Decisión de Corte de Apelaciones Sala Dos de Carabobo, de 30 de Julio de 2015

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO CARABOBO

Sala 2 Corte de Apelaciones Penal - Valencia

Valencia, 30 de julio de 2015

Años 205º y 156º

ASUNTO: GP01-R-2014-000002

PONENTE: DEISIS DEL CARMEN ORASMA

Corresponde a esta Sala conocer el Recurso de Apelación interpuesto por la abogada Z.D.C.G.M., actuando con el carácter de Defensora Pública Quinta Penal, defensora de la ciudadana YUSMAR A.M.A., en contra de la decisión dictada en fecha 24 de octubre de 2013 por el Tribunal de Primera Instancia en función de Ejecución del Circuito Judicial Penal del Estado Carabobo, Extensión Puerto Cabello, mediante la cual declaró IMPROCEDENTE el otorgamiento de la fórmula de cumplimiento de pena denominada L.C. a la referida penada, en las actuaciones del asunto GJ11-P-2010-000007 que se sigue por el delito de TRAFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas .

En fecha 7 de enero de 2014, habiendo quedado asignada la ponencia a la jueza superior N° 5 C.B.C. declarándose admitido en Fecha 23 de Enero del 2014.

Mediante auto de fecha 30 de enero de 2014, se acordó solicitar al Tribunal a quo la totalidad de la actuación principal distinguida con el alfanumérico GJ11-P-2010- 000007, a los fines de la resolución del presente asunto

Mediante auto de fecha 15-05-2014, se ratifico la solicitud de la actuación principal al tribunal a quo a los fines de la resolución del asunto de marras.

En fecha 27 de mayo de 2014 se da por Recibiendo, la actuación principal solicitada por este Despacho Superior a los fines de la resolución del hoy recurso.

Mediante auto de fecha 18 de Agosto del 2014, se aboca al conocimiento de la presente causa la Dra. D.O.D., designada Jueza Provisoria de la Corte de Apelaciones Penal y Responsabilidad Penal del Adolescente del Circuito Judicial Penal del Estado Carabobo, en fecha 11 de Agosto de 2014 por la Comisión Judicial del Tribunal Supremo de Justicia y debidamente juramentada en fecha 13 de Agosto de 2014. Asimismo asume el conocimiento de la presente actuación la Jueza Temporal Nº 06 ABG. YOIBETH ESCALONA MEDINA, quien suplirá la ausencia temporal, en virtud de la aprobación del disfrute legal de las vacaciones correspondientes por ley de la Jueza Nº 06 ABG. MORELA G.F.B., quien fue designada Jueza Nº 06 integrante de esta Sala Nº 02 de Corte de Apelaciones, por traslado del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Falcón al Circuito Judicial Penal del Estado Carabobo, debidamente juramentada en fecha 18/06/2014 ante la Comisión Judicial del Tribunal Supremo de Justicia; quedando constituida esta Sala Nro. 2 por las Juezas Nro. 5 D.O.D. (ponente), Nro. 4 E.H.G. y Nro. 6 Temporal YOIBETH ESCALONA MEDINA.

En fecha 19-02-2015, asume nuevamente el conocimiento de la presente causa la Jueza Superior Nº 6 MORELA GUADALUPOE F.B., luego de reincorporase del disfrute legal de sus vacaciones correspondientes por Ley, las cuales fueron aprobadas por la comisión Judicial del Tribunal Supremo de Justicia Constituyéndose la Sala conjuntamente con las juezas Superiores Nro. 4 E.H.G. y Nro. 5 D.O.D. (ponente)

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal, pasa esta Sala a pronunciarse sobre la cuestión planteada en estricta observancia a lo previsto en el artículo 432 ejusdem, y a tal efecto observa:

I

PLANTEAMIENTO DEL RECURSO

En fecha 05 de Diciembre 2013, la abogada Z.D.C.G.M., actuando con el carácter de Defensora Pública Quinta Penal, defensora de la ciudadana YUSMAR A.M.A., en contra de la decisión dictada en fecha 24 de octubre de 2013 por el Tribunal de Primera Instancia en función de Ejecución del Circuito Judicial Penal del Estado Carabobo, Extensión Puerto Cabello, mediante la cual declaró IMPROCEDENTE el otorgamiento de la fórmula de cumplimiento de pena denominada L.C. a la referida penada, en las actuaciones del asunto GJ11-P-2010-000007 que se sigue por el delito de TRAFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, Planteando dicho recurso en los siguientes términos:

…(omisis)…

… El artículo 439 en su numeral quinto establece que "Son recurribles ante la Corte de Apelaciones las siguientes decisiones: (...) 5. Las que causen un gravamen irreparable, salvo que sean declaradas inimpugnables por este Código...".

A los fines de resolver la conversión de la Fórmula Alternativa de Cumplimiento de pena denominada DESTACAMENTO DE TRABAJO por la Fórmula denominada L.C., para la cual fue debidamente postulada la ciudadana YUSMAR M.A., por la Unidad Técnica de Supervisión y Orientación de la ciudad de valencia, remitido al Tribunal de Primera Instancia en Función de Ejecución del Circuito Judicial Penal del estado Carabobo Extensión Puerto Cabello, mediante oficio MPPSP/DGAPAESRP/UTSO/2013-3780 de fecha 18-09-2013, el referido Tribunal mediante auto de fecha 24-10-2013, procede a analizar la norma por la cual fue juzgada y condenada mi defendida, en ese sentido, señala que pese a que el artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas en su último aparte establecía una prohibición expresa en cuanto al otorgamiento de beneficios procesales para la personas incursas en los delitos en él previstos, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia N° 635, expediente 2008-0287, de fecha 21-04-2008, con ponencia del Magistrado Dr. A.D.R., SUSPENDE su aplicación hasta tanto se dictara una sentencia definitiva en el referido caso. Sin lugar a dudas le asiste la razón al Tribunal A quo al aseverar que bajo la vigencia de ese dispositivo legal, fue procesada mi defendida resultando condenada, siendo igualmente cierto, que por ser "permisible" por mandamiento expreso de la referida sentencia de la Sala Constitucional, le fue otorgada la Fórmula Alternativa de Cumplimiento de Pena denominada DESTACAMENTO DE TRABAJO a la penada de autos.

Ahora bien, es el caso que los efectos de la sentencia en comento, emanada de nuestro m.T., permanecen incólume en el tiempo, toda vez que, hasta la actualidad la Sala Constitucional no ha proferido una sentencia definitiva en relación a ese caso, por lo que se colige que siendo éste el basamento legal y jurisprudencial en que el Tribunal de Ejecución adecuó su criterio para el otorgamiento de la Fórmula Alternativa de Cumplimiento de Pena denominada DESTACAMENTO DE TRABAJO en su oportunidad, no hay razón jurídica alguna para declarar IMPROCEDENTE la conversión de tal fórmula, cuando tales dispositivos mantienen plena vigencia.

Por el contrario el A-quo, considera que ante la existencia de las Sentencias N° 875, expediente N° 11-0548 de fecha 26-06-2012, con ponencia de la Magistrada Dra. L.E.M.L., y la N° 1679, expediente N° 12-0665 de fecha 06-12-2012, con ponencia de la Magistrada Dra. G.M.G.A., ambas emanadas de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, ahora "no es permisible" el otorgamiento de Fórmulas Alternativas de Cumplimiento de Pena y en consecuencia, no es procedente la conversión del Destacamento de Trabajo el cual goza mi defendida en la actualidad, por la L.C. optada por la misma y para la cual fue postulada por el ente competente.

Rige en nuestro ordenamiento jurídico un principio general en lo atinente a la sucesión de leyes, vale decir, el principio de la IRRETROACTIVIDAD DE LA LEY, según el cual ésta no puede aplicarse a hechos ocurridos con anterioridad a su entrada en vigencia, estableciéndose como excepción a este principio general la RETROACTIVIDAD de la nueva ley cuando ésta sea más favorable al reo. Tal como lo consagra el Artículo 24 Constitucional el cual señala:

"Artículo 24. Ninguna disposición legislativa tendrá efecto retroactivo, excepto cuando imponga menor pena. Las leyes de procedimiento se aplicarán desde el momento mismo de entrada en vigencia aun en los procesos que se hallaren en curso; pero en los procesos penales, las pruebas ja evacuadas se estimarán en cuanto beneficien al reo o rea, conforme a la ley vigente para la fecha en que se promovieron. Cuando haya dudas se aplicará la norma que beneficie aireo o rea"

En este mismo sentido el Artículo 2 del Código Penal establece:

"Artículo 2: Las leyes penales tienen efecto retroactivo en cuanto favorezcan al reo, aunque al publicarse hubiere ya sentencia firme y el reo estuviere cumpliendo la condena"

Si este principio va dirigido a las leyes o textos normativos, debemos entender que su aplicabilidad abarca igualmente a la jurisprudencia, por lo que llevando esta idea al presente caso, resulta inconcebible, que se adecué un criterio jurisprudencial que a todas luces desfavorece a la penada de autos y aunado a ello, es de fecha posterior no solo a la fecha en que ocurrió el hecho que dio origen a este proceso penal, sino que también es posterior a la fecha en la cual le fue otorgada la Fórmula de DESTACAMENTO DE TRABAJO, en lugar de otro criterio jurisprudencial que además de favorecerla fuese el que sirviera en su oportunidad como fundamento para el otorgamiento del beneficio, criterio éste que como ya se indicó, se mantiene en la actualidad y vale la pena recalcar FAVORECE A MI DEFENDIDA, por tanto, la aplicación de las sentencias las Sentencias N° 875, expediente N° 11-0548 de fecha 26-06-2012, con ponencia de la Magistrada Dra. L.E.M.L., y la N° 1679, expediente N° 12-0665 de fecha 06-12-2012, con ponencia de la Magistrada Dra. G.M.G.A., ambas emanadas de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, como único argumento para declarar improcedente la conversión de la fórmula alternativa de cumplimiento de pena denominada destacamento de trabajo en l.c., se traduce en una flagrante violación al principio constitucional de la irretroactividad de la ley.

Igualmente, el Tribunal A quo, vulnera el PRINCIPIO DE PROGRESIVIDAD, el cual está estrechamente vinculado con el fin de la pena, el cual es la reinserción social o readaptación. Se supone que quien sufre una condena debe progresivamente atravesar diversas etapas para poder enfrentar su retorno a la sociedad, siendo estas etapas las fórmulas alternativas de cumplimiento de pena, las cuales para la procedencia de cada una de ellas la Ley les ha establecido como requisito un tiempo determinado. En el presente caso, no sólo está satisfecho el tiempo exigido por la Ley y demás requisitos establecidos en el artículo 500 de la norma adjetiva penal, sino que ya la penada tiene un derecho adquirido por haberle sido otorgada con antelación una fórmula alternativa de cumplimiento de pena como lo es el Destacamento de Trabajo, resultando impropio pretender mantener bajo este régimen probacional a la penada de autos hasta la culminación total de la pena impuesta cuando opta de pleno derecho a una fórmula más favorable.

Por su parte, el artículo 500 del Código Orgánico Procesal Penal publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela bajo el N° 5894 Extraordinaria de fecha 26-08-2008, vigente para el momento en que se da inicio el presente asunto, establece que:

"Artículo 500. Trabajo fuera del establecimiento, régimen abierto y l.c.. El tribunal de ejecución podrás autorizar el trabajo fuera del establecimiento a los penados que hayan cumplido, por lo menos, una cuarta parte de la pena impuesta.

El destino al establecimiento abierto podrá ser acordado por el tribunal de ejecución, cuando el penado hubiere cumplido, por lo menos, un tercio de la pena impuesta.

La l.c. podrá ser acordada por el tribunal de ejecución cuando el penado haya cumplido, por lo menos, las dos terceras partes de la pena impuesta.

Además para cada uno de los casos anteriormente señalados deben concurrir las circunstancias siguientes:

1. Que el penado no haya tenido en los últimos diez años, antecedentes por condenas a penas corporales por delitos de igual índole, anteriores a la fecha a la que se solicita el beneficio.

2. Que no haya cometido algún delito o falta sometidos a procedimiento jurisdiccional durante el cumplimiento de la pena.

3. Que exista un pronóstico favorable sobre el comportamiento futuro del penado, expedido por un equipo multidisciplinario encobertado preferentemente por un psiquiatra forense o un médico psiquiatra, integrado por no menos de tres profesionales, quienes en forma conjunta suscribirán el informe. Estos funcionarios serán designados por el ministerio con competencia en la materia, asimismo, podrán incorporar asistentes dentro del equipo a estudiantes del último año de las carreras de derecho, psicología, trabajo social j criminología, o médicos cursantes de la especialización en psiquiatría, que a tal efecto puedan ser igualmente designados.

4. Que alguna medida alternativa al cumplimiento de la pena otorgada al penado no hubiere sido revocada por el juez de ejecución con anterioridad.

Estas circunstancias se aplicarán única j exclusivamente a las fórmulas alternativas de cumplimiento de penas señaladas en éste artículo".

Dicho esto, se colige que mi defendida cumplió a cabalidad con todas las exigencias del artículo 500 de la norma adjetiva penal aplicable en su caso, lo que indudablemente la convierte en merecedora de la fórmula alternativa de cumplimiento de pena que le ha sido negada, ya que, mi defendida para la fecha de la resolución que se recurre, vale decir, para el 24-10-2013, llevaba una pena extinguida de CINCO (5) AÑOS, DIEZ (10) MESES y VEINTICUATRO (24) DÍAS, siendo condenada a OCHO (8) AÑOS DE PRISIÓN, por lo que supera el tiempo exigido por la norma descrita en su segundo aparte cuando señala que "La l.c. podrá ser acordada por el tribunal de ejecución cuando el penado haya cumplido, por lo menos, las dos terceras partes de la pena impuesta", cursa inserta al asunto que nos ocupa, certificación de antecedentes penales, expedida por la Coordinación de Antecedentes Penales, significando que la penada no registra condenas anteriores a la presente, es decir, no es reincidente, cumpliendo de esta manera con el numeral primero del referido artículo 500: "1. Que el penado no haya tenido en los últimos diez años, antecedentes por condenas apenas corporales por delitos de igual índole, anteriores a la fecha a la que se solicita el beneficio". No se desprende de las actuaciones, ni del sistema Juris 2000, que la penada haya cometido algún delito o falta sometido a procedimiento jurisdiccional durante el cumplimiento de la pena, por lo que la exigencia del numeral segundo de igual manera ha sido satisfecha: "2. Que no haya cometido algún delito o falta sometidos a procedimiento jurisdiccional durante el cumplimiento de la pena". Se constata el cumplimiento del numeral tercero: "3. Que exista un pronóstico favorable sobre el comportamiento futuro del penado, expedido por un equipo multidisciplinario encabezado preferentemente por un psiquiatra forense o un médico psiquiatra, integrado por no menos de tres profesionales, quienes en forma conjunta suscribirán el informe. Estos funcionarios serán designados por el ministerio con competencia en la materia, asimismo, podrán incorporar asistentes dentro del equipo a estudiantes del último año de las carreras de derecho, psicología, trabajo social y criminología, o médicos cursantes de la especialización en psiquiatría, que a tal efecto puedan ser igualmente designados." Tal como se desprende de las actuaciones que corren insertas al asunto, y tal como lo indica el decisor, la Unidad Técnica de Supervisión y Orientación de la ciudad de Valencia remitió al Tribunal de Ejecución EVALUACIÓN PSICOLÓGICA practicada a mi defendida en fecha 18-09-2013, destacándose que dicha autoridad emite un pronóstico de conducta FAVORABLE, señalando que la penada ha "obtenido aprendizaje de la experiencia vivida, lo que ha producido fortalezas en la personalidad, lo cual le permitirá enfrentarse a situaciones donde sea tentativa la actividad Delictiva, sin volverlas a ejecutar"; y por último, en relación al numeral cuarto, "4. Que alguna medida alternativa al cumplimiento de la pena otorgada al penado no hubiere sido revocada por el juez de ejecución con anterioridad", este numeral está estrechamente vinculado con lo exigido en el numeral primero, ya que, como quedó señalado, mi defendida al no registrar antecedente penal distinto al que nos ocupa, no es factible que le haya sido revocada alguna otra medida, cumpliendo así con éste último requisito.

Además de la concurrencia de los requisitos antes enumerados para el otorgamiento de la Fórmula Alternativa de Cumplimiento de pena denominada L.C., es preciso destacar que encontrándose mi defendida en pleno disfrute de la fórmula denominada DESTACAMENTO DE TRABAJO que le fuere otorgada en fecha 05-09-2011, la Unidad Técnica de Supervisión y Orientación de la ciudad de Valencia, órgano encargado de velar por el fiel cumplimiento de ese régimen probacional, emite informe de postulación a favor de la ciudadana YUSMAR M.A., para el otorgamiento de la fórmula denominada L.C. con opinión FAVORABLE, por lo que está claramente evidenciado que mi defendida es merecedora de tal beneficio.

Constan en el presente asunto suficientes actuaciones que avalan la evolución del embarazo de mi defendida, así como la fecha de cesárea (30-07-2013), es igualmente del conocimiento del Tribunal A quo, que como consecuencia de ello, la penada actualmente se encuentra excusada de pernoctar en el Internado Judicial Carabobo durante el período post- natal. Se hace alusión a la especial condición de mi defendida, ya que, estando en pleno conocimiento de esta situación y reconociendo que la misma opta a la fórmula alternativa de cumplimiento de pena denominada L.C. para lo cual fue debidamente postulada, el Juzgador declara improcedente dicha fórmula siendo ésta sin lugar a dudas más beneficiosa en contraposición al Destacamento de Trabajo donde obligatoriamente debe pernoctar en un recinto carcelario coartando los derechos y deberes de la madre hacia su recién nacida hija como lo es la protección, afecto, lactancia, cuidados y atención debida, y a su vez vulnerando la garantía consagrada en la Ley Orgánica para la Protección del N.N. y Adolescentes, vale decir, el Interés Superior del Niño.

Siendo las Fórmulas Alternativas de Cumplimiento de Pena el medio idóneo para la rehabilitación, reinserción y reorientación del penado, en aras de asegurarle un retorno progresivo a la vida en sociedad, negar este derecho se traduciría en la negación del fin de la pena violentando lo previsto en el artículo 272 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela que consagra

Artículo 272 “El Estado garantizará un sistema penitenciario que asegure la rehabilitación del interno o interna y el respeto a sus derechos humanos. Vara ello, los establecimientos penitenciarios contarán con espacios para el trabajo, el estudio, el deporte j la recreación, funcionarán bajo la dirección de penitenciaristas profesionales con credenciales académicas universitarias, y se regirán por una administración descentralizada, a cargo de los gobiernos estadales o municipales, pudiendo ser sometidos a modalidades de privatización. En general, deberá preferirse en ellos el régimen abierto y el carácter de colonias agrícolas penitenciarias. En todo caso las fórmulas de cumplimiento de penas no privativas de la libertad se aplicarán con preferencia a las medidas de naturaleza reclusoria. El Estado creará las instituciones indispensables para la asistencia postpenitenciaria que posibilite la reinserción social del exinterno o exinterna y propiciará la creación de un ente penitenciario con carácter autónomo y con personal exclusivamente técnico"

De todo lo anteriormente expuesto, queda claramente evidenciada la desacertada aplicación de los instrumentos legales y jurisprudenciales en que el Tribunal de Ejecución basó su fundamentación para declarar IMPROCEDENTE la CONVERSIÓN de la Fórmula Alternativa de cumplimiento de Pena denominada DESTACAMENTO DE TRABAJO en L.C., a la ciudadana YUSMAR M.A., así como la vulneración de las derechos y garantías constitucionales, acarreando a mi defendida un grave perjuicio cercenándole la posibilidad de rehabilitarse y reinsertarse en la sociedad.

CAPÍTULO V

DEL PETITORIO

Honorables Magistrados de esa Corte de Apelaciones, en virtud de los razonamientos jurídicos y jurisprudenciales antes expuestos, solicito de ustedes muy respetuosamente, sea declarado CON LUGAR el presente recurso, ordenando la REVOCATORIA del fallo recurrido de fecha 24-10-2013.

DE LA CONTESTACIÓN AL RECURSO

Debidamente emplazado el Fiscal de Ministerio Publico abogado RUTSALY ALVAREZ, presento escrito de contestación al recurso en fecha 18 de Diciembre de 2013 en los siguientes términos:

OPINIO FISCAL

Luego de analizado el fondo de la apelación interpuesta por la defensa de la penada YUSMAR A.M.A. y revisada las actuaciones, esta Representante Fiscal, considera que la decisión dictada por el Juez de Ejecución del Estado Carabobo extensión Puerto Cabello, se encuentra ajustada a derecho ya que estamos hablando de un delito de TRAFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS...

Ahora bien, la penada fue condenada por el Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en funciones de Control Nro. 1, de este Circuito Judicial Penal, extensión Puerto Cabello, en fecha 26-04-2010, a cumplir la pena de OCHO (08) AÑOS DE PRISIÓN, por la comisión de delito TRAFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS...

En fecha 05-09-2011 se le otorga la Formula Alternativa de Cumplimiento de Pena denominada DESTACAMENTO DE TRABAJO, bajo la vigencia del articulo 500 del derogado parcialmente Código Orgánico Procesal Penal, por haber cumplido para la indicada fecha mas de un tercio (1/3) de la pena impuesta la cumpliría laborando durante el día pernoctando en horas nocturnas en el área destinada a las destacamentarias del centro de reclusión femenino Carabobo y bajo la supervisión de un Delegado de prueba, que asignado por la Unidad Técnica de Apoyo al Sistema penitenciario de esta extensión penal.

La penada, YUSMAR M.A., fue detenida el día 12-01-2009, y según ultimo computo de fecha 24-04-2013, lleva un tiempo de pena cumplida de CINCO (05) AÑOS, CUATRO (04) MESES Y VEINTICINCO (25) DÍAS, a los cuales debe agregarse el tiempo que va desde el día 25-04-2013 hasta la presente fecha 24-10-2013, CINCO (05) MESES Y VEINTINUEVE (29) DÍAS, suman un total de pena Cumplida de CINCO (05) AÑOS, DIEZ (10) MESES Y VEINTICUATRO (24) DÍAS; faltándole por cumplir DOS (02) AÑOS, UN (01) MES Y SEIS (06) DÍAS; que los cumplirá en fecha 30-11-2015.

También se evidencian de las actuaciones que conforman el presente asunto, que a la penada de autos le fue incautada la cantidad de TRECIENTOS SETENTA KILOS CON QUINIENTOS SETENTA GRAMOS (370,570 KG) de CLORHIDRATO DE COCAÍNA, y tiene un 89% de pureza promedio.

Ahora bien esta representante Fiscal considera que la apelación interpuesta por la defensa debe ser declarada sin lugar ello en virtud de los siguientes planteamientos, en fecha 05 de septiembre de 2011 le fue otorgado a la penada de autos la fórmula alternativa de cumplimiento de pena referida al destacamento de trabajo, debiendo pernoctar en el Internado Judicial de Carabobo " Anexo Femenino, estableciéndose, entre otras, la obligación de someterse a todas las condiciones que le fueron impuestas, es decir, procurarse un empleo, someterse a las condiciones indicadas por el delegado de prueba, Cursa en el expediente informe de postulación a la L.C. por ante la Unidad Técnica de Supervisión y Orientación de Valencia estado Carabobo, mediante el cual informó al tribunal que la penada YUSMAR M.A.... en el informe de postulación se lee: cuenta con apoyo del grupo familiar de referencia, estabilidad residencial, preocupada de mantenerse activa laboralmente, ha mostrado responsabilidad ante las presentaciones mensuales ante la Unidad Técnica de Supervisión y Orientación, por estado de gravidez se encuentra ausente del centro de pernocta del anexo femenino, por lo que observa esta representación fiscal, que la penada de autos nunca ha cumplido cabalmente con las presentaciones en las pernocta, siempre presentando reposo medico por presentar constantemente diferentes patologías, no entendiendo como la Unidad Técnica de Supervisión y Orientación Postula a una penada que dejó de cumplir con sus obligaciones establecidas por el Órgano Judirisdiccional, como era pernoctar en el Internado Judicial de Carabobo Anexo Femenino, en el presente caso no debemos olvidar que la finalidad que se persigue con las Fórmulas Alternativas de Cumplimiento de Pena y en general de todo el sistema y tratamiento penitenciario es la reinserción a la sociedad de todos aquellas personas que han trasgredido la ley, lograr que esa persona logre una convivencia social conforme a las reglas, con el debido respeto a sus semejantes, para lo cual es necesario que se cumplan con todas aquellas exigencias para alcanzar en definitiva el fin de las medidas, sin permitirse en consecuencia el relajamiento de la normativa establecida, además que la única forma de verificar el cumplimiento de las condiciones y la evolución de los penados es a través de las presentaciones ante los delegados de prueba, quienes deben realizar informes técnicos sobre la evolución del penado, por lo que no se puede permitir que se relajen las obligaciones que son impuestas en las diferentes medidas alternativas de cumplimiento de pena, ya que con ello no se estaría cumpliendo con el objetivo para el cual han sido creadas por el legislador.

Es necesario resaltar que la penada fue condenada por un delito grave, considerado de lesa humanidad por los estragos que produce a la sociedad, motivo por el cual debe ser castigado severamente a los fines de evitar la impunidad.

Esta representación fiscal a efecto ilustrativo señala continuación algunos criterios jurisprudenciales emitido por el Tribunal Supremo de Justicia en materia relativa a Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, en razón a ellos ha dejado sentado la Sala Constitucional con atención a la Sentencia N° 875, de fecha 26-08-2012, con ponencia de la Magistrado Dra. L.E.M.L., la cual entre otras cosas estableció:

"... la sala pasa a pronunciarse observando que, la presente acción de amparo constitucional fue ejercida contra la decisión dictada el 15 de noviembre de 2010, por la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Miranda, que declaró sin lugar el recurso de apelación ejercido contra el fallo dictado el 8 de julio de 2010, por el Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Ejecución de ese mismo Circuito Judicial Penal que, declaró la improcedencia de otorgar una fórmula alternativa de cumplimiento de pena, en la modalidad de trabajo fuera del establecimiento (destacamento de trabajo) a la penada Tarache M.A., penada por El Delito de Trafico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas en la Modalidad de Distribución.

Ello así, de las actas que conforman el expediente, se desprende que la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Miranda pasó a resolver una apelación que intentó la defensora pública de la accionante, contra la decisión proferida en primera instancia por el tribunal ejecutor de medidas, alegando que "lo procedente y ajustado a derecho es confirmar la decisión dictada el ocho (08) de julio de dos mil diez (2010), por el TRIBUNAL PRIMERO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE EJECUCION (sic) DEL CIRCUITO JUDICIAL PENALS DEKL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRAND, EXTENSION (sic) BARLOVENTO, medicante la el órgano Jurisdiccional prenombrado DECRETA LA IMPROCEDENCIA de otorgar el beneficio referido a la medida de Destacamento de Trabajo a la penada TARACHE MARÍA (sic) ALEJANDRA, por existir peligro inminente de fuga y de quebrantamiento de condena..."

La Corte de Apelaciones, evidenciando que la accionante fue condenada por el delito señalado en el artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, (norma vigente para el momento de la comisión del delito) consideró que a la penada no debía otorgársele el beneficio de destacamento de trabajo, toda vez que "en el presente caso se está en presencia de un delito de TRAFICO (sic) DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS (sic) EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN (sic), previsto y sancionado en el Artículo 31 de la Ley contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, donde el juez de la recurrida tomo (sic) en consideración que no se trata de un delito común, sino por el contrario estaba en presencia de un delito considerado de LESA HUMANIDAD".

Ahora bien, ciertamente la Sala ha catalogado el delito de tráfico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas en forma genérica, como en sus distintas modalidades, como lo consideró la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Miranda, como de lesa humanidad -ver sentencias números 1712/01, 1776/01 y 1114/06, entre otras- y por disposición propia del constituyente, no gozarán de beneficios que conlleven a su impunidad, conforme lo establece el artículo 29 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual no hace distinción entre procesados y penados por esos tipos penales, por lo que se entiende, que deben afrontar el proceso, en sus distintas fases, incluyendo la fase de ejecución, privados de libertad; así como tampoco hace distinción entre los tipos de beneficios que les está negado aplicar a los jueces a quienes se encuentren incursos en este supuesto, pues de su contexto se desprende que abarca tanto los previstos dentro del proceso de juzgamiento como los establecidos en la fase de ejecución. Así se indica en el único aparte de dicha normativa constitucional, cuando establece:

"Artículo 29:

(…)

Dichos delitos quedan excluidos de los beneficios que puedan conllevar a su impunidad, incluidos el indulto y la amnistía"

De manera que, precisa la Sala distinguir entre los beneficios que pueden ser dictados dentro de las tres primeras fase del proceso penal -investigativa, preliminar y de juicio-llamados procesales, y aquellos que pueden ser dictados en la fase de ejecución, llamados postprocesales, entendiéndose por los primeros todos aquellos que, aun cuando son restrictivos a la libertad, se consideran como menos gravosos a la privación de libertad, y que al otorgarse mejoran, considerablemente, la condición actual del procesado objeto de esta medida, encontrándose dentro de éstos las medidas cautelares que sustituyen a las de privación de libertad, y por los segundos, aquéllos que se dictan en la fase de ejecución, una vez que, sometido el encartado a un juicio previo, ha emanado del mismo una sentencia condenatoria definitivamente firme, encontrándose dentro de aquéllos la suspensión condicional de la suspensión de la pena, las fórmulas alternativas de cumplimiento de pena, entre otras, entendiéndose que operan como beneficio, toda vez, que mejoran la situación del penado.

Ello así las restricciones que establece el constituyente para optar a los beneficios, tanto procesales como postprocesales, con respecto a ciertos delitos, responden a un interés legítimo de salvaguarda del interés social, contraponiéndolo al interés particular del contraventor, por lo que debe entenderse, no atenían contra el principio de progresividad de los derechos humanos, sino que intentan mantener el equilibrio entre los derechos individuales y los derechos colectivos.

Así pues, cuando el constituyente estableció la limitación para optar a los beneficios que puedan conllevar a la impunidad, en los casos de delitos de lesa humanidad, así como en los de violaciones de derechos humanos y crímenes de guerra, no distinguió entre las dos categorías mencionadas anteriormente, entendiéndose, entonces que esta excepción opera en ambos casos, tanto en el otorgamiento de beneficios procesales como en el de los beneficios postprocesales. Ello es asi, porque una de las fases en el cumplimiento de la pena es de carácter retributivo, entendiéndose por tal, la "finalidad de la pena, que trata de corresponder con el mal señalado en la ley al causado por el delincuente" (Manuel Osorio: Diccionario de Ciencias Jurídicas y Sociales, Editorial Heliasta, 1999, p. 881).

En ese mismo sentido se ha orientado la jurisprudencia pacífica de este Alto Tribunal, la cual se ha mantenido en el tiempo, como puede observarse en las sentencias números 1.485/2002, 1.654/2005, 2.507/2005, 3.421/2005, 147/2006, 1.114/ 2006, 2.175/2007, entre otras, las cuales fueron ratificadas en sentencias recientes, como las números 1.874/2008, 128/ 2009 y 90/2012, dirigidas a ratificar la imposibilidad de conceder beneficio alguno a los delitos que atenían contra la salud física y moral del colectivo, como es el delito de tráfico de sustancias estupefacientes, en todas sus modalidades, por lo que se precisa, que a estos tipos penales no le es aplicable ninguna fórmula alternativa de cumplimiento de pena, ni algún otro beneficio de los establecidos en el Capítulo Tres del Libro Quinto, referido a la ejecución de la pena, del Código Orgánico Procesal Penal, ni a la suspensión condicional de la pena prevista en el artículo 60 de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, -aplicable ratione temporis en el presente caso- y en el 177 de la vigente Ley Orgánica de Drogas, que es un beneficio que se concede en la fase de ejecución del proceso penal, y que sí puede proceder en los casos del delito de posesión ilícita...

En base a lo precedentemente expuesto, esta Sala observa que no le asiste la razón a la parte adora en la presente acción de amparo, toda vez que la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Miranda, en el presente caso, aplicó debidamente, los precedentes jurisprudenciales que en ese sentido ha dictado la Sala, ni se devela actuación lesiva alguna, pues, actuó conforme a derecho, dentro de los límites de su competencia, sin usurpación de funciones ni abuso de poder, por lo que se estima que no están dados los supuestos previstos en el artículo 4 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, para la procedencia de la acción de amparo constitucional contra decisiones u omisiones judiciales, de modo que, conforme a la reiterada y pacífica jurisprudencia de la Sala, la presente acción de amparo constitucional debe ser declarada improcedente in limine litis pues resultaría inoficioso y contrario a los principios de celeridad y economía procesal la sustanciación de un procedimiento cuyo único resultado final previsible es la declaración de improcedencia. Así se decide.

El referido delito de Tráfico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, ha sido catalogado tanto por la reiterada jurisprudencia nacional como por la doctrina y jurisprudencia internacional como de LESA HUMANIDAD, en virtud de atentar contra bienes jurídicos fundamentales para la salud mundial y ser considerado un flagelo que ataca gravemente los cimientos de todas las sociedades, motivo por el cual las naciones han unido esfuerzos para su ataque y la lucha incansable en su contra, a través de convenciones y tratados internacionales en los cuales Venezuela ha sido partícipe y ha demostrado su empeño y preocupación por la lucha contra el narcotráfico en todas sus modalidades, razón por la cual nuestro M.T.d.J. a través de sus jurisprudencias ha hecho un llamado a la responsabilidad y compromiso de cada uno de los administradores de justicia a la toma de conciencia en cuanto a que nos encontramos delante de delitos que están por encima de cualquiera otro de los Delitos ordinarios, sin que ello pueda entenderse como discriminación, por cuanto todos los delitos tienen una escala de gravedad según los bienes jurídicos que afecten, y es así como los delitos de tráfico de drogas y sus diferentes modalidades atenían contra bienes jurídicos fundamentales como es la salud mundial, razón por la cual los jueces están comprometidos en su lucha y erradicación.

Así las cosas y en vista de esta tipificación legal, el Estado debe dar protección a la colectividad por considerarlo un daño social máximo a un bien jurídico, como la salud emocional y física de la población, así como a la preservación de un Estado en condiciones de garantizar el progreso, el orden y la paz pública, asimismo debe proteger los inmensos valores tutelados por las normas incriminatorias y esté a tono con el trato de delito de lesa humanidad.

Además, estos delitos son tan graves por el daño social que causan y por el bien jurídico afectado, que la Constitución de la República Bolivariana obvió el clásico principio de la prescripción de los delitos y fulminó con la imprescriptibilidad de los mismos.

Ahora bien, puedo deducir, de la jurisprudencia que anteriormente transcrita, que en los delitos de Ocultamiento de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, están exentos de beneficios procesales así como de las Formulas Alternativas de Cumplimiento de Pena, por ser considerados como delitos de lesa humanidad, y se considera como delito grave que causa gran daño social.

De igual manera, se realizó un análisis detallado del presente caso y de los requisitos que exige la norma adjetiva penal para el otorgamiento de las fórmulas alternativas de pena y asimismo realizó un análisis de las circunstancias específicas del caso, en razón del delito, de su calificación como de Lesa Humanidad, del tipo y cantidad de droga incautada siendo una cantidad exorbitante, y como es posible que una persona le cause tanto daño a la sociedad vaya ha ser merecedora de la medida de L.C..

Por vía legislativa no existe para este tipo de delitos vinculados al tráfico de drogas, el otorgamiento de cualquier tipo de beneficios procesales, entre los cuales, por vía de la jurisprudencia de la Sala Constitucional, se incluyeron los contemplados en el Código Adjetivo Penal en la Fase de Ejecución de Sentencias.

Así pues, considera esta representación fiscal, que una persona que ha causado tanto daño a la sociedad, traficando una cantidad exorbitante de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópica, sea acreedora una medida que conllevaría a la impunidad, aun y cuando fue postulada por la Unidad Técnica de Supervisión y Orientación del estado Carabobo, no debe ser merecedora Del cambio de la medida como pretende la defensa publica, y en cuanto a la decisión del órgano jurisdiccional en el presente caso, es un ejemplo para las otras internas, ya que las penadas no serian capaz en ningún momento y bajo ninguna circunstancia incurrir en un nuevo tipo penal aquì dilucidado, donde la sociedad en general es afectada.

Por todo lo antes expuesto esta representante fiscal, considera que la decisión dictada por el Tribuna de Ejecución del estado Carabobo extensión Puerto Cabello, se encuentra ajustada a derecho, y en razón de las Atribuciones conferidas por la ley, como garantes del cumplimiento de los requisitos para el Otorgamiento de las fórmulas alternativas de pena y del principio de progresividad aplicable en el Tratamiento Post penitenciario de los penados, solicitamos a la Honorable Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Carabobo, que sea declarada sin lugar la Apelación interpuesta por la defensa en base a los argumentos aquí esgrimidos.

DE LA DECISIÓN IMPUGNADA

Mediante auto de fecha 24 de Octubre de 2013, el Juez de primera Instancia en función de Ejecución de este Circuito Judicial Penal extensión Puerto Cabello DECLARA IMPROCEDENTE LA L.C., a favor de la penada YUSMAR A.M.A., señalando:

Visto el contenido del oficio MPPSP/DGAPAESRP/UTSO/2013-3780 de fecha 18-09-2013, y recaudos anexos, recibido por este Tribunal el día 21-10-2013, proveniente de la Unida Técnica de Supervisión y Orientación de la ciudad de Valencia, mediante el cual postulan a la penada, YUSMAR M.A., titular de la cédula de identidad N° V- 14.566.616, quien se encuentra bajo la formula Alternativa de Cumplimiento de pena denominada Destacamento de Trabajo, para la formula Alternativa de Cumplimiento de pena denominada L.C., para decidir se observa:

ANTECEDENTES

PRIMERO: La mencionada penada fue condenada por el Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en funciones de Control N° 1, de este Circuito Judicial Penal, Extensión Puerto Cabello, en fecha 26-04-2010, a cumplir la pena de de ocho (08) años de prisión, por la comisión de delito TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, y a las penas accesorias previstas en el artículo 16 del Código Penal.

SEGUNDO: En fecha 05-09-2011 se le otorga la fórmula Alternativa de Cumplimiento de pena denominada DESTACAMENTO DE TRABAJO, bajo la vigencia del artículo 500 del derogado parcialmente Código Orgánico Procesal Penal, por haber cumplido para la indicada fecha más de un tercio (1/3) de la pena impuesta la cumpliría laborando durante el día y pernoctando en horas nocturnas en el área destinada a las DESTACAMENTARIAS DEL CENTRO DE RECLUSIÓN FEMENINO CARABOBO y bajo la Supervisión de un Delegado de Prueba, que asignado por la Unidad Técnica de Apoyo al Sistema Penitenciario de esta Extensión Penal.

TERCERO: YUSMAR M.A., fue detenida el día 12-01-2009, y según último cómputo de fecha 24-04-2013, llevaba un tiempo de pena cumplida de CINCO (05) AÑOS, CUATRO (04) MESES Y VEINTICINCO (25) DÍAS, a los cuales debe agregarse el tiempo que va desde el día 25-04-2013 hasta la presente fecha: 24-10-2013 de CINCO (05) MESES Y VEINTINUEVE (29) DÍAS, suman un total de pena cumplida de CINCO (05) AÑOS, DIEZ (10) MESES Y VEINTICUATRO (24) DÍAS; faltándole por cumplir DOS (02) AÑOS, UN (01) MES Y SESIS (06) DÍAS; que los cumplirá en fecha 30-11-2015.

MOTIVACIÓN PARA LA DECISIÓN

En las conclusiones del Informe de Postulación se lee:

"... Cuenta con Apoyo del Grupo Familiar de referencia.

□ Estabilidad Residencial.

□ Preocupada de mantenerse activa laboralmente.

□ Ha demostrado responsabilidad ante las Presentaciones mensuales ante la Unidad Técnica de Supervisión y Orientación de Valencia.

□ Por estado de Gravidez se encuentra Ausente del Centro de Pernocta del Anexo Femenino.

□ Se refirió al Psicólogo.

□ Se postula a la L.C. con opinión Favorable.

Sin otro particular al cual hacer referencia, me suscribo de usted..." (sic). Adicionalmente se acompaña Evaluación Psicológica de fecha 18-09-2013,

en la cual se lee:

PRONOSTICO:

Se emite Pronóstico de Conducta: FAVORABLE, ya que señala haber obtenido aprendizaje de la experiencia vivida, lo que ha producido fortalezas en la personalidad, lo cual le permitirá enfrentarse a situaciones donde sea tentativa la actividad Delictiva, sin volverlas a ejecutar.

RECOMENDACIONES:

□ No vincularse a pares y situaciones delictivas o de riesgo r

□ Desarrollar un Proyecto de V.B.

□ Cumplir con objetivos de Proyecto de Vida

METODOLOGÍA:

□ Entrevista Psicológica

Sin otro particular al cual hacer referencia, me suscribo de usted..." (sic).

Ahora bien, la penada, fue procesada y penada bajo la vigencia y con arreglo a las disposiciones previstas en el artículo el artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas (ratione temporis), a cumplir la pena de de ocho (08) años de prisión, que si bien es cierto, que en el último aparte del artículo indicado se establecía que estos delitos no gozarán de beneficios procesales, no es menos cierto, que mediante sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 21-04-2008, N° 635, expediente 2008-0287, con ponencia del Magistrado Dr. A.D.R., se declara suspendido el indicado último aparte en los términos siguientes:

"...3.- SUSPENDE la aplicación de los parágrafos únicos de los artículos 374, 375, 406, 457, 458, 459, parágrafo cuarto del artículo 460, 470 in fine, todos del Código Penal, así como el último parte de los artículos 31 y 32 de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, hasta tanto se dicte la sentencia definitiva en el presente caso..." (omissis). (subrayado en negrilla del Tribunal).

Sentencia ésta ratificada a través del fallo N° 239 de fecha 04-03-2011, de la misma Sala Constitucional y ponencia del mismo Magistrado Dr. A.D.R., en los términos siguiente:

"....Finalmente, esta Sala estima necesario señalarle tanto a la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Sucre como al Juzgado Primero de Primera Instancia en funciones de Ejecución del mismo Circuito Judicial el deber de dar cumplimiento a la sentencia de esta máxima instancia constitucional N° 635 del 21 de abril de 2008, dictada con ocasión del recurso de nulidad por razones de inconstitucionalidad ejercido conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos en contra de los "...parágrafos únicos de los artículos 374, 375, 406, 456, 457, 458, 459, parágrafo cuarto del artículo 460, 470 parte in fine, todos del Código Penal, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela, N° 5.768 Extraordinario, de fecha 13 de abril de 2005, así como el último aparte de los artículos 31 y 32 de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas", en el cual esta Sala decidió mientras procede al examen de los dispositivos cuestionados a la luz del texto constitucional, el bien común y la paz social, suspender la aplicación de los parágrafos únicos de los artículos 374, 375, 406, 456, 457, 458, 459, parágrafo cuarto del artículo 460, 470 in fine, todos del Código Penal, así como el último aparte de los artículos 31 y 32 de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, hasta tanto se dicte la sentencia definitiva en el referido caso (...). (omissis). (subrayado en negrilla del Tribunal).

De todo lo anterior se colige, que para la época: 05-09-2011 era permisible el otorgamiento de la fórmula Alternativa de Cumplimiento de pena denominada DESTACAMENTO DE TRABAJO a la penada YUSMAR M.A. por existir la expresa base legal para su procedencia, esto por un parte y por otra parte se resalta, que a partir de la fecha 26-06-2012, ya no es permisible el otorgamiento de: Suspensión condicional de la ejecución de la pena, fórmulas alternativas de cumplimiento de pena, ni ningún otro beneficio de los preceptuados en el Capítulo Tres ( hoy capítulo II) del Libro Quinto del Código Orgánico Procesal Penal; de acuerdo con Doctrina Jurisprudencial de la misma Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, Sentencia N° 875, expediente N° 11-0548 de fecha 26-06-2012, con ponencia de la Magistrada Dra. L.E.M.L., con efectos erga omnes, la cual se trascribe parcialmente, se deja establecido:

"... la Sala pasa a pronunciarse, observando que, la presente acción de amparo constitucional fue ejercida contra la decisión dictada el 15 de noviembre de 2010, por la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Miranda, que declaró sin lugar el recurso de apelación ejercido contra el fallo dictado el 8 de julio de 2010, por el Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Ejecución de ese mismo Circuito Judicial Penal, que declaró la improcedencia de otorgar una fórmula alternativa de cumplimiento de pena, en la modalidad de trabajo fuera del establecimiento (destacamento de trabajo), a la ciudadana Tarache M.A., penada por el delito de tráfico ilícito de sustancias estupefacientes y psicotrópicas en la modalidad de distribución.

Ello así, de las actas que conforman el expediente, se desprende que la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Miranda pasó a resolver una apelación que intentó la defensora pública de la accionante, contra la decisión proferida en primera instancia por el tribunal ejecutor de medidas, alegando que “lo procedente y ajustado a derecho es confirmar la decisión dictada el ocho (08) de julio de dos mil diez (2010), por el TRIBUNAL PRIMERO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE EJECUCIÓN (sic) DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA, EXTENSIÓN (sic) BARLOVENTO, mediante la cual el órgano Jurisdiccional prenombrado DECRETA LA IMPROCEDENCIA de otorgar el beneficio referido a la medida de Destacamento de Trabajo a la penada TARACHE MARÍA (sic) ALEJANDRA, por existir peligro inminente de fuga y de quebrantamiento de condena...".

La Corte de Apelaciones, evidenciando que la accionante fue condenada por el delito señalado en el artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, (norma vigente para el momento de la comisión del delito) consideró que a la penada no debía otorgársele el beneficio de destacamento de trabajo, toda vez que "en el presente caso se está en presencia de un delito de TRAFICO (sic) DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS (sic) EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCIÓN (sic), previsto y sancionado en el Artículo 31 de la Ley contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, donde el juez de la recurrida tomo (sic) en consideración que no se trata de un delito común, sino por el contrario estaba en presencia de un delito considerado de LESA HUMANIDAD".

Ahora bien, ciertamente la Sala ha catalogado el delito de tráfico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas en forma genérica, como en sus distintas modalidades, como lo consideró la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Miranda, como de lesa humanidad -ver sentencias números 1712/01, 1776/01 y 1114/06, entre otras- y por disposición propia del constituyente, no gozarán de beneficios que conlleven a su impunidad, conforme lo establece el artículo 29 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual no hace distinción entre procesados y penados por esos tipos penales, por lo que se entiende, que deben afrontar el proceso, en sus distintas fases, incluyendo la fase de ejecución, privados de libertad; así como tampoco hace distinción entre los tipos de beneficios que les está negado aplicar a los jueces a quienes se encuentren incursos en este supuesto, pues de su contexto se desprende que abarca tanto los previstos dentro del proceso de juzgamiento como los establecidos en la fase de ejecución. Así se indica en el único aparte de dicha normativa constitucional, cuando establece:

"Artículo 29:

(…)

Dichos delitos quedan excluidos de los beneficios que puedan conllevar a su impunidad, incluidos el indulto y la amnistía"

De manera que, precisa la Sala distinguir entre los beneficios que pueden ser dictados dentro de las tres primeras fase del proceso penal -investigativa, preliminar y de juicio- llamados procesales, y aquellos que pueden ser dictados en -la fase de ejecución, llamados postprocesales, entendiéndose por los primeros todos aquellos que, aun cuando son restrictivos a la libertad, se consideran como menos gravosos a la privación de libertad, y que al otorgarse mejoran, considerablemente, la condición actual del procesado objeto de esta medida, encontrándose dentro de éstos las medidas cautelares que sustituyen a las de privación de libertad, y por los segundos, aquéllos que se dictan en la fase de ejecución, una vez que, sometido el encartado a un juicio previo, ha emanado del mismo una sentencia condenatoria definitivamente firme, encontrándose dentro de aquéllos la suspensión condicional de la suspensión de la pena, las fórmulas alternativas de cumplimiento de pena, entre otras, entendiéndose que operan como beneficio, toda vez, que mejoran la situación del penado.

Ello así las restricciones que establece el constituyente para optar a los beneficios, tanto procesales como postprocesales, con respecto a ciertos delitos, responden a un interés legítimo de salvaguarda del interés social, contraponiéndolo al interés particular del contraventor, por lo que debe entenderse, no atentan contra el principio de progresividad de los derechos humanos, sino que intentan mantener el equilibrio entre los derechos individuales y los derechos colectivos.

Así pues, cuando el constituyente estableció la limitación para optar a los beneficios que puedan conllevar a la impunidad, en los casos de delitos de lesa humanidad, así como en los de violaciones de derechos humanos y crímenes de guerra, no distinguió entre las dos categorías mencionadas anteriormente, entendiéndose, entonces que esta excepción opera en ambos casos, tanto en el otorgamiento de beneficios procesales como en el de los beneficios postprocesales. Ello es así, porque una de las fases en el cumplimiento de la pena es de carácter retributivo, entendiéndose por tal, la "finalidad de la pena, que trata de corresponder con el mal señalado en la ley al causado por el delincuente" (Manuel Osorio: Diccionario de Ciencias Jurídicas y Sociales, Editorial Heliasta, 1999, p. 881).

En ese mismo sentido se ha orientado la jurisprudencia pacífica de este Alto Tribunal, la cual se ha mantenido en el tiempo, como puede observarse en las sentencias números 1.485/2002, 1.654/2005, 2.507/2005, 3.421/2005, 147/2006, 1.114/ 2006, 2.175/2007, entre otras, las cuales fueron ratificadas en sentencias recientes, como las números 1.874/2008, 128/ 2009 y 90/2012, dirigidas a ratificar la imposibilidad de conceder beneficio alguno a los delitos que atentan contra la salud física y moral del colectivo, como es el delito de tráfico de sustancias estupefacientes, en todas sus modalidades, por lo que se precisa, que a estos tipos penales no le es aplicable ninguna fórmula alternativa de cumplimiento de pena, ni algún otro beneficio de los establecidos en el Capítulo Tres del Libro Quinto, referido a la ejecución de la pena, del Código Orgánico Procesal Penal, ni a la suspensión condicional de la pena prevista en el artículo 60 de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, -aplicable ratione temporís en el presente caso- y en el 177 de la vigente Ley Orgánica de Drogas, que es un beneficio que se concede en la fase de ejecución del proceso penal, y que sí puede proceder en los casos del delito de posesión ilícita, previsto en el artículo 34 eiusdem, -ver sentencia de esta Sala número 2.175/2007, caso: "J.J.S. G/T- y, actualmente, en el artículo 153 de la vigente Ley Orgánica de Drogas, el cual no tiene contemplado dicha limitante.

En base a lo precedentemente expuesto, esta Sala observa que no le asiste la razón a la parte actora en la presente acción de amparo, toda vez que la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Miranda, en el presente caso, aplicó debidamente, los precedentes jurisprudenciales que en ese sentido ha dictado la Sala, ni se devela actuación lesiva alguna, pues, actuó conforme a derecho, dentro de los límites de su competencia, sin usurpación de funciones ni abuso de poder, por lo que se estima que no están dados los supuestos previstos en el artículo 4 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, para la procedencia de la acción de amparo constitucional contra decisiones u omisiones judiciales, de modo que, conforme a la reiterada y pacífica jurisprudencia de la Sala, la presente acción de amparo constitucional debe ser declarada improcedente in limine litis pues resultaría inoficioso y contrario a los principios de celeridad y economía procesal la sustanciación de un procedimiento cuyo único resultado final previsible es la declaración de improcedencia. Así se decide.

DECISIÓN: Por las razones anteriormente expuestas, esta Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, administrando justicia en nombre de la República por autoridad de la ley, declara IMPROCEDENTE in limine litis, la acción de amparo constitucional ejercida por la abogada E.T.C.A., en su carácter de Defensora Pública Penal Quinta en Fase de Ejecución de la Circunscripción Judicial del estado Miranda, Extensión Barlovento, en nombre y representación de la ciudadana TARACHE M.A., titular de la cédula de identidad N° V-12.298.640, penada por el delito de tráfico ilícito de sustancias estupefacientes y psicotrópicas en la modalidad de distribución, contra la decisión dictada el 15 de noviembre de 2010, por la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Miranda, que declaró sin lugar el recurso de apelación ejercido contra el fallo dictado el 8 de julio de 2010, por el Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Ejecución de ese mismo Circuito Judicial Penal, que declaró la improcedencia de otorgar una fórmula alternativa de cumplimiento de pena, en la modalidad de trabajo fuera del establecimiento (destacamento de trabajo) a la referida procesada. Publíquese y regístrese. Archívese el expediente.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, a los 26 días del mes de junio de dos mil doce (2012). Años: 202° de la Independencia y 153° de la Federación..." (Omissís). (subrayado y negrilla del Tribunal).

Doctrina ésta corroborada y ratificada por la misma Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en Sentencia N° 1679, expediente N° 12-0665 de fecha 06-12-2012, con ponencia de la Magistrada Dra. G.M.G.A., la cual se trascribe parcialmente:

"... De la jurisprudencia parcialmente transcrita supra, se desprende el criterio de esta Sala Constitucional respecto de la imposibilidad de conceder beneficio alguno a quienes resultaren condenados por la comisión de delitos que atenían contra la salud física y moral del colectivo, como lo es el delito de tráfico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, en cualquiera de sus modalidades, por lo que los penados por haber incurrido en estos tipos penales, no les corresponde ninguna fórmula alternativa de cumplimiento de pena, ni ningún otro beneficio de los preceptuados en el Capítulo Tres del Libro Quinto del Código Orgánico Procesal Penal -referido a la ejecución de la pena-, ni a la suspensión condicional de la pena -que es un beneficio que se concede en la fase de ejecución del proceso penal, y que sí puede proceder en los casos del delito de posesión ilícita, el cual no tiene contemplado dicha limitante-. Así se declara.

En virtud de tales consideraciones, esta Sala estima que la actuación de la Sala n.° 5 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas estuvo ajustada a derecho y dentro del ámbito de sus competencias, según lo que preceptúa el artículo 4 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, toda vez que dictó la decisión que se examinó en ejercicio de sus soberanas potestades de juzgamiento y que lo que pretende el demandante en amparo es que se reabra un asunto que ha sido resuelto judicialmente. Igualmente, considera la Sala que el pronunciamiento que fue impugnado no infringió los derechos constitucionales que fueron delatados como vulnerados.

En virtud de los argumentos que se expusieron, esta Sala considera que la demanda de protección constitucional que propuso la defensa del ciudadano A.A.R.R., contra la decisión que dictó la Sala n.° 5 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, el 9 de abril de 2012, resulta improcedente in limine litis, de acuerdo con lo que regula el artículo 4 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales. Así se decide. (omissis)

DE LA BASE LEGAL

Como puede apreciarse tanto del artículo 29 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, como de la Doctrina Jurisprudencia reiterada de la Sala Constitucional, parcialmente ut-supra trascritas, (base legal), se imposibilita la concesión de beneficios alguno a los penados por la comisión del delito de Tráfico de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, en cualquiera de sus modalidades, vale decir, que ciertamente la Sala Constitucional ha catalogado el delito de tráfico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas en cualquiera de sus modalidades, en forma genérica, (sin distinguir en cuanto a la cantidad de la droga incautada, esto es, independientemente si se esta en presencia de una mayor o menor cuantía de droga decomisada), para el otorgamiento de: Suspensión condicional de la ejecución de la pena, fórmulas alternativas de cumplimiento de pena, ni ningún otro beneficio de los preceptuados en el Capítulo Tres ( hoy capítulo II) del Libro Quinto del Código Orgánico Procesal Penal, esto por una parte, por otra parte se observa qué, ni en la ley especial de Droga, ni en el Código Orgánico Procesal Penal, el constituyente tampoco hace tal distinción, quedándole vedado al Juez en funciones de ejecución hacerlo, por ser materia de la estricta competencia del Legislador ( reserva legal) o la jurisprudencia, de hacerlo el Juez de ejecución en esta oportunidad, actuaría sin base legal; y desatendería los postulados Constitucionales y Legales, así como la Doctrina Jurisprudencial reiterada del M.T. de la República, Sala Constitucional.

Se observa también de las actuaciones que conformen el presente asunto, que de las evidencias peritada e identificada con los números 01 al 1.386. contiene CLORHIDRATO DE COCAÍNA, y tiene un de 89 % de pureza promedio; con un peso bruto de TRESCIENTOS SETENTA KILOS CON QUINIENTOS SETENTA GRAMOS (370,570 KG), cantidad superior a la estimada por el Legislador en el artículo 34 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas (ratione temporis), con fines distintos para la Posesión Ilícita de Sustancia Estupefacientes y Psicotrópicas, esto es, superior (con creces) a DOS (02 GR) GRAMOS DE COCAÍNA; y a los fines de evitar interpretaciones distintas a las establecidas por los postulados constitucionales y legales, así como a la Doctrina jurisprudencial de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, Sentencia N° 875, expediente N° 11-0548 de fecha 26-06-2012, con ponencia de la Magistrada Dra. L.E.M.L., ratificada por la misma Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en Sentencia N° 1679, expediente N° 12-0665 de fecha 06-12-2012, con ponencia de la Magistrado Dra. G.M.G., en cuanto a los delitos considerados de LESA HUMANIDAD, para la aplicación de beneficios post-procesales; el suscrito Juez de Ejecución que aquí decide, considera, que es de mayor relevancia la observancia a los postulados Constitucionales y Legales, así como a la Doctrina Jurisprudencial señalada, que la Garantía Constitucional (Art. 272), por estarse en presencia de un hecho punible de grave relevancia social, donde priva el interés colectivo sobre el interés particular, de lo que se concluye, que para el presente caso, no le es aplicable la Formula Alternativa de Cumplimiento de Pena denominada L.C., para lo cual fue postulada la penada YUSMAR M.A., por la Unidad Técnica de Supervisión y Orientación de la ciudad de Valencia, a pesar de haber cumplido para la presente fecha: 23-10-2013 con más de las dos terceras partes (2/3) de la pena impuesta, de acuerdo a la aplicación para este caso del artículo 500 del derogado parcialmente Código Orgánico Procesal Penal; por resultar condenada a cumplir la pena de de ocho (08) años de prisión, por la comisión del delito Tráfico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, previsto y sancionado en el artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, y a las penas accesorias previstas en el artículo 16 del Código Penal (Ratione Temporis),

DECISIÓN

Por todas las consideraciones antes expuestas, y observancia a la Doctrina jurisprudencial de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, Sentencia N° 875, expediente N° 11-0548 de fecha 26-06-2012, con ponencia de la Magistrada Dra. L.E.M.L., ratificada por la misma Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en Sentencia N° 1679, expediente N° 12-0665 de fecha 06-12-2012, con ponencia de la Magistrado Dra. G.M.G., este Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en funciones de Ejecución del Circuito Judicial Penal del Estado Carabobo, Extensión Puerto Cabello, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, conforme a la competencia atribuida en el numera 1 del artículo 471 del Código Orgánico Procesal Penal, DECLARA IMPROCEDENTE, el otorgamiento de la Formula Alternativa de Cumplimiento de Pena denominada L.C., para lo cual fue postulada la penada YUSMAR M.A. plenamente identificada en autos, por la Unidad Técnica de Supervisión y Orientación de la ciudad de Valencia…

IV

RESOLUCION DEL RECURSO

La recurrente abogada Z.D.C.G.M., actuando con el carácter de Defensora Pública Quinta Penal, defensora de la ciudadana YUSMAR A.M.A., en contra de la decisión dictada en fecha 24 de octubre de 2013 por el Tribunal de Primera Instancia en función de Ejecución del Circuito Judicial Penal del Estado Carabobo, Extensión Puerto Cabello, mediante la cual declaró IMPROCEDENTE el otorgamiento de la fórmula de cumplimiento de pena denominada L.C. queda claramente evidenciada la desacertada aplicación de los instrumentos legales y jurisprudenciales en que el Tribunal de Ejecución basó su fundamentación para declarar IMPROCEDENTE la CONVERSIÓN de la Fórmula Alternativa de cumplimiento de Pena denominada DESTACAMENTO DE TRABAJO en L.C., a la ciudadana YUSMAR M.A., así como la vulneración de las derechos y garantías constitucionales, acarreando a mi defendida un grave perjuicio cercenándole la posibilidad de rehabilitarse y reinsertarse en la sociedad.

ESTA SALA PARA DECIDIR OBSERVA:

Verifica esta Sala de las actuaciones del recurso de apelación así como del asunto principal Nº GJ11-P-2010-000007, que ciertamente la penada YUSMAR A.M.A., fue condenada por el Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en función de CONTROL Nº 01 del Circuito Judicial del Estado Carabobo, a través del procedimiento especial de la admisión de los hechos, CONDENANDA a la ciudadana antes mencionada a cumplir la pena de OCHO (08) AÑOS DE PRISIÓN, por la comisión de los delitos de TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Trafico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas . Igualmente fue condenada a cumplir las penas accesorias contenidas en el artículo 16 del Código Penal, y quien habría redimido la pena en los términos que se desprende de la decisión que cursa en las actuaciones del asunto principal de fecha 05-11-2011 en su pieza Nº II del folio 13 al 15.

Ahora bien, estima esta Sala necesario citar parcialmente el contenido del artículo 488 del Código Orgánico Procesal Penal, que establece lo concerniente a la fórmula alterna de cumplimiento de pena, Régimen Abierto y L.C.

Régimen Abierto y L.C.

Artículo 488 El Tribunal de Ejecución podrá autorizar el trabajo fuera del establecimiento, a los penados y penadas que hayan cumplido, por lo menos, la mitad de la pena impuesta.

El destino al régimen abierto podrá ser acordado por el tribunal de ejecución, cuando el penado o penada haya cumplido, por lo menos, dos tercios de la pena impuesta.

La l.c., podrá ser acordada por el tribunal de ejecución, cuando el penado o penada haya cumplido, por lo menos, las tres cuartas partes de la pena impuesta.

Además, para cada uno de los casos anteriormente señalados deben concurrir las circunstancias siguientes:

1. Que no haya cometido algún delito o falta, dentro o fuera del establecimiento, durante el cumplimiento de pena.

2. Que el interno o interna haya sido clasificado o clasificada previamente en el grado de mínima seguridad por la junta de clasificación designada por el Ministerio con competencia en materia Penitenciaria

3. Pronóstico de conducta favorable del penado o penada, emitido de acuerdo a la evaluación realizada por un equipo evaluador designado por el Ministerio con competencia en materia Penitenciaria.

4. Que alguna medida alternativa al cumplimiento de la pena otorgada al penado o penada no hubiese sido revocada por el Juez o Jueza de Ejecución con anterioridad.

5. Que no haya participado en hechos de violencia que alteren la paz del recinto o el régimen penitenciario.

6. Que haya culminado, curse estudios o trabaje efectivamente en los programas educativos y/o laborales que implemente el Ministerio con competencia en materia penitenciaria.

…(Omisis)…

Parágrafo Segundo EXCEPCIONES: cuando el delito que haya dado lugar a la pena impuesta, se trate de homicidio intencional, violación, delitos que atenten contra la libertad, integridad e indemnidad sexual de niños, niñas y adolescentes, secuestro, trafico de drogas de mayor cuantía, legitimación de capitales, contra el sistema financiero y delitos conexos, delitos con multiplicidad de victimas, delincuencia organizada, violaciones graves de los derechos humanos, lesa humanidad, delitos graves contra la independencia y seguridad de la nación y crímenes de guerras, las formulas alternativas previstas en el presente articulo, solo procederá cuando se hubiera cumplido efectivamente las tres cuartas partes de la pena impuesta…”

El juzgador del Tribunal a quo, al acordar negar por improcedente la fórmula alterna de cumplimiento de pena, denominado L.C. verificó:

…Por todas las consideraciones antes expuestas, y observancia a la Doctrina jurisprudencial de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, Sentencia N° 875, expediente N° 11-0548 de fecha 26-06-2012, con ponencia de la Magistrada Dra. L.E.M.L., ratificada por la misma Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en Sentencia N° 1679, expediente N° 12-0665 de fecha 06-12-2012, con ponencia de la Magistrado Dra. G.M.G., este Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en funciones de Ejecución del Circuito Judicial Penal del Estado Carabobo, Extensión Puerto Cabello, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, conforme a la competencia atribuida en el numera 1 del artículo 471 del Código Orgánico Procesal Penal, DECLARA IMPROCEDENTE, el otorgamiento de la Formula Alternativa de Cumplimiento de Pena denominada L.C., para lo cual fue postulada la penada YUSMAR M.A. plenamente identificada en autos, por la Unidad Técnica de Supervisión y Orientación de la ciudad de Valencia…

Verifica esta Sala 2 que consta del folio (141) al (143) de la pieza 26. Informe de postulación a favor a la penada YUSMAR M.A., de fecha: 18-09-2013, y que según las conclusiones emitidas por el equipo técnico del Ministerio del Poder Popular para el Servicio Penitenciario en su informe FAVORABLE para que conjuntamente con el previo cumplimiento de los demás requisitos exigidos por el artículo 488 del Código Orgánico Procesal Penal, siendo postulada específicamente a la formula de cumplimiento denominada L.C..

En cuanto a la denuncia de la Fiscal, respecto a que la Jueza de la recurrida no verificó el comportamiento de la penada en base al cumplimiento de las pernotas al Internado Judicial de Carabobo Anexo Femenino, esta Sala constata que del informe de postulación presentado ante la ausencia de la penada en el centro de pernota (Anexo Femenino del internado Judicial de Carabobo), la misma esta debidamente justificada por los continuos reposos médicos consignados por la probacionaria ante la delegada de prueba tratante.

Con relación a la definición del DESTACAMENTO DE TRABAJO, puede afirmarse, desde cierta perspectiva, que ella constituye una institución penal que implica el sometimiento de la ejecución de la condena a una condición, la cual la suspende durante un tiempo de prueba, y acatada la condición, se considera cumplida la pena y, por ende, extinta la responsabilidad penal (vid. Art. 105 del Código Penal), mientras que en el caso contrario, es decir, en caso de que no se cumpla la condición, la referida medida sería revocada. Así pues, si se considera que una de las finalidades de esa medida se asocia a la función de garantía del derecho penal, y por ende a la función de protección de los ciudadanos frente a probables lesiones a sus bienes jurídicos penalmente tutelados, y en ese orden de ideas, a la función de prevención especial, lógicamente las condiciones para acotar esta medida deben buscar proteger al infractor de la ley penal, frente a los aspectos negativos de la prisión.

Aunado a ello el beneficio de DESTACAMENTO DEL TRABAJO, otorgado a la penada de autos, fue acordado en fecha: 05-09-201, antes de la publicación de la Sentencia dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 26-06-2012, que en materia de delitos de drogas los catalogó como de Lesa Humanidad.

En base a tales razonamientos y tomando en consideración que para el momento de ejercer el Recurso de Apelación contra la recurrida, del fallo se desprende que “…la penada YUSMAR M.A., fue detenida el día 12-01-2009, y según último cómputo de fecha 24-04-2013, llevaba un tiempo de pena cumplida de CINCO (05) AÑOS, CUATRO (04) MESES Y VEINTICINCO (25) DÍAS, a los cuales debe agregarse el tiempo que va desde el día 25-04-2013 hasta la presente fecha: 24-10-2013 de CINCO (05) MESES Y VEINTINUEVE (29) DÍAS, suman un total de pena cumplida de CINCO (05) AÑOS, DIEZ (10) MESES Y VEINTICUATRO (24) DÍAS; faltándole por cumplir DOS (02) AÑOS, UN (01) MES Y SESIS (06) DÍAS; que los cumplirá en fecha 30-11-2015..”.

En razón de ello, y conforme a la necesaria progresividad que debe imperar en la praxis judicial y en general, en el ámbito jurídico, por lo que declarar Con lugar el presente Recurso, seria, violentar no sólo la razón y propósito de los artículos 493 y 500 del Código Orgánico Procesal Penal, sino además el artículo 272 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, ya que la penada ha reconocido sus faltas (al punto de haber admitido los hechos que le imputaron) y se encuentra en f.l. para lograr su reinserción social, pues no asiste la razón al ministerio público, al pedir que declaren la nulidad de una decisión judicial que no violó ningún precepto legal, sino por el contrario veló por el principio de legalidad, otorgando un beneficio a una penada que cumplía y cumple con todos los requerimientos que la ley exige, y que pueden ser satisfechos con los recursos con que hoy día cuentan los auxiliares de justicia.

De las circunstancias antes descritas, se evidencia pues, que la Jueza de Primera Instancia en su decisión de fecha 21 de agosto de 2013, actuó bajo los criterios y exigencias requeridas por el artículo 488 del Código Orgánico Procesal Penal, al haber concurrido los requisitos para la procedencia de la libertad anticipada acordada, ya que el Equipo Técnico del Ministerio del Poder Popular para el Servicio Penitenciario, mediante el informe referido, emitió opinión FAVORABLE YA QUE EMITE HABER OBTENIDO APRENDIZAJE DE LA EXPERIENCIA VIVIDA , LO QUE HA PRODUCIDO FORTALEZAS EN LA PERSONALIDAD , LO CUAL LE PERMITE ENFRENTARSE A SITUACIONES DONDE SEA TENTATIVA LA ACTIVIDAD DELITIVA , SIN VIOLVERLAS A EJCEUTAR para el otorgamiento de la L.C., como consta en las actuaciones del asunto principal a los folios (141) al (143) de la pieza 26.

Indica esta Sala 2 además que en el caso sub examine debe tenerse en cuenta tal como lo hizo la Jueza a quo, lo establecido en el artículo 272 también Constitucional: “…El Estado garantizará un sistema penitenciario que asegure la rehabilitación del interno o interna y el respeto a sus derechos humanos….”, de lo cual se denota que la decisión de la Jueza de Primera Instancia de Ejecución que acordó la fórmula alterna de cumplimiento de pena, resguardó con ello las garantías que asisten a la penada.

Por lo que habiendo constatado esta Alzada que el Juez de la recurrida dio cumplimiento en primer lugar de acordarle la Formula alternativa de cumplimiento de pena DESTACAMENTO DE TRABAJO en forma clara acorde con las actuaciones sometidas a su conocimiento las razones de su decisión, dando a conocer los fundamentos de hecho que conllevaron a la aplicación del derecho; ahora bien en fecha 24 de octubre de 2013 le DECLARA IMPROCEDENTE EL OTORGAMIENTO DE LA FORMULA DE CUMPLIMIENTO DE PENA DENOMINADA L.C..

Observa la Sala, que el encabezamiento del artículo 24 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, Prevé que ninguna disposición legislativa tendrá efectos retroactivo, excepto cuando imponga menor pena, lo cual constituye una excepción al principio de irretroactividad en materia penal, es decir, que interpretando en sentido contrario el principio general de que ninguna Ley debe producir efectos retroactivos en perjuicio de una persona alguna, se llega a la conclusión que la retroactividad es lícita y debe operar; siempre y cuando, lejos de perjudicar beneficia al Justiciable .

Resulta evidente que el sustrato de tal principio constitucional es la favorabilidad que debe producir la aplicación de una n.J.; que aun no estando vigente; cobra vigencia en el caso concreto; por existir sucesión de leyes penales.

En efecto, el presupuesto fundamental de la aplicación del principio de favorabilidad de las normas jurídicas; estriba en la existencia de sucesiones de leyes, es decir, cuando una situación fáctica ha sido regulada sucesivamente por diferentes textos normativos, caso en el cual, deberá establecerse cuál es la n.j. aplicable; frente a la sucesión de leyes existentes.

Ahora bien tal pronunciamiento sobre la n.J. más favorable; no siempre resuelve conforme a la literalidad del artículo 24 del Texto Fundamental ; esto es; “ cuando imponga menor pena “; pues en primer lugar ; tal solución estaría referida exclusivamente en el ámbito del derecho penal sustantivo; por ser la norma que contiene penas; y en segundo Lugar; no siempre la norma que imponen menor pena es la más favorable ; pues ha de considerarse mediante un juicio de valor en concreto; los efectos jurídicos que generan las penas accesorias; la acumulación jurídica y conversión de penas, y en general ; su incidencia sustancial y procesal; que ante el fenómeno delictual; exige un análisis jurídico complejo.

De allí en materia penal, en el ámbito sustantivo, las leyes que reduzcan pena, eliminen o modifiquen un tipo delictivo a favor del Justiciable; deben tener siempre efecto retroactivo, en el evento que exista un concurso sucesivo de leyes el principio de favorabilidad el artículo 500 del Código Orgánico Procesal penal anterior: “ … El destino al Régimen Abierto podrá ser acordado por el Tribunal de ejecución; cuando el penado o penada haya cumplido; por lo menos; un tercio de la pena impuesta…”.

A los acusados o a los penados sentenciados conforme a la ley anterior , les será aplicada esta si es más favorable. Ahora bien para determinar la favorabilidad de la norma adjetiva penal, el juzgador deberá analizar ponderadamente, in comento, las razones por las cuales considera que ante un concurso sucesivo de leyes, opta por aplicar una ley determinada entre otras; lo cual permitirá abordar válidamente porque resulta favorable al caso concreto, y porque las otras resultan desfavorables. En este sentido ; la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia , mediante sentencia número 232 del 10 de marzo de 2005, sostuvo: “ del principio de legalidad deriva del el carácter irretroativo de la ley y, como excepción; su retroactividad es admitida solo en materia penal, tanto en el orden sustantivo como adjetivo, únicamente en el caso de su mayor benignidad en relación al acusado. La retroactividad obedece a la existencia de una sucesión de leyes penales, que por emanar de seres Humanos y estar destinados a controlar la conducta de estos.

Desde luego; la aplicación práctica de estos principios al caso concreto no puede ser tan simple y directa como constatación precisa en el tiempo de cada acto y hecho de la naturaleza procesal , para asignarles los efectos establecidos en la n.J.; sin que la función jurisdiccional que declara omita su ascendencia constitucional y la interrelación de estos con los demás principios y garantías constitucionales fundamentales que informan nuestro sistema jurídico como pilar del estado democrático social de derecho y de Justicia , en el que los postulados de Justicia ante la Ley ( específicamente ante la ley Procesal) y tutela Judicial efectiva que consagran los artículos 21 y 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

En este sentido, la Sala Constitucional del Tribunal de Justicia mediante Sentencia nro. 4.370 de fecha 12 de Diciembre de 2005; sostuvo: “… el derecho a la tutela Judicial efectiva, comprende el derecho de los justiciables a tener una decisión fundada en derecho; así como el derecho a conocer las razones de la decisiones judiciales, es decir , a una decisión motivada . en virtud de tales derechos, y sin perjuicio de la L.d.J. en la interpretación de las normas ; el justiciable tiene posibilidad de apreciar que la solución que se ha dado al caso concreto obedece a una exégesis racional del ordenamiento jurídico y no a la arbitrariedad “.

Luego de las consideraciones del juez de la recurrida no observo lo contemplado en el artículo 500 del derogado Código Orgánico Procesal Penal , no dando cumplimiento a la debida motivación al expresar de forma clara acorde con las actuaciones sometidas a su conocimiento, y además silenciar absolutamente las razones por los cuales considera que la nueva ley resulta más favorable respecto a la norma derogada, que de haberlo efectuado se habrían expresado las razones por los cuales sustenta el argumento final efectuado, permitiendo a las partes controlar las razones de su argumentación, cuya omisión genera irremediablemente el vicio de inmotivación del fallo, sancionable con la nulidad absoluta de conformidad con el Art. 175 Decreto Con Rango y Fuerza del Código Orgánico Procesal Penal , debiendo que un Juez distinto al que dicto el fallo anulado, provea de lo peticionado por la defensa publica de la penada YUSMAR A.M.A., prescindiendo del vicio aquí declarado ; Y ASI SE DECIDE.

DECISIÓN

En mérito a las consideraciones precedentemente expuestas esta Sala N° 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Carabobo, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, DECIDE; PRIMERO: Declara CON LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por la abogada Z.D.C.G.M., actuando con el carácter de Defensora Pública Quinta Penal. SEGUNDO: Declara la nulidad absoluta de conformidad con el articulo 175 del Decreto con Rango Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, de la decisión dictada en fecha 24 del mes de octubre de 2013 por le Juez de Ejecución de este Circuito Judicial Penal Extensión Puerto Cabello, mediante la cual DECLARO IMPROCEDENTE LA SOLICITUD DE LA DEFENSA Y NIEGA LA CONCESION DE LA FORMULA ALTERNATIVA DE CUMPLIMIENTO DE LA PENA DENOMINADA L.C. a la ciudadana : YUSMAR A.M.A., por el delito TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, y a las penas accesorias previstas en el artículo 16 del Código Penal.

TERCERO

ORDENA a un Juez de Ejecución distinto al que dicto el fallo anulado, provea respeto de lo peticionado por la defensora publica de la penada antes mencionada, prescindiendo del vicio aquí declarado.

Regístrese, publíquese y notifíquese. Remítanse las actuaciones al Juzgado A quo. Dada, firmada y sellada en la Sala No 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial, en Valencia, fecha ut supra.

LOS JUECES DE SALA

D.O.D.

(PONENTE)

E.H.G.M.F.B.

El secretario

Abg. Carlos López