Sentencia nº 00939 de Tribunal Supremo de Justicia - Sala Político Administrativa de 30 de Septiembre de 2010

Mediante la P.A.N.. 013.02-333 de fecha 9 de julio de 2002, el Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), hoy Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES), designó al ciudadano J.L.A., titular de la cédula de identidad Nro. 11.922.952, funcionario fiscal adscrito al referido Instituto, a los fines de verificar los aportes a cargo de la contribuyente Provivienda Entidad de Ahorro y Préstamo, C.A., en el período comprendido desde el tercer trimestre del año 1998 hasta el segundo trimestre de 2002, ambos inclusive.

En fecha 5 de septiembre de 2002 se levantó Acta de Reparo Nro. 043107 y 043108, en la que se formularon objeciones a la empresa contribuyente por los conceptos y montos que se detallan a continuación:

1) Por aportes del 2% (numeral 1 del artículo 10 de la Ley sobre el Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), el monto de Treinta y Ocho Millones Noventa y Nueve Mil Ciento Veinticuatro Bolívares (Bs. 38.099.124,00), ahora expresado en Treinta y Ocho Mil Noventa y Nueve Bolívares con Doce Céntimos (Bs. 38.099,12).

2) Por aportes del 1/2% (numeral 2 del artículo 10 de la Ley sobre el Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), la cantidad de Setecientos Ochenta y Dos Mil Ciento Noventa Bolívares (Bs. 782.190,00), actualmente Setecientos Ochenta y Dos Bolívares con Diecinueve Céntimos (Bs. 782,19).

El 2 de septiembre de 2003 la Gerencia General de Finanzas del Instituto recurrido, dictó la Resolución Culminatoria del Sumario Administrativo N° 2907, en la cual declaró “parcialmente procedente” el escrito de descargos presentado por la contribuyente y, en consecuencia, modificó el monto de los aportes inicialmente determinados en la referida Acta de Reparo a la cantidad de Treinta y Seis Millones Ciento Veintitrés Mil Setecientos Cuatro Bolívares (Bs. 36.123.704,00), ahora expresada en Treinta y Seis Mil Ciento Veintitrés Bolívares con Setenta Céntimos (Bs. 36.123,70), por concepto de aportes del 2% y ½%, conforme a los numerales 1 y 2 del artículo 10 de la Ley sobre el INCE, según Acta de Modificación y/o Ajuste Nro. 043397 y 043398 de fecha 14 de septiembre de 2003, discriminados de la manera siguiente:

1) Por aportes del 2% (numeral 1 del artículo 10 de la Ley sobre el Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), el monto de Treinta y Cinco Millones Trescientos Cuarenta y Un Mil Quinientos Quince Bolívares (Bs. 35.341.515,00), ahora expresado en Treinta y Cinco Mil Trescientos Cuarenta y Un Bolívares con Cincuenta y Un Céntimos (Bs. 35.341,51).

2) Por aportes del 1/2% (numeral 2 del artículo 10 de la Ley sobre el Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), la cantidad de Setecientos Ochenta y Dos Mil Ciento Ochenta y Nueve Bolívares (Bs. 782.189,00), actualmente Setecientos Ochenta y Dos Bolívares con Diecinueve Céntimos (Bs. 782,19).

Asimismo, se aplicó a la contribuyente la sanción de multa de conformidad con lo dispuesto en los artículos 81 y 94, Parágrafo Segundo del Código Orgánico Tributario de 2001, por la cantidad de Treinta Millones Seiscientos Ochenta y Cuatro Mil Novecientos Noventa y Cinco Bolívares (Bs. 30.684.995,00), ahora expresada en Treinta Mil Seiscientos Ochenta y Cinco Bolívares (Bs. 30.685,00), por los conceptos que de seguidas se indican:

1. Contravención, de acuerdo con el artículo 97 del Código Orgánico Tributario de 1994 en concordancia con el artículo 85 eiusdem; por un monto de Treinta Millones Doscientos Ochenta y Nueve Mil Trescientos Ochenta y Cinco Bolívares (Bs. 30.289.385,00), hoy Treinta Mil Doscientos Ochenta y Nueve Bolívares con Treinta y Ocho Céntimos (Bs. 30.289,38).

2. Omisión de ingresos (2%) a tenor de lo dispuesto en el numeral 1 del artículo 109 del Código Orgánico Tributario de 2001, por la cantidad de Ciento Catorce Mil Veintidós Bolívares (Bs. 114.022,00), actualmente Ciento Catorce Bolívares con Dos Céntimos (Bs. 114,02).

3. Omisión de ingresos (1/2%) en atención a lo previsto en el artículo 100 del Código Orgánico Tributario de 2001, por la cantidad de Doscientos Ochenta y Un Mil Quinientos Ochenta y Ocho Bolívares (Bs. 281.588,00), ahora expresada en Doscientos Ochenta y Un Bolívares con Cincuenta y Ocho Céntimos (Bs. 281,58).

Por disconformidad con la Resolución Culminatoria del Sumario Administrativo antes indicada, en fecha 2 de septiembre de 2003, los apoderados judiciales de la empresa contribuyente, ya identificados, ejercieron el recurso jerárquico y de manera subsidiaria el recurso contencioso tributario. En su escrito alegaron lo siguiente:

Manifiestan que su representada pagó la cantidad de Doce Millones Doscientos Dieciocho Mil Ochocientos Cincuenta y Seis Bolívares con Caurenta y Ocho Céntimos (Bs. 12.218.856,48), actualmente Doce Mil Doscientos Dieciocho Bolívares con Ochenta y Seis Céntimos (Bs. 12.218,86), conforme a lo expresado en los descargos, según planilla anexa al mismo; razón por la cual el monto total del impuesto sería de Veintitrés Tres Millones Novecientos Cuatro Mil Ochocientos Cuarenta y Siete Bolívares con Treinta y Dos Céntimos (Bs. 23.904.847,32), hoy Veintres Mil Novecientos Cuatro Bolívares con Ochenta y Cuatro Céntimos (Bs. 23.904,84).

Sostienen que el reparo formulado y, por ende, la multa aplicada carecen de base legal, por cuanto la contribución prevista en el numeral 2 del artículo 10 de la Ley del INCE no es una obligación que corresponde satisfacer al patrono sino a los trabajadores.

Denuncian que el acta que determinó la obligación a cargo de la contribuyente se encuentra inmotivada, por cuanto no explica los fundamentos de la interpretación dada por el entonces Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE) a los numerales 1 y 2 del artículo 10 de su Ley, ni cumple con los extremos previstos en el artículo 144 del Código Orgánico Tributario de 1994; razón por la cual mal pudo servir de fundamento al reparo.

Insisten en expresar que las utilidades no se encuentran incluidas en el numeral 1 del artículo 10 eiusdem. En tal sentido, realizan un análisis histórico, legal, reglamentario y jurisprudencial sobre el alcance y extensión del término “salario normal”, para concluir que no se encuentran incluidas las utilidades dentro del señalado concepto a los fines del cálculo del aporte del patrono al entonces Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE).

Advierten que la forma de proceder del nombrado Instituto conduciría al absurdo de que ambas partes, en la relación laboral, estarían haciendo aportes sobre un mismo concepto: las utilidades.

Alegan la prescripción bienal de todas las multas impuestas en el período comprendido entre el tercer trimestre de 1998 y el segundo trimestre de 2000, ambos inclusive.

Oponen la extemporaneidad de todas las sanciones de multa, por cuanto en el Acta de reparo no se emplazó a la contribuyente para que procediera al pago del 10%, acorde con lo previsto en el artículo 145 del Código Orgánico Tributario de 1994.

Aducen que la multa por falta de pago de los aportes está tipificada en el artículo 145 del Código Orgánico Tributario de 1994, que exige el emplazamiento del contribuyente al pago, lo cual -a su decir- no ocurrió en el presente caso y, en consecuencia, justifica la improcedencia de la sanción aplicada.

A todo evento, advierten que en el caso bajo análisis no existen circunstancias agravantes, pues, erróneamente el entonces Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE) califica como tales los propios hechos irregulares que motivaron la formulación del reparo; de manera que las sanciones de multa debieron aplicarse en su límite inferior en atención a las atenuantes indicadas por el propio Instituto.

Por todas las razones expresadas, solicitan se declare la nulidad del Acta de Reparo y de la Resolución Culminatoria del Sumario Administrativo.

II

DEL FALLO OBJETO DE CONSULTA

Mediante sentencia Nº 004/2010 de fecha 2 de febrero de 2010, el Tribunal Superior Cuarto de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso tributario interpuesto por la representación judicial de la sociedad mercantil Provivienda Entidad de Ahorro y Préstamo, C.A., en los términos siguientes:

(…) GRAVABILIDAD DE LAS UTILIDADES:

…omissis…

(…) este Tribunal considera que las utilidades, objetadas por el INCE, no están incluidas dentro de las definiciones de salario ni sueldos y, mucho menos bajo la frase de “remuneraciones de cualquier especie”; por cuanto no reúnen los elementos integradores de éstos y, luego, toda vez que, el propio Legislador previó para ellas, en el numeral 2 del Artículo 10 de la Ley del INCE, específicamente, las causas idóneas para su exigencia, excluyéndolas de la gravabilidad del 2% requerido a los patronos, entonces, aplicar lo contrario sería violentar el principio de legalidad tributaria.

En consecuencia, habiendo sido dictado el acto administrativo recurrido con fundamento en una normativa de ilegal ejecución, el mismo debe declarase viciado de nulidad absoluta en los términos descritos en el numeral 3 del Artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, en lo referente al cálculo del 2% previsto en el ordinal 1º del Artículo 10 de la Ley del INCE. Así se declara.

…omissis…

MULTA:

La contribuyente fue sancionada por incumplir con las obligaciones señaladas en el ordinal 1º del Artículo 10 de la Ley del INCE de acuerdo a lo previsto en el artículo 97 del Código Orgánico Tributario de 1994, para el período gravado, equivalente al 86% del monto del tributo omitido por la empresa hasta el 1er trimestre de 2002, por la cantidad de Bs. 30.289.385,00; así como de Bs. 281.588,00, a razón del 36% del tributo del ½% omitido en base a las utilidades retenidas desde el año 1998.

Ahora bien, por cuanto fue declarada improcedente, la partida “utilidades” como integrante del reparo por omisión de aportes 2%; debe concluirse también, por vía de consecuencia, la improcedencia de la multa impuesta por las razones que la fundamentaron. Así se declara.

No obstante, habiendo sido confirmado el reparo por omisión de aportes del ½%, la multa aplicada por esta infracción debe ser analizada bajo la perspectiva de la prescripción bienal de la acción sancionatoria de la Administración Tributaria Parafiscal, correspondiente al período comprendido entre el 3er trimestre de 1998 y el 2do trimestre de 2000, sostenida por la recurrente.

…omissis…

Así las cosas el mencionado artículo 77 previsto en el Código Orgánico Tributariog de 1994, aplicable ratione temporis:

…omissis…

De la lectura de la norma supra transcrita y los datos aportados por la actora así como del expediente administrativo, se evidencia que el supuesto a aplicar no es otro que el señalado en el transcrito numeral 2, es decir, la Administración Tributaria dispone de dos (2) años, contados a partir de la comisión de la infracción, los cuales se computarán a partir del 1º de enero del año siguiente a aquel en que sucedieron tales hechos, a tenor de lo previsto en el artículo 53 eiusdem. Lapso computado, para los trimestres del año 1998, desde el 01 de enero de 1999 con vencimiento el 01 de enero de 2001; para el año 1999, desde el 01 de enero de 2000 para culminar el 01 de enero de 2002. Por consiguiente, visto que el acta de reparo No. 049836 y 049837 fue levantada el 05 de septiembre de 2002, debe concluirse la caducidad de la acción sancionatoria desplegada por las autoridades del INCE para estos períodos. Así se declara.

…omissis…

IV

DECISION

En base a las consideraciones antes expuestas, este Tribunal Superior Cuarto de lo Contencioso Tributario, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara PARCIALMENTE CON LUGAR, el Recurso Contencioso Tributario interpuesto por la empresa PROVIVIENDA ENTIDAD DE AHORRO Y PRESTAMO, C.A. (…) En consecuencia, en virtud de la presente decisión se declara:

Primero: Improcedente la Resolución Culminatoria del Sumario Administrativo No. 2907 de fecha 02 de septiembre de 2003 (…) referente al cálculo del 2% de la base imponible del ordinal 1º del Artículo 10 de la Ley del INCE, por la cantidad de Bs. 35.341.515,00 (Bs.F 35.341,51).

Segundo: Procedente la Resolución Culminatoria del Sumario Administrativo No. 2907 de fecha 02 de septiembre de 2003, (…) referente al cálculo del ½% de la base imponible del ordinal 2º del Artículo 10 de la Ley del INCE, en la cantidad de Bs. 782.189,00 (Bs.F 782,19).

Tercero: Improcedente la Resolución Culminatoria del Sumario Administrativo No. 2907 de fecha 02 de septiembre de 2003, (…) referente a la multa impuesta, de Bs. 30.289.385,00 (Bs.F 30.289,39), por la omisión de aportes del 2%, prevista en el ordinal 1º del Artículo 10 de Ley del INCE.

Cuarto: Procedente la Resolución Culminatoria del Sumario Administrativo No. 2907 de fecha 02 de septiembre de 2003, (…) referente a la multa impuesta, por la omisión de aportes del 1/2%, prevista en el ordinal 2º del Artículo 10 de Ley del INCE, correspondiente al período comprendido entre el 1er Trimestre de 2000 y el 2º Trimestre de 2002. (…)

Se ordena a la Administración Tributaria Parafiscal dictar los actos liquidatorios correspondientes en los términos de esta decisión.

No hay condenatoria en costas procesales a las partes por no haber sido vencida totalmente ninguna de ellas.

La presente decisión tiene apelación en razón de la cuantía…

.

III

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Por cuanto las partes no apelaron la sentencia Nro. 004/2010 dictada el 2 de febrero de 2010 por el Tribunal Superior Cuarto de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, que declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso tributario interpuesto por la representación judicial de la sociedad mercantil Provivienda Entidad de Ahorro y Préstamo, C.A. contra la Resolución Culminatoria del Sumario Administrativo Nro. 2907 del 2 de septiembre de 2003, esta Sala debe dejar firme del fallo de instancia el punto respecto del cual la contribuyente resultó perdidosa, relativo a la procedencia del reparo “…referente al cálculo del ½% de la base imponible del ordinal 2º del Artículo 10 de la Ley del INCE, en la cantidad de Bs. 782.189,00 (Bs.F 782,19). Así se declara.

Por otra parte, esta M.I. pasa seguidamente a pronunciarse en consulta conforme a la prerrogativa prevista a favor de la República en el artículo 72 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República del año 2008, en cuanto a los pronunciamientos proferidos por el Tribunal a quo adversos a los intereses del INCE, atinentes a: i) la improcedencia de incluir las utilidades de los trabajadores en la base de cálculo de la contribución del 2% dispuesta en el numeral 1 del artículo 10 de la Ley sobre el INCE y eventualmente, la procedencia de los accesorios; ii) la prescripción de la sanción derivada del incumplimiento del aporte del ½% previsto en el numeral 2 del artículo 10 eiusdem.

Ahora bien, a objeto de verificar la procedencia de la consulta resulta oportuno examinar los requisitos exigidos a tal fin, los cuales fueron plasmados por esta Sala Político-Administrativa en las sentencias Nros. 00566, 00812 y 00911 de fechas 2 de marzo de 2006, 9 de julio y el 6 de agosto de 2008, casos: Agencias Generales Conaven, S.A., Banesco Banco Universal, C.A. e Importadora Mundo del 2000, C.A., respectivamente; y en la sentencia Nro. 2.157 del 16 de noviembre de 2007, emanada de la Sala Constitucional de este Alto Tribunal, caso: Nestlé de Venezuela C.A.

En orden a lo anterior, de las decisiones antes señalas se extraen los requisitos siguientes:

1. - Que se trate de sentencias definitivas o interlocutorias que causen gravamen irreparable, revisables por la vía ordinaria del recurso de apelación.

2. - Que la cuantía de la causa exceda de cien unidades tributarias (100 U.T.) cuando se trate de personas naturales; y de quinientas unidades tributarias (500 U.T.) cuando se trate de personas jurídicas.

3. - Que las sentencias definitivas o interlocutorias que causen un gravamen irreparable a la República, resulten contrarias a las pretensiones de la República.

   Al circunscribir el citado criterio jurisprudencial al caso bajo análisis, la Sala constata lo siguiente: a) se trata de una sentencia definitiva; b) la cuantía de la presente causa asciende a la cantidad de Sesenta y Seis Millones Seiscientos Diez Mil Ochocientos Noventa y Cuatro Bolívares (Bs. 66.610.894,00), actualmente Sesenta Mil Seiscientos Diez Bolívares con Ochenta y Nueve Céntimos (Bs. 66.610,89), la cual excede sobradamente las Quinientas Unidades Tributarias (500 U.T.) exigidas como elemento cuantitativo para la fecha en que se dictó la decisión del Tribunal de Instancia (2 de febrero de 2010); c) la sentencia objeto de consulta resultó parcialmente contraria a las pretensiones del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), actualmente Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES), el cual conforme al artículo 1° de su Ley de Creación “(…) disfrutará de todas las prerrogativas, privilegios y exenciones fiscales tributarias de la República Bolivariana de Venezuela (…)”, razón por la que a juicio de esta Alzada procede la consulta. Así se declara.

   Declarado lo anterior y analizado como ha sido el fallo objeto de examen, observa esta M.I. que la controversia planteada en el caso concreto se contrae a verificar la conformidad a derecho de la parte desfavorable al referido Instituto, en cuanto a: i) la improcedencia de incluir las utilidades de los trabajadores en la base de cálculo de la contribución del 2% dispuesta en el numeral 1 del artículo 10 de la Ley sobre el INCE y eventualmente, la procedencia de los accesorios, y ii) la prescripción de la sanción derivada del incumplimiento de aporte del ½% establecido en el numeral 2 del artículo 10 eiusdem.

1. - Gravabilidad de la partida de “utilidades”.

   A fin de dilucidar la gravabilidad de la partida de utilidades a los efectos del cálculo del aporte patronal del 2%, resulta pertinente destacar la pacífica jurisprudencia emitida por esta Sala desde la sentencia dictada en fecha 5 de abril de 1994 (caso: Compañía Anónima Nacional de Cementos), hasta sus fallos Nro. 00781 de fecha 4 de junio de 2002 (caso: Makro Comercializadora, S.A.), Nro. 01624 del 22 de octubre de 2003 (caso: Banco Caracas, Banco Universal, C.A.), Nro. 00003 del 27 de enero de 2004 (caso: Hilados Flexilón, S.A.), Nro. 00045 del 11 de enero de 2006 (caso: General de Seguros, S.A.), Nro. 02529 del 15 de noviembre de 2006 (caso: Banco Mercantil, C.A., S.A.C.A.), Nro. 00290 del 15 de febrero de 2007 (caso: Digas Tropiven, S.A.C.A.), Nro. 01540 del 3 de diciembre de 2008 (caso: Cotécnica Caracas, C.A.) y Nro. 499 del 02 de junio de 2010 (caso: Cargill de Venezuela, C.A.), entre otros, decisiones en las que quedó sentado su criterio de la siguiente manera:

   (...) Ante tales circunstancias, considera oportuno esta Sala observar lo preceptuado por el artículo 10 de la Ley sobre el Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), el cual es del siguiente tenor:

   (…omissis…)

   Del análisis de la disposición supra transcrita se observa que el legislador en el texto de la Ley del Instituto Nacional de Cooperación Educativa, estableció una contribución a cargo de patronos y de trabajadores, y cuyo sujeto activo es el propio instituto. Esta contribución comprendida dentro de las denominadas contribuciones parafiscales, que son aquellas recabadas por ciertos entes públicos para lograr su financiamiento autónomo, fue establecida en forma diferente según se trate de patronos o de trabajadores.

   Así de la norma en referencia se constata la existencia de dos contribuciones parafiscales con sujetos pasivos distintos y alícuotas impositivas diferentes, la primera de ellas, de carácter periódico, a cargo de los patronos de los establecimientos que ejerzan actividades comerciales o industriales y que no pertenezcan a ninguno de los distintos entes político territoriales, cuya base imponible está determinada por el total de los sueldos, salarios, jornales y demás remuneraciones pagadas a los trabajadores, calculada en aplicación de una alícuota impositiva del dos por ciento (2%); la segunda, tiene como sujetos pasivos a los obreros y empleados de tales establecimientos, es fijada tomando como base imponible las utilidades anuales pagadas a dichos trabajadores a las cuales les será aplicable la alícuota del medio por ciento ½%, debiendo ser retenida por el patrono por mandato de la Ley; criterio éste que ya había sido sostenido por esta Sala en anteriores oportunidades (caso Compañía Anónima Fábrica Nacional de Cementos del 5/4/94).

   Respecto a la contribución parafiscal consagrada en el numeral 1 del señalado artículo 10 de la Ley del Instituto Nacional de Cooperación Educativa, se observa que su base imponible viene determinada por el total de los sueldos, salarios, jornales y remuneraciones de cualquier especie, pagados por los empleadores a sus trabajadores. Ahora bien, el objeto a dilucidar en la presente controversia se contrae a decidir si dentro de la expresión `remuneraciones de cualquier especie´, pueden comprenderse a las utilidades anuales pagadas por dichos empleadores a sus trabajadores a los efectos del gravamen establecido en el referido numeral.

   (…omissis…)

   Cuando el ordinal 1 del citado artículo hace referencia a los conceptos arriba indicados está refiriéndose expresamente al carácter salarial de dichas remuneraciones; en consecuencia, considera esta alzada que cuando dicha disposición hace mención a `remuneraciones de cualquier especie´, alude a otras remuneraciones pagadas por los empleadores distintas a los sueldos, salarios y jornales que no hayan sido establecidas en el texto del señalado cuerpo normativo en dicho numeral o en otro de sus numerales; esto como derivado de una sana interpretación en conjunto de lo dispuesto por la señalada norma, la cual no puede ser valorada en forma aislada sino atendiendo al contexto en que fue concebida dicha contribución. Así, de la simple observancia de la norma contenida en el artículo 10 de la señalada Ley, se advierte que el legislador al momento de establecer la contribución parafiscal en referencia gravó expresamente a las utilidades percibidas por los trabajadores con una alícuota impositiva distinta a la establecida para los sueldos, salarios y jornales, es decir, el propio legislador quiso distinguir la contribución parafiscal contenida en dicha ley atendiendo no sólo a las alícuotas impositivas sino conforme a los sujetos pasivos de la misma, así como de acuerdo a la base imponible para realizar el cálculo de dicha contribución.

   Por todo lo anterior, debe esta Sala concluir que al ser las contribuciones parafiscales contenidas en los numerales 1 y 2 del artículo 10 de la Ley sobre el Instituto Nacional de Cooperación Educativa, distintas, y por estar las utilidades expresamente gravadas conforme a lo dispuesto por el numeral 2 del señalado artículo con una alícuota del ½%, no puede el instituto imponer el gravamen consagrado en el numeral 1 sobre las mismas

   . (Destacado de la Sala).

   Al aplicar el citado criterio jurisprudencial al caso examinado, concluye esta Sala, conforme fue alegado por la empresa aportante y apreciado por el Tribunal a quo, que el Instituto recurrido incurrió en el vicio de errónea interpretación de la norma por considerar que las utilidades resultan gravables a los fines del cálculo de la contribución del dos por ciento (2%) prevista en el numeral 1 del artículo 10 de la Ley sobre el Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), pues tal como lo dispone el numeral 2 del aludido artículo, dichas utilidades ya se encuentran gravadas con una alícuota impositiva de un medio por ciento (½ %) distinta a la establecida para los sueldos, salarios y jornales y, además, se trata de una remuneración complementaria y aleatoria, en tanto que la empresa haya obtenido beneficios, sólo pagaderos en proporción a los meses de servicios prestados, no así en función de la jornada diaria de trabajo.

   En consecuencia, debe esta Alzada confirmar la decisión del Tribunal a quo que declaró improcedente el reparo formulado a la empresa contribuyente por concepto de incumplimiento de los aportes del 2% previsto en el numeral 1 del artículo 10 de la Ley sobre el Instituto Nacional de Cooperación Educativa, (INCE). Así se declara.

   Declarado lo anterior, resultan igualmente improcedentes las sanciones accesorias impuestas a la contribuyente por concepto de la contribución del 2% dispuesta en el numeral 1 del artículo 10 de la Ley sobre INCE, tal como lo decidiera el Juez de instancia. Así se declara.

2. De la prescripción de la sanción derivada del incumplimiento de aporte del ½% previsto en el numeral 2 del artículo 10 de la Ley sobre el INCE.

   El Tribunal a quo consideró que habiendo sido confirmado el reparo por omisión de aportes del ½%, la multa aplicada por esta infracción debe ser analizada bajo la perspectiva de la prescripción bienal de la facultad sancionatoria de la Administración Parafiscal, correspondiente al período comprendido entre el 3er trimestre de 1998 y el 2do trimestre de 2000, sostenida por la recurrente. Al respecto, la Sala observa:

   El artículo 77 del Código Orgánico Tributario de 1994, aplicable ratione temporis, establece lo siguiente:

   Artículo 77. Las sanciones tributarias prescriben:

   1. Por cuatro (4) años contados desde el 1ro. de enero del año siguiente a aquél en que se cometió la infracción.

   2. Por dos (2) años contados desde el 1ro. de enero del año siguiente a aquél en que la Administración Tributaria tuvo conocimiento de la infracción, cuando dicho conocimiento sea probado fehacientemente por el infractor.

   La comisión de nuevas infracciones de la misma índole, interrumpe la prescripción. En este caso el nuevo término se contará desde el 1° de enero del año siguiente a aquel en que se cometió la nueva infracción.

   La averiguación administrativa o la instrucción del sumario, suspende las prescripción por el término de seis (6) meses contados desde la citación del imputado

   . (Destacado de esta Sala).

   Conforme a esta disposición la prescripción se verifica en los casos de las sanciones tributarias, en el primer supuesto, cuando hayan transcurrido cuatro (4) años contados desde el 1° de enero del año siguiente a la comisión de la infracción y, en el segundo, dos (2) años contados desde el 1° de enero del año siguiente a aquél en que la Administración Tributaria tuvo conocimiento de la infracción, cuando el infractor hubiese probado fehacientemente su conocimiento por parte de la Administración Tributaria. Igualmente podrá interrumpirse el curso de la prescripción por la comisión de nuevas infracciones de la misma índole, y se suspenderá por la averiguación administrativa o la instrucción del sumario.

   Ahora bien, de las actas que conforman el expediente (folio 21) se evidencia que el reparo formulado por el Gerente General del entonces Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE) ocurrió el 5 de septiembre de 2002, fecha esta que debe considerarse como el momento a partir del cual el Instituto recurrido tuvo conocimiento del tributo omitido. De esta forma, en el caso concreto el lapso de prescripción se inicio el 1° de enero de 2003 y culminaba el 1° de enero de 2005; sin embargo, en fecha 2 de septiembre de 2003 fue dictada la Resolución Culminatoria del Sumario Administrativo Nro. 2907 que interrumpió el curso de la prescripción antes de que ésta se consumara.

   Al ser así, mal puede la Sentenciadora de instancia computar el lapso para considerar verificada la prescripción“a partir del año siguiente a la comisión de las infracciones”, pues estaría aplicándo erróneamente el supuesto de hecho previsto en el numeral 1 del artículo 77 del Código Orgánico Tributario de 1994 -antes trascrito- y no el contemplado en el numeral 2 eiusdem.

   En refuerzo de lo anterior, es pertinente resaltar que el Tribunal de instancia para formular su aseveración hizo referencia al artículo 53 eiusdem el cual dispone que “El término [de la prescripción] se contará desde el 1° de enero del año siguiente a aquel en que se produjo el hecho imponible.”, pero inadvirtió que el contenido de tal disposición no es aplicable a las sanciones tributarias (por cuanto las mismas tienen su particular regulación en el artículo 77 del citado Código Orgánico Tributario de 1994) sino a los fines de computar la prescripción de la obligación tributaria y sus accesorios o de la prescripción de la obligación de la Administración Tributaria de reintegrar lo percibido por pago indebido de tributos y sus accesorios previstas en los artículos 51 y 52 eiusdem. (Agregado de la Sala).

   Por lo expuesto, se revoca en el aspecto de la prescripción la sentencia consultada y, en consecuencia, se declara procedente la sanción de multa impuesta a la contribuyente por incumplimiento del aporte del ½% previsto en el numeral 2 del artículo 10 de la Ley sobre el INCE. Así se declara.

   IV

   DECISIÓN

   En virtud de los razonamientos precedentemente expuestos, esta Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara:

1. - FIRME de la sentencia definitiva Nº 004/2010 dictada el 2 de febrero de 2010 por el Tribunal Superior Cuarto de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, el punto “…referente al cálculo del ½% de la base imponible del ordinal 2º del Artículo 10 de la Ley del INCE, en la cantidad de Bs. 782.189,00 (Bs.F 782,19), por no haber sido apelado por la contribuyente.

2. - PROCEDENTE LA CONSULTA y en consecuencia:

   a.- Se CONFIRMA el fallo de instancia en lo relativo a la improcedencia del reparo formulado a la empresa recurrente y sus accesorios por concepto de incumplimiento del aporte del 2% previsto en el numeral 1 del artículo 10 de la Ley sobre el Instituto Nacional de Cooperación Educativa, (INCE).

   b.- Se REVOCA la mencionada sentencia en lo atinente a la prescripción declarada por el Tribunal a quo de la sanción derivada del incumplimiento del aporte del ½% previsto en el numeral 2 del artículo 10 de la Ley sobre el Instituto Nacional de Cooperación Educativa, (INCE). En consecuencia, es PROCEDENTE la multa impuesta a la contribuyente de autos por ese concepto.

3. - Se ORDENA al Instituto Nacional de Capacitación y Educación Socialista (INCES), emitir la planilla sustitutiva en los términos expuestos en la presente decisión.

   Publíquese, regístrese y notifíquese. Devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Cúmplase lo ordenado.

   Dada, firmada y sellada en el Salón de Despacho de la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, a los veintinueve (29) días del mes de septiembre del año dos mil diez (2010). Años 200º de la Independencia y 151º de la Federación.

   La Presidenta - Ponente

   EVELYN MARRERO ORTÍZ

   La Vicepresidenta

   Y.J.G.

   Los Magistrados,

   L.I. ZERPA

   HADEL MOSTAFÁ PAOLINI

   E.G.R.

   La Secretaria,

   S.Y.G.

   En treinta (30) de septiembre del año dos mil diez, se publicó y registró la anterior sentencia bajo el Nº 00939, la cual no está firmada por el Magistrado Hadel Mostafá Paolini, por motivos justificados.

   La Secretaria,

   S.Y.G.