que ocupan y desempeñan cargos de alta relevancia, en procura de la continuidad en el desempeño de las tareas esenciales que corresponden al ejercicio de la función pública. En otras palabras, el antejuicio de mérito es una prerrogativa procesal de la que son acreedores los altos funcionarios del Estado, para garantizar el ejercicio de la función pública y, por ende, evitar la existencia de perturbaciones derivadas de posibles querellas, injustificadas o maliciosas, que se interpongan contra las personas que desempeñen una alta investidura.”

   En el caso concreto de los miembros de la Asamblea Nacional, una vez agotado el trámite del antejuicio de mérito, en caso de que se declare que hay razones para proceder al enjuiciamiento, debe este Tribunal Supremo de Justicia solicitarle a la Asamblea Nacional el allanamiento de la inmunidad parlamentaria del Diputado de que se trate, lo cual de ser procedente acarreará que se pueda iniciar el proceso respectivo y se puedan adoptar medidas limitativas o restrictivas de la libertad del funcionario.

   Siendo así, corresponde a esta Sala Plena declarar si hay o no mérito para el enjuiciamiento de los integrantes de la Asamblea Nacional, y en caso afirmativo solicitar el allanamiento de la inmunidad parlamentaria del funcionario involucrado.

   Siguiendo las anteriores premisas, se aprecia que el ciudadano H.C.A.P., fue recientemente electo Diputado de la Asamblea Nacional en las elecciones celebradas el pasado 26 de septiembre de 2010, por lo que corresponde determinar si para su enjuiciamiento, en el marco de la presente causa, le corresponde 1) recibir desde el momento de su elección la inmunidad establecida en el artículo 200 constitucional, 2) gozar del privilegio del antejuicio de mérito, y en caso de resultar afirmativo, 3) formular la solicitud de allanamiento de la inmunidad parlamentaria establecida en el artículo 200 constitucional; por lo que siendo tales actuaciones competencias atribuidas a este Órgano Jurisdiccional, esta Sala se declara competente para ello, y así se decide.

   IV

   CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

   Asumida la competencia, pasa esta Sala a determinar si en el presente caso resulta procedente la tramitación del antejuicio de mérito para el procesamiento del ciudadano H.C.A.P., quien fue proclamado Diputado electo a la Asamblea Nacional, el día 27 de septiembre de 2010, para lo cual observa que dada la alta investidura del mencionado ciudadano, en principio le correspondería gozar del antejuicio de mérito.

   Ahora bien, el ciudadano H.C.A.P. fue imputado por la Fiscalía Cuadragésima Segunda del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, en fecha 30 de noviembre de 2009, por lo que resulta obvio que el presente proceso penal se inició antes de que el procesado fuese electo diputado a la Asamblea Nacional, lo que ocurrió en el proceso comicial celebrado el 26 de septiembre de 2010, hecho éste que obliga a examinar detenidamente el caso para determinar la procedencia o no del privilegio de la inmunidad, establecido en el artículo 200 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

   Precisado lo anterior, en aras de garantizar el derecho a la tutela judicial efectiva y, dada la trascendencia nacional que tiene el caso de autos por tratarse del procesamiento penal de un Diputado electo a la Asamblea Nacional, pasa esta Sala a pronunciarse en torno a la solicitud formulada en fecha 5 de octubre de 2010, por el abogado defensor del ciudadano H.C.A.P., en el sentido de que se suspendan los efectos de las medidas cautelares decretadas en la presente causa, debido a que “…en fecha 26 de Septiembre de 2010 (…) resultó electo DIPUTADO NOMINAL PRINCIPAL A LA ASAMBLEA NACIONAL, en Elecciones Parlamentarias celebradas en dicha fecha (…). A partir de su proclamación pública como DIPUTADO, realizada en fecha 27 de Septiembre de 2010, el prenombrado PARLAMENTARIO goza de inmunidad en el ejercicio de sus funciones hasta la conclusión de su mandato o la renuncia del mismo…” (mayúsculas y negrillas del original).

   Al respecto, se aprecia que conforme a lo previsto en el artículo 200 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela la inmunidad parlamentaria es uno de los privilegios de los que gozan los Diputados de la Asamblea Nacional, con el objeto de garantizar el normal funcionamiento de ese órgano, que está íntimamente vinculado al desempeño mismo del Estado.

   Señala Recoder de Casso que se trata de “…una especial tutela en materia penal que ampara al parlamentario por actos ajenos a su función, ejecutados por lo general fuera del recinto parlamentario y que cualquier ciudadano podría cometer. Se inspira en un principio de origen francés y es fruto del conflicto ideológico, político y jurídico que en 1789 existía entre los representantes revolucionarios y los poderes constituidos del Antiguo Régimen todavía en acción. El principio así concebido resulta, en cambio, extraño al derecho inglés (y los ordenamientos de cuño anglosajón) pues en él, como recuerdan Wade y Phillips (7), el privilegio del freedom from arrest tuvo aplicación sólo en materia civil; protegía al parlamentario de toda detención durante los períodos de sesiones y durante los cuarenta días precedentes y siguientes. Sin embargo, desde que se abolió el encarcelamiento por deudas la protección perdió interés y hoy el parlamentario británico no tiene un trato judicial distinto del que tiene cualquier ciudadano.” (Recoder de Casso, Emilio, 2001. Articulo 71. Comentarios a la Constitución, coordinado por F.G.F.. Madrid, Civitas, 3era ed., p. 1.190); de manera que se trata de un privilegio individual de los parlamentarios que tiene como fin, no la protección personal del funcionario sino el normal funcionamiento del máximo órgano parlamentario del Estado.

   La inmunidad existe para garantizar el Estado de Derecho, toda vez que con ella se pretende asegurar la solidez institucional de la máxima instancia de uno de los Poderes Públicos, como lo es el Poder Legislativo conformado por la Asamblea Nacional y ésta, a su vez, está integrada por los Diputados, quienes tienen en sus manos la importantísima labor legislativa, sin la cual el Estado no puede funcionar.

   En ese sentido, T.T. expresa que las prerrogativas parlamentarias, entre las que figura la inmunidad, son concedidas a los parlamentarios “…no ya en su interés personal (puesto que tendríamos entonces privilegios como los reconocidos a los componentes de algunas clases en el Ancien Regime), sino en relación con las funciones públicas que deben desarrollar, y tal carácter específico se comprueba también por el hecho de que no son renunciables y atribuyen a sus beneficiarios no derechos públicos subjetivos, sino simples intereses legítimos.” (T.T., Orlando, 1973. Derecho Parlamentario. Caracas, Instituto de Derecho Público de la Facultad de Derecho de la Universidad Central de Venezuela, p. 57)

   Partiendo de que la ratio de la inmunidad parlamentaria es la protección de la función legislativa, debe determinarse a partir de qué momento empiezan sus miembros a gozar del beneficio. En ese sentido se aprecia, que el artículo 200 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela establece lo siguiente:

   Artículo 200. Los diputados o diputadas a la Asamblea Nacional gozarán de inmunidad en el ejercicio de sus funciones desde su proclamación hasta la conclusión de su mandato o la renuncia del mismo. De los presuntos delitos que cometan los o las integrantes de la Asamblea Nacional conocerá en forma privativa el Tribunal Supremo de Justicia, única autoridad que podrá ordenar, previa autorización de la Asamblea Nacional, su detención y continuar su enjuiciamiento. En caso de delito flagrante cometido por un parlamentario o parlamentaria, la autoridad competente lo o la pondrá bajo custodia en su residencia y comunicará inmediatamente el hecho al Tribunal Supremo de Justicia.

   De la interpretación literal del citado dispositivo constitucional, se desprende claramente que los diputados gozan de inmunidad 1) en el ejercicio de sus funciones, y 2) desde su proclamación, de manera que resulta claro que se requieren dos condiciones concurrentes para que opere el privilegio, por una parte haber sido proclamado y por otra estar en ejercicio de sus funciones, lo que encuentra una perfecta correspondencia con la razón de su previsión por parte del Constituyente, toda vez que si el fin de ese beneficio es garantizar el desenvolvimiento de la labor parlamentaria, se justifica que los asambleístas estén protegidos de cualquier acción externa a ese cuerpo que les impida legislar sólo mientras estén desempeñando su labor. En ese sentido, expresa Recoder de Casso, que “…Lo normal es que opere únicamente durante los períodos de sesiones y que en los intervalos entre dos períodos queden los parlamentarios sujetos al derecho común, sin perjuicio de que al iniciarse el período siguiente la Asamblea puede pedir la suspensión de las actuaciones iniciadas…” (Idem, p. 1.189).

   Cabe destacar que durante la vigencia de la derogada Constitución de 1961, la inmunidad parlamentaria operaba a favor de Senadores y Diputados, conforme a lo previsto en su artículo 143, “…desde la fecha de su proclamación hasta veinte días después de concluido su mandato o de la renuncia del mismo, y, en consecuencia, no podrán ser arrestados, detenidos, confinados, ni sometidos a juicio penal, a registro personal o domiciliario, ni coartados en el ejercicio de sus funciones.”, criterio que también había sido acogido anteriormente por la Constitución de 1947, pero que dada la redacción del artículo 200 de la vigente N.N., fue abandonado por nuestro más reciente Constituyente.

   La teoría del tiempo histórico explica las circunstancias políticas que influyeron en la evolución que ha tenido el privilegio de la inmunidad parlamentaria en Venezuela. La Asamblea Constituyente del año 1947 produce una Constitución de aliento democrático y popular luego de veintisiete años de oscurantismo, cárceles y persecuciones sufridos por el pueblo venezolano por obra de la dictadura de J.V.G., seguido del gobierno de E.L.C. que, si bien ordenó la libertad de los presos políticos del recién fallecido tirano, también tomó medidas impopulares y antidemocráticas como, entre otras, la aplicación del inciso sexto del artículo 32 de la Constitución de 1936 a intelectuales y dirigentes estudiantiles que fueron obligados a marchar al exilio por “profesar la ideología comunista”, conducta prohibida por la aludida disposición Constitucional. También es enriquecedor para la apreciación del ambiente de la época el episodio que significó el golpe de estado del 18 de octubre de 1945 contra I.M.A., electo presidente por el Congreso Nacional para el período 1942-1947, acción que detuvo un proceso democrático en marcha y refrescado por aires libertarios como jamás habían existido en Venezuela y que, lamentablemente, generó un nuevo ciclo de persecuciones, cárceles y exilio. Todo ello condujo al Constituyente a justificar la aplicación amplia del concepto de inmunidad, sustrayendo al parlamentario de cualquier medida restrictiva de la libertad personal, el sometimiento a juicio penal o demandas derivadas de sus intervenciones dentro o fuera del Congreso. También la Constitución de 1961 repite el privilegio parlamentario en el mismo sentido porque de nuevo el Constituyente aprecia que la naciente democracia, luego de los tenebrosos días de la dictadura de M.P.J., cuyo despótico régimen acababa de fenecer el 23 de enero de 1958, requería de la misma para fortalecer la máxima institución legislativa del Estado. Los hechos posteriores de nuestra incipiente democracia demostraron que tuvo razón el Constituyente al repetir en el artículo 143 de la Constitución de 1961 la inmunidad parlamentaria tal y como fue concebida por la Asamblea Constituyente de 1947, porque llegaron años de prisiones, persecuciones, torturas, asesinatos y desapariciones a manos de agentes de los gobiernos de turno durante las décadas del sesenta, setenta, ochenta y noventa. Incluso, miembros del Congreso Nacional protegidos con el fuero parlamentario fueron reducidos a prisión y sometidos a juicios militares, sin antejuicio de mérito ni allanamiento de su inmunidad. Los nombres de G.M., P.M., T.P., G.G.P., D.A.R., J.V., J.M.C., S.S.M., E.T., E.M., J.F. y M.Á.C., están impresos en crónicas de prensa y capítulos de historia como los congresistas que sufrieron este atropello a sus derechos y privilegios constitucionales.

   Por argumento en contrario, en nuestros días, la sociedad asentada en nuestro país se fundamenta en una Constitución de innegable contenido democrático, social, participativo y de derecho. La Constitución de la República Bolivariana de Venezuela es eminentemente garantista de los derechos ciudadanos, y esa vocación condujo al Constituyente, en la búsqueda de la igualdad social propia de la naturaleza humana, a restringir la institución de la inmunidad parlamentaria cuando silencia el privilegio de no ser sometido a proceso penal que se establece en las Constituciones aludidas supra, dejando en pie la protección de la libertad personal, la que incluso no es expresa y debe deducirse de la lectura del artículo 200, cuando señala:

   Artículo 200: …De los presuntos delitos que cometan los y las integrantes de la Asamblea Nacional conocerá en forma privativa el Tribunal Supremo de Justicia, única autoridad que podrá ordenar, previa autorización de la Asamblea Nacional, su detención y continuar su enjuiciamiento.

   Obsérvese que en esta redacción no se aprecia la tajante prohibición que hacía la Constitución de 1961 en su artículo 143, refiriéndose a los miembros del entonces Congreso Nacional al decir que: “…desde la fecha de su proclamación hasta veinte días después de concluido su mandato o de la renuncia del mismo, y, en consecuencia, no podrán ser arrestados, detenidos, confinados, ni sometidos a juicio penal, a registro personal o domiciliario, ni coartados en el ejercicio de sus funciones” (subrayado nuestro).

   Esta posición restrictiva de los privilegios parlamentarios que protegen la presunta conducta antijurídica de los diputados no es una innovación de nuestra Constitución, sino que obedece a una corriente orientada a limitar y hasta a extinguir el privilegio, como lo indica Murillo de la Cueva cuando expresa que “…basta con recordar cuanto señala Kelsen en Esencia y valor de la democracia o, entre los juristas españoles, N.A.-Z.C. en sus Ensayos de Derecho Procesal y de la opinión cada vez más extendida de la pérdida de justificación de esta institución en un ordenamiento democrático racionalizado.” (Murillo de la Cueva, P.L., 1990. Sobre las Inmunidades Parlamentarias. Revista de Estudios Políticos. Madrid, p. 190).

   No se encuentran privilegios de inmunidad que amparen la conducta de los representantes del Parlamento de Gran Bretaña, a pesar de que los antecedentes más antiguos de la inmunidad que se conocen en leyes escritas, se encuentran en la inglesa Carta Magna de 1215, suscrita entre los señores feudales y el rey J.S.T.. Tampoco en la Constitución de la República de Colombia de 1991, encontramos establecida la inmunidad parlamentaria para proteger la actividad de sus congresantes. En nuestro hermano país los diputados y senadores son detenidos y sometidos a juicio sin que medie una decisión de la Cámara (artículo 186). En los Estados Unidos de América se aprecia la inmunidad como institución parlamentaria bastante restringida. Lo que señala al respecto su Constitución que data de 1787, en su artículo uno, sección sexta es que: “…En todos los casos, exceptuando los de traición, delito grave y perturbación del orden público, gozarán del privilegio de no ser arrestados durante el tiempo que asistan a las sesiones de sus respectivas cámaras, así como ir a ellas o regresar de las mismas…” (Subrayados nuestros)

   Llama la atención que la protección se limita a aquellos delitos que no son considerados graves como la traición (al Estado), el asesinato, el peculado, la corrupción y los de orden público y que además, sólo se aplica cuando los diputados y senadores se encuentran en el Congreso o en sus casas estando incursos en conductas antijurídicas distintas a las señaladas arriba.

   Esto último nos lleva a considerar que lo trascendente para la institución de la inmunidad aplicada a los miembros de los órganos legislativos es la función parlamentaria y no la persona de los congresistas. Naturalmente, en aplicación de la tesis como la Teoría del Órgano, “alguien tiene que poder por el órgano” y en el caso de la Teoría del Mandato, “alguien tiene que ser el mandatario del pueblo”, en ambos casos se trata de una persona: el diputado o diputada que serían los recipiendiarios del privilegio, pero siempre el bien jurídico protegido será la función parlamentaria, criterio ampliamente acogido por la doctrina, verbi gratia por T.T., quien sostiene que “…la inmunidad se da, como bien afirma Ranelletti, a ‘los miembros del Parlamento por las funciones que desempeñan’, por lo tanto le son concedidas, no en su interés personal, sino en el más importante del Estado. Ellos no podrían renunciarla salvo que, por ejemplo, ‘renuncien a su oficio’ ” (Idem, p. 62)

   Siendo así, todos los caminos interpretativos conducen a afirmar que en la actualidad, los miembros de la Asamblea Nacional gozan de la inmunidad parlamentaria a que se refiere el artículo 200 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, a los fines de asegurar el funcionamiento de ese cuerpo, por lo que se justifica que ampare a sus miembros una vez proclamados y siempre que se encuentren en ejercicio de sus cargos.

   En el presente caso, se aprecia que los hechos por los cuales el ciudadano H.C.A.P. está siendo juzgado por los órganos jurisdiccionales con competencia en materia penal por la presunta comisión de hechos delictuales cometidos con anterioridad a su elección como Diputado de la Asamblea Nacional, si bien fue proclamado, aun no se encuentra en ejercicio del cargo, por lo que siguiendo el razonamiento antes expuesto, aun no goza de inmunidad parlamentaria, de manera que el proceso penal seguido en su contra debe continuar su curso, y lógicamente deben mantenerse los efectos de las medidas cautelares acordadas en el marco de ese juicio.

   El 5 de enero de 2011, es cuando se inicia el primer período de las sesiones ordinarias de la Asamblea Nacional o el día posterior más inmediato posible, a tenor de lo previsto en el artículo 219 constitucional, fecha en que el ciudadano H.C.A.P., podría empezar a ejercer sus funciones como diputado y consecuentemente en la que comenzaría a gozar del beneficio de inmunidad parlamentaria inmediatamente después de su juramentación en el cargo; no obstante, su procesamiento penal debe continuar, tal como ocurriría con cualquier otro juicio de índole civil, de niños y adolescentes, laboral o del tránsito, por ejemplo, y ello debido a que el artículo 200 de la Constitución no dispone que la prerrogativa de inmunidad parlamentaria incluya la paralización de los juicios ya iniciados, que sí contemplaba la Constitución de 1961 en su artículo 143, por lo que continuará el trámite del juicio del parlamentario ya iniciado para la fecha en que fue electo y proclamado.

   En vista de lo antes expuesto, esta Sala declara la continuación del presente proceso penal seguido contra el ciudadano H.C.A.P., en el marco del cual el Tribunal de la causa se pronunciará sobre las medidas cautelares sustitutivas a la privación judicial preventiva de libertad acordadas. Así se decide.

   Por otra parte, no puede esta Sala dejar pasar desapercibido que los Diputados además del privilegio de inmunidad parlamentaria, gozan también de otras prerrogativas constitucionales cuyo fin es el aseguramiento del funcionamiento del Estado, como es el caso del antejuicio de mérito, de manera que cualquier proceso penal que se inicie mientras la persona ostente tal carácter, deberá ser precedido por la declaratoria expresa de este M.T. en el sentido de que hay lugar a su enjuiciamiento, quedando excluidos de tal condición previa cualquier proceso que se haya iniciado con anterioridad a la obtención de la condición de funcionario de alta investidura, lo que se desprende de la mera lógica, en tanto que el antejuicio es previo al proceso penal y si ya éste se inició no resulta coherente revertir lo actuado, sólo para ejercer un prerrogativa que ostentan los funcionarios parlamentarios de alta investidura, la cual no detentaba para el momento del inicio de la causa.

   Siendo así, como quiera que el ciudadano H.C.A.P. fue electo Diputado con posterioridad al inicio de la presente causa, esta Sala declara de manera expresa que el presente proceso debe continuar su curso hasta su culminación, sin que sea procedente que este Tribunal Supremo de Justicia declare si existe o no mérito para ello, ni tampoco que se paralice una vez que el Diputado entra en funciones. Así se decide.

   Vista la anterior declaratoria, se ordena la devolución del presente expediente al Juzgado Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, para que continúe la tramitación de la causa. Así se declara.

   V

   DECISIÓN

   Por razones antes expuestas, esta Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela por autoridad de la ley, declara:

1. - Su COMPETENCIA para pronunciarse en torno al goce de las prerrogativas parlamentarias por parte del ciudadano H.C.A.P., en el marco del presente proceso penal incoado en su contra, con ocasión de la denuncia interpuesta en fecha 14 de septiembre de 2009, por los ciudadanos F.E.B.N., y L.J.C., previamente identificados, por ante la Fiscalía Cuadragésima Segunda del Ministerio Público, de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, por la comisión de los delitos de malversación genérica de fondos públicos, peculado doloso, evasión de procedimientos de licitación u otros controles y concertación ilícita con contratistas.

2. - Que NO PROCEDE la solicitud formulada por el defensor del ciudadano H.C.A.P., respecto al goce de la inmunidad parlamentaria desde el momento de su elección y proclamación.

3. - Que en la presente causa NO PROCEDE la tramitación del antejuicio de mérito previsto en el artículo 266 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por cuanto no goza del privilegio de la inmunidad previsto en el artículo 200 constitucional.

4. - Que se ORDENA LA CONTINUACIÓN del proceso penal seguido contra el ciudadano H.C.A.P., en el marco del cual el Tribunal de la causa se pronunciará sobre las medidas cautelares sustitutivas a la privación judicial preventiva de libertad acordadas.

   Publíquese y regístrese. Notifíquese de la presente decisión a la Fiscalía Cuadragésima Segunda del Ministerio Público, de la Circunscripción Judicial del estado Zulia. Remítase el expediente al Juzgado Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, extensión Cabimas.

   Dada, firmada y sellada en el Salón de Despacho de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas a los veintiséis (26) días del mes de octubre de dos mil diez (2010). Año 200º de la Independencia y 151° de la Federación.

   La Presidenta,

   L.E.M. LAMUÑO

   El Primer Vicepresidente, El Segundo Vicepresidente,

   O.A. MORA DÍAZ L.A. SUCRE CUBA

   Los Directores,

   Y.A. PEÑA ESPINOZA

   EVELYN MARRERO ORTIZ E.R. APONTE APONTE

   Los Magistrados,

   FRANCISCO CARRASQUERO L.Y.J.G.

   L.M.H. ISBELIA PÉREZ VELÁSQUEZ

   D.N. BASTIDAS J.R. PERDOMO

   P.R.R.H. L.I. ZERPA

   HADEL MOSTAFÁ PAOLINI A.R.J.

   C.A.O. VÉLEZ B.R.M.D.L.

   A.V.C. E.G.R.

   R.A.R.C. F.R. VEGAS TORREALBA

   Ponente

   J.J. NÚÑEZ C.L.A.O.H.

   H.C.F.L.E. FRANCESCHI GUTIÉRREZ

   CARMEN ELVIGIA PORRAS DE ROA MARCOS TULIO DUGARTE PADRÓN

   CARMEN ZULETA DE MERCHÁN MIRIAM DEL VALLE MORANDY MIJARES

   ARCADIO DELGADO ROSALES

   La Secretaria,

   O.M. DOS S.P.

   Exp. Nº AA10-L-2010-000203

   FRVT/

   En veintiséis (26) de octubre de dos mil diez (2010), siendo las dos y cuarenta y cinco minutos de la tarde (2:45 p.m.), fue aprobada la decisión que antecede, anunciando votos salvados los Magistrados doctores A.R.J., P.R.R.H. y A.V.C.. No aparece suscrita por la Magistrada doctora B.R.M. deL., ni por el Magistrado doctor R.A.R.C., quienes no asistieron a la sesión por motivos justificados. Se deja constancia que por razones justificadas imprevistas se retiró de la sesión el Magistrado doctor L.M.H., por tanto carece de su firma.

   La Secretaria,

   VOTO SALVADO

   El Magistrado A.R.J. se permite manifestar su disentimiento del fallo que antecede, por lo cual, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 104 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, salva su voto en los términos siguientes:

   La doctrina jurisprudencial pacífica de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia ha sido la de que a ella corresponde con carácter exclusivo la interpretación máxima de la Constitución, de conformidad con el artículo 335 de la misma. En fallo Nº 1077 de fecha 22/09/2000, Expediente 1289; dicha Sala expresamente señaló: “A esta Sala corresponde con carácter exclusivo la interpretación máxima y ultima de la Constitución…”. Y agregó: “En consecuencia, se hace imprescindible que la Sala Constitucional asuma plenamente esta competencia para asegurar la uniforme interpretación y aplicación de la Constitución..”

   El anterior criterio ha sido reiterado y conteste, conforme a lo cual deben señalarse, entre otras, las decisiones siguientes: Nº 1415 de fecha 22/11/2000, Expediente Nº 001725; Nº 601 de fecha 09/04/2007, Expediente Nº 07-0172; Nº 637 de fecha 22/06/2010, Expediente Nº 10-0301. En todas ellas, con una importante amplitud de razonamientos, se ha sostenido la opinión referida. En el presente caso, del ciudadano H.C.A.P., electo diputado a la Asamblea Nacional en comicios celebrados el pasado 26 de septiembre del presente año, el aspecto central de la decisión dictada por la mayoría sentenciadora, lo constituye la interpretación y análisis del artículo 200 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

   Dicho artículo es del tenor siguiente:

   Los diputados o diputadas a la Asamblea Nacional gozarán de inmunidad en el ejercicio de sus funciones desde su proclamación hasta la conclusión de su mandato o la renuncia del mismo. De los presuntos delitos que cometan los o las integrantes de la Asamblea Nacional conocerá en forma privativa el Tribunal Supremo de Justicia, única autoridad que podrá ordenar, previa autorización de la Asamblea Nacional, su detención y continuar su enjuiciamiento. En caso de delito flagrante cometido por un parlamentario o parlamentaria, la autoridad competente lo o la pondrá bajo custodia en su residencia y comunicará inmediatamente el hecho al Tribunal Supremo de Justicia.

   La norma constitucional anteriormente transcrita, dispone, por una parte, lo referente a los presuntos delitos cometidos por los o las integrantes de la Asamblea, (por la vía del antejuicio de mérito, según lo pautado en el artículo 266 eiusdem), para lo cual, la Sala Plena tiene expresamente atribuida la competencia, y, además, instituye los elementos para la inmunidad de los parlamentarios y parlamentarias de la Asamblea Nacional, y sobre esto se pronuncia la mayoría que decide, para determinar el concepto de inmunidad y el cumplimiento de los requisitos previstos para el goce de la misma, según la expresión textual de dicha norma: “en el ejercicio de sus funciones desde su proclamación hasta la conclusión de su mandato o de la renuncia del mismo.” Por esta consideración, respetando en todo caso el criterio de la mayoría sentenciadora, y sin que el presente voto salvado incida sobre el fondo del asunto, el suscrito se permite expresar que la competencia para la debida interpretación y análisis del artículo 200 citado, corresponde a la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, en la cual debió la Sala Plena de este Alto Tribunal declinar su competencia.

   Queda así expuesto el presente voto salvado.

   La Presidenta,

   L.E.M. LAMUÑO

   El Primer Vicepresidente, El Segundo Vicepresidente,

   O.A. MORA DÍAZ L.A. SUCRE CUBA

   Los Directores,

   EVELYN MARRERO O.Y.A. PEÑA ESPINOZA

   E.R. APONTE APONTE

   FRANCISCO CARRASQUERO L.Y.J.G.

   L.M.H. ISBELIA PÉREZ VELÁSQUEZ

   D.N. BASTIDAS J.R. PERDOMO

   P.R.R.H. L.I. ZERPA

   HADEL MOSTAFÁ PAOLINI A.R.J.

   Magistrado Disidente

   C.A.O. VÉLEZ B.R.M.D.L.

   A.V.C. E.G.R.

   R.A.R.C. F.R. VEGAS T.

   J.J. NÚÑEZ C.L.A.O.H.

   H.C.F.L.E. FRANCESCHI GUTIÉRREZ

   CARMEN ELVIGIA PORRAS DE ROA MARCOS TULIO DUGARTE PADRÓN

   CARMEN ZULETA DE MERCHÁN MIRIAM DEL VALLE MORANDY MIJARES

   ARCADIO DELGADO ROSALES

   La Secretaria,

   O.M. DOS S.P.

   VOTO SALVADO

   El Magistrado P.R.R.H. manifiesta su disentimiento del fallo que antecede, razón por la cual, de conformidad con el artículo 104 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, expresa su voto salvado en los siguientes términos:

   Punto previo. El Magistrado que concurre deja constancia de su rechazo a la forma como se vio conminado al estudio y votación de la ponencia que, después de su aprobación, se convirtió en la sentencia de autos, la cual recibieron los miembros de esta Sala Plena, junto con otras tres, el mismo día de la sesión que se fijó para su discusión, en forma violatoria al Reglamento Interno de este Alto Tribunal que, al respecto, dispone:

   Obligación del Ponente de informar

   Artículo 55. El Ponente debe informar en su proyecto a los demás Magistrados y Magistradas de la Sala Plena acerca de los aspectos fácticos y jurídicos que suscite el estudio del asunto, proponer soluciones a los mismos y someter oportunamente a la consideración de aquellos un proyecto de decisión.

   Carácter definitivo del proyecto de decisión

   Artículo 56. Una vez que se haya distribuido el correspondiente proyecto de decisión entre los Magistrados y Magistradas, no serán considerados por el Ponente nuevos escritos relacionados con el caso, objeto de la ponencia, que fueren presentados por las partes, salvo que el ponente lo estime imprescindible para una necesaria reforma del proyecto.

   En tal caso, deberá comunicar a los demás Magistrados y Magistradas de la Sala Plena sobre la necesidad de modificar el proyecto de decisión, solicitar la devolución del mismo para realizar las modificaciones que considere convenientes y proceder a distribuirlo nuevamente en forma definitiva en un plazo breve.

   Observaciones a los proyectos

   Artículo 57. Los Magistrados y Magistradas de la Sala Plena deberán formular las observaciones al proyecto de decisión, debidamente fundadas, o manifestar su conformidad con el contenido de la misma dentro de los cinco días hábiles siguientes.

   En caso de que se formulare alguna observación, el Ponente deberá realizar los cambios que considere pertinentes o, en todo caso, argumentar su desacuerdo dentro de los tres días hábiles siguientes.

   Confidencialidad de los proyectos

   Artículo 58. Los Magistrados y Magistradas de la Sala Plena procurarán que sus proyectos tengan carácter confidencial. A tal efecto deberán entregarlos personalmente al Secretario o Secretaria de la Sala Plena quien ordenará su distribución.

   Entrega de los proyectos

   Artículo 59. El Presidente o Presidenta de la Sala Plena entregará, en cada sesión ordinaria, a los Magistrados y Magistradas de la misma, las ponencias que serán discutidas y votadas en la sesión ordinaria siguiente (Subrayado y destacado añadidos).

1. Quien suscribe estima que la Sala Plena actuó conforme a derecho cuando no aceptó la competencia material que, en ella, declinó el Juez Tercero del Tribunal de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, Extensión Cabimas, respecto a la causa penal que se le sigue al ciudadano H.C.A.P..

2. Ahora bien, se advierte que, luego de un análisis histórico, la Sala concluyó que la inmunidad parlamentaria que preceptúa el artículo 200 de la Constitución no es de aplicación retroactiva, esto es, a cualesquiera de los procesos penales a los cuales debiera ser sometido un Diputado a la Asamblea Nacional, por razón de delitos que hubieran sido cometidos por éste previamente a su elección como tal. Tan elemental conclusión está referida a un particular sobre el cual no hay mayor contención; vale decir, la inmunidad parlamentaria no es extensible respecto al juzgamiento por los delitos que hubieren sido cometidos por el Diputado antes de que sea investido como tal; eso sin perjuicio de lo que se afirmará infra respecto al proceso por los delitos que hayan sido cometidos en tiempo anterior a la elección del diputado.

   En cambio, el aspecto crucial de la pretensión estuvo precisado en los siguientes términos de los defensores del procesado hoy Diputado electo, según la relación de la misma que contiene el acto de juzgamiento contra el cual se expide el presente voto:

   Mediante escrito presentado en fecha 5 de octubre de 2010, el ciudadano M.S.H., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 5.802, actuando con el carácter de defensor del ciudadano H.C.A.P., solicitó la suspensión de los efectos de las medidas cautelares decretadas en la presente causa, debido a que “…en fecha 26 de septiembre de 2010 (…) resultó electo DIPUTADO NOMINAL PRINCIPAL A LA ASAMBLEA NACIONAL, en elecciones parlamentarias celebradas en dicha fecha (…). A partir de su proclamación pública como DIPUTADO, realizada en fecha 27 de septiembre de 2010, el prenombrado PARLAMENTARIO goza de inmunidad en el ejercicio de sus funciones hasta la conclusión de su mandato o la renuncia del mismo…”.

   Como, sin mayor dificultad, puede extraerse de la reproducción textual que antecede, no hubo cuestionamiento expreso alguno, por parte del precitado ciudadano H.C.A.P., contra la continuación en la tramitación del proceso penal al cual se encontraba sometido cuando fue electo y subsiguientemente proclamado como Diputado a la Asamblea Nacional. Lo que aparece documentado en autos es que la pretensión del precitado parlamentario nacional se concretó en la solicitud de “suspensión de los efectos de las medidas cautelares” decretadas en la causa penal que se le sigue. Como consecuencia de ello, la respuesta pertinente y adecuada que el Tribunal competente –que no lo es esta Sala, según su propia conclusión- debió proveer tenía que ser su pronunciamiento sobre la conformidad jurídica de la vigencia actual de las predichas cautelas; no, sobre la continuidad o no del proceso penal que ya se encontraba en curso al tiempo de la elección y proclamación del precitado diputado, porque no fue ése el planteamiento de dicha parte, según acaba de ser explicado, ni acerca de si el diputado electo goza o no del beneficio de antejuicio de mérito, que tampoco fue planteado. Así las cosas, la Sala Plena, una vez que declaró que no tenía competencia material para su decisión sobre la pretensión que claramente fue expresada por la parte interesada, ha debido limitarse a la remisión del expediente al tribunal de la justicia penal ordinaria competente sin ordenarle que se pronuncie sobre las medidas cautelares sustitutivas de la privación de libertad que fueron acordadas al imputado por el tribunal de la causa en audiencia del 19 mayo de 2010 y no con ocasión de su elección como diputado, cuyo mantenimiento ordenó, porque carece de competencia para ello y, además, viola la autonomía del juez y el derecho constitucional del justiciable al juez natural.

3. En todo caso, como quiera que la Sala, no obstante que sentenció su incompetencia material para su asunción del conocimiento de la causa penal que se le sigue al antes citado Diputado –razón por la cual acertadamente rechazó la antes explicada declinación-, se inmiscuyó en la labor del juez cuya competencia reconoció, quien suscribe estima que es su deber la expresión de las siguientes valoraciones respecto de tales cuestiones sustanciales.

   3.1 En tal orden de ideas, debe recordarse que el proceso penal debe ser tramitado, como regla general, en situación de libertad personal plena del procesado, y sólo como excepción, en condición de restricción a dicho derecho fundamental y, en el caso más extremo, en la de privación del mismo, cuando dicha restricción o privación sean esenciales para el aseguramiento de las finalidades del proceso.

   Se concluye, entonces, que ni la restricción ni la privación de la libertad personal son consecuencias necesarias del procesamiento penal, razón por la cual nada obsta, constitucional y legalmente hablando, para que el enjuiciamiento penal en cuestión continúe su tramitación con el procesado en libertad plena –tal como pidió el antes citado Diputado electo-, sin perjuicio de que se emita sentencia firme y de que, en caso de que ésta sea condenatoria, la ejecución de la misma quede diferida hasta el cese del ejercicio de la representación popular y de la respectiva entidad federal. A buen seguro, ello constituye un contundente antídoto contra el riesgo de impunidad que, según parece, temió la mayoría de la Sala.

   3.2 Como es de general conocimiento, el sub iudice penal no se encuentra inhabilitado para el ejercicio activo y pasivo del sufragio, esto es, para elegir y para ser elegido. Por consiguiente, en el caso de que resulte electo Diputado a la Asamblea Nacional, tal resultado no es impugnable por el mero hecho de la situación procesal del elegido, a quien, por consecuencia, han de serle garantizadas, en las mismas condiciones de plenitud que al resto de sus colegas de cámara, todas las libertades inherentes al ejercicio de su función parlamentaria. En otros términos, el acatamiento al resultado de la elección, como Diputado a la Asamblea Nacional del sub iudice penal y el reconocimiento, en su favor, de la inmunidad desde la fecha de su proclamación, según preceptúa el artículo 200 de la Constitución, es imperativo que deriva del deber de escrupuloso respeto a la voluntad del pueblo que, en legítimo ejercicio de su soberanía, eligió como diputado a una persona respecto de la cual debe presumirse irrefutablemente que, al momento de la manifestación de voluntad electoral, el elector se encontraba en conocimiento de la situación procesal penal de dicho candidato a la representación popular; particularmente, en el caso que se examina, en el cual dicha persona había sido, incluso, sometida a medidas cautelares de privación o restricción a su libertad personal.

   La convicción de que al Diputado a la Asamblea Nacional que, al tiempo de su elección a dicho cargo, se encontraba sometido a proceso penal e, incluso, a medidas cautelares de coerción personal, deba serle reconocida la legitimidad de tal expresión de la soberanía popular y, por consiguiente, la garantía de efectiva y eficaz vigencia de todas las libertades inherentes al ejercicio de dicha función, dimana, a falta de disposición expresa, del mismo derecho fundamental a la igualdad que proclama el artículo 21 de la Constitución, de acuerdo con el cual, entonces, el ejercicio de la representación popular tiene que ser en condiciones de libertades plenas comunes a todos los representantes, incluidos aquéllos cuya libertad personal se encontraba sometida a medidas cautelares de coerción individual. De allí que fuera conforme a derecho la pretensión de los defensores del predicho procesado que devino Diputado, de que fueran revocadas las medidas cautelares judiciales de privación o restricción al pleno ejercicio de dicho derecho fundamental. Se insiste en que fue esto último lo que pretendió dicho encausado; no, como erradamente lo entendió la Sala Plena, que se declarara la extinción del proceso penal que se le sigue.

   En este sentido, es pertinente la cita de la sentencia de la Sala Constitucional de este Tribunal Supremo de Justicia n.° 2444 de 20.10.04, aplicable, mutatis mutandi, al impedimento que, para el cabal ejercicio de su función pública, podrían suponer determinadas medidas cautelares en circunstancias como la del diputado solicitantes de autos:

   La destitución y la suspensión de un funcionario de un cargo de elección popular coliden con la normativa constitucional que estatuye que tales cargos pueden ser objetos de referendo revocatorio. Siendo ello así, al igual que con los cargos que tienen un régimen especial para la destitución, es ese el mecanismo para cuestionar la legitimidad de la actuación del representante popular, y las sanciones que sin duda alguna se le pudieran imponer con ocasión a ilícitos administrativos, civiles o disciplinarios, según el caso, encuentran su límite en esa circunstancias, sólo desvirtuable con ocasión al establecimiento de una responsabilidad penal.

4. Por otra parte, en relación con el término de vigencia de la inmunidad parlamentaria, aun cuando, se insiste, ello no constituyó el fondo de la pretensión, se aprecia que la mayoría de la Sala concluyó en que dicha garantía fundamental es eficaz sólo cuando hay efectivo ejercicio del cargo; en sus propios términos, “cuando no se desempeña el cargo no se goza de la prerrogativa procesal”.

   La verdad es que el texto constitucional, en su artículo 200, no da margen a duda alguna:

   Los diputados o diputadas a la Asamblea Nacional gozarán de inmunidad en el ejercicio de sus funciones desde su proclamación hasta la conclusión de su mandato o la renuncia del mismo. De los presuntos delitos que cometan los o las integrantes de la Asamblea Nacional conocerá en forma privativa el Tribunal Supremo de Justicia, única autoridad que podrá ordenar, previa autorización de la Asamblea Nacional, su detención y continuar su enjuiciamiento. En caso de delito flagrante cometido por un parlamentario o parlamentaria, la autoridad competente lo o la pondrá bajo custodia en su residencia y comunicará inmediatamente el hecho al Tribunal Supremo de Justicia (Destacado añadido).

   4.1 La Exposición de Motivos del texto constitucional ratificó la vigencia de la inmunidad parlamentaria desde el momento de la proclamación del diputado; así:

   Se consagra la inmunidad parlamentaria como una garantía del ejercicio autónomo de las funciones legislativas respecto de los otros poderes y como garantía para el mejor y efectivo cumplimiento de la función parlamentaria. Sin embargo, la inmunidad sólo está referida al ejercicio de las funciones parlamentarias desde el momento de la proclamación por parte del órgano electoral competente hasta la conclusión del mandato. Su desconocimiento por parte de los funcionarios públicos ocasiona sanciones de naturaleza penal que el legislador deberá establecer en la ley correspondiente.

   En cuanto a los presuntos delitos cometidos por los diputados, conocerá el Tribunal Supremo de Justicia en forma privativa, siendo la única autoridad que, previa autorización de la Asamblea Nacional, podrá ordenar la detención o continuar el enjuiciamiento, según sea el caso. En caso de delito flagrante cometido por algún diputado, la autoridad competente pondrá a éste bajo custodia en su residencia y comunicará de manera inmediata el hecho al Tribunal Supremo de Justicia.

   4.2 Debe recordarse, por otra parte que, en una democracia participativa como la que proclama la Constitución (Preámbulo; artículo 62), la actuación del Diputado a la Asamblea Nacional, como representante popular y de su respectiva entidad federal, obliga a dicho funcionario a una permanente interacción con sus representados, de suerte que éstos tengan la oportunidad de participación, que les garantiza nuestra Ley Máxima, en las iniciativas y discusiones legislativas que sus representantes presenten y sostengan en el Parlamento nacional; en especial, en aquéllas en las que tengan un interés legítimo directo. En este orden de ideas, se aprecia, entonces, que la inmunidad parlamentaria ampare al Diputado, en todo el período de su gestión, esto es, no sólo cuando el cuerpo deliberante se encuentre constituido, porque, como ya acaba de ser explicado, el ejercicio de las funciones del funcionario en referencia no está limitado a la asistencia a sesiones y demás actividades que deban ser cumplidas dentro de la Asamblea Nacional formalmente constituida.

   4.3 Por otra parte, la estimación de que la inmunidad parlamentaria sólo es efectiva, contrariamente al texto y al espíritu de la Constitución, cuando el cuerpo deliberante se encuentre constituido lleva a la inevitable conclusión de que, por ejemplo, en los períodos de receso de la Asamblea, ésta no se encuentra constituida. Si ello es así, ¿Significa, entonces, que, en dichos períodos de receso, en los cuales, como acaba de ser dicho, dicha Asamblea no se halla, en propiedad, constituida, también se suspende la inmunidad de sus Diputados hasta la apertura del próximo período de sesiones de dicho cuerpo?

5. Se concluye, entonces, que, en efecto, el proceso penal al cual se encuentra sometido el ciudadano H.C.A.P. debe continuarse en sede de los tribunales penales ordinarios, razón por la cual quien suscribe estima, con base en las precedentes valoraciones, que fue conforme a derecho la decisión de la Sala Plena de no aceptación de la competencia material que, en ella, declinó el juez penal de primera instancia que conocía dicha causa, si bien se discrepa del pronunciamiento que se rechazó supra (orden de examen de las medidas cautelares vigentes, para que se mantengan sus efectos), violatorio de la autonomía del juez y del derecho fundamental al juez natural y potencialmente conducente a un menoscabo ilegítimo de los derechos fundamentales que la Constitución preceptúa como garantía de ejercicio pleno de la función parlamentaria, con afectación, no sólo de la esfera jurídica de la persona antes señalada, sino igualmente de la función pública que éste deberá ejercer, por mandato del pueblo soberano, al cual, por consiguiente, también podría afectar ilegítimamente la orden de la Sala si su destinatario no la interpreta dentro del marco constitucional y legal que se ha expuesto en este voto salvado.

   Igualmente, para finalizar, se rechaza el desvío de la Sala respecto al thema decidendum cuando se pronunció en relación con el antejuicio de mérito, a pesar de que se comparte la conclusión de que éste no cubre procesos anteriores a la proclamación del diputado electo, tal como fue explicado por quien se aparta del fallo precedente en su voto salvado a la sentencia de la Sala Constitucional n.° 1.806 de 20.11.08, caso: E.L.).

   Queda así expresado el criterio del Magistrado disidente.

   Fecha retro.

   La Presidenta,

   L.E.M. LAMUÑO

   El Primer Vicepresidente, Segundo Vicepresidente,

   O.A. MORA DÍAZ L.A. SUCRE CUBA

   Los Directores,

   EVELYN MARRERO ORTIZ

   Y.A. PEÑA E.E.R. APONTE APONTE

   Los Magistrados,

   FRANCISCO CARRASQUERO L.Y.J.G.

   L.M.H. ISBELIA PÉREZ VELÁSQUEZ

   D.N. BASTIDAS J.R. PERDOMO

   P.R.R.H. L.I. ZERPA

   Disidente

   HADEL MOSTAFÁ PAOLINI A.R.J.

   C.A.O. VÉLEZ B.R.M.D.L.

   A.V.C. E.G.R.

   R.A. RENGIFO CAMACARO F.R. VEGAS TORREALBA

   J.J. NÚÑEZ C.L.A.O.H.

   H.C.F.L.E. FRANCESCHI GUTIÉRREZ

   CARMEN ELVIGIA PORRAS DE ROA MARCOS T. DUGARTE PADRÓN

   CARMEN ZULETA DE MERCHÁN M.D.V. MORANDY MIJARES

   ARCADIO DELGADO ROSALES

   La Secretaria,

   O.M. DOS S.P.

   PRRH.sn.ar.

   Exp. AA10-L-2010-000203

   VOTO SALVADO

   El Magistrado A.V.C., disiente de sus colegas con relación a la opinión sostenida por ellos en la sentencia que precede, opinión mayoritaria que el Magistrado disidente respeta pero no comparte, por lo cual se permite salvar su voto basándose en las razones siguientes:

   I

   DE LA COMPETENCIA DE ESTA SALA

   En la referida decisión, la Sala Plena en sesión extraordinaria con Ponencia del Magistrado F.R. Vegas Torrealba, se pronunció sobre el caso del diputado electo a la Asamblea Nacional en los comicios efectuados el 26 de septiembre del presente año, ciudadano H.C.A.P.. Al respecto, dicho fallo para resolver la declinatoria de competencia efectuada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia y declarar sin lugar la solicitud de suspensión de las medidas cautelares decretadas contra dicho ciudadano, procedió a interpretar literalmente la norma constitucional que refiere a la prerrogativa de la inmunidad parlamentaria, todo ello a los fines de determinar a partir de qué momento empiezan sus miembros a gozar del beneficio. En efecto, estableció que resulta claro que de la interpretación del artículo 200 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela se requieren dos condiciones concurrentes para que opere el privilegio de la inmunidad parlamentaria, por una parte, haber sido proclamado y por la otra, estar en el ejercicio de sus funciones. Señala que durante la vigencia de la derogada Constitución de 1961, la inmunidad operaba a favor de los senadores y diputados, conforme a su artículo 163 “desde la fecha de su proclamación hasta veinte días después de concluido su mandato o de la renuncia del mismo, y en consecuencia no podrán ser arrestados, detenidos, confinados, ni sometidos a juicio penal, a registro personal o domiciliario, ni coartados en el ejercicio de sus funciones” criterio que también había sido acogido anteriormente por la Constitución de 1947, pero que dada la redacción del artículo 200 de la vigente N.N., fue abandonada por nuestro más reciente Constituyente. En consecuencia, se dejó establecido en dicha decisión que la prerrogativa de la inmunidad parlamentaria procede a partir del ejercicio efectivo de sus funciones como parlamentario, cuando concluyó “todos los caminos interpretativos conducen a afirmar que en la actualidad, los miembros de la Asamblea Nacional gozan de la inmunidad parlamentaria a que se refiere el artículo 200 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela a los fines de asegurar el funcionamiento de ese cuerpo, por lo que se justifica que ampare a sus miembros una vez proclamados y siempre que se encuentre en el ejercicio de sus funciones” y en consecuencia, ordenó la devolución del expediente al Juzgado Tercero antes mencionado, a los fines de continuar el proceso penal seguido contra el mencionado ciudadano, manteniendo así las medidas cautelares acordadas.

   Ahora bien, en primer lugar disiento sobre la competencia de la Sala Plena para la resolución del caso en cuestión. En efecto, el artículo 24, ordinal 4° de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia (publicada en Gaceta Oficial Extraordinaria N° 5991, de fecha 29 de julio del año 2010), le atribuye la competencia a la Sala Plena para declarar si hay o no mérito suficiente para el enjuiciamiento del Presidente de la República, o quien haga sus veces, del Vicepresidente Ejecutivo, de los integrantes de la Asamblea Nacional o del propio Tribunal Supremo de Justicia, de los Ministros del Poder Popular, el Procurador, Fiscal, Contralor General de la República, Defensor del Pueblo, Defensor Público General, los Rectores del C.N.E., Gobernadores, Oficiales Generales, Almirantes efectivos y en funciones de Comando de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana y de los jefes de misiones diplomáticas de la República. Asimismo señala que es competente para dirimir los conflictos de no conocer que se planteen entre Tribunales de Instancia con distintas competencias materiales, cuando no exista una Sala con competencia por la materia afín a la de ambos. Por último, expresa, sobre dicha competencia, “las demás que establezca la Constitución y las leyes”.

   Por su parte, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela dispone en su artículo 266 las atribuciones del máximoT. y especifica en su parte final que la competencia de la Sala Plena son las señaladas en los numerales 2° y 3°, referidas éstas a las que consagra la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia mencionadas supra.

   En el caso sometido a revisión, la Sala Plena, para ordenar la continuación del proceso penal seguido contra el ciudadano H.C.A.P., y mantener las medidas cautelares acordadas por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, tuvo que interpretar el artículo 200 de la Constitución, para determinar -con base en tal interpretación- la inexistencia de la protección especial de la inmunidad parlamentaria a favor del referido ciudadano .

   Ahora bien, con relación a la competencia para ser ejercida por la Sala Constitucional, el artículo 25 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia señala en su ordinal 23° “Las demás que establezcan la Constitución de la República y las leyes”. Por su parte, el artículo 266 de la Carta Magna remite a lo consagrado en el título VIII. En efecto, dispone dicho título en su artículo 335 que el alto Tribunal será el máximo y último intérprete de la Constitución. Las interpretaciones que establezca la Sala Constitucional sobre el contenido o alcance de las normas y principios constitucionales son vinculantes para las otras Salas y demás Tribunales de la República.

   Esta norma claramente le atribuye la competencia solamente a la Sala Constitucional para la interpretación de normas de rango Constitucional y así lo ha determinado dicha Sala en infinidad de decisiones, entre las que destaco, sentencias Nos. 1402 del 03-11-09 y la 1527 del 09-11-09.

   Por tanto, resulta -sin lugar a dudas- que la competencia de las normas de rango constitucional, está atribuida única y exclusivamente a la Sala Constitucional y no a la Sala Plena de este máximoT., motivo por el cual debió esta última declinar su competencia en la Sala Constitucional.

   Llama la atención que en la sentencia que precede, en el capítulo de la competencia, se expresa que “le corresponde a la Sala Plena declarar si hay o mérito para el enjuiciamiento de los integrantes de la Asamblea Nacional y en caso afirmativo solicitar el allanamiento de la inmunidad parlamentaria del funcionario involucrado” y posteriormente indica “Siguiendo las anteriores premisas, se aprecia que el ciudadano H.C.A.P., fue recientemente electo Diputado a la Asamblea Nacional en las elecciones celebradas el pasado 26 de septiembre de 2010, por lo que le corresponde determinar si para su enjuiciamiento, en el marco de la presente causa, le corresponde 1) recibir desde el momento de su elección la inmunidad establecida en el artículo 200 Constitucional, 2) gozar del privilegio del antejuicio de mérito y en caso de resultar afirmativo, 3) formular la solicitud de allanamiento de la inmunidad parlamentaria establecida en el artículo 200 constitucional; por lo que siendo ambas actuaciones competencias atribuidas a este Órgano Jurisdiccional, esta Sala se declara competente para ello, y así se decide.”

   Debo resaltar que independientemente que el asunto sometido a revisión, como sucedió en el caso en cuestión, tenga relación con un diputado electo para la Asamblea Nacional, no se trata de la atribución expresa contenida en el artículo 24 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, como lo es la declaratoria acerca de si hay o no méritos suficientes para el enjuiciamiento de algún integrante de la Asamblea Nacional, lo cual como precedentemente se indicó, sí es competencia de la Sala Plena de este máximoT..

   Si bien, la causa fue remitida a dicha Sala por la declinatoria de competencia efectuada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia de acuerdo a lo previsto en el artículo 200 de la Constitución, por cuanto a decir del a-quo “el juzgamiento de los altos funcionarios compete a la Sala Plena”, no se resolvió, como así se dispuso en el fallo que precede, sobre la tramitación de un antejuicio de mérito, sino de la interpretación, como de seguidas se indicó en dicha sentencia, del artículo 200 Constitucional, cuando expresó “por lo que resulta obvio que el presente proceso penal se inició antes de que el procesado resultara diputado electo a la Asamblea Nacional, lo que ocurrió en el proceso comicial celebrado el 26 de septiembre de 2010, hecho éste que obliga a examinar detenidamente el caso para determinar la procedencia o no del privilegio de la inmunidad, establecido en el artículo 200 de la Constitución.”

   Por tanto, considero que la resolución en el presente asunto, estuvo dirigida a la interpretación literal del artículo 200 de la Carta Fundamental a los efectos de verificar si dicho ciudadano goza o no de inmunidad parlamentaria, es decir, se interpretó una norma constitucional, lo cual tiene atribuida su competencia exclusivamente en la Sala Constitucional.

   La exposición de motivos de la Constitución atribuye la competencia al Tribunal Supremo de Justicia en forma privativa -entiéndase en su Sala Plena- el conocimiento de los presuntos delitos cometidos por los diputados, siendo la única autoridad que, previa autorización de la Asamblea Nacional, podrá ordenar la detención o continuar el enjuiciamiento según sea el caso. Resulta claro que se refiere a los diputados en el ejercicio de sus funciones. Asimismo consagra que en el caso de delito flagrante cometido por algún diputado, la autoridad competente pondrá a éste bajo custodia en su residencia y comunicará de manera inmediata el hecho al alto Tribunal.

   Por tanto, si el fallo en cuestión estableció que el ciudadano H.C.A.P. no tiene inmunidad por no haber entrado en función, es decir, no es un diputado en el ejercicio de sus funciones, no se trata de un antejuicio de mérito, razón por la que no tenía competencia la Sala Plena para conocer del caso.

   Siendo así, considero que la competencia debió corresponder a la Sala Constitucional a los efectos de la interpretación del artículo 200 Constitucional y así debió resolverlo la Sala Plena.

   II

   DE LA INMUNIDAD ANTICIPADA

   No obstante lo señalado supra, en el supuesto de que esta Sala Plena sí tuviera competencia para interpretar normas constitucionales, quien aquí disiente quiere referirse propiamente al acto de proclamación que señala dicha norma constitucional. En efecto, el título III del Reglamento N° 7 de la Ley Orgánica de Procesos Electorales en materia de Totalización, Adjudicación y Proclamación que rigió para las elecciones de diputados y diputadas para la Asamblea Nacional el pasado mes de septiembre refiere todo lo concerniente sobre el acto de proclamación (artículos 46 al 50 inclusive). Así, en líneas generales dichas normas estipulan que el C.N.E. o la Junta Electoral respectiva proclamará a los candidatos o candidatas ganadores de la elección y les extenderán credenciales. Las Juntas Electorales remitirán a la Junta Nacional Electoral, entre otros, dicha proclamación, a los efectos de su publicación en Gaceta Electoral. Posteriormente, finalizado el proceso, las Juntas Electorales archivarán dichas actas tanto de Totalización, como de Adjudicación y Proclamación.

   Ahora bien, la proclamación, (en este caso en específico, de un diputado que haya sido electo para la Asamblea Nacional), es un acto jurídico que emana de un órgano público, a través de la Junta Regional Electoral del estado donde resultó electo. El mismo se realiza, como protección anticipada al órgano, a los efectos de tener certeza de cuál es el candidato o candidata electo. Tal acto es impugnable, por lo que considero que de ahí la prerrogativa de la inmunidad parlamentaria establecida por la Carta Magna desde su proclamación. Es decir, cuando el artículo 200 de la Constitución expresamente señala que los diputados o diputadas a la Asamblea Nacional gozarán de inmunidad en el ejercicio de sus funciones desde su proclamación, ello no obsta para que dicha proclamación pueda ser impugnada.

   La inmunidad parlamentaria se trata de una prerrogativa autorizada por la Carta Fundamental, y como tal constituye una excepción al derecho a la igualdad y al derecho a la tutela judicial efectiva de las posibles víctimas de estos delitos. Sustrae del fuero de la justicia penal a los miembros del parlamento. Protege la seguridad de sus funciones frente a las pretensiones arbitrarias de los particulares u órganos del Poder Público.

   Esa fue la intención del constituyente cuando en la exposición de motivos de la Carta Fundamental expresa que la inmunidad parlamentaria se consagró como una garantía del ejercicio autónomo de las funciones legislativas respecto de los otros poderes y como garantía para el mejor y efectivo cumplimiento de la función parlamentaria. Indica claramente que la inmunidad sólo está referida al ejercicio de las funciones parlamentarias “desde el momento de la proclamación por parte del órgano electoral competente hasta la conclusión del mandato”; y por último señala que su desconocimiento por parte de los funcionarios públicos ocasiona sanciones de naturaleza penal que el legislador deberá establecer en la ley correspondiente.

   En todo caso si el constituyente hubiese querido que los diputados tuvieran inmunidad sólo a partir del momento en que pasaran a cumplir efectivamente sus funciones, no haría ninguna referencia al acto de proclamación; pero al hacerlo, está confiriendo una protección anticipada al órgano, pues habiendo certeza desde la proclamación, de quienes conformarán el poder legislativo, se pudieran intentar medidas judiciales en contra del diputado y así afectar la conformación de ese cuerpo.

   III

   DE LA SOBERANÍA POPULAR

   En último lugar es importante resaltar la voluntad del pueblo que es el que ejerce y tiene la soberanía. En este sentido cabe preguntarse ¿Hasta qué punto puede una decisión judicial revocar o violar el mandato del pueblo que es el recipiendario de la soberanía?

   La soberanía es el ejercicio de la voluntad general. El soberano, que no es sino un ser colectivo, no puede ser representado más que por sí mismo: el poder puede ser transmitido, pero no la voluntad. La voluntad es general o no lo es. Es la parte del pueblo o solamente una parte de él. En el primer caso, esta voluntad declarada es un acto de soberanía; en el segundo, no es sino una voluntad particular.

   Es un hecho notorio y comunicacional, las elecciones efectuadas el pasado 26 de septiembre en nuestro país. Por ello estimo que, siendo la soberanía uno de los elementos más representativos del Poder del Estado, y es el pueblo, quien lo detenta y ejerce por medio de los órganos destinados para tal fin, el resultado de dicha elección con relación al diputado electo en el presente caso para la Asamblea Nacional, se estaría viendo mermada con la decisión que antecede, toda vez que, dicho fallo, una vez que interpretó la norma constitucional que consagra la inmunidad parlamentaria resolvió que la misma procede a partir del ejercicio efectivo de sus funciones como parlamentario, y no desde la proclamación, lo cual conllevó a la continuación del juicio ya iniciado en el caso del ciudadano H.C.A.P., con un futuro incierto hasta el inicio del ejercicio de su función como parlamentario, enervando así una decisión emitida por el pueblo, en un acto de soberanía, como lo es el ejercicio del voto.

   En este sentido, considero que con dicha decisión se está contrariando la voluntad del pueblo.

   Ahora bien, por cuanto la mayoría sentenciadora interpretó el artículo 200 Constitucional al establecer que la prerrogativa de la inmunidad parlamentaria procede a partir del ejercicio efectivo de sus funciones como parlamentario, es que disiento del fallo in comento.

   Quedan en estos términos expresadas las razones de mi voto salvado.

   Caracas, en fecha ut supra.

   La Presidenta,

   L.E.M. LAMUÑO

   El Primer Vicepresidente, El Segundo Vicepresidente,

   O.A. MORA DÍAZ L.A. SUCRE CUBA

   Los Directores,

   EVELYN MARRERO ORTIZ

   Y.A. PEÑA E.E.R. APONTE APONTE

   Los Magistrados,

   FRANCISCO CARRASQUERO L.Y.J.G.

   L.M.H. ISBELIA PÉREZ VELÁSQUEZ

   D.N. BASTIDAS J.R. PERDOMO

   P.R.R.H. L.I. ZERPA

   HADEL MOSTAFÁ PAOLINI A.R.J.

   C.A.O. VÉLEZ B.R.M.D.L.

   A.V.C. E.G.R.

   R.A.R.C. F.R. VEGAS TORREALBA

   J.J. NÚÑEZ C.L.A.O.H.

   H.C.F.L.E. FRANCESCHI GUTIÉRREZ

   CARMEN ELVIGIA PORRAS DE ROA MARCOS TULIO DUGARTE PADRÓN

   CARMEN ZULETA DE MERCHÁN MIRIAM DEL VALLE MORANDY MIJARES

   ARCADIO DELGADO ROSALES

   La Secretaria,

   O.M. DOS S.P.