Decisión de Juzgado Segundo Superior Del Trabajo de Caracas, de 8 de Agosto de 2014

- Fueron recibidas por distribución, en este Juzgado Superior, las presentes actuaciones en consideración del recurso de apelación interpuesto por las abogadas M.V. y A.F., en su carácter de apoderadas Judiciales de la parte demandada y actora respectivamente, contra la decisión de fecha 11-06-2014, emanada del Juzgado (13º) de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas.

- Recibidos los autos en fecha 30-06-2014, se dió cuenta al Juez del Tribunal, y se dejo expresa constancia que al quinto (5°) día hábil siguiente se procedería a fijar por auto expreso la oportunidad para que tuviese lugar el acto de la audiencia oral, de conformidad a lo dispuesto en el articulo 163 la LOPTRA. Por auto de fecha 08-07-2014, se fijó la oportunidad para la celebración de la audiencia de apelación para el día LUNES, Veintiocho (28) de Julio de dos Mil Catorce (2014), a las 02:00 P.M., de conformidad con lo dispuesto en el articulo 163, la LOPTRA, oportunidad a la cual comparecieron ambas partes; difiriéndose el dispositivo para el día, lunes, Cuatro (04) de Agosto de dos Mil Catorce (2014), a las 08:45 A.M. habida cuenta la complejidad del caso, teniendo que conocer y decidir respecto de diez (10) puntos apelados. Siendo la oportunidad para decidir una vez efectuada la audiencia de apelación en la cual se dictó el dispositivo del fallo, este Sentenciador procede a motivar su decisión bajo las siguientes consideraciones de hecho y de derecho:

2. Objeto del presente “Recurso de Apelación”.

   El objeto de la presente apelación se circunscribe a la revisión del fallo de primera instancia, que declaró:

   … Con base a todos lo razonamientos de hecho y derecho que han sido expresado en la parte motiva del presente fallo este JUZGADO DECIMO TERCERO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL TRABAJO DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, en nombre de la REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA y POR AUTORIDAD DE LA LEY DECLARA: PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR la acción intentada por el ciudadano, J.J.C.R., venezolano, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad N°. V-8.982.733, contra la empresa ALIMENTOS POLAR COMERCIAL C.A. inscrita ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda en fecha 14 de mayo de 1964, bajo el N° 127, Tomo 10-A Pro, ultima modificación integral de su documental Constitutivo-Estatutario se evidencia del Acta de Asamblea General Extraordinaria de Accionistas celebrada el 2 de diciembre de 2009. SEGUNDO: Se condena a la empresa demandada ALIMENTOS POLAR COMERCIAL C.A., a cancelar los conceptos y cantidades establecidos en la parte motiva del presente fallo, así como aquellas que arroje la experticia complementaria del fallo ordenada a realizar, en los términos expuestos; TERCERO: no hay condenatoria en costas…

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3. Alegatos de la Apelación ante esta Alzada.

- La representación judicial de la parte actora recurrente, en la oportunidad de la celebración de la audiencia oral, adujo que, apela de: “1) Que en cuanto a la prueba de experticia, que el Juez A-quo le otorgo valor probatorio, es violatorio del orden público procesal laboral, en la sentencia Nº 1037, de fecha 07 de septiembre de 2004, que en la audiencia de juicio desconocieron documentales promovidas por la demandada, cursantes a los folios 66 al 68, 70 al 73, 75 al 91, 116 al 118, 132 y 133, 135,137 al 142, 144, 151, 156, 159 al 161, 165, 169, 170, 174, 175, 177,179 y 143; que la demandada promovió la prueba de cotejo sobre dichas documentales, que las resultas de CICPC, dijo que no era factible aplicar la prueba de cotejo, por cuanto no era suficiente, la prueba indubitada; que el Juez A-quo en fecha 16 de mayo, fijo un acto para el 21 de mayo para la comparecencia del actor, para que firmara en presencia del Juez, para practicar la prueba de experticia; que la información aparece en el Juris al día siguiente, que el 21 era día miércoles, y que tuvieron acceso a la información, el día martes; que como en ese auto se fijo como fecha de comparecencia del actor el día 21, el actor no compareció, y que el Juez le otorgó valor probatorio, haciendo referencia al articulo 90 de la LOPTRA; que en autos consta el documento Indubitado que es el poder, que el Juez desaplico el articulo 445 del CPC, que establece que si desconocida las documentales, si no fuera posible, practicar la prueba de cotejo, es procedente la prueba de testigo, que es decir que la demandada, debió promover la prueba de testigo; que el Juez asumió la defensa y las excepciones de la demandada, por lo que pide que las documentales que fueron desconocidas por ellos, debe ser desechadas del procedimiento, por haberse violado el orden público procesal laboral; 2) Que el Juez ordenó el pago del concepto de vacaciones, pero que dijo que es procedente el pago por cuanto no consta en autos, el disfrute de las vacaciones, que no apele sobre este punto, pero que hace la observación que el Juez le otorga valor probatorio a las documentales insertas al los folios 147 y 148, que estas fueron impugnadas por cuanto no podían ser opuesta al actor de acuerdo al articulo 1368 del Código Civil, y que la documental inserta al folio 178 también fue impugnada, pero que se les otorgo valor probatorio a estas documentales, no obstante a que ordeno el pago de las vacaciones, por cuanto no consta en autos que el trabajador disfruto de las vacaciones; así como las documentales insertas al folio 142 al 144, 175 y 179, que fueron desconocidas y como la demandada, no promovió la prueba de testigo, estas documentales quedaron fuera del proceso; 3) Que en cuanto al concepto de bonificación causada y bonificación fraccionada, existe una omisión, que el sentenciador no se pronuncio sobre estos conceptos, por lo que solicita que se ordene el pago de estas bonificaciones; 4) Que en cuanto al concepto de utilidades la sentencia recurrida ordeno su pago, que su apelación se refiere al monto que ordenó deducir de Bs. 43.199,41, que fundamento su decisión en las documentales insertas a los folios 172 al 174, que la documental inserta al folio 172 es emanada de un tercero, que de acuerdo al articulo 79 de la LOPT, no fue promovida a los fines de hacerla valer en juicio por la prueba testimonial, que quedo fuera del proceso, y no esta relacionada con el pago de utilidades; que la documental inserta al folio 173, fue impugnada por ser una copia y por su certeza; que la 174, fue desconocida por lo que no es procedente la deducción en el pago de las utilidades, por lo que pide que se deje sin efecto el monto ordenado a deducir, por concepto de utilidades; 5) Que en cuanto al monto de prestaciones sociales, el Juez estableció que no era procedente el pago de prestación de antigüedad, fundamentando su decisión, en las documentales insertas a los folios 180 y 181 referidos a un pago que recibió el actor por Bs. 361.804,47; que este fue un pago gracioso unilateral otorgado por la demandada, pero que en la audiencia de juicio ellos señalaron que este monto no se le podía deducir al actor, de conformidad con a sentencia Nº 878, de fecha de fecha 25 de mayo de 2006, de la Sala de Casación Social, y la sentencia del expediente AP21-R-2005-000434, por ser un pago gracioso otorgado unilateralmente, que no fue por concepto laboral, por prestación de antigüedad o por otros conceptos, por lo que solicita que se ordene el pago de prestación de antigüedad, de conformidad con el articulo 135 de la LOPT, hay una admisión de los hechos, en cuanto a este concepto reclamado; 6) Que como la relación de trabajo termino por despido injustificado, solicita que se ordene el pago de la indemnización por despido, y el sustituto de preaviso”.

- En su oposición el representante judicial de la parte demandada manifestó: “1) Que en cuanto a la prueba de experticia, esta no fue una prueba de experticia, sino de cotejo, vista la impugnación que hizo la parte actora, de todas las documentales promovidas por ellos, que el Juez solicito que la experticia fuese hecha por el CICPC, quien respondió que de la prueba indubitable indicada por ellos, no se podía hacer la experticia, y solicito que se hiciera nuevamente; que el Juez a través del auto del 16 de mayo, ordenó que la parte actora, compareciera de acuerdo al articulo 90 de la LOPT, para que en frente del Tribunal, hiciera su firma, para que esta información fuera enviada al CICPC; que la parte actora que tuvo acceso al expediente, y lo pudo ver el día antes de la oportunidad fijada por el Tribunal, para que se celebrara el acto de firma, señaló que ellos no iban a comparecer porque confiaban en el CICPC; que el día del acto no comparecieron, aun cuando ya conocían del acto, tanto que consignó una diligencia el día antes y que el Juez de juicio, vista su incomparecencia, de acuerdo al articulo 90 estableció la consecuencia jurídica, que es que se tiene por ciertas las documentales que fueron impugnadas y sobre las cuales se promovió la prueba de cotejo; que el Juez actúo adecuadamente al darle valor a estas documentales, que fueron impugnadas por la contraparte sin ninguna justificación; 2) Que en cuanto a las vacaciones dice que no forma parte de su apelación, toda vez que fueron acordadas el pago, por lo cual no tiene que referirse a este punto; que en cuanto a la condena del bono vacacional, que ciertamente el Tribunal hizo una omisión en la condena del bono vacacional, pero que este bono vacacional, no correspondería porque su representada, si demostró el pago; que en la demanda se reclama Bs. 3.367 y su representada probo el pago de un monto mayor a esta cantidad, por lo que no procede el pago del bono vacacional; 3) Que en cuanto a las utilidades, las deducciones que se hicieron, fueron la que su representada demostró a través de los recibos de pagos de utilidades, y que el Juez ordenó adecuadamente su deducción e inadecuadamente en el mecanismo que utilizo; 4) Que en cuanto a las prestaciones sociales, estas debieron haberse declarado sin lugar porque se demostró que su representada constituyo un fideicomiso donde deposito mas de Bs. 125.000 y la demanda es por Bs. 124.000, por lo que no corresponde el pago de las prestaciones sociales; que la deducción que hizo el Juez de Primera Instancia, en virtud de la bonificación pagada por ellos, la parte actora señala que es una bonificación graciosa, y que no estaba atada a ninguna condición, que esto no es cierto, que esta es una bonificación que busca, que si existe una diferencia con el pago de prestaciones, esta diferencia sea compensada, que esta es la causa de esta bonificación, y que se dice en la documental que fue valorada; que por esto es que la recurrida ordena su compensación; 5) Que en cuanto a la indemnización por despido ellos consignaron la carta de despido, que a pesar de estar en original y haber sido impugnada por el demandante, en virtud del procedimiento de cotejo al cual hizo referencia, esta carta de quedo firme, al aplicarse la consecuencia del articulo 90 de la LOPT, vista la incomparecencia de la parte demandante al acto, por lo que debe ser valorada, como que se trato de una renuncia y no de un despido, por lo que solicita que se declare sin lugar la demanda”.

- En cuanto a su apelación el representante judicial de la parte demandada manifestó: “1) Que se condena a su representada al pago de las vacaciones porque supuestamente su representada, no demostró el disfrute, pero que en la propia sentencia, en los folios 224, 229, 230 se da por demostrado que el demandante disfruto de las vacaciones 2003-2004, 2004-2005, que esto es en el folio 224, que disfruto 21 días primero y luego 22 días, que están hablando de disfrute no de pago, que el pago ya esta demostrado; que luego en el folio 229 de la sentencia dice que se demostró el disfrute de la vacaciones del 98, 2000, y 2001; que luego en el folio 230, dice que se demostró el disfrute de las vacaciones del 02 septiembre de 2002 al 26 de septiembre de 2002, que se demostró unas vacaciones del 01 de diciembre de 2003 al 18 de diciembre de 2003; que se demostró las vacaciones del 16 de julio de 1988 al 07 de agosto de 1998, y que fue demostrado el disfrute de las vacaciones del 2000, 2003, 2007, 2008 y 2009; que en estos folios se dice que su representada demostró el disfrute de todas estas vacaciones, al final de la sentencia se dice que visto que no se demostró, se condena el pago, que su representada demostró el disfrute y el pago de estas vacaciones; que la contradicción viene por que se dice que se demostró el disfrute pero que luego condena el pago de este disfrute, porque supuestamente no se habia demostrado; 2) Que en cuanto a la prestación de antigüedad, del folio 120 a 125, corre insertas las respuesta del Banco Provincial, en la cual consta la constitución de un fideicomiso, donde se hizo depósitos a lo largo de la relación de trabajo, por mas de Bs. 125.000; que se evidencia además el pago de los intereses sobre prestaciones sociales y prestamos que se le dio a lo largo de la relación de trabajo; que el Juez no tomo en cuenta esta prueba de informes, pero que no condenó la prestación de antigüedad, porque lo deduce de la bonificación graciosa; que la apelación se circunscribe a señalar que debe ser tomado en cuenta para los fines de la improcedencia de la prestación de antigüedad, el fideicomiso que fue constituido; que se le condena el pago de los intereses sobre prestaciones, pero que si demostraron que depositaron en un fideicomiso una cantidad que excede el monto reclamado, así como el pago de los intereses, entonces estos son improcedentes, y así lo solicita; 3) Que en cuanto a las utilidades se le condeno al pago por Bolívares seiscientos y algo, que lo que hizo fue tomar el monto reclamado por la parte actora, en base a su último salario y restar lo que fue demostrado por ellos que pagaron durante la relación de trabajo, que este no es el mecanismo para hacer las deducciones, que el calculo de la parte actora fue hecho con el último salario, porque entiende que nunca les fueron pagados, que su representada demuestra que si pago las utilidades, durante la relación de trabajo, y con el salario que devengaba en esa oportunidad, que para hacer las deducciones pertinentes lo que se debe hacer es determinar las utilidades que correspondían para el momento, restar lo que su representada pago en ese momento para determinar si existe alguna diferencia, que estas deben ser calculadas con el salario de ese momento y no en base al último salario; que demostraron el pago de las utilidades a través de las documentales marcadas “C”, por lo que solicitan que sean tomadas en cuenta, que se les condeno al pago de las utilidades fraccionadas, cuando consta en la liquidación promovidas por ellos, que se le pagaron estas utilidades fraccionadas; 4) Que en cuanto a la bonificación que fue pagada por la terminación de la relación de trabajo, su causa fue para compensar cualquier diferencia que pueda tener el demandante con su representada por la terminación en caso de deberle algo; que es falso que fue una bonificación por merito, que esta bonificación debe ser compensada con la bonificación de antigüedad, utilidades, vacaciones, bono vacacional, y cualquier otro concepto generado en la relación de trabajo. Que solicita que se declare con lugar su apelación y sin lugar la demanda”.

- En su oposición, el representante judicial de la parte actora manifestó: 1) “Que en cuanto a las vacaciones reclamadas, el actor prestó servicios por 14 años, 05 meses y 10 días, que es una falacia que haya reclamado el pago de las vacaciones durante todo el tiempo de prestación de servicios, que reclamaron el pago de 08 periodos vacacionales, fundamentada en que el actor no disfruto las vacaciones, que en autos no consta, ni su pago ni su disfrute, por lo que procede su pago; 2) Que en cuanto a las utilidades, señalaron que la demandad paga 120 días anuales, que no fue un hecho controvertido, por lo que procede su pago; que no consta en autos el pago, porque todas las documentales fueron desconocidas, que las firmas fueron revisadas por el actor, manifestando que no fueron firmadas por èl; que las otras documentales fueron fabricadas por la demandada, que no podían ser opuesta al actor; que los fotostatos se impugnaron por su certeza, por lo que no hay prueba fehaciente de que la demandada haya cumplido con el pago de la obligación; 3) Que en cuanto al concepto de prestación de antigüedad, es procedente su pago, que la documental cursante al folio 188 fue elaborada por el patrono, que se señala que fue un pago gracioso y unilateral y que no versa sobre conceptos laborables, por lo que es procedente el pago de prestación de antigüedad; 4) Que en cuanto a la terminación laboral no fue por despido, que en la carta fue desconocida la firma, que el Juez A-quo le otorgó valor probatorio violando el articulo 445 del CPC, que en este caso el articulo 90 de la LOPT, numeral 02, señala que un poder o cualquier documento registrado es un documento indubitado, que en autos consta el poder que es el documento indubitado, que los documentos desconocidos quedaron fuera del proceso; que la demandada tenia que aplicar el articulo 445, en caso de no evacuarse la prueba de cotejo, promover la prueba de testigo para hacer valer sus pruebas. Que solicita que se declare con lugar su recurso de apelación”.

- En la declaración de parte, el representante judicial de la parte actora manifestó: “Que el trabajador vive en Maturín, que vieron el Juris el Lunes, un día después, que el acto salio el viernes, que el sábado y el domingo no hay despacho, que era imposible que compareciera el actor, mientras que el representante judicial de la demandada señaló: Que el auto del 16 de mayo fijo la oportunidad para que se fijara el acto para el 21, que el 16 de mayo debió haber sido un viernes, y que el 21 de mayo era el miércoles siguiente; que hay una diligencia de 20 de mayo, hecho por el apoderado judicial del actor, que según su consideración “…la muestra indubitada es suficiente si toma en consideración, la fecha de otorgamiento, que en todo caso son insuficiente los documentos dubitados si se toma en cuenta el tiempo de emisión…” y pide al Tribunal que se sirva librar boleta de notificación al CICPC; que la parte actora dice que no tuvieron acceso sino al día hábil siguiente, que era el 19, que consignan una diligencia del 20 de mayo, que tuvieron el 19 y el 20 de mayo para enterarse de esto, que no señalan por ninguna parte que el trabajador se encuentra en Maturín, y que por eso es que no puede venir, que no le pide al Tribunal denme mas tiempo, que el Juez dijo ese día en la audiencia, que si el abogado de la contraparte le hubiese solicitado mas tiempo, se lo hubiese concedido, porque si de verdad el trabajador se encuentra fuera de Caracas se lo podemos conceder, que lo que esta diciendo lo dice en este momento, cuando se dio de cuenta que le habían aplicado la consecuencia del articulo 90, que en ese momento el representante judicial de la parte actora, tuvo suficientemente tiempo para ver el expediente, tanto es así que hizo una diligencia a computadora, que vio el expediente el 19, el 20, consigna la diligencia en computadora y ahora viene a decir que no estaba enterado y que no estuvieron suficiente tiempo; que si no tenían suficiente tiempo para traer al actor lo pudieron haber señalado, y no lo hicieron, que el Juez se lo dijo; que hay una deslealtad en no traer al trabajador, que dicen que el trabajador desconoció, y que se le dio a revisar todo el expediente para que viera si era su firma o no, que resulta que el trabajador vive fuera de Caracas, y que según le habían dicho anteriormente nunca había visto el expediente, que ahora si vio el expediente, y ahora si dice que le dieron instrucciones para impugnar las documentales, que es obvio que no se quiere buscar la verdad, y que se estas impugnando todas las documentales, para que no se llegue a la verdad”.

4. De los Alegatos de las partes.

A los fines de decidir la apelación, esta Alzada examinará tanto los alegatos de las partes como las pruebas aportadas al proceso, en los términos siguientes:

- La representación judicial de la parte actora, señaló en su escrito libelar: A) Que prestó servicios, personal directo y subordinado de manera ininterrumpido para la empresa ALIMENTOS POLAR COMERCIAL, C.A., desde el 27/08/1997, hasta el 07/02/2012; B) Que se inicio con el cargo de REPRESENTANTE DE VENTAS; C) Que sus labores consistían básicamente en presentar y cobrar las facturas correspondientes y verificar el transporte de esos productos para vender y ofrecer los productos comercializados por la empresa como harina pan, crema de arroz, aceite, pasta, arroz a establecimientos como bodegas abastos y supermercados en las zonas del Junquito, Colonia Tovar, la Vega, Antimano, Carapita, Montalbán, Paraíso, Valle-Coche; D) Que luego la empresa compró la Compañía Mavesa y se generaron mas ventas despachando Atún, Margarina, toda la edición de las llaves, productos de limpieza, mantequilla, salsa de tomate, pepitota margaritas, entre otros; E) Que su horario de trabajo era de lunes a viernes de 06:00 A.m. a 04:30 P.m., siendo sus días de descanso sábados y domingo; F) Que en fecha 13/11/2006, la empresa lo traslado a prestar servicios en la ciudad de Maturín, Estado Monagas a vender y ofrecer los productos comercializados por la empresa a bodegas abastos y supermercados en la zona del Centro de Maturín, en un horario de 06:00 A.m. a 04:30 P.m., siendo sus días de descanso sábado y domingos; G) Que en fecha 07/02/2012 fue despedido de forma intempestiva, por el ciudadano P.M., en su carácter de Gerente; H) Que los salarios devengados por el actor fueron: Desde el 27/09/97 al 31/08/98, Bs. 300, 55, equivalente a un salario diario de Bs. 10,02, desde el 09/09/98 al 31/04/99, Bs. 370, 55, equivalente a un salario diario de Bs. 12,35, desde el 01/05/99 al 31/08/98, Bs. 400, 00, equivalente a un salario diario de Bs.13,33, desde el 01/09/99 al 30/04/00, Bs. 460,87, equivalente a un salario diario de Bs.15,36, desde el 01/05/00 al 31/08/00, Bs. 490,79, equivalente a un salario diario de Bs.16,36, desde el 01/09/00 al 30/04/01, Bs. 500, 00, equivalente a un salario diario de Bs.16,67, desde el 01/05/01 al 31/04/02, Bs. 580,04, equivalente a un salario diario de Bs.19,33, desde el 01/05/02 al 31/08/02, Bs. 600, 55, equivalente a un salario diario de Bs.20,00, desde el 01/09/02 al 30/04/03, Bs. 782,66, equivalente a un salario diario de Bs. 26,02, desde el 01/05/03 al 31/08/03, Bs. 862,10, equivalente a un salario diario de Bs. 28,75, desde el 01/09/03 al 30/04/04, Bs. 940,50, equivalente a un salario diario de Bs. 31,35, desde el 01/05/04 al 31/08/04, Bs. 996,00, equivalente a un salario diario de Bs. 33,20, desde el 01/09/04 al 30/04/05, Bs.1.150,00 equivalente a un salario diario de Bs.38,33, desde el 01/05/05 al 31/08/05, Bs.1.188,34 equivalente a un salario diario de Bs.39,61, desde el 01/09/05 al 30/04/05, Bs.1.400,34 equivalente a un salario diario de Bs.46,68, desde el 01/05/06 al 31/08/06, Bs.2.000,00 equivalente a un salario diario de Bs.66,67, desde el 01/09/06 al 30/04/07, Bs.2.550,00 equivalente a un salario diario de Bs.85,00, desde el 01/05/07 al 31/08/07, Bs.3.358,34 equivalente a un salario diario de Bs.111,94, desde el 01/05/07 al 31/08/07, Bs.3.358,34 equivalente a un salario diario de Bs.111,94, desde el 01/09/07 al 30/04/08, Bs.4.527,34 equivalente a un salario diario de Bs.150,91, desde el 01/05/08 al 31/08/08, Bs.5.744,47 equivalente a un salario diario de Bs.191,48, desde el 01/09/08 al 30/04/09, Bs.6.203,34 equivalente a un salario diario de Bs.206,78, desde el 01/05/09 al 31/08/09, Bs.7.359,34 equivalente a un salario diario de Bs.245,31, desde el 01/09/09 al 30/04/10, Bs.8.587,34, equivalente a un salario diario de Bs.286, 24, desde el 01/05/10 al 31/08/10, Bs.9.067,34 equivalente a un salario diario de Bs.302,24, desde el 01/09/10 al 30/04/11, Bs.10.710,86 equivalente a un salario diario de Bs.357,03, desde el 01/05/11 al 31/08/11, Bs.10.777,52 equivalente a un salario diario de Bs.359,25 y como último salario desde el 01/09/11 al 07/02/12, Bs.11.545,80 equivalente a un salario diario de Bs.384,86; I) Que solicitan el pago de las siguientes cantidades de dinero:

CONCEPTO BOLIVARES

Vacaciones 1998,1999,2000,2002, 2003, 2005, 2007 y 2009 Bs. 83.514,62

Vacaciones fraccionadas Bs. 4.656,81

Bonificación por Vacación Bs. 36.561,70

Bono Vacacional fraccionado. Bs. 3.367,53

Utilidades Bs.665.807,80

Prestaciones Sociales 1997 a 2012 Bs.124.546,75

Prestación de Antigüedad pago Adicional Bs. 42.223,54

Indemnización por Despido Bs. 80.340,00

Indemnización Sustitutiva de Preaviso Bs. 48.204,00

L) Estimando la demanda en Bs. 1.053.670,22, mas los intereses de mora, los intereses de prestación de antigüedad y la indexación; M) Que el patrono le hizo un pago el 07/02/2012, por concepto de prestaciones sociales de Bs. 35.552,53, total que debe ser descontado.

- En cuanto a lo relativo al ESCRITO DE CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA, el Tribunal Vigésimo Segundo (22º) de Sustanciación, Mediación y Ejecución de este Circuito Judicial, dejo constancia mediante acta de fecha 11/06/2013, de la incomparecencia de la parte demandada, dando por concluida la audiencia preliminar, ordenando de acuerdo a lo establecido en el articulo 74 de la LOPTRA, incorporar las pruebas promovidas por las partes; posteriormente en fecha 18 de junio de 2013, el representante judicial de la parte demandada N.O., IPSA Nº 99.022, consigno escrito solicitando que se declare improcedente los conceptos demandada en virtud de las pruebas consignadas por las partes; en este sentido dada la incomparecencia del demandado a una de las prolongaciones de la Audiencia Preliminar, la confesión que se origina por efecto de tal incomparecencia a dicha audiencia reviste un carácter relativo, permitiéndole por consiguiente al demandado desvirtuar dicha confesión, es decir, desvirtuar la confesión ficta que recae sobre los hechos narrados en la demanda mediante prueba en contrario (presunción iuris tantum), por lo que este Juzgador declara la confesión de manera relativa, en cuanto sea procedente en derecho lo peticionado por el actor en su escrito libelar. ASÍ SE ESTABLECE.

CAPITULO SEGUNDO.

Del análisis probatorio.

De seguidas pasa esta alzada a los fines de efectuar el análisis probatorio:

1. PRUEBAS DE LA PARTE ACTORA:

- PRUEBA DE INFORMES: Dirigida al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, solicitando si consta la participación de inscripción del actor por parte de la empresa demandada. El Tribunal de Juicio dejo constancia que no constaban las resultas de dicha prueba a la celebración de la audiencia de juicio, así como que la parte desistió de la misma; este sentido este Juzgador no tiene materia sobre la cual emitir opinión. ASÍ SE ESTABLECE.

- PRUEBA TESTIMONIAL:

De los ciudadanos G.V.R. y Z.M.M.S., cédula de identidad Nº V- 15.821.528 y V-10.632.144 respectivamente. El Tribunal A-quo dejo constancia de la incomparecencia de los ciudadanos, por tal motivo no hay materia sobre la cual pronunciarse. ASÍ SE ESTABLECE.

2. PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDADA:

- DOCUMENTALES:

Marcada “B1”, “B2”, “B3”, “B5”, “B8”, “B9” “B11”, cursantes a los folios 10-65, 69, 74, 92-115, 119-126 del cuaderno de recaudos N°1, relativas a recibos de pago de salario. El Tribunal A-quo dejo constancia que fueron desconocidas e impugnadas por ser copia simple y carecer de la firma del actor. Esta Alzada no le otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en el Artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. ASI SE ESTABLECE.

Marcada “C”, cursantes a los folios 127-131, 134, 136 del cuaderno de recaudos N°1, relativas a participación de utilidades. El Tribunal A-quo dejo constancia que fueron desconocidas e impugnadas por ser copia simple y carecer de la firma del actor. Esta Alzada no le otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en el Artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. ASI SE ESTABLECE.

Cursante a los folios 143, 144, 147 y 148 del cuaderno de recaudos N°1, relativos a movimientos de nómina, vacaciones 2003-2004, fecha de salida 16/02/2004 al 11/01/2005, 21 días de disfrute; vacaciones 2004-2005, fecha de salida 16/01/2006 al 15/02/2006, 22 días de disfrute; vacaciones 1997-1998, fecha de salida 16/07/1998 al 07/08/1998, días hábiles de vacaciones, bono vacacional. Se dejo constancia que no fueron impugnadas ni desconocidas por la parte actora, por lo que este Juzgador le otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, a los fines de determinar las vacaciones canceladas y disfrutadas. ASI SE ESTABLECE.

Cursante al folio 149 del cuaderno de recaudos N°1, relativa a fideicomiso de junio de 1998. El Tribunal de juicio dejo constancia que no fue impugnada ni desconocida por la parte actora. Se le otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. ASÍ SE ESTABLECE.

Cursante a los folios 150, 152, 153, 154 y 157 del cuaderno de recaudos N°1; relativos a vacaciones 1998-1999, fecha de salida 01/09/2000 al 25/09/2000, días hábiles de vacaciones, bono vacacional y domingo de vacación, disfrute de vacaciones; vacaciones 1997-1998, fecha de salida 26/09/2000 al 20/10/2000, días hábiles de vacaciones, bono vacacional, domingo de vacaciones, sábado de vacación, vacaciones 2002, sábados de vacación, domingo de vacación, feriados de vacación, bono vacacional; vacaciones 2004, sueldo mensual, salario de eficacia atípica, pago de vacación, sábados de vacación, domingo de vacación, feriados de vacación, bono vacacional; vacaciones 2005, sueldo mensual, salario de eficacia atípica, pago de vacación, sábados de vacación, domingo de vacación, feriados de vacación, bono vacacional; vacaciones 2010, sueldo mensual, salario de eficacia atípica, pago de vacación, sábados de vacación, domingo de vacación, feriados de vacación, bono vacacional; vacaciones 2011, sueldo mensual, salario de eficacia atípica, pago de vacación, sábados de vacación, domingo de vacación, feriados de vacación, bono vacacional; vacaciones 2012, sueldo mensual, salario de eficacia atípica, pago de vacación, sábados de vacación, domingo de vacación, feriados de vacación, bono vacacional. De estas documentales se dejo constancia que fueron desconocidas e impugnadas por ser copia simple y carecer de la firma del actor, motivo por el cual este Juzgador no le otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en el Artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. ASÍ SE ESTABLECE.

Cursante al folio 155 del cuaderno de recaudos N° 1; relativas a vacaciones 2002, sábados de vacación, domingo de vacación, feriados de vacación, bono vacacional. El Tribunal A-quo dejo constancia que no fueron impugnadas ni desconocidas por la parte actora, por lo que esta Alzada le otorga valor probatorio de conformidad con el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. ASÍ SE ESTABLECE.

Marcada “F” y “G”, cursante a los folios 166 y 167 del cuaderno de recaudos N°1; relativas a liquidación de prestaciones sociales del ciudadano J.J.C., de fecha 26/01/2012, por Bs. 35.552,53. El Tribunal de juicio dejo constancia que no fueron impugnadas ni desconocidas por la parte actora. Este Juzgador le otorga valor probatorio de conformidad con el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. ASÍ SE ESTABLECE.

Marcada “H”, cursante al folio 168 del cuaderno de recaudos N°1, relativa a comunicación de fecha 17/06/2002, emitida por el ciudadano J.C., a la empresa C.A. Promesa, mediante la cual autoriza a la empresa a que realice mensualmente los depósitos y liquide el fideicomiso individual en el Banco Provincial. Se dejo constancia que no fue impugnada ni desconocida por la parte actora, por lo que esta Alzada le otorga valor probatorio de conformidad con el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. ASÍ SE ESTABLECE.

Cursante a los folios 171, 173, 176, y 178, del cuaderno de recaudos N°1, relativas a solicitud de anticipos y/o prestamos con garantía de fondo fiduciario. El Tribunal de juicio dejo constancia que fueron desconocidas e impugnadas por ser copia simple. Este Juzgador la desecha del material probatorio de conformidad con lo establecido en el Artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. ASÍ SE ESTABLECE

Cursante al folio 172 del cuaderno de recaudos N°1, documental emitida por la FERRETERIA IND. PROTO, el Tribunal A-quo dejo constancia que fue impugnada y desconocida por tratarse de un tercero, el cual no guarda relación con el presente juicio, motivo por el cual esta Alzada la desecha del material probatorio. ASÍ SE ESTABLECE.

Marcada “K” y “L”, cursante a los folios 180 y 181 del cuaderno de recaudos N°1, relativas a acuse de cheque y pago por Bonificación Única y especial de carácter gracioso y unilateral por parte de la empresa, motivado a la culminación de la relación de trabajo con la empresa por renuncia voluntaria en fecha 07/02/2012, por Bs. 361.804, 87, así mismo declara reconocer que dicha suma no constituye remuneración ni contraprestación por servicios algunos, de conformidad con lo establecido en el artículo 50 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo. Asimismo declara que acepta que en caso de que tuviere alguna reclamación de cualquier naturaleza, relacionada con la ya extinguida prestación de sus servicios, con la empresa, y que el Órgano Jurisdiccional o Administrativo competente, la declara con lugar, la suma recibida sea imputada al monto que en definitiva tenga que pagar empresa: El Tribunal A-quo dejo constancia que fue reconocida por la parte actora, por lo que este Juzgador le otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo a los fines de verificar el dinero cancelado por la empresa al actora al finalizar la relación de trabajo. ASÍ SE ESTABLECE.

Marcada “M”, cursante al folio 182 del cuaderno de recaudos N°1, relativa a constancia de trabajo para el I.V.S.S. , de la cual se desprende los datos de la empresa ALIMENTOS POLAR COMERCIAL, C.A., datos del trabajador, fecha de ingreso, fecha de retiro, salarios devengados en los últimos 6 años. Se dejo constancia que fue desconocida por la parte actora, al señalar que viola el principio de alteridad de la prueba, y que no obstante la parte demandada insistió en la misma al no desconocer la firma, en tal sentido, en virtud de que la parte actora no desconoció la firma, este juzgador le otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 78 de la Ley orgánica Procesal del Trabajo. ASÍ SE ESTABLECE.

Marcada “M”, cursante a los folios 183 y 184 del cuaderno de recaudos N°1, relativos a comprobante de retención de Impuesto sobre la Renta de los años 2007 y 2011, de la se desprende los datos de la empresa, datos del trabajador, remuneraciones mes pagadas, porcentaje retención, impuesto retenido, remuneraciones acumuladas e impuesto acumulado. El Tribunal de juicio dejo constancia que fueron desconocidas por la parte actora, al señalar que viola el principio de alteridad de la prueba, pero que no obstante la demandada insistió en la misma al no desconocer la firma, en tal sentido, este Juzgador en virtud que la parte actora no desconoció la firma, le otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. ASÍ SE ESTABLECE.

Marcada “Ñ”, cursante a los folios 185 al 189 de cuaderno de recaudos N°1, relativas a Planilla de determinación del porcentaje de impuesto sobre la renta, comprobante de retención de Impuesto sobre la Renta de los años 2007 y 2011 de la se desprende los datos de la empresa, datos del trabajador, remuneraciones mes pagadas, porcentaje retención, impuesto retenido, remuneraciones acumuladas e impuesto acumulado. El Juez A-quo dejo constancia que no fueron impugnadas ni desconocida por la parte actora. Este Juzgador le otorga valor probatorio de conformidad con el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. ASÍ SE ESTABLECE.

Marcada “O”, cursante al folio 190 del cuaderno de recaudos N°1, relativa a Contrato a tiempo determinado. El Tribunal de juicio dejo constancia que fue desconocida la firma por la parte actora, motivo por el cual esta Alzada la desecha del material probatorio. ASÍ SE ESTABLECE.

Cursante a los folios 145-171 de la primera pieza del expediente, relativos recibo de pago de salario del actor, desde noviembre del año 2006 al año 2008 y marzo a mayo de 2011, de los cuales se desprende los datos del trabajador, fecha de pago, asignaciones, neto legal cálculo Post., Sueldo Mensual, Comisión de Domingo, Comisión de Feriado, Remuneración Variable, menos las deducciones por ley Reg. Prest. Emple. Emp., ahorro Org. Trab. Fda, deducc, bono asistencia Vta, Préstamo fondo de Ahorro, Amort. Reg. HCM., Amor. Reg. Vida., Amor. Reg. Seg. Veh; Cursante a los folios 172 al 174 de la primera pieza del expediente, relativos a Participación en Utilidades del accionante, de los años 2006-2007, por Bs. 12.897.708,51, años 2007-2008, por Bs. 10.643,43, y de los años 2009-2010 por Bs. 19.658, 28; Cursante a los folios 175 al 178 de la primera pieza del expediente, relativos a Solicitud de Vacaciones del actor, de fecha 02/07/1998, señala como fecha de vencimiento 27/08/1998, toma de vacaciones desde el 15/07/1998; documental de fecha 11/08/2000, señala como fecha de vencimiento 27/08/2000, toma de vacaciones desde el 01/09/2000; de fecha 11/08/2000, señala como fecha de vencimiento 27/08/2000, toma de vacaciones desde el 01/09/2000, de la siguiente no se evidencia la fecha de emisión, solo señala como fecha de vencimiento 27/08/2001, toma de vacaciones desde el 01/04/2001; cursante a los folios 181 al 185 de la primera pieza del expediente; relativos a Disfrute de vacaciones, días hábiles y vacaciones, fecha de salida 01/09/2000 al 25/09/2000, así mismo consta vacaciones desde el 01/12/2003 al 29/12/2003, desde 16/04/2007 al 18/05/2007, del año 16/02/2008 al 24/03/2008, desde el 01/03/2009 al 03/04/2009, sábados, domingos y feriados en vacación, bono vacacional; Marcada “E”, cursante al folio 186 de la primera pieza del expediente; relativa a carta de renuncia de ciudadano J.J. COLMENARES ROMERO, de fecha 07/02/2012, de la cual se desprende su voluntad de renunciar por motivos personales; Marcada “I”, cursante al folio 187-192 del expediente, relativos a comprobante de solicitud de anticipo y/o préstamo con garantía, de la cual se desprende que el accionante, solicitó a la empresa C.A. PROMESA, el anticipo o préstamo de sus haberes disponibles de su fideicomiso individual del BANCO PROVINCIAL, S.A., en fecha 24/08/2000, por Bs. 1.114.589; en fecha 12/11/2001, por Bs. 1.500.000; en fecha 11/02/2008, por Bs. 2.000,00; en fecha 21/05/2008, por Bs. 2000,00; en fecha 14/04/2009, por Bs. 2.100,00, y en fecha 25/08/2009, por Bs. 6.000,00. El Tribunal de juicio dejo constancia que dichas documentales fueron objeto de ataque por la representación judicial de la parte actora, quien desconoció la firma, que dio apertura a la incidencia de cotejo; que el informe pericial elaborado por el Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas (C.I.C.P.C.) determino que la firma indubitada, es insuficiente para atribuir o descartar su autoria escritura, tomando el cuenta el tiempo de los documentos dubitados, por lo que recomendó tomarle muestra de escrituras manuscritas al ciudadano COLMENARES R.J.J., para llegar a conclusiones confiables y categóricas, ordenando la comparecencia del actor, por auto de fecha 16/05/14, a los fines de que fueran tomadas muestra de escrituras manuscritas, el día 21 de mayo de 2013; que el mencionado actor no compareció, aplicando la consecuencia jurídica establecida en el artículo 90 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, dándole valor probatorio a dichas documentales, a los fines de verificar los conceptos cancelados durante la relación de trabajo, criterio que ratifica este juzgador. ASI SE ESTABLECE.

Cursante a los folios 179 y 180 de la primera pieza del expediente; relativos a movimiento de nómina, de la cual se desprende los datos del trabajador cargo fecha de ingreso, vacaciones no se evidencia periodo de vacaciones, solo establece fecha de salida 02/09/2002 al 26/09/2002, 19 días de disfrute, vacaciones 2002-2003, fecha de salida 01/12/2003 al 18/12/2003, 21 días de disfrute. Este Juzgador le otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. ASÍ SE ESTABLECE.

- PRUEBA DE INFORMES:

Dirigida a la SUPERINTENDENCIA DE BANCOS (BANCO DE PROVINCIAL), cuyas resultas cursan al folio 88, y a los folios 116 al 127 de la primera pieza del expediente, mediante la cual informa los movimientos bancarios, desde el 01/02/2012 hasta el 28/02/2012, relación del área de fideicomiso que detalla el contrato que ha mantenido con la Institución financiera el ciudadano J.C.; en cuanto a los cheques números 00531844 y 00531832, agradece suministrar numero de cuentas y fechas. Este Juzgador le otorga valor probatorio de acuerdo a lo establecido en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. ASI SE ESTABLECE.

CAPITULO TERCERO.

De las consideraciones para decidir.

En búsqueda de la precisión jurídica, y de la verdad de los hechos; este Juzgador, considera oportuno y necesario identificar, antes de pronunciarse respecto del presente recurso de apelación, que por mandato expreso del artículo 2, de nuestra Carta Magna: …“Venezuela se constituye en un Estado Democrático y Social, de Derecho y de Justicia”…, motivos por el cual, el Constituyente del año 1999, al configurar nuestra REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA, dentro del modelo de Estado Social, tenía la obligación de constitucionalizar los derechos sociales, tal como se expresa y desarrolla en el artículo 87 y siguientes, constitucionales, ya que la constitucionalización de estos derechos, es lo que fundamentalmente identifica a un Estados Social. Siguiendo esta orientación, el constituyente Patrio del 1999; definió el trabajo, como un hecho social, protegido por el Estado y regido por los principios de: intangibilidad, progresividad, primacía de la realidad, irrenunciabilidad, indubio pro operario, entre otros. En particular, la obligación del Estado de garantizar la igualdad y equidad de hombres y mujeres en el ejercicio de los derechos del trabajo. Es así, como la más calificada Doctrina Patria, ha señalado, que las normas sustantivas y adjetivas que regulan el Derecho del Trabajo son de eminente orden público y como consecuencia de ello su aplicación no puede ser relajado por la voluntad de los particulares.

1. Como consideraciones doctrinales previa a la presente decisión, aprecia este juzgador que según la Doctrina de Chiovenda, la sentencia que se produce en la apelación, no puede ser más desfavorable al vencido, ni más favorable al vencedor que la sentencia apelada. En la misma orientación referida, se desprende del Principio Dispositivo, que el ámbito de la apelación lo determinan las partes, y en consecuencia el recurso debe ser visto con la extensión que ellas la soliciten por lo cual el apelante debe limitarlo a la parte de la Providencia que les fue desfavorable. Así tenemos, que el vicio denominado por la Doctrina reformateo in Peius, consiste en desmejorar la condición del apelante sin mediar el correspondiente recurso de apelación de la contraparte, dicho vicio comporta una violación del principio tantum devolutum quantum apellatum. Por último, advierte este juzgador, lo fijado por Calamandrei, el juez de apelación está obligado a examinar la controversia solo en los límites en que en el primer grado el apelante haya sido vencido y en que, es posible en segundo grado eliminar tal vencimiento. En esta orientación la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, cuyas decisiones por mandato legal, son “Fuente del Derecho” para los Tribunales Laborales, ha señalado: “Sobre la reformatio in peius, esta Sala de Casación Social, ha dicho lo siguiente: …“Dicho vicio, se soporta en la obligación que se impone a los Jueces de Alzada de ceñirse rigurosamente al fuero de conocimiento atribuido en razón del recurso de apelación ejercido, y en tal sentido, las facultades o potestades cognitivas del juez quedan absolutamente circunscritas al gravamen denunciado por el apelante. La configuración del vicio en referencia se cimienta en la vulneración del principio “tantum apellatum quantum devolutum” y tradicionalmente el Tribunal de Casación ha investido su categorización en el ámbito de los errores in procedendo o vicios de actividad, ello, al lesionar el derecho a la defensa.” (sic)

2. Este Juzgado, teniendo como norte los referidos mandatos constitucionales, legales y doctrinales, y vista la pretensión aducida por la parte actora, y la defensa opuesta por la parte demandada; de conformidad con lo establecido en los artículos 72, y 135, de la LOPTRA, el régimen de distribución de la carga probatoria en materia laboral, se fijará de acuerdo con los términos en que la parte accionada presentó la contestación a la demanda, en atención a la Doctrina de la Sala de Casación Social, del Tribunal Supremo de Justicia. Trabada la litis en estos términos, corresponde a este Juzgador pronunciarse sobre los hechos objetos de apelación, lo cual hace en los siguientes términos:

- En primer lugar pasa este Juzgador a pronunciarse sobre la procedencia de los puntos de apelación de la parte actora:

A.- En su primer punto de apelación, la parte actora manifestó: Que en cuanto a la prueba de experticia, el Juez A-quo le otorgo valor probatorio, es violatorio del orden público procesal laboral, que en la audiencia de juicio desconocieron documentales promovidas por la demandada, cursantes a los folios 66 al 68, 70 al 73, 75 al 91, 116 al 118, 132 y 133, 135,137 al 142, 144, 151, 156, 159 al 161, 165, 169, 170, 174, 175, 177,179 y 143; que la demandada promovió la prueba de cotejo sobre dichas documentales, que las resultas de CICPC, dijo que no era factible aplicar la prueba de cotejo, por cuanto no era suficiente, la prueba indubitada; que el Juez A-quo en fecha 16 de mayo, fijo un acto para el 21 de mayo para la comparecencia del actor, para que firmara en presencia del Juez, para practicar la prueba de experticia; que la información aparece en el Juris al día siguiente, que el 21 era día miércoles, y que tuvieron acceso a la información, el día martes; que como en ese auto se fijo como fecha de comparecencia del actor el día 21, el actor no compareció, y que el Juez le otorgó valor probatorio, haciendo referencia al articulo 90 de la LOPTRA; que en autos consta el documento Indubitado que es el poder, que el Juez desaplico el articulo 445 del CPC, que establece que si desconocida las documentales, si no fuera posible, practicar la prueba de cotejo, es procedente la prueba de testigo, que es decir que la demandada, debió promover la prueba de testigo; que el Juez asumió la defensa y las excepciones de la demandada, por lo que pide que las documentales que fueron desconocidas por ellos, debe ser desechadas del procedimiento, por haberse violado el orden público procesal laboral; mientras tanto el representante judicial de la parte demandada, en su argumentación contra el aspecto apelado por la parte demandante, señaló que no fue una prueba de experticia, sino de cotejo, vista la impugnación que hizo la parte actora, de todas las documentales promovidas por ellos, que el Juez solicitud que la experticia fuese hecha por el CICPC, quien respondió que de la prueba indubitable indicada por ellos, no se podía hacer la experticia, y solicito que se hiciera nuevamente; que el Juez a través del auto del 16 de mayo, ordenó que la parte actora, compareciera de acuerdo al articulo 90 de la LOPT, para que en frente del Tribunal, hiciera su firma, para que esta información fuera enviada al CICPC; que la parte actora que tuvo acceso al expediente, y lo pudo ver el día antes de la oportunidad fijada por el Tribunal, para que se celebrara el acto de firma, señaló que ellos no iban a comparecer porque confiaban en el CICPC; que el día del acto no comparecieron, aun cuando ya conocían del acto, tanto que consignó una diligencia el día antes y que el Juez de juicio, vista su incomparecencia, de acuerdo al articulo 90 estableció la consecuencia jurídica.

1. Señala el representante judicial de la parte actora en su declaración de parte que el accionante vive en Maturín, que vieron el Juris el Lunes, un día después, que el acto salio el viernes, que el sábado y el domingo no hay despacho, que era imposible que compareciera el actor, mientras que el representante judicial de la demandada señaló: Que el auto del 16 de mayo fijo la oportunidad para que se fijara el acto para el 21, que el 16 de mayo debió haber sido un viernes, y que el 21 de mayo era el miércoles siguiente; que hay una diligencia de 20 de mayo, hecho por el apoderado judicial del actor, que según su consideración “…la muestra indubitada es suficiente si toma en consideración, la fecha de otorgamiento, que en todo caso son insuficiente los documentos dubitados si se toma en cuenta el tiempo de emisión…” y pide al Tribunal que se sirva librar boleta de notificación al CICPC; que la parte actora dice que no tuvieron acceso sino al día hábil siguiente, que era el 19, que consignan una diligencia del 20 de mayo, que tuvieron el 19 y el 20 de mayo para enterarse de esto, que no señalan por ninguna parte que el trabajador se encuentra en Maturín, y que por eso es que no puede venir, que no le pide al Tribunal denme mas tiempo, que el Juez dijo ese día en la audiencia, que si el abogado de la contraparte le hubiese solicitado mas tiempo, se lo hubiese concedido, porque si de verdad el trabajador se encuentra fuera de Caracas se lo podemos conceder, que lo que esta diciendo lo dice en este momento, cuando se dio de cuenta que le habían aplicado la consecuencia del articulo 90.

2. En relación a este particular, el Tribunal A-quo en fecha 16 de mayo de 2014, dicto auto señalando lo siguiente:

   …Vista la diligencia presentada en fecha 13 de mayo de 2014, por la abogada M.A.P. GRAFF. IPSA Nº 197.838, en su carácter de apoderada judicial de la parte demandada, mediante la cual solicita que se intime al ciudadano J.C. a comparecer ante este Tribunal a los fines de que le sean tomadas muestras de escritura manuscritas; este Juzgado en virtud de lo peticionado por la parte demandada y revisado como ha sido el informe pericial presentado por el ciudadano A.R., en su carácter de experto grafotécnico adscrito al Departamento de Documentología del Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalísticas (CICPC) y en búsqueda de la verdad y de conformidad con el artículo 156 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, fija para el día miércoles 21 de mayo de 2013 a las 09:00 am, la oportunidad para que tenga lugar el acto para tomarle las muestras de escrituras manuscritas al ciudadano J.C., para lo cual se insta al referido ciudadano a comparecer en la fecha antes descrita al Tribunal y se provea lo conducente. Así se Establece…

   .

3. Cursa en autos, verificado por este juzgador, que en fecha 20 de mayo de 2014, el representante judicial de la parte actora consigno diligencia por ante la U.R.D.D. de este Circuito judicial del Trabajo, diligencia solicitando que el Tribunal revocara por contrario imperio el auto de fecha 16/05/2014, y que se sirviera librar boleta de notificación al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas a los fines de practicar la experticia sobre el documento indubitado que consta en autos, para garantizar la transparencia e imparcialidad de las resultas de la prueba. Posteriormente el Tribunal A-quo, mediante acta de fecha 21/05/2014 dejo constancia de lo siguiente:

   “…En el día de hoy, veintiuno (21) de mayo de dos mil catorce (2014), siendo las 09:00 am, oportunidad fijada por el Tribunal para que tenga lugar el acto de toma de muestras de escrituras manuscritas al ciudadano J.C., parte actora en el presente procedimiento, se anunció dicho acto conforme a la Ley, dejándose constancia de la comparecencia al acto de la abogada M.D.V. PONTE. IPSA Nº 162.511, igualmente se deja constancia de la no comparecencia de la parte actora ciudadano J.C., así como su representante. En este estado el Tribunal le cede la palabra a la representación judicial de la parte demandada, quien expone lo siguiente: “Solicito al Tribunal le sea aplicado a la parte actora la consecuencia jurídica establecida en el artículo 90 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, y en consecuencia se tenga como reconocidos los documentos impugnados. Es Todo”. En virtud de lo expuesto por la representación judicial de la parte demandada, se concluye el presente acto. Es Todo. Terminó. Se Leyó y Conformes Firman...”.

4. Luego en fecha 21/05/2014, el Juez A-quo dicto auto señalando:

   … Vista la diligencia presentada en fecha 20 de mayo de 2014, por el abogado A.F.. IPSA Nº 74.695, actuando en su carácter de apoderado judicial de la parte actora, mediante la cual solicita que se revoque por contrario imperio el auto de fecha 16 de mayo de 2014 y se libre oficio al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas (CICPC), para practicar experticia sobre el documento indubitado que consta en autos; este Juzgador en uso de las facultades conferidas en los artículos 5, 6, 11 y 90 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, se determinó que el ciudadano J.C., parte actora en el presente procedimiento, debía comparecer ante este Tribunal el día de hoy 21 de mayo de 2014, para tomarle una prueba de escritura manuscrita y vista su incomparecencia a dicho acto, este Tribunal niega lo peticionado por la representación judicial de la parte actora. Así se Establece..

   .

5. Señalando finalmente el Juez A-quo, en su sentencia de fecha 11/06/2014, en cuanto a las pruebas promovidas por la parte demandada y que fueron objeto de ataque por la contraparte lo siguiente:

   ….Dicha documental fue objeto de ataque por la representación judicial de la parte trabajadora, la cual en la audiencia oral de juicio desconoció la firma, en vista del ataque el Tribunal dio apertura a la incidencia de cotejo; luego de los tramites respectivos por la incidencia de cotejo del informe pericial elaborado por el Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalisticas (C.I.C.P.C.) se puedo determinar que la firma indubitada, es insuficiente, tomando el cuenta el tiempo de los documentos indubitados, por lo que recomendó tomarle muestra de escrituras manuscritas al ciudadano COLMENARES R.J.J., para llegar a conclusiones confiables y categóricas, si bien es cierto que el experto no puedo determinar que la firma la haya realizado el demandante, dada tal circunstancia este juzgador ordeno la comparecencia del ciudadano J.C. en fecha 16/05/14 a los fines de que fueran tomadas muestra de escrituras manuscritas para el día 21 de mayo de 2013, fecha en la cual el mencionado actor no compareció, en tal sentido, debe aplicarse la consecuencia jurídica establecida en el artículo 90 de la Ley Orgánica procesal del Trabajo, motivo por el cual, se le da valor probatorio…

   .

6. Al respecto el artículo Nº 5, de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, establece lo siguiente:

   … Los jueces, en el desempeño de sus funciones, tendrán por norte de sus actos la verdad, están obligados a inquirirla por todos los medios a su alcance y a no perder de vista la irrenunciabilidad de derechos y beneficios acordados por las leyes sociales a favor de los trabajadores, así como el carácter tutelar de las mismas; y por tal causa, tienen que intervenir en forma activa en el proceso, dándole el impulso y la dirección adecuados, en conformidad con la naturaleza especial de los derechos protegidos....

   Ante tales consideraciones, esta alzada considera que la actuación del Juez esta ajustada a derecho, al fijar un “…acto de toma de muestras de escrituras manuscritas al ciudadano J.C., parte actora en el presente procedimiento…”, es decir una Prueba de Cotejo, ya que el Juez dentro de sus potestades probatorias en búsqueda de la verdad puede intervenir en forma activa en el proceso. Observa con profunda extrañeza este juzgador, que el apoderado judicial de la parte actora, impugna la casi totalidad de los medios de pruebas presentados por la demandada, incluyendo el original de una carta de renuncia promovida por la parte demandada, y luego justifica la inasistencia del trabajador a la audiencia fijada por la jueza a-quo, para la suscripción de la firma base del cotejo, bajos argumentos evidentemente contradictorios, tales como: no pudo informarse a través del sistema juris; que el trabajador vive en fuera de Caracas; que existe otro documento que puede ser utilizado como documento indubitado; y en fin argumento legítimos, pero evidentemente falaces. En consecuencia, este Juzgado considera que la parte actora si tuvo acceso al expediente, que tenían la obligación de comparecer el día de la prueba de cotejo, y que no consta en el expediente que el accionante resida efectivamente en la ciudad de Maturín, Estado Monagas; por lo que en este sentido este Juzgador declara improcedente la apelación del representante judicial de la parte actora en cuanto al primer punto de apelación. ASI SE ESTABLECE.

   B.- En su segundo punto de apelación, el representante judicial de la parte actora manifestó: “Que el Juez ordenó el pago del concepto de vacaciones, pero que dijo que es procedente el pago por cuanto no consta en autos, el disfrute de las vacaciones, que no apele sobre este punto, pero que hace la observación que el Juez le otorga valor probatorio a las documentales insertas al los folios 147 y 148, que estas fueron impugnadas por cuanto no podían ser opuesta al actor de acuerdo al articulo 1368 del Código Civil, y que la documental inserta al folio 178 también fue impugnada, pero que se les otorgo valor probatorio a estas documentales, no obstante a que ordeno el pago de las vacaciones, por cuanto no consta en autos que el trabajador disfruto de las vacaciones; así como las documentales insertas al folio 142 al 144, 175 y 179, que fueron desconocidas y como la demandada, no promovió la prueba de testigo, estas documentales quedaron fuera del proceso…”, a lo que el representante judicial de la parte demandada señaló: “Que en cuanto a las vacaciones dice que no forma parte de su apelación, toda vez que fueron acordadas el pago, por lo cual no tiene que referirse a este punto; que en cuanto a la condena del bono vacacional, que ciertamente el Tribunal hizo una omisión en la condena del bono vacacional, pero que este bono vacacional, no correspondería porque su representada, si demostró el pago; que en la demanda se reclama Bs. 3.367 y su representada probo el pago de un monto mayor a esta cantidad, por lo que no procede el pago del bono vacacional.”.

   a).- En relación a este segundo punto de apelación el representante judicial de la parte actora señala expresamente que no apela sobre el concepto de disfrute de vacaciones, pero que el Juez le otorgo valor probatorio a documentales que fueron impugnadas o desconocidas por lo que quedaban fuera del proceso; al respecto observa este Juzgador que de las documentales insertas a los folios 147 y 148 del cuaderno de recaudos Nº 1, referidos a pagos de vacaciones, el Tribunal a-quo dejo constancia que no fueron impugnadas ni desconocidas por la parte actora. Asimismo, el Tribunal A-quo dejó constancia que de las cursantes a los folios 142, al 144, del cuaderno de recaudos Nº 1, referidos a movimientos de nomina, el Tribunal a-quo dejo constancia que las mismas no fueron impugnadas ni desconocidas por la actora; mientras que las cursantes a los folios 175, y 179, de la primera pieza del expediente relacionada con solicitud de vacaciones y movimientos de nomina, se observa que el Juez de Juicio le otorgo a la primera valor probatorio de acuerdo a lo establecido en el articulo 90 de la LOPTRA, y en relación a la segunda no dejo constancia que fueran sido impugnada o desconocidas por la contraparte; por lo que en este sentido este Juzgador declara improcedente la apelación del representante judicial de la parte actora en cuanto a este punto de apelación, por cuanto el Juez A-quo le dio justo valor a cada una documentales señaladas dejando constancia de las que no fueron desconocidas o impugnadas por la representación judicial de la parte actora. ASI SE ESTABLECE.

   C.- En el tercer punto de apelación, el representante judicial de la parte actora señalo: Que en cuanto al concepto de bonificación causada y bonificación fraccionada, existe una omisión, que el sentenciador no se pronuncio sobre estos conceptos, por lo que solicita que se ordene el pago de estas bonificaciones; al respecto observa este Juzgador que luego de una revisión exhaustiva al libelo de demanda, no se observa que la parte actora haya demandado el pago de un concepto denominado “…BONIFICACION CAUSADA y BONIFICACION FRACCIONADA…”, presumiendo este Juzgador que el representante judicial de la parte actora se podría estar refiriendo al concepto de vacaciones, ya que en su libelo si demanda “VACACIONES CAUSADAS” Y “BONIFICACION POR VACACION”; observando que el Juez A-quo ordenó “… cancelar los periodos Vacacionales correspondientes 1998, 1999, 2000, 2002, 2003, 2005, 2007, 2009 y 2011, la cantidad de Bs. 83.514,62, por el concepto de vacaciones fraccionadas la cantidad de Bs. 83.514,62…” por lo que en este sentido este Juzgador declara improcedente la apelación del representante judicial de la parte actora en cuanto a este punto de apelación. ASI SE ESTABLECE.

   D.- En su cuarto punto de apelación, la parte actora manifestó: Que en cuanto al concepto de utilidades la sentencia recurrida ordeno su pago, que su apelación se refiere al monto que ordenó deducir de Bs. 43.199,41, que fundamento su decisión en las documentales insertas a los folios 172 al 174, que la documental inserta al folio 172, de la pieza N° 1, es emanada de un tercero, que de acuerdo al articulo 79 de la LOPT, no fue promovida a los fines de hacerla valer en juicio por la prueba testimonial, que quedo fuera del proceso, y no esta relacionada con el pago de utilidades; que la documental inserta al folio 173, fue impugnada por ser una copia y por su certeza; que la 174, fue desconocida por lo que no es procedente la deducción en el pago de las utilidades, por lo que pide que se deje sin efecto el monto ordenado a deducir, por concepto de utilidades; mientras que en su oposición el representante judicial de la contraparte manifestó “…que: en en cuanto a las utilidades, las deducciones que se hicieron, fueron la que su representada demostró a través de los recibos de pagos de utilidades, y que el Juez ordenó adecuadamente su deducción e inadecuadamente en el mecanismo que utilizo…”

1. Estableciendo el Tribunal A-quo, en cuanto al concepto de utilidades lo siguiente:

   … En cuanto al pago de utilidades, reclama el pago de los periodos 1997, señalando que le corresponde a 40 días, en de los años 1998-2011, le corresponde el pago de 120 días y desde la fecha 01/01/2012 hasta 01/02/2012, señala que le corresponde el pago de 10 días, en tal sentido, quien juzga observa que a los folios 172-174, consta el pago de participación de Utilidades del ciudadano COLMENARES R.J.J., de los años 2006-2007, por la cantidad de Bs. 12.897.708,51, de los años 2007-2008, recibió la cantidad de Bs. 10.643,43, de los años 2009-2010 por la cantidad de Bs. 19.658, 28, a los cuales este juzgador le otorgo pleno valor probatorio, y al no evidenciarse el cumplimiento total de los años reclamados, es por lo que este juzgador declara procedente y ordena a la accionada a cancelar la cantidad de Bs. 665.807,80 por el concepto de utilidades a los cuales deberá descontarse los periodos cancelados, determinados anteriormente es decir la cantidad de Bs. 43.199, 41 y así se decide…

2. Asimismo en cuanto a la valoración de las pruebas cursante a los folios 172 al 174 de la primera pieza del expediente, relacionados con la participación de utilidades del accionante, de los años 2006-2007, por Bs. 12.897.708,51, de los años 2007-2008, por Bs. 10.643,43, y de los años 2009-2010, por Bs. 19.658, 28; el Juez A-quo les otorgó valor probatorio de acuerdo a lo establecido en el artículo 90 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, criterio que comparte esta Alzada, observando igualmente este juzgador, que la sumatoria de dichas cantidades de Bolívares, arroja un total Bs. 12.928.010,22, y no de Bs. 43.199,41, tal como lo estableció el Juez A-quo, por lo que en este sentido esta Alzada establece que del concepto de utilidades, deberá descontarse la cantidad de Bs. 12.928.0010,22, siendo procedente la la apelación del representante judicial de la parte actora en cuanto al monto que se ordeno deducir de las utilidades. ASI SE ESTABLECE.

   E.- En su quinto punto de apelación el representante judicial de la parte actora alegó: Que en cuanto al monto de prestaciones sociales, el Juez estableció que no era procedente el pago de prestación de antigüedad, fundamentando su decisión, en las documentales insertas a los folios 180 y 181 referidos a un pago que recibió el actor por Bs. 361.804,47; que este fue un pago gracioso unilateral otorgado por la demandada, pero que en la audiencia de juicio ellos señalaron que este monto no se le podía deducir al actor, de conformidad con a sentencia Nº 878, de fecha de fecha 25 de mayo de 2006, de la Sala de Casación Social, y la sentencia del expediente AP21-R-2005-000434, por ser un pago gracioso otorgado unilateralmente, que no fue por concepto laboral, por prestación de antigüedad o por otros conceptos, por lo que solicita que se ordene el pago de prestación de antigüedad, de conformidad con el articulo 135 de la LOPT, hay una admisión de los hechos, en cuanto a este concepto reclamado; señalando el apoderado judicial de la parte demandada que la parte actora señala que es una bonificación graciosa, y que no estaba atada a ninguna condición, que esto no es cierto, que esta es una bonificación que busca, que si existe una diferencia con el pago de prestaciones, esta diferencia sea compensada, que esta es la causa de esta bonificación, y que se dice en la documental que fue valorada; que por esto es que la recurrida ordena su compensación.

1. En cuanto al concepto de prestación de antigüedad el Tribunal A-quo estableció en su sentencia lo siguiente:

   “…. En cuanto al último de los conceptos reclamados por el pago de prestación de antigüedad y días adicional, se observa que de las documentales aportadas a los autos por las partes a las cuales fueron debidamente valoradas por este juzgador marcada “F” y “G”, rielan a los folios 166 y 167 CR N°1; consta el pago de la liquidación de prestaciones sociales del ciudadano J.J.C., de fecha 26/01/2012, por la cantidad de Bs. 35.552,53, no obstante que no se evidencia el pago por concepto de antigüedad y pago adicional del tiempo completo por los años de prestación del servicio, así mismo de la documental Marcada “K” y “L”, la cual riela a los folios 180, 181 CR N°1, consta acuse de cheque y pago por Bonificación Única y especial de carácter gracioso y unilateral por parte de la empresa, motivado a la culminación de la relación de trabajo con la empresa por renuncia voluntaria en fecha 07/02/2012, por la cantidad de Bs. 361.804, 87, no obstante a ello, la misma expresa reconocer que dicha suma no constituye remuneración ni contraprestación por servicios algunos, ello de conformidad con lo establecido en el artículo 50 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo, sin embargo, manifiesta que si tuviere alguna reclamación de cualquier naturaleza, relacionada con la ya extinguida prestación de sus servicios, con la empresa, y que el Órgano Jurisdiccional o Administrativo competente, la declara con lugar acepta que de la suma recibida sea imputable al monto que en definitiva tenga que pagar la empresa, así mismo, consta comprobante de solicitud de anticipo y/o préstamo con garantía, Marcada “I”, cursante al folio 187-192 del expediente de la cual se desprende que el ciudadano J.J. COLMENARES ROMERO, solicitó a la empresa C.A. PROMESA, el anticipo o préstamo de sus haberes disponibles de su fideicomiso individual del BANCO PROVINCIAL, S.A., en fecha 24/08/2000, por el monto de Bs. 1.114.589, el fecha 12/11/2001, por la cantidad de Bs. 1.500.000, en fecha 11/02/2008, por la cantidad de Bs. 2.000,00, en fecha 21/05/2008, por la cantidad de Bs. 2000,00, 14/04/2009, por la cantidad de Bs. 2.100,00, en fecha 25/08/2009, por la cantidad de Bs. 6.000,00, en tal sentido, visto que del monto reclamado por estos conceptos es inferior al monto recibido por el actor, es decir, la empresa cumplió con dicha acreencia ya que de la planilla de Bonificación Única por la cantidad de Bs. 361.804, 87, supera con creces el monto recibido por el pago de la antigüedad, tal y como ha sido establecido Con relación a dichas cantidades de dinero, ya que el mencionado pago, no constituye una liberalidad del patrono (entiéndase por ello, un acto de generosidad) y, por ende, tal monto debe ser deducido de la cantidad ya pagada como parte de las prestaciones sociales, y así lo considera quien decide en perfecta aplicación a las garantías constitucionales (derecho a la defensa y al debido proceso), en el marco de la valoración probatoria, toda vez en la valoración y apreciación de las pruebas, criterio que ha sido sostenido tanto por la Sala Constitucional y Social del tribunal Supremo de Justicia y así se decide….”.

2. Al respecto, de las documentales insertas a los folios 180 y 181 del cuaderno de recaudos Nº 1, relacionados con acuse de cheque y pago por Bonificación Única y Especial de carácter gracioso y unilateral por parte de la empresa, por Bs. 361.804,47, de las cuales el Tribunal A-quo dejo constancia que las mismas fueron reconocidas por la parte actora, por lo que se les otorgó valor probatorio de acuerdo a lo establecido en el articulo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, se observa que expresamente se señala: “ Por otra parte, declaro y acepto que en caso de que tuviera alguna reclamación de cualquier naturaleza, relacionada con la ya extinguida prestación de mis servicios, con La Empresa antes identificada, y que el Órgano Jurisdiccional o administrativo competente, la declarara con lugar, la suma aquí recibida sea imputada al monto que en definitiva tenga que pagar La Empresa…”, es decir que la parte actora acepto en fecha 07 de febrero de 2012, que dicha suma de dinero le fuera descontada al momento de reclamar sus beneficios laborales, por lo que en este sentido este Juzgador declara improcedente la apelación del representante judicial de la parte actora en cuanto a este punto de apelación. ASI SE ESTABLECE.

   F.- En su Sexto punto de apelación el representante judicial de la parte actora señaló: Que como la relación de trabajo termino por despido injustificado, solicita que se ordene el pago de la indemnización por despido, y el sustituto de preaviso; a lo que el representante judicial de la parte demandada se opuso señalando que .ellos consignaron la carta de despido, que a pesar de estar en original y haber sido impugnada por el demandante, en virtud del procedimiento de cotejo al cual hizo referencia, esta carta de quedo firme, al aplicarse la consecuencia del articulo 90 de la LOPTA, vista la incomparecencia de la parte demandante al acto, por lo que debe ser valorada.

1. Al respecto el Tribunal A-quo, estableció en su sentencia lo siguiente:

   “….En cuanto a la forma de culminación de la relación laboral este Juzgador la parte actora adujo que había sido despedido de forma injustificada, por el contrario la demandada señalo, que la forma de la terminación de la relación de trabajo fue por renuncia, ahora bien, quien juzga observa que de las pruebas aportadas a los autos marcada “E”, cursante al folio 186 del expediente; carta de renuncia de ciudadano J.J. COLMENARES ROMERO, de fecha 07/02/2012, a la cual se le otorgo pleno valor probatorio, motivos suficientes para este juzgador declara la improcedencia de los conceptos por indemnización por despido y indemnización Sustitutiva de Preaviso y así se decide….”

2. En este sentido, este Juzgador verificó que efectivamente esta marcada “E”, cursante al folio 186 de la primera pieza del expediente, a la cual se le otorgó valor probatorio de acuerdo a lo establecido en el articulo 90 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, Carta de Renuncia del trabajador con su firma e impresión dactilar, de fecha 07/02/2012, donde señaló que “…la misma es por motivo personales agradeciendo a la empresa por la oportunidad otorgada en tantos años…; por lo que en este sentido este Juzgador ratifica la sentencia del Tribunal A-quo en cuanto a la improcedencia de los conceptos de indemnización por despido y indemnización Sustitutiva de Preaviso, y declara improcedente este punto apelado por la parte actora. ASI SE ESTABLECE.

   Habiéndose pronunciado este Tribunal sobre los puntos de apelación de la parte actora, pasa este Juzgador de seguidas a pronunciarse en cuanto a la apelación de la parte demandada, lo cual hace de la siguiente forma:

   A.- En su primer punto de apelación el representante judicial de la parte demandada manifestó: Que se condena a su representada al pago de las vacaciones porque supuestamente su representada, no demostró el disfrute, pero que en la propia sentencia, en los folios 224, 229, 230 se da por demostrado que el demandante disfruto de las vacaciones 2003-2004, 2004-2005, que esto es en el folio 224, que disfruto 21 días primero y luego 22 días, que están hablando de disfrute no de pago, que el pago ya esta demostrado; que luego en el folio 229 de la sentencia dice que se demostró el disfrute de la vacaciones del 98, 2000, y 2001; que luego en el folio 230, dice que se demostró el disfrute de las vacaciones del 02 septiembre de 2002 al 26 de septiembre de 2002, que se demostró unas vacaciones del 01 de diciembre de 2003 al 18 de diciembre de 2003; que se demostró las vacaciones del 16 de julio de 1988 al 07 de agosto de 1998, y que fue demostrado el disfrute de las vacaciones del 2000, 2003, 2007, 2008 y 2009; que en estos folios se dice que su representada demostró el disfrute de todas estas vacaciones, al final de la sentencia se dice que visto que no se demostró, se condena el pago, que su representada demostró el disfrute y el pago de estas vacaciones; que la contradicción viene por que se dice que se demostró el disfrute pero que luego condena el pago de este disfrute, porque supuestamente no se habia demostrado

1. En relación a este punto, el Juez A-quo estableció lo siguiente:

   … PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDADA: De las Documentales: (…) Rielan a los folios 143, 144, 147,148 CR N°1; movimiento de nómina, de la cual se desprende los datos del trabajador cargo fecha de ingreso, vacaciones 2003-2004, fecha de salida 16/02/2004 al 11/01/2005 21 días de disfrute, vacaciones 2004-2005, fecha de salida 16/01/2006 al 15/02/2006 22 días de disfrute, vacaciones 1997-1998, fecha de salida 16/07/1998 al 07/08/1998, días hábiles de vacaciones, bono vacacional, las mismas no fueron impugnadas ni desconocidas por la parte a quien se le opone se le otorga valor probatorio de conformidad con el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, a los fines de determinar las vacaciones canceladas y disfrutadas y así se establece. Rielan a los folios 150, 152, 153, 154, 157, CR N°1 ; vacaciones 1998-1999, fecha de salida 01/09/2000 al 25/09/2000, días hábiles de vacaciones, bono vacacional y domingo de vacación, disfrute de vacaciones vacaciones 1997-1998, fecha de salida 26/09/2000 al 20/10/2000, días hábiles de vacaciones, bono vacacional, domingo de vacaciones, sábado de vacación, vacaciones 2002, sábados de vacación, domingo de vacación, feriados de vacación, bono vacacional, vacaciones 2004, sueldo mensual, salario de eficacia atípica, pago de vacación, sábados de vacación, domingo de vacación, feriados de vacación, bono vacacional, vacaciones 2005, sueldo mensual, salario de eficacia atípica, pago de vacación, sábados de vacación, domingo de vacación, feriados de vacación, bono vacacional, vacaciones 2010, sueldo mensual, salario de eficacia atípica, pago de vacación, sábados de vacación, domingo de vacación, feriados de vacación, bono vacacional, vacaciones 2011, sueldo mensual, salario de eficacia atípica, pago de vacación, sábados de vacación, domingo de vacación, feriados de vacación, bono vacacional, vacaciones 2012, sueldo mensual, salario de eficacia atípica, pago de vacación, sábados de vacación, domingo de vacación, feriados de vacación, bono vacacional, documentales que fueron desconocidas e impugnadas por se copia simple y carecer de la firma del actor, motivo por el cual se desecha del material probatorio de conformidad con lo establecido en el Artículo 78 de la LOPT. y así se establece: Rielan a los folios 155 CR N°1; vacaciones 2002, sábados de vacación, domingo de vacación, feriados de vacación, bono vacacional, las mismas no fueron impugnadas ni desconocidas por la parte a quien se le opone se le otorga valor probatorio de conformidad con el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo a los fines de determinar las vacaciones canceladas y disfrutadas y así se establece(…) Riela a los folios 175-178, Solicitud de Vacaciones del ciudadano COLMENARES R.J.J., de fecha 02/07/1998, señala como fecha de vencimiento 27/08/1998, toma de vacaciones desde el 15/07/1998, documental de fecha 11/08/2000, señala como fecha de vencimiento 27/08/2000, toma de vacaciones desde el 01/09/2000, de fecha 11/08/2000, señala como fecha de vencimiento 27/08/2000, toma de vacaciones desde el 01/09/2000, la siguiente ni se evidencia la fecha de emisión, solo señala como fecha de vencimiento 27/08/2001, toma de vacaciones desde el 01/04/2001, …., debe aplicarse la consecuencia jurídica establecida en el artículo 90 de la Ley Orgánica procesal del Trabajo, motivo por el cual, se le da valor probatorio, a los fines de verificar el cumplimiento de la obligación y Así se establece. Rielan a los folios 179, 180 del expediente; movimiento de nómina, de la cual se desprende los datos del trabajador cargo fecha de ingreso, vacaciones no se evidencia periodo de vacaciones, solo establece fecha de salida 02/09/2002 al 26/09/2002 19 días de disfrute, vacaciones 2002-2003, fecha de salida 01/12/2003 al 18/12/2003 21 días de disfrute, vacaciones 1997-1998, fecha de salida 16/07/1998 al 07/08/1998, días hábiles de vacaciones, bono vacacional, a los fines de verificar el cumplimiento de la obligación y Así se establece. Rielan a los folios 181 al 185 del expediente; Disfrute de vacaciones, días hábiles y vacaciones, fecha de salida 01/09/2000 al 25/09/2000, así mismo consta vacaciones desde el 01/12/2003 al 29/12/2003, desde 16/04/2007 al 18/05/2007, del año 16/02/2008 al 24/03/2008, desde el 01/03/2009 al 03/04/2009sábados, domingos y feriados en vacación, bono vacacional, …., debe aplicarse la consecuencia jurídica establecida en el artículo 90 de la Ley Orgánica procesal del Trabajo, motivo por el cual, se le da valor probatorio, a los fines de verificar el cumplimiento de la obligación y Así se establece…

2. Para luego señalar en su parte motiva lo siguiente:

   …En cuanto a los conceptos por vacaciones, vacaciones fraccionadas y bono vacacional de las pruebas aportadas a los autos a las cuales se le otorgo pleno valor probatorio, cursantes a los folios 143, 144, 147,148, 155 CR N°1 y 175-178, 179, 180 , 181-185 del expediente, si bien es cierto, se desprende el pago de las vacaciones de los años1997, 1998, 2000, 2001, 2002, 2003, 2004, 2005, 2007, 2008, 2009, no obstante a ello, de las mismas pruebas no se evidencia documental alguna que el ciudadano J.C. haya hecho efectivo el disfrute de sus respectivas vacaciones, y de conformidad con lo establecido en el artículo 224 de la Ley Orgánica del Trabajo establece que cuando por cualquier causa termine la relación de trabajo sin que el trabajador haya disfrutado de las vacaciones a que tienen derecho, el patrono deberá pagarle la remuneración correspondiente, razón por la cual se declaran procedentes en derecho por lo que se ordena a cancelar los periodos Vacacionales correspondientes1998,1999,2000,2002, 2003, 2005, 2007, 2009 y 2011, la cantidad de Bs. 83.514,62, por el concepto de vacaciones fraccionadas la cantidad de Bs. 83.514,62, y por el concepto de vacaciones fraccionadas la cantidad de Bs. 83.514,62 y así se decide…

3. Al respecto, esta Alzada considera que sí existe una evidente contradicción en la sentencia del Tribunal A-quo, en el sentido de establecer que si esta demostrado el disfrute de las vacaciones correspondientes a los años 1998-1999, 2000-2001, 2002-2003, 2003-2004, 2004-2005, y las correspondientes a los años 2007,2008 y 2009; para luego en su parte motiva establecer “… de las mismas pruebas no se evidencia documental alguna que el ciudadano J.C. haya hecho efectivo el disfrute de sus respectivas vacaciones…”; por lo que en este sentido este Juzgador considera que la parte demandada si demostró el disfrute y pago de estas vacaciones, y declara procedente la apelación del representante judicial de la parte demandada en cuanto a no condenar a la empresa al pago del disfrute de las vacaciones, correspondientes a los años ya mencionados. ASI SE ESTABLECE.

   B.- En su segundo punto de apelación, el representante judicial de la parte actora manifestó: Que en cuanto a la prestación de antigüedad, del folio 120 a 125, corre insertas las respuesta del Banco Provincial, en la cual consta la constitución de un fideicomiso, donde se hizo depósitos a lo largo de la relación de trabajo, por mas de Bs. 125.000; que se evidencia además el pago de los intereses sobre prestaciones sociales y prestamos que se le dio a lo largo de la relación de trabajo; que el Juez no tomo en cuenta esta prueba de informes, pero que no condenó la prestación de antigüedad, porque lo deduce de la bonificación graciosa; que la apelación se circunscribe a señalar que debe ser tomado en cuenta para los fines de la improcedencia de la prestación de antigüedad, el fideicomiso que fue constituido; que se le condena el pago de los intereses sobre prestaciones, pero que si demostraron que depositaron en un fideicomiso una cantidad que excede el monto reclamado, así como el pago de los intereses, entonces estos son improcedentes.

1. En cuanto a los intereses sobre prestaciones sociales, el Juez A-quo estableció en su sentencia lo siguiente:

   …Así mismo se ordena realizar una experticia complementaria del fallo a cargo de un único experto, cuyos gastos serán sufragados por la empresa demandada, el cual tendrá la labor de cuantificar los intereses sobre las Prestaciones Sociales desde la fecha en que comenzó a generarse tal concepto en favor del actor, desde la terminación de la relación de trabajo. De igual forma corresponderá determinar los intereses moratorios sobre los montos insolutos desde la terminación de la relación de trabajo, hasta el efectivo pago de las cantidades determinadas por el experto, de conformidad con lo establecido en el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y la corrección monetaria o indexación desde la fecha de la notificación de la empresa demandada, hasta el efectivo pago de las cantidades que resulten de la experticia complementaria del fallo, debiendo excluir de dicho cálculo los lapsos sobre los cuales la causa se haya paralizado por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o fuerza mayor, tales como huelga de funcionarios tribunalicios y por vacaciones judiciales, para lo cual deberá servirse de los índices establecidos por el Banco Central de Venezuela. Para el cálculo de los intereses de mora no operará el sistema de capitalización de los propios intereses, ni serán objeto de indexación, todo ello conforme lo ha establecido reiterada y pacíficamente la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia a lo largo de su evolución jurisprudencial. El Juzgado de Sustanciación, Mediación y Ejecución al que corresponde la ejecución del presente fallo goza de amplias facultades a los fines de la designación ordenada si las partes no pudieran hacerlo. Por otra parte, en caso de ejecución forzosa, el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución, ordenará la realización de una nueva experticia complementaria del fallo para el cálculo de los intereses moratorios sobre la totalidad del monto insoluto e indexación que corresponda a partir de la fecha del decreto de ejecución hasta el pago efectivo de conformidad con el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. ASÍ SE DECIDE…

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2. Ahora bien, este juzgador verificó que efectivamente en los folios 120 al 125 de la pieza Nº 1 del expediente; cursan la respuesta del Banco provincial, en relación a los estados de cuenta de las cantidades acreditadas por Alimentos Polar, C.A., en el fideicomiso constituido a nombre del ciudadano J.C., durante la vigencia del mencionado fideicomiso, y que el monto pagado por la entidad financiera al accionante por concepto de liquidación de fideicomiso fue de Bs. 22.047,74; en este sentido al estar evidenciado el pago de los intereses sobre prestaciones sociales, como consecuencia del Contrato de Fideicomiso que existió entre la institución financiera y el hoy accionante, esta Alzada declara procedente este punto de apelación de la parte demandada en relación a que no se le condene al pago de los intereses sobre la prestación de antigüedad. ASI SE ESTABLECE.

   C.- En el tercer punto de apelación el representante judicial de la parte demandada señaló: “Que en cuanto a las utilidades se le condeno al pago por Bolívares seiscientos y algo, que lo que hizo fue tomar el monto reclamado por la parte actora, en base a su último salario y restar lo que fue demostrado por ellos que pagaron durante la relación de trabajo, que este no es el mecanismo para hacer las deducciones, que el calculo de la parte actora fue hecho con el último salario, porque entiende que nunca les fueron pagados, que su representada demuestra que si pago las utilidades, durante la relación de trabajo, y con el salario que devengaba en esa oportunidad, que para hacer las deducciones pertinentes lo que se debe hacer es determinar las utilidades que correspondían para el momento, restar lo que su representada pago en ese momento para determinar si existe alguna diferencia, que estas deben ser calculadas con el salario de ese momento y no en base al último salario; que demostraron el pago de las utilidades a través de las documentales marcadas “C”, por lo que solicitan que sean tomadas en cuenta, que se les condeno al pago de las utilidades fraccionadas, cuando consta en la liquidación promovidas por ellos, que se le pagaron estas utilidades fraccionadas”;

1. En relación a este punto, como ya se mencionó anteriormente, el Juez A-quo estableció lo siguiente:

   … En cuanto al pago de utilidades, reclama el pago de los periodos 1997, señalando que le corresponde a 40 días, en de los años 1998-2011, le corresponde el pago de 120 días y desde la fecha 01/01/2012 hasta 01/02/2012, señala que le corresponde el pago de 10 días, en tal sentido, quien juzga observa que a los folios 172-174, consta el pago de participación de Utilidades del ciudadano COLMENARES R.J.J., de los años 2006-2007, por la cantidad de Bs. 12.897.708,51, de los años 2007-2008, recibió la cantidad de Bs. 10.643,43, de los años 2009-2010 por la cantidad de Bs. 19.658, 28, a los cuales este juzgador le otorgo pleno valor probatorio, y al no evidenciarse el cumplimiento total de los años reclamados, es por lo que este juzgador declara procedente y ordena a la accionada a cancelar la cantidad de Bs. 665.807,80 por el concepto de utilidades a los cuales deberá descontarse los periodos cancelados…

2. En relación al concepto de Utilidades, en la sentencia Nº 1171 de fecha 26/10/2012, emanada de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en ponencia del Mag. J.R.P., se estableció lo siguiente:

   “…En relación con el salario base para el cálculo de las utilidades, por vía jurisprudencial, esta Sala ha señalado en reiteradas ocasiones, entre ellas los pronunciamientos contenidos en decisiones Nº 1778 del 6 de diciembre de 2005, N° 2246 del 6 de noviembre de 2007, N° 2376 del 21 de noviembre de 2007, Nº 226 del 4 de marzo de 2008, Nº 255 del 11 de marzo de 2008, Nº 1481 del 2 de octubre de 2008 y N° 1366 del 25 de noviembre de 2010, que en lo que respecta al pago de las utilidades “se calcularán con base al salario promedio devengado en el año en que se generó el derecho ”, razón por la cual, la recurrida al haber ordenado el pago de las misma con base en el “último salario normal devengado por el actor”, quebrantó la normativa legal que rige la materia, y por ende incurrió en el error que se le imputa..”;.

3. En consideración a lo expuesto, este JUZGADOR DECLARA PROCEDENTE este reclamo de la parte demandada y ordena al Experto designado para realizar la experticia complementaria del fallo, que el cálculo de las utilidades debe ser realizado con el salario con base al salario promedio devengado en el año en que se generó el derecho, para luego proceder a descontar los pagos realizados por la parte demandada, que se evidencian a los folios 172 al 174 de la primera pieza del expediente. ASI SE ESTABLECE.

   D.- En su cuarto punto de apelación el representante judicial de la parte demandada señaló: Que en cuanto a la bonificación que fue pagada por la terminación de la relación de trabajo, su causa fue para compensar cualquier diferencia que pueda tener el demandante con su representada por la terminación en caso de deberle algo; que es falso que fue una bonificación por merito, que esta bonificación debe ser compensada con la bonificación de antigüedad, utilidades, vacaciones, bono vacacional, y cualquier otro concepto generado en la relación de trabajo:

1. En relación al pago de esta Bonificación Única y Especial de carácter gracioso y unilateral por parte de la empresa, por Bs. 361.804,47, cuyas documentales cursan a los folios 180 y 181 del cuaderno de recaudos Nº 1, este juzgador da por reproducido lo señalado en el quinto punto de apelación de la parte actora en el sentido de que el accionante acepto en fecha 07-2-2012, que dicha suma de dinero le fuera descontada al momento de reclamar sus beneficios laborales. ASI SE ESTABLECE.

   3. Quedando resuelto los puntos objeto de apelación, este Juzgador considera forzoso declarar PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de Apelación, interpuesto por la Abogada A.F., apoderada Judicial de la parte actora, contra la decisión de fecha 11-6-2014, emanada del Juzgado (13º) de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas; CON LUGAR LA DEMANDA interpuesta por la abogada M.V., en su carácter de apoderada Judicial de la parte demandada, contra la decisión de fecha 11-6-2014, emanada del Juzgado (13º) de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas; SE MODIFICA el fallo apelado y no hay condenatoria en costas.

   CAPITULO CUARTO

   DISPOSITIVO

   Por todos los razonamientos antes expuestos este Juzgado Segundo Superior del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, Declara: PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de Apelación, interpuesto por la Abogada A.F., en su carácter de apoderada Judicial de la parte actora, contra la decisión de fecha 11-6-2014, emanada del Juzgado (13º) de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas. SEGUNDO: CON LUGAR LA DEMANDA interpuesta por la abogada M.V., en su carácter de apoderada Judicial de la parte demandada, contra la decisión de fecha 11-6-2014, emanada del Juzgado (13º) de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo del Área Metropolitana de Caracas. TERCERO: SE MODIFICA el fallo apelado. No hay condenatoria en costas.

   PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE Y DÉJESE COPIA

   Dada, firmada y sellada en la sala de Despacho del Juzgado Segundo Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, a los ocho (08) días del mes de agosto del año dos mil catorce (2014). Años 204º y 155º, de la Independencia y de la Federación, respectivamente.

   DR. J.M.F.

   JUEZ

   SECRETARIA

   ABG. LUISANA OJEDA

   NOTA: En la misma fecha y previo el cumplimiento de las formalidades legales, se dictó, publicó y diarizó la anterior decisión.

   SECRETARIA

   ABG. LUISANA OJEDA