Decisión nº PJ0562013000003 de Tribunal Superior Primero de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de Caracas, de 16 de Enero de 2013

Fecha de Resolución16 de Enero de 2013
EmisorTribunal Superior Primero de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes
PonenteRosa Isabel Reyes
ProcedimientoRecurso (Apelacion)

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

PODER JUDICIAL

TRIBUNAL SUPERIOR PRIMERO DEL CIRCUITO JUDICIAL DE PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS Y NACIONAL DE ADOPCIÓN INTERNACIONAL

Caracas, dieciséis (16) de enero de dos mil trece (2013)

202º y 153º

RECURSO: AP51-R-2012-009836.

ASUNTO PRINCIPAL: AP51-V-2011-001589.

MOTIVO:

DIVORCIO CONTENCIOSO (Causales 2° y 3° del artículo 185 del Código Civil).

PARTE ACTORA RECURRENTE:

K.C.M., venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V-11.472.771.

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE ACTORA RECURRENTE:

J.C.T., MARIO EDUARDO TRIVELLA, R.M.W. y P.A.T., A.P.P., inscritos en el Inpreabogado bajo los números 14.823, 55.456, 97.713 162.584 y 55.870 respectivamente.

PARTE DEMANDADA CONTRA RECURRENTE:

J.A.O.F.C., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V-11.307.248.

APODERADOS DE LA PARTE DEMANDADA CONTRA RECURRENTE:

Z.O.M., ESTRELLA RUIZ de CORRALES, VASYURY VASQUEZ YENDYS, A.A.O., J.C.G., W.L. y H.D., inscritos en los Inpreabogado bajo los números 16.607, 10.728, 66.855, 81.212, 95.240, 129.841 y 57.205 respectivamente.

SENTENCIA APELADA: De fecha 10 de mayo 2012, por la Jueza del Tribunal Tercero de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de esta Circunscripción Judicial.

I

Se recibió el presente asunto, con motivo de apelación interpuesta en fecha 11 de mayo de 2012, el abogado P.T., abogado en ejercicio e inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 162.584, en su carácter de apoderado judicial de la ciudadana K.C.M., venezolana, mayor de edad, y titular de la cédula de identidad número V-11.472.771, contra la sentencia de fechas 10 de mayo 2012, dictadas por la Jueza del Tribunal Tercero de Primera Instancia de Juicio de este Circuito Judicial, en el asunto principal que versa sobre el juicio que por D. fue interpuesto por la prenombrada ciudadana, contra el ciudadano J.A.O.F.C., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V-11.307.248.

Efectuadas las formalidades de Ley, este Tribunal Superior Primero en cumplimiento del numeral 3° del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, realiza la síntesis en que quedó planteada la controversia, de la siguiente manera:

En fecha 10 de mayo de 2012, la Jueza Tercera de Juicio del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de esta Circunscripción Judicial, dictó sentencia definitiva de Divorcio, mediante la cual declaró en su parte dispositiva lo siguiente:

…PRIMERO: SIN LUGAR la demanda de Divorcio Contencioso incoada por la ciudadana K.C.M., venezolana, mayor de edad y titular de la cédula de identidad N.. V-11.742.771, contra el ciudadano J.A.O.F.C., venezolano, mayor de edad y titular de la cédula de identidad N.. V-11.307.248, con base en las causales previstas en los ordinales segundo (2°) y tercero (3°) del artículo 185 del Código Civil venezolano.

SEGUNDO: De conformidad con los artículos 359 y 351 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, deben establecerse las instituciones familiares a favor del niño (Se omite el nombre de conformidad con el Articulo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescente), quedando establecida en los siguientes términos:

RESPONSABILIDAD DE CRIANZA Y CUSTODIA

En lo relativo a la Responsabilidad de C. del niño (Se omite el nombre de conformidad con el Articulo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescente), la misma seguirá siendo ejercida por ambos progenitores, correspondiendo el atributo Custodia a la ciudadana K.C.M..

OBLIGACIÓN DE MANUTENCIÓN

En lo que corresponde a la Obligación de Manutención, se desprende del mismo que la Jueza del Tribunal Décimo de Mediación y Sustanciación del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes del Área Metropolitana de Caracas, dictó sentencia en fecha 15/03/2012, en este sentido este Tribunal la ratifica en todas y cada una de sus partes en consecuencia, quedando establecida la obligación de manutención en los siguientes términos: el ciudadano J.A.O.F.C., titular de la cédula de identidad N° V-11.307.248, deberá depositar en la cuenta de ahorros aperturada por este Tribunal en el Banco Industrial de Venezuela, los cinco (5) primeros días de cada mes la cantidad de OCHO MIL SETECIENTOS NOVENTA Y OCHO BOLIVARES CON UN CENTIMO (Bs. 8.798,01), mas dos bonificaciones especiales una en el mes de agosto por la suma de SEIS MIL QUINIENTOS BOLIVARES (Bs. 6.500,00), y la otra en el mes de Diciembre por la suma de OCHO MIL SETECIENTOS NOVENTA Y OCHO BOLIVARES CON UN CENTIMO (Bs.8.798,01).

RÉGIMEN DE CONVIVENCIA FAMILIAR

En lo que corresponde al Régimen de Convivencia Familiar, este Tribunal mantiene incólume lo convenido por las partes mediante acta de fecha 08/11/2010, en el asunto distinguido con el N° AP51-V-2010-014933, debidamente homologada por ante el Tribunal Cuarto (04°) de Primera Instancia de Mediación y Sustanciación de este Circuito Judicial, en fecha 10/11/2010 por constituir cosa juzgada.

Sin embargo, visto que en el desarrollo de la Audiencia de Juicio, el progenitor del niño manifestó incumplimientos por parte de la progenitora en la correcta ejecución del Régimen de Convivencia Familiar, alegato que no fue desmentido por la madre del niño, es motivo por el cual se exhorta a la ciudadana K.C.M., en su condición de madre custodia del niño (SE OMITE EL NOMBRE DE CONFORMIDAD CON EL ARTICULO 65 DE LA LEY ORGÁNICA PARA LA PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES) , a dar fiel y estricto cumplimiento al Régimen de Convivencia Familiar convenido, ADVIRTIENDOLE que la negativa reiterada e injustificada de cumplir con el citado régimen, obstaculizando el disfrute efectivo del derecho del niño a mantener relaciones y contacto directo con su padre, es causal suficiente para que sea privada de la Custodia, a tenor de lo dispuesto en el artículo 389-A de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.

TERCERO: Se ordena a los ciudadanos K.C.M. y J.A.O.F.C., asistir a terapia de pareja individual y conjunta, con el fin de solventar las diferencias que dieron lugar a que se intentara la presente demanda de divorcio, con el fin de mediar una posible reconciliación de la pareja, para el mantenimiento del vínculo conyugal; la institución fijada para tal fin, será establecida por el Tribunal de Ejecución a quien corresponda conocer.

CUARTO: Se ordena a los ciudadanos K.C.M. y J.A.O.F.C., asistir a terapia familiar, a objeto de mejorar los canales de comunicación necesarios, para un sano desarrollo de sus relaciones como madre y padre del niño (Se omite el nombre de conformidad con el Articulo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescente), que les permita alcanzar las herramientas necesarias para mediar y alcanzar acuerdos con respecto a la vida del infante, la institución fijada para tal fin, será definida por el Tribunal de Ejecución correspondiente.

QUINTO: La negativa injustificada de asistir a las terapias antes descritas, acarrean un desacato a la autoridad judicial, previsto y sancionado en el artículo 270 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, por lo cual, en el caso de verificarse el incumplimiento de los intervinientes a someterse a las mismas, dará lugar a que el Tribunal de Ejecución, remita las actas al F. Superior correspondiente, para que dé inició a la investigación respectiva.

SEXTO: Por cuanto la parte actora fue completamente vencida en juicio, es condenada expresamente en costas, de conformidad con el artículo 274 del Código de Procedimiento Civil….

FUNDAMENTO DEL RECURSO DE APELACIÓN DE LA PARTE RECURRENTE:

En fecha 26 de junio de 2012, comparecieron los Abogados J.C.T., MARIO EDUARDO TRIVELLA, R.M.W. y P.A.T., inscritos en el Inpreabogado bajo los números 14.823, 55.456, 97.713 y 162.584, respectivamente., apoderados judiciales de la ciudadana K.C.M., alegaron en su escrito de fundamentación de la apelación lo siguiente:

Con relación a la Apelación contra la Sentencia Interlocutoria de fecha 19 de Julio de 2011 alegaron:

Que la audiencia única de reconciliación en el juicio de divorcio tuvo lugar el día 30 de mayo de 2011, de conformidad con lo establecido en el artículo 521 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, aduciendo que esta era la única oportunidad que la jueza tenía para buscar la reconciliación entre los cónyuges, no pudiendo exceder ésta de un (01) día de duración, de manera que a partir de la finalización de este único acto de reconciliación, se abrió de pleno derecho el plazo para contestar la demandada y promover pruebas establecido en el artículo 474 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes; lapso que feneció el día 13 de Junio de 2011, tal como consta del cómputo que cursa en autos expedido por el Tribunal de la causa el día 17 de junio de 2011. De igual forma alegaron que a diferencia de lo que ocurre en el procedimiento ordinario, no es necesario hacer constar que finalizó la fase de mediación para que se inicien los lapsos subsiguientes de contestación y pruebas, en el juicio de divorcio no hay mediación, y el único acto de reconciliación no puede exceder de un día, que luego al no haber reconciliación, se abrió de pleno derecho el aludido lapso de diez (10) días para contestar la demanda y promover pruebas, en el cual el señor J.A.O., no contestó la demanda ni promovió pruebas en dicha oportunidad, y de allí que, tanto su contestación como sus pruebas presentadas casi tres (3) meses después de fenecido el lapso (el 3 de agosto de 2011), sean radicalmente extemporáneas. Que sin embargo inexplicablemente el Tribunal Décimo Quinto de Mediación, en la decisión recurrida, consideró que este plazo nunca empezó a correr porque luego del único acto de reconciliación aún se encontraba pendiente la mediación sobre las vacaciones escolares del niño de marras, otorgando ilegalmente al demandado una nueva oportunidad para defenderse y promover pruebas; considerando que la decisión era totalmente ilegal y por tanto debía ser revocada por las siguientes razones: 1) El artículo 521 de la Ley Especial establece que dicha audiencia no excederá de un día de duración y no hace mención a las Instituciones familiares. 2) En todo caso las Instituciones familiares del niño de marras habían sido demandadas con anterioridad y, para ese momento, en todas había fenecido la fase de mediación. 3) La mediación sobre el destino o distribución de unas vacaciones escolares, no puede suspender indefinidamente el juicio de divorcio; por ello, mal podía el Tribunal de Mediación relajar a su antojo las normas procesales (de evidente orden público), para reabrirle al demandado la oportunidad para contestar la demanda y promover pruebas y debido a ello solicitaron a esta Alzada declarara con lugar la apelación y declare extemporáneas tanto la contestación a la demanda como la promoción de pruebas tardíamente presentadas por la contraparte, y en consecuencia no valore sus alegaciones ni sus medios probatorios en la sentencia de fondo.

En cuanto a la Apelación contra la sentencia definitiva de fecha 10 de mayo de 2012, alegaron:

Que las causales de divorcio invocadas se encontraban debidamente probadas, aduciendo con respecto a la causal de abandono voluntario que en el libelo de la demanda le imputaron al demandado J.A.O., desde un triple punto de vista como fue abandono del deber de cohabitación; abandono del deber de socorro económico y abandono del deber de asistencia afectiva; que cada una de estas causales es autónoma y se apoya en sus propios hechos; que el abandono del deber de cohabitación se concretó cuando el cónyuge suscribió un documento el día 12 de febrero de 2010, en el que aseveró que ese día se había ido de la residencia conyugal, a fin de buscar un mejor entendimiento de las partes; la intención que él expresaba en ese documento para justificar su retiro del hogar nunca fue buscar tal entendimiento, pues lo cierto es que siete (07) meses después, en vez de regresar al hogar común, lo que hizo fue arrendar un inmueble el 13 de septiembre de 2010, por un lapso de un año, es decir hasta finales de agosto de 2011; que no pretendía volver al hogar conyugal, pues de lo contrario no se hubiese alquilado otra vivienda; por ello es evidente que el deber de cohabitación quedó clara y definitivamente transgredido y en ello fundamentaron esta primera causal de divorcio; que esa causal quedó debidamente probada.

Que la sentencia apelada presentaba una argumentación absolutamente galimática, para sostener que no hubo abandono del deber de cohabitación en este caso, señalando que no probaron las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que el cónyuge se fue del hogar, lo cual es falso, ya que quedó probado con el documento suscrito el día 12 de febrero de 2010, el cual dice que el cónyuge se está retirando de la residencia común en esa fecha; además él mismo reconoció en otra demanda que presentó para rebajar la obligación de manutención de su hijo (expediente número AP51-V-2010-014936, anexo “f” del libelo), que con motivo de su salida del inmueble el día 12 de febrero de 2010, tuvo que vivir primeramente en casa de su madre y luego alquiló una vivienda, por lo que tiene más gastos y debe rebajar los de su bebé. Que de la declaración de los testigos y del video que proyectaron consta que el demandado a veces estaba en el inmueble, pero no porque volvió a cohabitar con su esposa, sin porque en el documento suscrito el día 12 de febrero de 2010, se precisó un régimen de convivencia a favor del niño (Se omite el nombre de conformidad con el Articulo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescente), según el cual el señor J.A.O. visitaría algunos días a su hijo en nada modifican el rotundo y total incumplimiento de su deber de cohabitación hacia la ciudadana K.C.M..

Asimismo, argumentaron en la sentencia que como se dictaron medidas de protección y seguridad a favor de su patrocinada por los inconsistentes actos de violencia de género que en una de esas visitas al hijo común en la residencia conyugal, perpetró en su contra el demandado, y se le prohibió acercarse al lugar de residencia de su mandante, de ello se sigue que él continuaba habitando dicho inmueble, porque de lo contrario tendría sentido prohibirle tal acercamiento; y que además, como el cónyuge demandado estuvo impedido de cumplir con su deber de cohabitación por una orden del Ministerio Público, él ya no resulta responsable de este hecho. Que el cónyuge se fue de la casa el día 12 de febrero de 2010, como lo prueba el documento de esa misma fecha y la demanda que el mismo interpuso para rebajar la obligación de manutención de su hijo; que a partir de ese momento, comenzó a aplicarse un régimen de convivencia, en virtud del cual el señor OLIVEROS tenía derecho a visitar algunas tardes a su hijo en la residencia conyugal, cosa que efectivamente ocurría con regularidad pactada en el instrumento del día 12 de febrero de 2010; que el día 13 de septiembre de 2010 el señor OLIVEROS decidió otorgarle un carácter definitivo al rompimiento de la cohabitación, al arrendarse una casa desde esa fecha hasta finales de de agosto de 2011, tal como consta del contrato de arrendamiento; que el día 1 de noviembre de 2010, con ocasión del cumplimiento del régimen de convivencia acordado el día 12 de febrero de 2010, en una de las visitas que el señor O. le hacía a su hijo en el inmueble conyugal, se presentó una situación de violencia de género que desembocó en que se dictaran en esa misma fecha, medidas de protección y seguridad contra el demandado, que le impidieron acercarse, desde entonces a la residencia común; que no es verdad que las medidas dictadas por el Ministerio Público le hayan impedido al señor OLIVEROS cumplir con su deber de cohabitación hacia su representada, lo cierto es que él se retiró voluntariamente, sin la autorización judicial a la que alude el artículo 138 del Código Civil, de la residencia conyugal y estuvo voluntariamente ausente- salvo por las visitas en las tardes a su hijo- entre el 12 de febrero de 2010 y el 01 de noviembre de 2010, fecha esta última a partir de la cual ciertamente estuvo impedido de cohabitar por las medidas que acertadamente dictó en su contra el Ministerio Público; que la decisión del señor OLIVEROS de abandonar el hogar conyugal ya se había tornado definitiva desde que voluntariamente alquiló una nueva casa en el mes de septiembre de 2010 –antes de las medidas de protección que, son del 01 de noviembre de 2010 por período de un año.

Con respecto al Abandono del deber de socorro económico insisten que el demandado transgredió este deber, al administrar un cuantiosísimo patrimonio común, sin jamás haberle rendido cuentas a su representada y para colmo al haber intentado una vergonzosa demanda para rebajarle la obligación de manutención convenida en el documento suscrito el día 12 de febrero de 2010, de Bs. 40.000a Bs. 4.000, por lo que debe también prosperar el divorcio con base en esta causal. Que el abandono del deber de asistencia afectiva por parte de la cónyuge ha quedado en total abandono desde que el marido hizo vida separada el día 12 de febrero de 2010, considerando el soporte espiritual que los cónyuges tienen el deber de procurarse mutuamente para afrontar las dificultades de la vida, lo cierto es que su mandante ha quedado en la más absoluta orfandad afectiva y lejos de encontrar apoyo en su cónyuge, lo que encontró fueron discordias, pleitos y litigios; además de la demanda que éste intentó en su contra para rebajarle la asignación de manutención convenida, la demandó también para establecer un leonino régimen de convivencia para el niño (Se omite el nombre de conformidad con el Articulo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescente). En particular, el marido pretendía en esa demanda sustraer de su madre al niño entonces de sólo quince (15) meses de edad, hasta cuatro (04) noches a la semana rebajando la semana a tres (03) noches y así alternativamente.

Que este planteamiento reñido hizo sufrir sin necesidad a su mandante y, si bien primeramente esa insólita e injusta pretensión fue abandonada por el propio demandado al convenir el día 8 de noviembre de 2010 un Régimen de Convivencia Familiar más sensato ante el Tribunal Cuarto de Primera Instancia de Mediación y Sustanciación de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de esta Circunscripción Judicial (expediente AP51-V-2011-014933), lo cierto es que durante el curso de este juicio de divorcio el señor OLIVEROS, en su afán por arrebatarle al niño a la ciudadana K.C. intentó una nueva demanda para modificar dicho régimen (expediente AP51-V-2011-010429), logrando a través de mecanismos inconfesables que el día 8 de junio de 2012, el Tribunal Segundo de Juicio de este Circuito Judicial le otorgase el mismo leonino Régimen de Convivencia Familiar al que inicialmente aspiraba, por virtud del cual se le concedió literalmente una custodia compartida sobre el niño (Se omite el nombre de conformidad con el Articulo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescente), hoy apenas de dos años de edad; siendo de advertir que tan destemplado acto de atropello judicial a los derechos de la madre ameritó nada menos que el avocamiento de la sala constitucional sobre el caso, en la que el día 25/06/2012, ordenó suspender como medida cautelar la aludida decisión de fecha 8 de junio de 2012 que contenía este lesivo y absurdo Régimen de Convivencia que supone la custodia compartida sobre el niño, tal como se evidenció de la sentencia que consta a los autos.

Que las infundadas y agresivas demandas interpuestas por el señor OLIVEROS respecto del Régimen de Convivencia Familiar sobre el niño (Se omite el nombre de conformidad con el Articulo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescente), acreditan incuestionablemente el total abandono del deber de asistencia afectiva del marido hacia su representada, atacando el más importante eje de su vida, como lo es la relación afectiva con su hijo, lo cual debe conducir a la procedencia del divorcio, por esta causal.

En cuanto a la causal de excesos, sevicias e injurias graves que imposibilitan la vida en común manifestaron que en el libelo de la demanda también alegaron como soporte de la acción de divorcio deducida, los actos de exceso sevicias e injurias graves cometidos por el marido demandado contra la ciudadana K.C. que imposibilitan la vida en común; sostuvieron que esta causal se materializó y quedaron probadas de la siguiente manera: Que el día 1° de Noviembre de 2010, el cónyuge se presentó en la que fue residencia conyugal con el pretexto de visitar a su hijo (Se omite el nombre de conformidad con el Articulo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescente); pero sorprendentemente, su verdadera intención esa sustraer de la antigua residencia conyugal que habita su patrocinada, una serie de cuadros y obras de arte que allí se ubican y que son propiedad de la comunidad de gananciales, cuestión que efectivamente hizo con dos (2) esculturas de la residencia de su mandante; que en medio de las discusiones, el demandado varias veces gesticuló sus manos de forma violenta y amenazante cerca del rostro de su representada, propinándole múltiples insultos, entre ellos, le dijo: ¿Qué más te quieres robar?... tu vives de las demandas, de lo que te robas… ¿No te quieres robar un banco también, también sí?... vergüenza te debería dar, eres una lambúcia… mentirosa, eres una mentirosa”. En medio de la discusión le lanzó un billete de cincuenta bolívares (Bs. 50), con la intención de humillarla e igualmente cometió excesos, al lanzarle las llaves del carro dentro de un vaso con té frío que ella bebía. Que estos hechos quedaron lapidariamente con los videos por las cámaras de seguridad que se mantienen instaladas en el interior del apartamento que habita su representada, los cuales fueron proyectados durante la audiencia de juicio, ante las súplicas realizadas a la Juez de Juicio; por otra parte, cursa también en autos un CD que fue promovido por ellos durante el lapso probatorio, en el que se recoge el audio grabado ese mismo día mientras se suscitaban estos hechos, donde pueden escucharse claramente los múltiples insultos y vejámenes que le profirió el marido a su esposa, el cual, lamentablemente, no fue reproducido durante la audiencia, pero en todo caso, está validamente promovido. Aquí hay que aclarar que durante el lapso probatorio promovieron además una experticia con el objeto de que se articularan las imágenes con el audio contenido en ambos discos, correspondientes a ese día 1° de Noviembre de 2010, y se hiciera constar que se trata de reproducciones fidedignas, sin signos de edición ni falsificación; experticia que no pudo ser evacuada antes de la audiencia de juicio, como consta en autos, lo cual los motiva a plantear en este recurso de apelación, una solicitud de reposición de la causa, por no haberse diferido la audiencia de juicio para completar la materialización de esta prueba.

Que al margen de esta experticia que no pudo evacuarse, ocurrió que con motivo del proceso penal iniciado contra el marido a raíz a de los sucesos acaecidos el día 1° de noviembre de 2010, los mismos archivos de video y audio fueron consignados ante la Fiscalía 131° del Ministerio Público que conocía del caso, y ese Despacho Fiscal requirió al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas (C.I.C.P.C) que realizara los dictámenes periciales para determinar la autenticidad de dicho material audiovisual. Pues bien, en ejecución de esta instrucción, CICPC a través de la División Física Comparativa, Área de Análisis Audiovisual, presentó un dictamen pericial de fecha 7 de enero de 2011, en el que se realizó la trascripción completa del archivo de audio contenido en el CD identificado como AUDIO LUNES 1° NOV 2010, por lo que a pesar que no se realizó la experticia solicitada durante la sustanciación de este proceso para articular audio y videos, basta con leer la totalidad de la trascripción realizada en dicho dictamen y sus conclusiones, para percatarse que el audio en cuestión corresponde a los mismos hechos escogidos en los videos cuya reproducción se llevó a cabo durante la audiencia de juicio; las causales de excesos e injurias graves, como consecuencia de los hechos acaecidos el día 1° de noviembre de 2010, en la que fue la residencia conyugal se encuentran debidamente probados por lo que debe declararse el divorcio.

En relación a esta misma causal, el demandado mantiene contratados unos guardaespaldas para que contra su voluntad, persigan constantemente a su representada a todas partes. Que en el libelo de la demanda sostuvieron que esta situación de persecución permanente, al margen de constituir un delito autónomo de violencia psicológica, acoso y hostigamiento (que corresponderá evaluarlo el juez penal), en todo caso constituye excesos e injurias graves que imposibilitan la vida en común, porque suponen un estado de acoso permanente contra su representada, coartando su libertad y atentando contra su vida privada. Todos estos hechos alusivos a la persecución de la que es objeto su representada coartando su libertad y atentando contra su vida privada, estos hechos alusivos a la persecución de la que es objeto su representada por los guardaespaldas contratados por el marido, y en particular, los sucesos del día 19 de noviembre de 2010, se encuentran incuestionablemente acreditados en autos. Además de todas estas probanzas, ocurre que durante la audiencia de juicio, tal como puede verse en el video correspondiente, los propios apoderados del demandado reconocieron que en efecto existe un comando de guardaespaldas contratados por el marido quienes siguen y vigilan constantemente a su mandante, pero sostienen que su única tarea sería custodiar al niño (Se omite el nombre de conformidad con el Articulo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescente)y no a su madre, lo cual no es más que una vil excusa para justificar el atropello permanente que significa imponerle a una mujer, obviamente contra su voluntad, una custodia que no necesita ni desea tener, en vulneración de sus propios derechos individuales; que también estos actos de exceso e injurias graves, se encuentran debidamente acreditados, por lo que deben necesariamente declararse con lugar la apelación y la demanda de divorcio incoada.

Subsidiariamente pidieron se acuerde la reposición de la causa al estado de realizarse la experticia promovida:

Que pensaban que con las pruebas cursantes en autos, basta y sobra para declarar con lugar la demanda de divorcio incoada; no obstante, con apoyo en los artículos 15 y 206 del Código de procedimiento Civil, en concordancia con el artículo 476 de a LOPNNA, pedimos que se reponga la presente causa al estado de evacuarse la experticia promovida en el capítulo 5 del escrito de pruebas, para luego realizarse nuevamente la audiencia de juicio, por las siguientes razones: Durante el lapso probatorio promovieron una experticia con la finalidad (i) de acreditar que los medios audiovisuales de pruebas promovidas en el capítulo 4 de su escrito eran fidedignos, pues no tenían signos característicos de edición ni falsificación, y (ii) de articular a las imágenes contenidas en el Disco 1 relativas a los videos del 1° de Noviembre de 2010, con el audio correspondiente a esas imágenes contenido en el Disco 2, para realizar esta experticia, la Juez de Mediación y Sustanciación comisionó al C.I.C.P.C., oficiándole en varias oportunidades para que designaran a un funcionario, quien debía apersonarse a la sede de este Circuito Judicial a prestar juramento y a retirar los discos para practicar la experticia. Pues bien, lo cierto es que el expediente fue enviado al Tribunal de Juicio y éste, una vez recibido, fijó la audiencia de juicio para el día 23 de abril de 2012. ese mismo día antes de iniciarse la audiencia, y en vista que la anotada experticia no había sido evacuada porque los funcionarios del CICPC, fue presentada una diligencia solicitando el diferimiento de la audiencia, dado que se trataba de prueba fundamental para la resolución del pleito.

Que este pedimento fue denegado por la Juez de Juicio al iniciarse la audiencia, por lo que la experticia no se evacuó, circunstancia que generó una grave indefensión a su representada, porque la propia juez de juicio al sentenciar el caso, consideró que el contenido de los videos no aportaba suficientes elementos de convicción para dar por demostrados los excesos e injurias alegadas. No obstante, de haberse diferido la audiencia y practicado la experticia para adicionar a esas imágenes el audio de lo que allí estaba ocurriendo, habrían podido constatarse, durante la audiencia de juicio, los insultos perpetrados por el marido. Aquí hay que tener en cuenta que, tal como consta ahora en autos (desde el 30 de mayo de 2012) los funcionarios del CICPC si habían comparecido en día 11 de abril de 2012, ante el Tribunal 10° de Mediación y Sustanciación, a fin de retirar los discos para practicar la experticia, pero la Juez de dicho Tribunal les indicó que ello ya no era posible, dado que el expediente había sido remitido al Tribunal 3° de Juicio, lo cual es a todas luces inexplicable, pues dicha Juez de sustanciación bien pudo haberse comunicado con la Juez de Juicio para que los referidos funcionarios policiales, ajenos al Circuito y a su funcionamiento, pudiesen realizar su labor. Por las razones anotadas, para el caso que se estime que las pruebas cursantes en autos no son suficientes para declarar el divorcio, subsidiariamente piden se acuerde este pedimento repositorio.

Que en todo caso alegan que debe aplicarse la tesis del divorcio Solución por cuanto en el presente caso todas las causales de divorcio demandadas se encuentran probadas. No obstante, llaman la atención del Tribunal sobre un cúmulo de circunstancias que a todo evento deben conducir a esta alzada a acordar el divorcio como único remedio a la situación familiar e individual de la señora CLAVERIE y del señor OLIVEROS, y son las siguientes: Los cónyuges han mantenido vidas separadas desde el 12 de febrero de 2010, es decir, desde hace mas de dos años; durante ese período, sus relaciones interpersonales han estado plagadas de las más exacerbadas pugnacidad y hostilidad, pues entre ellos se han cursado más de una docena de demandas ante este Circuito Judicial, con incidencias y recursos que sobrepasan los cuarenta (40) expedientes), todo ello sin contar con los juicios penales que siguen en pie, y el avocamiento recientemente acordado por la Sala Constitucional al que antes habían aludido; que el informe del equipo multidisciplinario evidenció que el propio Sr. OLIVEROS convencido que la relación matrimonial es insalvable, y sólo espera que a través de esta demanda se declare el divorcio. Que frente a este cúmulo de circunstancias que evidencian la total ruptura del lazo matrimonial, en beneficio de los cónyuges e incluso en resguardo del niño (Se omite el nombre de conformidad con el Articulo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescente), quien constantemente percibe la hostilidad permanente entre sus padres, el divorcio viene a ser el único remedio para poner fin a esta situación, tal como lo proclamó la Sala de Casación Social en su sentencia N° 192 de fecha 26 de julio de 2001 (caso V.H.O..

En cuanto a la ilegal Obligación de Manutención fijada en la sentencia definitiva, manifestaron que en la misma se desmedró el interés superior del niño (Se omite el nombre de conformidad con el Articulo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescente), hizo la Juez Tercero de Juicio en la sentencia definitiva respecto de la obligación de manutención a cargo del padre en la cantidad de Bs. 8.798,01. en efecto, la señalada obligación de manutención simplemente debió ser fijada con base en un único parámetro: el documento privado suscrito entre las partes el día 12 de febrero de 2010, el cual quedó legalmente reconocido por el demandado, y en el que textualmente ambos padres convinieron en que: “Mientras firmamos ante el Tribunal Competente el respectivo escrito de Separación de Cuerpos, hemos convenido en que el padre continuará sufragando todos y cada uno de los gastos de la casa, tal y como lo ha venido efectuando hasta la presente fecha. De tal manera, le seguirá depositando a la madre la suma de TREINTA MIL BOLÍVARES (Bs. 30.000, oo), adicionalmente depositará la suma de (Bs. 10.000,oo) para gastos extraordinarios”. Este lapidario documento hace plena prueba de la obligación de manutención convenida entre ambos padres y de las necesidades del niño, dado el estatus socioeconómico de la familia a la cual pertenece, amén de que irrestrictamente ejecutado, como consta en autos, durante más de seis (6) meses, por lo que debió ser valorado sin miramientos por la sentencia definitiva, en acatamiento de la sentencia la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 15 de mayo de 2002, dictada en el juicio seguido por L.F. y otros, caso éste en el que se desconoció el carácter obligatorio que tenía entre las partes un acuerdo idéntico al de autos, se fijó un monto menor al convenido, lo que llevó a la Sala a establecer: “En consecuencia, la Sala estima que la disminución de las pensiones debe fundamentarse en una menor capacidad económica del o en la disminución de las necesidades del derechohabiente, y que cualquier rebaja no justificada (fuera de los parámetros que establece el artículo 27, cardinal 2 de la Convención y que desarrolla la Ley especial) viola el derecho de todo niño y adolescente “a un nivel de vida adecuado para su desarrollo físico, mental, espiritual y social.” Por ello es que frente a una fijación convencional como la de este caso, no puede el Juez de protección, es desmedro del interés superior del niño, establecer una fijación menor, sobretodo considerando que las circunstancias que dieron lugar a esa fijación no han variado, precisamente porque a lo largo de todo estos meses de litigio, lo único que ha quedado demostrado es que el padre tiene una monumental capacidad económica, avalada por todas las probanzas evacuadas ante la Sudeban y por las pruebas de informes múltiples instituciones financieras, quedando acreditado que sus ingresos no provienen exclusivamente del salario que devenga como presidente del Banco Activo, sino de los múltiples y rentables negocios que como banquero administra; debido a ello solicitaron que en acatamiento de la doctrina fijada por la Sala Constitucional, se declare con lugar la apelación y se fije la obligación de manutención en la cantidad de Bs. 40.000,oo mensuales, tal como fue convenido entre las partes desde el día 12 de febrero de 2010.

En fecha 03 de junio de 2012, comparecieron las profesionales del derecho ESTRELLA RUÍZ CORRALES y VASYURY VÁSQUEZ YENDYS, actuando en su carácter de apoderadas judiciales del ciudadano J.A.O.F.C., estando en la oportunidad legal para contestar al escrito de formalización, consignaron escrito por ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos, en el que manifestaron lo siguiente:

En cuanto a la apelación contra la sentencia interlocutoria de fecha 19 julio de 2011

Que en fecha 15 de febrero de 2011, se admitió la demanda de divorcio mediante auto que expresó referente a las distintas fases del expediente y se evidenció, que la fase de sustanciación comenzaría a correr una vez que culminara la fase de mediación de las instituciones familiares y se fijaría mediante auto expreso, la oportunidad para la fase de sustanciación del divorcio, todo ello con la finalidad de que la parte demandada diera contestación a la demanda y ambas partes promovieran sus pruebas sobre el divorcio y sobre aquellas instituciones familiares en las cuales no se hubiese logrado un acuerdo definitivo. Asimismo se acota que en fecha 30 de mayo de 2011, se llevó a cabo la Audiencia de Reconciliación de las partes y en el acta que se levantó a tal efecto, se dejó constancia que se fijaba para el día 10 de junio de 2011, la oportunidad para que tuviese lugar la prolongación de la fase de mediación para tratar asunto relacionado con el Régimen de Convivencia Familiar a favor del niño de autos. En fecha 09 de junio de 2011, la representación judicial de la parte demandada manifestó no poder asistir a la Audiencia de Mediación fijada para el día 10 de junio de 2011, y solicitó su diferimiento respecto a la mencionada Institución Familiar. En fecha 09 de julio de 2011, el Tribunal con vista de la solicitud de la parte actora, del diferimiento de la Audiencia de Mediación antes referida, fijó la misma para el día 13 de junio de 2011. En fecha 10 de junio de 2011, ésa representación judicial solicitó del Tribunal que por cuanto el día 13 de junio de 2011, se llevaría a cabo el acto del día del padre en el plantel donde asiste el niño de autos, fijara otra oportunidad para la Mediación del Régimen de Convivencia familiar –período vacacional- lo cual fue acordado por éste Tribunal y fijó el día 17 de junio de 2011, la mencionada audiencia. En fecha 13 de junio de 2011, la representación judicial de la parte actora consignó escrito de pruebas de forma extemporánea por adelantada, ya que de una atenta lectura del auto del 15 de febrero de 2011, se evidencia que la fase se sustanciación comenzaría a correr vencida la fase de mediación de las instituciones familiares y que se fijaría mediante auto expreso el comienzo de la fase de sustanciación, lo cual no acaeció en el presente caso, en consecuencia el escrito de pruebas presentado por la representación judicial de la ciudadana KARLA CLAVERIE MALPICA de fecha 13/06/2011 es extemporáneo por adelantado, por cuanto no se había iniciado la fase de sustanciación por cuanto no constaba en auto expreso que había culminado la fase de Mediación de las instituciones familiares, es decir, no había comenzado el lapso establecido en los artículos 473 y 474 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, lo cual es costumbre reiterada de este Circuito Judicial de protección, que en todos los juicios finaliza por auto expreso la fase de mediación y se fija por auto expreso la audiencia de sustanciación que da inicio a esta fase; por lo que solicitaron a esta Superioridad se tuviera como oportuna la contestación de la demanda y la promoción de pruebas presentadas por ésta representación judicial, desestimando el alegato de la actora.

Asimismo en relación a la apelación contra la sentencia dictada en fecha 10 de mayo de 2012 manifiestan lo siguiente:

Establece la parte recurrente acerca del deber de cohabitación, lo siguiente: Esta causal se concretó de una manera muy sencilla y diáfana: el cónyuge suscribió un documento el día 12 de febrero de 2010, en el que aseveró que ese día se había ido de la residencia conyugal, a fin de buscar un mejor entendimiento de las partes; la intención que él expresa en este documento para justificar su retiro del hogar nunca fue buscar tal entendimiento, pues lo cierto es que siete (07) meses después, en vez de regresar al hogar común, lo que hizo fue arrendarse una casa el día 13 de septiembre de 2010 por un lapso de un año, es decir hasta finales de agosto de 2011. Es claro que no pretendía volver al hogar conyugal, pues de lo contrario no se hubiese alquilado otra vivienda; por ello es evidente que el deber de cohabitación quedó clara y definitivamente transgredido y en ello fundamentaron esta primera causal de divorcio. Que la juez a quo en la parte motiva de la sentencia la cual está ajustada a derecho para declarar improcedente la causal de divorcio fundamentada en el ordinal 2° del artículo 185 del Código Civil, es decir, abandono voluntario, explicó las razones del porque no procedió la causal 2 del artículo 185 del Código Civil. Que su mandante nunca abandonó ni su hogar ni sus obligaciones aún cuando su esposa ha hecho todo lo posible para que así sea, razón por la cual el argumento de la recurrente de abandono del deber de cohabitación, debe ser desestimado por esta Alzada ya que no toda alteración de esa convivencia podrá considerarse como abandono y así solicitaron respetuosamente lo declare.

Expresó la parte apelante: “…No es verdad que las medidas dictadas por el Ministerio Público le hayan impedido al señor OLIVEROS cumplir con su deber de cohabitación hacia su representada, lo cierto es que él se retiró voluntariamente sin la autorización judicial a la que alude el artículo 138 del Código Civil, de la residencia conyugal y estuvo voluntariamente ausente…”; que el argumento del recurrente era ilógico carecía de asidero jurídico, por cuanto la medida dictada en fecha 01 de noviembre de 2010 por el Ministerio Público a su representado J.A.O.F.C., de no acercarse a la ciudadana K.C.M., le impidió el cumplir con su deber de cohabitación con su cónyuge entonces se preguntan ¡como puede pensarse que se daría un acercamiento entre ambos cónyuges, sin que se produjera como consecuencia la privación de la libertad de su mandante al incumplir las medidas de seguridad y protección impuestas? De acuerdo a la denuncia realizada por la ciudadana K.C.M. y donde el Ministerio Público acordó “medidas de Protección y Seguridad...” “…artículo 87 de la Ley Orgánica sobre los Derechos de las Mujeres a una vida libre de Violencia…” “…5° Prohibir o restringir al presunto agresor el acercamiento a la Mujer agredida, en consecuencia, imponer al presunto agresor la prohibición de acercarse al lugar de trabajo, de estudio y residencia de la mujer agredida…”. Quedando claramente evidenciado, que su representado tuvo que salir del hogar conyugal por la denuncia interpuesta por su cónyuge como presunta víctima, denuncia ésta que produjo las medidas dictadas por el Ministerio Público, no por voluntad propia de J.A.O.F.-CORDERO, ya que la separación del hogar conyugal no puede calificarse como abandono voluntario, es decir, para que exista abandono voluntario la falta cometida debe cumplir tres condiciones: ser grave, intencional e injustificada, lo cual obviamente no sucedió en el caso de marras tal y como se expresó anteriormente razón por la cual solicitan a esta Superioridad lo declare.

Que la parte apelante para fundamentar la causal de abandono del deber de socorro económico señaló lo siguiente: “…el demandado transgredió este deber, al administrar un cuantiosísimo patrimonio común, sin jamás haberle rendido cuentas a nuestra mandante, y para como, al haber intentado una vergonzosa demanda para rebajarle la obligación de manutención convenida en el documento suscrito el día 12 de febrero de 2010 (anexo “F” de la demanda) de Bs. 40.000 a Bs. 4.000 por lo que debe también prosperar el divorcio con base a esta causal…”, sobre los argumentos anteriormente trascritos, destacaron los apoderados judiciales que el ciudadano J.A.O.F.C., siempre fue cumplidor de las obligaciones que tiene para con la ciudadana K.C.M. y su hijo (Se omite el nombre de conformidad con el Articulo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescente), demostrándose fehacientemente por cuanto en primer lugar, el inmueble en el cual reside la ciudadana KARALA CLAVERIE MALPICA con su hijo (Se omite el nombre de conformidad con el Articulo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescente), es propiedad de su representado además cancela directamente en una cuenta de su esposa, la cantidad de OCHO MIL SETECIENTOS NOVENTA Y OCHO BOLÍVARES CON UN CÉNTIMO (Bs.8.798,01) MENSUALES por concepto de obligación de manutención, adicionalmente paga directamente la hipoteca del inmueble donde habita la prenombrada ciudadana con su hijo, condominio, directv, colegio de (Se omite el nombre de conformidad con el Articulo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescente), viajes de recreación madre e hijo que han sido costeados completamente para ambos por el ciudadano J.A.O., y con respecto a este alegato el a quo expresó en la sentencia apelada, que las afirmaciones que se señalaron ut supra, no fueron refutadas por la representación judicial de la parte actora no trajo a juicio elemento probatorio alguno que le permitiera crear convicción a la juez de instancia sobre éste alegato de abandono económico, por tal motivo mal podría considerarse como valido el fundamento del abandono económico.

Que de acuerdo a lo alegado por la recurrente en lo relativo al abandono del deber de asistencia afectiva, que era importante mencionar enfáticamente la falsedad del denunciado abandono afectivo por parte de su representado J.A.O.F.C., para con la ciudadana K.C.M., ya que en la audiencia de juicio a través de las declaraciones realizadas por el médico psiquiatra H.C.G., claramente testificó que los cónyuges se encontraban asistiendo a terapia de pareja para solventar los inconvenientes que tenían y dichas terapias cesaron porque fue la ciudadana K.C.M., quien dejó de asistir a la misma por no aceptar las recomendaciones dadas por el prenombrado profesional para resolver los conflictos suscitados en su relación matrimonial con el ciudadano J.A.O.F.-C.. Asimismo, la declaración de todos los testigos avalan el socorro afectivo de nuestro poderdante J.A.O.F.C., al señalar que viajaron juntos para solucionar sus diferencias y afianzar los lazos afectivos, con lo cual se deja sentado que la actitud de su representado siempre estuvo enfocada a solventar los inconvenientes que como cualquier pareja pudiesen tener y prueba de ello es su deseo de mantener el vínculo matrimonial existente, lo cual manifestó a viva voz en la Audiencia de Juicio y en relación a la solicitud de Régimen de Convivencia Familiar compartimos el criterio de la Juez de Instancia de que el hecho de interponer tales acciones judiciales forma parte de la esfera de derechos tanto del progenitor como del hijo.

Que la parte recurrente en lo relativo a la causal de exceso e injurias graves que imposibilitan la vida en común adujeron que cursaba también en autos un CD además una experticia con el objeto de que se articularan las imágenes con el audio contenido en ambos discos, correspondiente a ese día 1° de noviembre de 2010, y se hiciera constar que se trata de reproducciones fidedignas, sin signos de edición ni falsificación. Que sobre los argumentos anteriormente manifestaron los apoderados contra recurrente que el argumento anterior quedó completamente desvirtuado en la audiencia de juicio una vez proyectados los videos, no evidenciaron la supuesta sevicia e injurias graves cometidas contra la actora por el ciudadano J.A.O.F.C., en este sentido la parte motiva de la sentencia, concluyó que los mismos no aportaron los elementos de convicción necesarios para avalar la sevicia e injurias graves supuestamente contenidas en los señalados videos, ya que solo se evidencia una conversación sostenida entre ambos ciudadanos, más no podía concluirse que estuviese produciendo actos de violencia por parte de su poderdante hacía su cónyuge. Por otra parte llama poderosamente la atención, que sólo se haga mención a éste hecho como causal de divorcio contenida en el numeral 3° y que convenientemente se instalaran cámaras en el hogar común sin la anuencia del cónyuge hoy demandado, motivo por el cual tal fundamentación debe ser desechada y así lo solicita a esta superioridad lo declare.

En ese mismo sentido, resulta importante destacar en lo relativo a lo expresado sobre la prueba de experticia a realizarse por el Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas (CICPC) y sobre el video consignado por la parte actora y proyectado en la audiencia de juicio, que bien es cierto no puedo ser materializada la experticia, tal situación obedece a que en fecha seis (06) de diciembre de 2011, la Juez Décimo de Primera Instancia de Mediación y Sustanciación, que conocía de la causa dictó auto en el cual se le instó a la parte actora a consignar cuatro (04) DVD vírgenes para que los videos fuesen grabados en formato JPG y luego ser remitidos al CICPC, lo cual nunca fue realizado por dicha representación judicial, motivo este que ocasionó la no materialización de la experticia solicitada, situación ésta que se patentizó por la negligencia de la parte actora al no dar cumplimiento a lo ordenado por el Tribunal, por lo que no puede pretender ahora la actora que el órgano jurisdiccional supla su carga probatoria, pues las etapas procesales son principios de derecho que deben cumplirse inexorablemente y ésta sería una reposición inútil que avalaría la desidia de la hoy recurrente, y así lo solicitamos de ésta Superioridad lo declare.

Que alegó la parte recurrente en lo relativo a la causal de exceso e injurias graves que imposibilitan la vida en común las persecuciones constantes a todas partes donde se dirigía la ciudadana CLAVERIE MALPICA, por parte del cónyuge; que bajo ninguna forma puede considerarse el deber que tiene su representado de proteger y salvaguardar a su hijo (Se omite el nombre de conformidad con el Articulo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescente), como acoso u hostigamiento hacia la ciudadana K.C.M., ya que la presencia personal de seguridad contratado por el ciudadano J.A.O., es con el único fin de preservar la integridad física del niño, con lo que se está claramente garantizando el derecho ala vida del hijo de la pareja OLIVEROS-CLAVERIE. De igual manera resaltan los apelantes los testimonios rendidos por los guardaespaldas ante la Fiscalía 131° del Ministerio Público, quienes son parte del personal encargado de velar por la seguridad de (Se omite el nombre de conformidad con el Articulo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescente), sin embargo, lo único que la parte actora intenta es tergiversar sus declaraciones y hacer ver que la intención es hostigar a la ciudadana K.C.M., lo cual es completamente falso ya que como expresaron anteriormente, la función de dicho personal es única y exclusivamente salvaguardar la integridad del niño (Se omite el nombre de conformidad con el Articulo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescente), y prueba de ello es la sentencia del sobreseimiento del caso de los escoltas antes mencionados. Por lo que no es cierto que se encuentre probada la causal 3° del artículo 185 del Código civil, es decir, excesos e injurias graves que hacen imposible la vida en común, pues es necesario que la conducta del cónyuge sea sostenida que revele la solapada intención dañosa del esposo culpable frente al inocente, y así piden sea declarado por esta superioridad.

Con respecto a la reposición de la causa adujeron que no existían motivos para reponer la causa, ya que la prueba de experticia que la representación judicial de la ciudadana K.C.M., alega no se materializó, fue por causas imputables precisamente a esa representación judicial, por lo que no puede ahora que ya se celebró la Audiencia de Juicio pretender que se repusiera la causa, por ser esta inútil. Que era importante resaltar lo expresado por la propia parte actora de que el mismo día de la audiencia de la celebración de la Audiencia de Juicio fue que solicitaron el diferimiento de la misma, ya que fue desde que la Juez de Juicio recibió el expediente, la parte actora nunca insistió en la supuesta importancia de que se evacuara esa prueba, tan es así que no consignaron los CD para ser cambiados a formato JPG, por otra parte no es obligatorio que la Juez de juicio suspenda la Audiencia para esperar un acervo probatorio que la parte promovente no insistió en que se materializara; que como corolario de lo antes expuesto, señalan que el derecho a la defensa fue totalmente garantizado al ordenarse la evacuación de una cantidad de pruebas entre ellas la prueba testimonial, de la cual tampoco quiso hacer uso, pues no llevó al juicio ninguno de los testigos por ella promovidos. Adicional a esto es dable advertir que la sentencia dictada en fecha 03 de febrero de 2012, AP51-R-2011-023600 el Tribunal Segundo Superior de este Circuito Judicial, a la cual hacen referencia los recurrentes, también indica que el juez de juicio podrá decidir con las pruebas que se encuentren materializadas y desechar aquellas que considere sobre abundantes, motivo por el cual mal podría reponerse la causa, pues es absolutamente falso que la parte recurrente haya estado indefensa y así piden sea declarado por esta superioridad.

Con respecto a la tesis del divorcio solución, para que el J. del divorcio declare disuelto el vínculo, es requisito indispensable; que se demuestre la causal de divorcio que haya sido alegada, para la procedencia de la disolución del vínculo matrimonial. La doctrina del divorcio solución no constituye una nueva causal excepcional de extinción del vínculo matrimonial, sino tan solo es una concepción o explicación del divorcio como causa excepcional de extinción del matrimonio. Para que se perfeccione dicha tesis el Juez debe hacer uso de su convicción razonada para decidir, cuando ha resultado una situación antagónica entre los cónyuges, tomando en cuenta también la actitud de las partes contendientes en el propio proceso y que ambas partes hayan manifestado por escrito ante el tribunal que quieren la disolución del vínculo matrimonial y que además, haya operado la reconvención.

Que su representado J.A.O.F.C., no ha tenido la intención ni el ánimo de divorciarse de su cónyuge K.C.M., y prueba de ello es que no reconvino en la acción de divorcio, ni manifestó por escrito que quería disolver el vínculo existente; para que se verifique el llamado divorcio solución, es necesario que ambos cónyuges a lo largo de la causa tengan la intención de disolver el vínculo conyugal, aún cuando las causales no se hayan verificado y además que ambos se hayan contra demandado, situaciones que no han ocurrido en la presente causa. En consecuencia, no es suficientemente la voluntad de la ciudadana K.C.M., para lograr la disolución del vínculo matrimonial, por esta vía excepcional sino que es necesaria la preexistencia de hechos o actos específicamente determinados pro la ley, los cuales no fueron probados en juicio, ni tampoco se han verificado los supuestos de un posible divorcio solución, siendo oportuno también recordar que el divorcio solución ya ha dejado de tener vigencia en la jurisprudencia venezolana.

Que con respecto a la Obligación de manutención que era dable advertir que si bien era cierto, que los ciudadanos J.A.O.F.C. y K.C.M., firmaron una acuerdo temporal en fecha doce (12) de febrero de 2010, en el cual fijaron de forma provisional un monto para cubrir los gastos por concepto de Obligación de Manutención del niño (Se omite el nombre de conformidad con el Articulo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescente), el mismo además de que no fue homologado por órgano jurisdiccional alguno, no es menos cierto que en materia de protección de niños, niñas y adolescentes las decisiones y/o acuerdos son revisables, pues no hay cosa juzgada sustancial sino cosa juzgada formal. En consecuencia, no está ajustado a derecho la argumentación anterior pues, como ya se expresó es revisable, la cosa juzgada es eficaz mientras no existan circunstancias nuevas que provoquen su modificación y en el caso de marras hubo cambios, siendo ésta la razón de la fijación de la Obligación de Manutención provisional, ya que antes no había sido fijada por órgano jurisdiccional, alguno a favor del niño de autos, fijándose en un monto de OCHO MIL SETECIENTOS NOVENTA Y OCHO BOLÍVARES CON UN CÉNTIMO (Bs. 8.798,01), cantidad ésta que es completamente cónsona con las necesidades reales de un niño de tres (03) años, adicional al monto señalado por el padre cancela directamente el colegio, las vacaciones, recreación y la cuota hipotecaria que pesa sobre la vivienda donde habita su hijo, en tal virtud, el monto fijado se corresponde con los requerimientos reales del niño (Se omite el nombre de conformidad con el Articulo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescente), aunado a esto deben señalar lo expresado por la Juez a quo, relativo a éste punto donde expresó que las afirmaciones que se señalaron ut supra, por la parte demandada no fueron refutadas por la representación judicial de la parte demandante y así lo solicitan sea ratificado por esta Superioridad.

Por último solicitaron por todo lo expuesto que se ratifique la sentencia dictada en fecha 10 de mayo de 2012, por el Tribunal Tercero de primera Instancia de Juicio de este Circuito Judicial, que declaró Sin Lugar la demanda de divorcio incoada por la ciudadana K.C.M. contra el ciudadano J.A.F.C., y en consecuencia sea declarada Sin Lugar la presente apelación interpuesta por la ciudadana K.C.M., y se condene en costas a la parte recurrente.

En fecha 18 de diciembre de 2012 se le da entrada al presente recurso avocándome al presente recurso de conformidad con lo establecido en el Articulo 90 del Código de Procedimiento Civil. Asimismo se fijó oportunidad para llevarse a cabo la Audiencia de apelación para el día 09 de enero de 2012 a las once (11:00 a.m.), cumpliéndose con todas las formalidades contenidas en el artículo 488 de la Ley Orgánica para l Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.

PUNTO PREVIO

De las apelaciones diferidas:

PRIMERO

Con respecto a las apelaciones de fechas, 15 de noviembre de 2011 y 13 de marzo de 2012, realizadas por las apoderadas judiciales de la parte demandada abogadas: VASYURY VASQUEZ y ESTRELLA RUIZ, donde se ordenó la materialización de las pruebas promovidas por la parte actora como fueron: .1) Copia simple de la inspección judicial realizada por el Juzgado Vigésimo Segundo de Municipio del Área Metropolitana de Caracas, en la sede de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, el día 21/10/2010, marcado con la letra I. cursante desde el folio 102 al 191, de la Pza Nº 1 del cuaderno principal. 2).- Copia simple de la inspección judicial realizada por el Juzgado Vigésimo Tercero de Municipio del Área Metropolitana de Caracas, en la sede de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, marcado con la letra O. cursante desde el folio 225 al 492, de la Pza Nº 1 del cuaderno principal. 3).- Legajos de estado de cuentas de las tarjetas de crédito American Express correspondiente a los periodos de los meses de enero, febrero, marzo y abril 2009, marcado con la letra P. cursante desde el folio 494 al 527, de la Pza Nº 1 del cuaderno principal. 4).- Legajos de estado de cuentas de las tarjetas de crédito American Express correspondiente a los periodos de los meses de enero, febrero, marzo y abril 2009, marcado con la letra P. cursante desde el folio 494 al 527, de la Pza Nº 1 del cuaderno principal. 5).- Copia de dictamen pericial de fecha 07/01/2011, practicado por los funcionarios del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y C. de análisis audiovisual realizado a una serie de archivos de audio y video contenidos en varios CDs, a solicitud de la fiscalía 131° del Ministerio Publico, marcado con la letra A. cursante desde el folio 228 al 258, de la Pza Nº 2 del cuaderno principal. 6).- Copia de dictamen pericial de fecha 17/02/2011, practicado por la División de Experticias Informáticas del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y C. de análisis, a solicitud de la fiscalía 131° del Ministerio Publico sobre los teléfonos celulares de la ciudadana K.C.M., marcado con la letra B. cursante desde el folio 259 al 284, de la Pza Nº 2 del cuaderno principal. 7).- Actas de entrevista ante la Fiscalía 131° del Ministerio Público, de fecha 13/01/2011, que recogen los testimonios de los ciudadanos J.M.C., K.R.L.Y.P.A.M., guardaespaldas contratados por la parte demandada, marcado con letras C1, C2 y C3, los cuales se deja constancia que no constan a los autos. cursantes desde el folio 186, 187 y 188 y su vto. Al 189, de la Pza Nº 2 del cuaderno principal. 8).- Escrito de fecha 25/02/2011, presentado ante la fiscalía 131° del Ministerio Público por la D.S.O.M., en su carácter de defensora del ciudadano J.A.O., mediante el cual notifica a la referida fiscalía que los guardaespaldas viajarán con la señora K.C.M., marcado con la letra D. cursante desde el folio 285 al 316, de la Pza Nº 2 del cuaderno principal. 9).- Legajo que contiene copia debidamente recibida de la acusación de nuestra patrocinada contra su cónyuge ante el Juzgado Quinto de Violencia contra la M. en funciones de control, de fecha 07/06/2011, marcada con el número 2 cursante desde el folio 317 al 334, de la Pza Nº 2 del cuaderno principal. 10).- Solicitamos se oficie al Tribunal 4° de Primera Instancia de Mediación y Sustanciación de este Circuito Judicial, a los fines de que remitan copias certificadas del expediente AP51-V-2011-003227. 11).- de las pruebas audiovisuales identificadas como Disco 1, disco 2, disco 3, donde el Tribunal Décimo (10º) de Primera Instancia de Mediación y Sustanciación de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en concordancia con el Artículo 488 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes oyó la referida Apelación de manera diferida, esta Jueza Superior Primera considerando el principio de la reformatio in peius –según el cual, cuando ambas partes tienen legitimación para ejercer el recurso de apelación y sólo una de ellas apela, el juez de alzada debe limitarse a conocer del gravamen sufrido por la parte apelante- En consecuencia este Tribunal Superior Primero no se pronunciará al respecto.

SEGUNDO

Con respecto a la apelación ejercida por R.M., inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 97.713, en su carácter de Apoderado Judicial de la ciudadana K.C., del auto de fecha 08/03/2012, donde se ordenó la remisión del presente asunto al tribunal de Juicio, dado que aun no habían materializado algunas de las pruebas solicitadas, en particular la de experticia que era fundamental para la resolución de este pleito, este Tribunal evidenció lo siguiente: a) diligencia de fecha 29/11/2011, suscrita por el ciudadano N.M., en su carácter de alguacil de este Circuito Judicial, mediante el cual consigna oficio dirigido al (CICPC) departamento de Criminalística, donde manifestó: “ No fue recibido porque el sobre que contiene los 4 discos, no los lee la computadora y tiene que ser grabado en un disco JPG…”; b) Auto del Tribunal de fecha de 06 de diciembre de 2011 (folio 293 de la pieza N° 4 del cuaderno de divorcio) donde se, insta a la parte actora a consignar cuatro (04) disco DVD vírgenes, a los fines de ser grabados en formatos J.P.G y luego ser remitidos al departamento correspondiente del (CICPC).

Con respecto a la presente prueba resulta imperioso para este Tribunal Superior Primero destacar lo que la sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia ha dicho con respecto a la prueba libre en sentencia de fecha 19 de julio de 2005, con ponencia de la Magistrada ISBELIA PEREZ DE CABALLERO,y ratificada por la Magistrada YRIS ARMENIA PEÑA ESPINOZA, en fecha 13 de julio de 2007, cuyo tenor es el siguiente:

….la doctrina es conteste al considerar respecto a la tramitación de pruebas libre que no se asimila a los medios probatorios tradicionales, lo siguiente:

1- El promovente de un medio de prueba libre representativo, esto es, fotografías, películas cinematográficas, audiovisuales y otra de similar naturaleza, tiene la carga de proporcionar al juez, durante el lapso de promoción de pruebas, aquellos medios probatorios capaces de demostrar la credibilidad e identidad de la prueba libre, lo cual podrá ser a través de cualquier medio probatorio.

2- El juez en la oportunidad de pronunciarse sobre la admisibilidad de dicha prueba debe en conformidad con lo previsto en los artículos 7 y 395 del Código de Procedimiento Civil, establecer la manera en que ésta se sustanciará; y en el caso que el medio de prueba libre sea impugnado, debe implementar en la tramitación la oportunidad y forma en que deba revisarse la credibilidad y la idoneidad de la prueba; pues solo cumpliendo con esa formalidad por delegación expresa del legislador cumple el proceso su finalidad, que es un instrumento para alcanzar la justicia según lo dispone el artículo 257 de nuestra Carta Magna, al mismo tiempo, se garantiza el debido proceso y el derecho de defensa de las partes.

3- Una vez cumplidas con estas formalidades, el sentenciador determinará en la sentencia definitiva –previo al establecimiento de los hechos controvertidos-, si quedó demostrado la credibilidad y fidelidad de la prueba libre en cuestión; caso contrario, desestimará dicha prueba, pues si bien se trata de medios probatorios que no prejuzgan sobre el fondo del litigio, son indispensable para que una vez establecidas dichas circunstancias, el juez pueda establecer con plena libertad los hechos que se desprenden de la prueba conforme al sistema de la sana critica.

Por consiguiente la Sala deja establecido que es obligatorio para los jueces de instancia fijar la forma en que deba tramitarse la contradicción de la prueba libre que no se asemeje a los medios de pruebas previstos en el ordenamiento jurídico, pues así lo ordenan los artículos 7 y 395 del Código de Procedimiento Civil; de los contrario se estaría subvirtiendo la garantía del debido proceso, con la consecuente infracción del derecho de defensa de las partes….

Comprobando este Tribunal Superior Primero que no se evidencia a los autos de las 6 piezas del expediente principal, que los apoderados judiciales de la parte actora recurrente le hayan dado cumplimiento al auto Ut supra indicado, por lo que se constituye desestimada la presente prueba y en consecuencia se deja constancia expresa que el Tribunal no se pronunciará con respecto a la misma en la parte motiva de la sentencia. verificándose así que no ha lugar la reposición de la causa igualmente solicitada por los apoderados judiciales recurrentes, debido a que el a quo actuó ajustado a derecho, y no vulneró el derecho a la defensa, ya que el juez de Mediación y Sustanciación estableció la forma mediante la cual debía sustanciarse la prueba promovida, garantizando así el acto de evacuación de prueba y el promovente no dio cumplimiento tal como se indica Ut supra, y así se decide.

TERCERO

En relación a la apelación presentada, en fecha 13/03/2012, por la Abogado V.V., inscrita en el Inpreabogado bajo el N° 66.855, actuando en su carácter de apoderada judicial de la parte demandada, contra el auto dictado en fecha 08/03/2012, donde estaba pendiente una solicitud de reunión de avenimiento entre las partes con respecto al Régimen de Convivencia Familiar de su hijo y el Tribunal Décimo (10º) de Primera Instancia de Mediación y Sustanciación de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en concordancia con el Artículo 488 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, oyó la referida apelación DIFERIDA, este Tribunal Superior Primero no se pronunciará sobre la misma por cuanto se le dará estricto cumplimiento a lo establecido en la Sentencia dictada por la Sala Constitucional con ponencia de la M.L.E.M.L., de fecha 09 de noviembre de 2012.

CUARTO

Con respecto a la solicitud realizada por los apoderados judiciales de la parte actora recurrente, para que sea declarada extemporánea por tardía la contestación a la demanda, así como el escrito de pruebas consignadas por el ciudadano J.A.O.F.C., a través de sus apoderadas judiciales, en virtud de lo establecido en el artículo 521 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, por cuanto esa audiencia única de reconciliación era la única oportunidad que la juez tenía para buscar la reconciliación entre los cónyuges, no pudiendo exceder ésta de un (01) día de duración, y siendo que a partir de la finalización de este único acto de reconciliación, se abrió de pleno derecho el plazo para contestar la demandada y promover pruebas previsto en el artículo 474 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes; lapso que feneció el día 13/06/2011, tal como consta del cómputo que cursa en autos expedido por el Tribunal de la causa el día 17/06/2011, este Tribunal observa lo siguiente:

  1. El Tribunal mediante auto de admisión de fecha 15 de febrero de 2011, dejó establecido lo siguiente:

    …dentro de los dos (02) días de Despacho siguientes a la constancia hecha en autos por Secretaría de haberse practicado su notificación, para que conozca el día y la hora en que tendrá lugar la realización de la AUDIENCIA DE RECONCILIACIÓN, la cual será la única oportunidad para exhortar la reconciliación entre las partes, dicha audiencia no excederá de un (01) día; igualmente se hace del conocimiento de las partes que el mismo día de la realización de la audiencia antes mencionada se llevara a cabo la mediación de las instituciones familiares, siendo que conforme a los artículos 469 y 472 de la citada Ley, la comparecencia de las partes a dicha fase de mediación es obligatoria y la misma es privada, asimismo, el único objeto de esta fase de mediación es dar cumplimiento a lo establecido en los artículo 351 y 360 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescente, que establece que en los juicio de divorcio, la sentencia definitiva que se dicte al respecto debe contener todo lo concerniente a la Patria Potestad, Obligación de Manutención, Responsabilidad de Crianza y Régimen de Convivencia Familiar del niño (Se omite el nombre de conformidad con el Articulo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescente), de un (01) año de edad. Por consiguiente una vez culminada la fase de mediación de las instituciones familiares se fijará mediante auto expreso, oportunidad para la fase de sustanciación del procedimiento de divorcio y de ser el caso, de las instituciones familiares; todo de conformidad con lo establecido en el artículo 470 eiusdem…

    . Destacado del Tribunal Superior Primero

  2. El artículo 521 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños Niñas y Adolescentes, respecto al acto de reconciliación, establece lo siguiente:

    … La audiencia de mediación es la única oportunidad para promover la reconciliación de las partes, para lo cual el juez o jueza de mediación y sustanciación debe realizar las reflexiones conducentes. Esta audiencia no excederá de un día de duración. En estos casos es obligatoria la presencia personal de las partes. En caso de ser imposible la reconciliación, la parte demandante debe manifestar su intención de continuar con el proceso, sin lo cual se considera desistido el procedimiento y termina éste mediante sentencia oral, que se debe reducir en un acta y publicarse el mismo día. Este desistimiento extingue la instancia, pero el o la demandante no puede volver a presentar su demanda antes que transcurra un mes…

  3. Asimismo los artículos 473 y 474 eiusdem, establecen los lapsos y oportunidades para dar pase a la Audiencia Preliminar de la Fase de Sustanciación, oportunidad en las que la parte demandada debe contestar al fondo de la demanda y promover las pruebas que a bien considere, dichos artículos son del tenor siguiente:

    …Artículo 473. Oportunidad para la fase de sustanciación.

    El Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes debe fijar, por auto expreso, día y hora de inicio de la fase de sustanciación de la audiencia preliminar, dentro de un plazo no menor de quince días ni mayor de veinte días siguientes a aquel en que conste en autos la conclusión de la fase de mediación de la audiencia preliminar o del auto de admisión en los casos en los cuales no procede la mediación…

    (Destacado de este Tribunal Superior)

    …Artículo 474. Escritos de pruebas y contestación.

    Dentro de los diez días siguientes a que conste en autos la conclusión de la fase de mediación de la audiencia preliminar o la notificación de la parte demandada en los casos en los cuales no procede la mediación, la parte demandante debe consignar su escrito de pruebas. Dentro de este mismo lapso, la parte demandada debe consignar su escrito de contestación a la demanda junto con su escrito de pruebas. En ambos casos, el contenido de estos escritos puede presentarse en forma oral, siendo reducidos a un acta sucinta…..

    (Destacado de este Tribunal Superior).

    E. en los artículos 473 y 474 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y A. se encuentra prevista la oportunidad legal en las cuales se da apertura al lapso para contestar la demanda y la respectiva promoción de pruebas, en el cual el Tribunal una vez concluida la fase de mediación de la audiencia preliminar debe, dictar auto dentro de un plazo no menor de quince días ni mayor de veinte días siguientes a la conclusión de la fase de mediación a los fines de dar apertura a la fase de Sustanciación la audiencia preliminar. No obstante a ello, la ley que rige la materia deja una orden expresa que es de obligatorio cumplimiento, y es que debe dejarse constancia expresa de la conclusión de la fase de mediación, en este caso de la audiencia de reconciliación, y la jueza del Tribunal Décimo Quinto de Primera Instancia de Mediación, Sustanciación y Ejecución de este Circuito Judicial, mediante auto de fecha 19 de julio de 2011, dejó constancia de las razones y motivos por las cuales no se había declarado concluida la fase de mediación en el juicio de divorcio, en virtud de las incidencias que surgieron posterior a la admisión de la demanda y a la audiencia única de reconciliación en el presente juicio dada su naturaleza.

    Ahora bien, en vista que la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en los artículos 473 y 474 de manera expresa ordena que, para proseguir a la fase de Sustanciación de la audiencia preliminar, el Tribunal debe declarar concluida la referida fase de mediación, tal como quedó plasmado en el auto que dictara la Jueza del Tribunal Décimo Quinto de Primera Instancia de Mediación, Sustanciación y Ejecución en fecha 19 de julio de 2011, en la cual se fijó de manera expresa la oportunidad para llevar a cabo la fase de sustanciación de la audiencia preliminar, que fuera celebrada por ante el Tribunal Décimo de Primera instancia de Mediación, Sustanciación y Ejecución de este Circuito Judicial, este Tribunal Superior Primero considera que no es procedente la declaratoria de la extemporaneidad de la contestación de la demanda así como del escrito de promoción de pruebas de fecha 03 y 04 de agosto de 2011 respectivamente, por haberlo presentado la parte demandada en la oportunidad legal de acuerdo a lo Ut supra señalado, y así se establece.

QUINTO

Con respecto a la copia certificada consignada en la única audiencia de apelación por los apoderados judiciales de la parte actora recurrente, este Tribunal acuerda agregarla a los autos y en vista que la existencia de la decisión es con respecto a la negativa del sobreseimiento solicitado por el Fiscal Octogésima Segunda (82) a Nivel Nacional con competencia en Materia de defensa para la Mujer, en vista que la misma no constituye una sentencia condenatoria este Tribunal no se pronunciará con respecto a esta sentencia en la parte motiva de la sentencia.

II

Estando en la oportunidad para decidir, procede este Tribunal Superior Primero a sentenciar de conformidad con lo establecido en el literal k del artículo 450 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en concordancia con la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y el Código de Procedimiento Civil, atendiendo para ello las siguientes consideraciones, a saber:

Pruebas promovidas por la parte actora recurrente:

PRUEBAS PROMOVIDAS EN PRIMERA INSTANCIA POR LA PARTE ACTORA CON EL LIBELO DE LA DEMANDA:

PRUEBAS DOCUMENTALES:

  1. Copia del documento poder otorgado por la ciudadana K.C.M., plenamente identificada en autos, a los abogados J.C.T., MARIO EDUARDO TRIVELLA y R.M.W., inscritos en el Inpreabogado bajo los Nº 14.823, 55.456 y 97.713, respectivamente, distinguida con la letra A, cursante en el Folio 39 y 41 de la Pieza Nº 1 cuaderno principal, en este sentido este Tribunal la valora en razón de no haber sido impugnada, teniéndose como fidedigno su contenido, por ser un documento público expedido por un funcionario competente, con arreglo a las leyes y que no ha sido desconocido por la vía de la tacha durante el proceso, de conformidad con lo establecido en el artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en concordancia con los artículos 1359 y 1360, del Código Civil, y el encabezamiento del artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, por lo que le otorga pleno valor probatorio por ser demostrativa del mandato otorgado por la actora a los profesionales del derecho antes citados; y así se declara.

  2. Copia certificada de acta de matrimonio de los ciudadanos J.A.O.F. y K.C.M., marcada con letra B, cursante desde el folio 43 al 45, de la Pieza Nº 1 del cuaderno principal, el cual es un documento público, de conformidad con lo establecido en el artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en concordancia con los artículos 1357, 1359 y 1360, del Código Civil, y el encabezamiento del artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, se le otorga pleno valor probatorio por ser demostrativa del vínculo conyugal existente entre los intervinientes ut supra identificados; y así se declara.

  3. Copia certificada del acta de Nacimiento del niño (Se omite el nombre de conformidad con el Articulo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescente), de tres años de edad, marcada con letra C, cursante en el folio 47, de la Pieza Nº 1 del cuaderno principal, el cual es un documento público, de conformidad con lo establecido en el artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en concordancia con los artículos 1357, 1359 y 1360, del Código Civil, y el encabezamiento del artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, se le otorga pleno valor probatorio por ser demostrativa de la filiación entre el niño de autos respecto a los ciudadanos J.A.O.F.-CORDEROY.K.C.M.; y así se declara.

  4. Copia simple de un documento suscrito por ambas partes en el cual de mutuo acuerdo el ciudadano JOSE ANTONIO OLIVEROS FEBRES-CORDERO, se separaría del hogar y estableciendo un régimen de convivencia familiar así como la manutención del niño de autos, marcado con la letra D, cito: “En virtud de las desavenencias conyugales surgidas entre ambos, y por cuanto hemos acordado que en fecha próxima solicitaremos ante el Tribunal competente nuestra separación de cuerpos por mutuo consentimiento”. cursante en desde folio 49 al 51, de la Pza Nº 1 cuaderno principal, dicha prueba es un documento privado suscrito por las partes intervinientes cuya autenticidad no fue impugnada por la parte contra quien obra, más si el alcance de su contenido, por tal motivo en relación a su contenido, este Tribunal debe acotar que la separación o retiro de uno de los cónyuges del hogar conyugal solo puede ser autorizada por un Órgano Jurisdiccional, tal como lo prevé el artículo 138 del Código Civil venezolano, por lo cual mediante un pacto privado no pueden los cónyuges relajar los deberes y derechos de conformidad con lo establecido en el artículo 142 del eiusdem, pues tales condiciones son de orden público, entendiendo este como "(…) el entretejido que une a los miembros de una sociedad humana con el fin de mantener el orden social. Ese entretejido está constituido por una serie de valores políticos, sociales, económicos y morales, los cuales son esenciales para mantener la tutela del Estado sobre sus ciudadanos. Por tal razón forma parte de la estructura del Estado, y, como tal, no puede ni debe ser transgredido, y el hacerlo trae como consecuencia la obligación del Estado de restablecerlo, aun oficiosamente y aunque nadie se lo pida. El puede variar de acuerdo con el concepto y tratamiento legal de la familia, y el valor moral de las relaciones humanas, sean éstas económicas o de cualquier otra naturaleza. Todo órgano del estado tiene, pues, (…) la obligación de defender y hacer valer el orden público. (…)" (Vid. F., J.A., “El Orden Público en el Derecho Privado”);adicionalmente cabe referir que cuando ha existido acuerdo entre los cónyuges, para darse un tiempo prudencial de reflexión, la doctrina ha interpretado que este acuerdo descarta la posibilidad de considerar que se ha configurado un abandono, de esta forma, puede evidenciarse que dicha documental al ser valorada es únicamente demostrativa de un conflicto surgido por los cónyuges y su intención de subsanarlo, por lo cual no hace prueba de causal de divorcio alegada por la accionante, por tanto se desecha. y así se declara.

  5. Copia simple del contrato de arrendamiento suscrito por el ciudadano J.A.O.F.-CORDERO, marcado con la letra E. cursante desde el Folio 52 al 57, de la Pza Nº 1 del cuaderno principal; es un documento público de conformidad con lo establecido en el artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en concordancia con los artículos 1357, 1359 y 1360, del Código Civil, y el encabezamiento del artículo 429 del Código de Procedimiento Civil; sin embargo, considera este Tribunal que el mismo no es elemento idóneo para demostrar la causal de abandono alegada por la parte actora, pues toda vez que el documento expresa únicamente la voluntad del cónyuge de arrendar un inmueble, sin embargo, no se especifican los fines por los cuales se efectúa el contrato, no pudiendo presumir con base a este documento que el cónyuge ciudadano J.A.O.F.C., arrendó esta con fines de habitación y subsiguiente abandono del hogar conyugal, y así se declara.

  6. Copia simple del expediente de Ofrecimiento de Obligación de Manutención, distinguido bajo la nomenclatura AP51-V-2010-014936, llevado por ante el Tribunal 5° de Primera Instancia de Mediación, Sustanciación y Ejecución del Área Metropolitana de Caracas, marcada con la letra F. cursante desde el folio 59 al 75, de la Pza Nº 1 del cuaderno principal; es un documento público de conformidad con lo establecido en el artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en concordancia con los artículos 1357, 1359 y 1360, del Código Civil, y el encabezamiento del artículo 429 del Código de Procedimiento Civil por lo que le otorga pleno valor probatorio por ser demostrativa únicamente del procedimiento iniciado con relación al ofrecimiento de la obligación de manutención del niño de autos, mas no constituye a criterio de esta juzgadora prueba de la causal de divorcio alegada por la accionante, por tanto se desecha y así se declara.

  7. Copia simple del expediente de Régimen de Convivencia Familiar, signado bajo la nomenclatura AP51-V-2010-014933, llevado por ante el Tribunal 4° de Primera Instancia de Mediación, Sustanciación y Ejecución del Área Metropolitana de Caracas, marcado con la letra G; cursante desde el folio 77 al 99, de la Pza Nº 1 del cuaderno principal, es un documento público de conformidad con lo establecido en el artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en concordancia con los artículos 1359 y 1360, del Código Civil, y el encabezamiento del artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, por lo que le otorga pleno valor probatorio por ser demostrativo únicamente del procedimiento iniciado con relación a la convivencia familiar del niño de autos, mas no constituye a criterio de esta juzgadora prueba de la causal de divorcio alegada por la accionante en el libelo de la demanda, así se declara.

  8. Copia simple de la medida de protección dictada contra el ciudadano JOSE ANTONIO OLIVEROS FEBRES-CORDERO, por la fiscalía 131° del Ministerio Público, marcada con la letra H, cursante en el folio 100, de la Pza Nº 1 del cuaderno principal; en cuanto al valor probatorio de las actuaciones administrativas contenidas en dicho expediente, recientemente en decisión dictada por la Sala Política Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia publicada en fecha 17 de Noviembre de 2011, con ponencia del Magistrado L.I.Z., se reiteró el criterio por el cual se establece que debido a su especialidad, los documentos administrativos configuran una tercera categoría de prueba instrumental, que si bien no pueden asimilarse al documento público definido en el artículo 1.357 del Código Civil, pues no participa del carácter negocial que caracteriza a este último, su carácter auténtico deviene del hecho de ser una declaración emanada de un funcionario público, con las formalidades exigidas en el artículo 18 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, siendo en consecuencia, semejante a los documentos privados reconocidos o tenidos por reconocidos (artículo 1.363 del Código Civil ), pero sólo en lo que concierne a su valor probatorio, dado que en ambos casos, se tiene por cierto su contenido, en tanto que las declaraciones efectuadas en dichos instrumentos no sean objeto de impugnación a través de cualquier género de prueba capaz de desvirtuar su veracidad; en este orden de ideas, al no haber sido impugnado el documento por la parte contra quien obra, se le otorga valor probatorio, al ser demostrativo de las medidas dictadas por el Ministerio Público a favor de la ciudadana K.C., sin embargo, la misma no constituye prueba de las causales de divorcio aducidas, y así se declara.

  9. Copia simple de la inspección judicial con nomenclatura AP31-S-2010-006532, realizada por el Juzgado Vigésimo Segundo de Municipio del Área Metropolitana de Caracas, en la sede de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, el día 21/10/2010, marcado con la letra I. cursante desde el folio 102 al 191, de la Pza Nº 1 del cuaderno principal, en este sentido este Tribunal desecha la referida probanza por cuanto la misma fue evacuada extralitem, no permitiendo el control de la prueba de la parte contra quien obra; la Inspección Judicial extra-litem desestimada de plano por nuestra doctrina y jurisprudencia, es la que se practica fuera del proceso, encontrándose éste en curso, no la que previamente al mismo-como es la del caso- se haya evacuado para dejar constancia de circunstancias anteriores a la introducción de la demanda. Esta última deberá siempre ser analizada y apreciada conforme a las reglas de la Sana Crítica, en concordancia con las particulares de ese medio probatorio, sin que constituya requisito alguno al efecto el que sea “ratificada” en el juicio. Es improcedente en consecuencia, dada la inocuidad de sus eventuales efectos con respecto al fondo del asunto aquí debatido, y así se declara.

  10. Copia certificada de la asamblea constitutiva de la empresa PROMOCIONES 710-05, C.A, marcada con la letra J. cursante desde el folio 193 al 201, de la Pza Nº 1 del cuaderno principal, en este sentido si bien la prueba es una instrumental pública, la misma no aporta elementos de convicción que permitan comprobar los hechos alegados por la parte actora relativas a las causales de divorcio, pues no es demostrativa del incumplimiento de los deberes conyugales por el demandado, en consecuencia, es desechada en este proceso; y así se declara.

  11. Copia simple del documento constitutivo estatutario de la empresa TRANSPORTE LOJO, C.A., marcada con la letra K. cursante desde el folio 203 al 208, de la Pza Nº 1 del cuaderno principal; en este sentido si bien la prueba es una instrumental pública, la misma no aporta elemento alguno que permita comprobar los hechos alegados por las partes, pues no es demostrativa del incumplimiento de los deberes conyugales por el demandado, en consecuencia, es desechada por esta Juzgadora; y así se declara.

  12. Copia simple del documento constitutivo estatutario de la empresa INVERSIONES VC 7474, C.A., marcada con la letra L. cursante desde el folio 210 al 219, de la Pza Nº 1 del cuaderno principal, desistida en audiencia de sustanciación de fecha 14/11/2011, debido a tal desistimiento el Tribunal nada dice al respecto; y así se declara.

  13. Copia simple del documento constitutivo estatutario de la empresa INVERSIONES PINK 48, C.A.., marcada con la letra M. cursante desde el folio 221 al 232, de la Pza Nº 1 del cuaderno principal, desistida en audiencia de sustanciación de fecha 14/11/2011, debido a tal desistimiento el Tribunal nada dice al respecto; y así se declara.

  14. Copia certificada del documento de propiedad del inmueble ubicado en el edificio Parque Residencial Parque de Oro, Urbanización el Cafetal, Municipio Baruta, marcada con la letra N. cursante desde el folio 234 al 244, de la Pza Nº 1 del cuaderno principal; es un documento público de conformidad con lo establecido en el artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en concordancia con los artículos 1357, 1359 y 1360, del Código Civil, y el encabezamiento del artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, razón por la cual, le otorga pleno valor probatorio por ser demostrativa de la propiedad del inmueble que ha servido de asiento a la comunidad conyugal y donde reside actualmente la hoy actora con su hijo; no obstante se desecha en cuanto a que en dicho instrumento pueda probarse la causales invocadas por la actora, este no demuestra que el demandado haya evadido su obligación de prestar socorro, por el contrario, deriva que el mismo ha dispuesto el inmueble de su propiedad para que residan su cónyuge e hijo, y así se declara.

  15. Titulo de propiedad del inmueble identificado como una parcela y la casa quinta sobre ella construida que forma parte de la Urbanización Valle Arriba, ubicada en la jurisdicción del Municipio Baruta, marcada con letra Ñ, cursante desde el folio 247 al 251, de la Pza Nº 1 del cuaderno principal; en este sentido si bien la pretendida prueba es una instrumental pública, la misma no aporta elemento que permita comprobar los hechos alegados por la parte actora, pues no es demostrativa del incumplimiento de los deberes conyugales por el demandado, en consecuencia, es desestimada por esta Juzgadora; y así se declara.

  16. Copia simple de la inspección judicial con nomenclatura AP31-S-2010-008332, realizada por el Juzgado Vigésimo Tercero de Municipio del Área Metropolitana de Caracas, en la sede de la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, marcado con la letra O. cursante desde el folio 253 al 491, de la Pza Nº 1 del cuaderno principal; este Tribunal desecha la referida probanza por cuanto la misma fue evacuada de forma extralitem, no permitiendo el control de la prueba de la parte contra quien obra; la Inspección Judicial extra-litem desestimada de plano por nuestra doctrina y jurisprudencia, es la que se practica fuera del proceso, encontrándose éste en curso, no la que previamente al mismo-como es la del caso- se haya evacuado para dejar constancia de circunstancias anteriores a la introducción a de la demanda. Esta última deberá siempre ser analizada y apreciada conforme a las reglas de la Sana Crítica, en concordancia con las particulares de ese medio probatorio, sin que constituya requisito alguno al efecto el que sea “ratificada” en el juicio. Es improcedente en consecuencia, dada la inocuidad de sus eventuales efectos con respecto al fondo del asunto aquí debatido, y así se declara.

  17. Legajos de estado de cuentas de las tarjetas de crédito American Express correspondiente a los periodos de los meses de enero, febrero, marzo y abril 2009, marcado con la letra P. cursante desde el folio 493 al 526, de la Pza Nº 1 del cuaderno principal, esta prueba es desechada por tratarse de un documento privado emanado de terceros que no forman parte del proceso y no fue ratificado mediante la prueba testimonial, de conformidad con el artículo 79 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y 431 del Código de Procedimiento Civil, y así se declara.

    PRUEBAS DOCUMENTALES: DEL ESCRITO DE PROMOCIÓN DE PRUEBAS DE FECHA 13/06/2011 folio 72 pieza Nº 2 del asunto principal:

  18. Legajo que contiene copia certificada del expediente signado con el numero AP51-S-2010-024770, del Tribunal Quinto de Violencia contra la M. en funciones de control, marcado con el numero 1, cursante desde el folio 84 al 227, de la Pza Nº 2 del cuaderno principal, es un documento público de conformidad con lo establecido en el artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en concordancia con los artículos 1357, 1359 y 1360, del Código Civil, y el encabezamiento del artículo 429 del Código de Procedimiento Civil por lo que le otorga pleno valor probatorio por ser demostrativa del procedimiento penal seguido contra el ciudadano J.A.O.F.-CORDERO; sin embargo, el mismo no demuestra las causales de divorcio alegadas, pues no existe una sentencia condenatoria recaída sobre el mencionado ciudadano, que permita corroborar la participación en los hechos denunciados, y así se declara.

  19. Copia de dictamen pericial de fecha 07/01/2011, practicado por los funcionarios del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y C. de análisis audiovisual realizado a una serie de archivos de audio y video contenidos en varios CDs, a solicitud de la fiscalía 131° del Ministerio Publico, marcado con la letra A. cursante desde el folio 228 al 258, de la Pza Nº 2 del cuaderno principal; inserto en copia certificada del expediente signado con el numero AP51-S-2010-024770, del Tribunal Quinto de Violencia contra la M. en funciones de control, es un documento público de conformidad con lo establecido en el artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en concordancia con los artículos 1357, 1359 y 1360, del Código Civil, y el encabezamiento del artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, sin embargo, el mismo no hace prueba de las causales de divorcio alegadas, pues no existe una sentencia condenatoria recaída sobre el mencionado ciudadano, que permita corroborar la participación en los hechos denunciados, y así se declara.

  20. Copia de dictamen pericial de fecha 17/02/2011, practicado por la División de Experticias Informáticas del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y C. de análisis, a solicitud de la fiscalía 131° del Ministerio Publico sobre los teléfonos celulares de la ciudadana K.C.M., marcado con la letra B. cursante desde el folio 259 al 284, de la Pza Nº 2 del cuaderno principal, inserto en copia certificada del expediente signado con el numero AP51-S-2010-024770, del Tribunal Quinto de Violencia contra la M. en funciones de control, es un documento público de conformidad con lo establecido en el artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en concordancia con los artículos 1357, 1359 y 1360, del Código Civil, y el encabezamiento del artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, sin embargo, el mismo no hace prueba de las causales de divorcio alegadas, pues no existe una sentencia condenatoria recaída sobre el mencionado ciudadano, que permita corroborar la participación en los hechos denunciados, y así se declara.

  21. Actas de entrevista ante la Fiscalía 131° del Ministerio Público, de fecha 13/01/2011, que recogen los testimonios de los ciudadanos J.M.C., K.R.L.Y.P.A.M., inserto en copia certificada del expediente signado con el numero AP51-S-2010-024770, del Tribunal Quinto de Violencia contra la Mujer en funciones de control es un documento público de conformidad con lo establecido en el artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en concordancia con los artículos 1357, 1359 y 1360, del Código Civil, y el encabezamiento del artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, sin embargo, el mismo no hace prueba de las causales de divorcio alegadas, pues no existe una sentencia condenatoria recaída sobre el mencionado ciudadano, que permita corroborar la participación en los hechos denunciados, y así se declara.

  22. Escrito de fecha 25/02/2011, presentado ante la fiscalía 131° del Ministerio Público por la D.S.O.M., en su carácter de defensora del ciudadano J.A.O., mediante el cual notifica a la referida fiscalía que los guardaespaldas viajarán con la señora K.C.M., marcado con la letra D. cursante desde el folio 285 al 316, de la Pza Nº 2 del cuaderno principal, inserto en copia certificada del expediente signado con el numero AP51-S-2010-024770, del Tribunal Quinto de Violencia contra la M. en funciones de control, es un documento público de conformidad con lo establecido en el artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en concordancia con los artículos 1357, 1359 y 1360, del Código Civil, y el encabezamiento del artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, sin embargo, el mismo no hace prueba de las causales de divorcio alegadas, pues no existe una sentencia condenatoria recaída sobre el mencionado ciudadano, que permita corroborar la participación en los hechos denunciados, y así se declara.

  23. Legajo que contiene copia debidamente recibida de la acusación de nuestra patrocinada contra su cónyuge ante el Juzgado Quinto de Violencia contra la M. en funciones de control, de fecha 07/06/2011, marcada con el número 2. cursante desde el folio 317 al 334, de la Pza Nº 2 del cuaderno principal, la misma no aporta elemento alguno que permita comprobar los hechos alegados por las partes, esta prueba es desechada por quien suscribe, pues no es demostrativa del incumplimiento de los deberes conyugales por el demandado, en consecuencia, y así se declara.

    PRUEBAS DE INFORMES:

  24. Solicitó se oficie al Tribunal 3° de Primera Instancia de Mediación y Sustanciación de este Circuito Judicial, a los fines de que remitiera copia certificada del expediente AP51-S-2011-003043, “promovida con el objeto de acreditar que el demandado intentó una inhumana solicitud de medidas cautelares anticipadas, cuyo único fin era arrebatar a la madre la custodia de un niño de menos de dos (2) años de edad (sin mas razón que un capricho).” Pieza N° 2 folio 78 a la precitada prueba que riela en la pieza N° 5 en los folios 50 al 242, es una prueba de informe conforme a lo previsto en el artículo 81 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en concordancia con el artículo 433 del Código de Procedimiento Civil, observa esta juzgadora que la misma solo es demostrativa de los procedimientos que se siguen las partes del presente expediente en favor del niño de marras y así se declara.

  25. Solicitó se oficie al Tribunal 4° de Primera Instancia de Mediación y Sustanciación de este Circuito Judicial, a los fines de que remitan copia certificada del expediente AP51-V-2011-003227 promovida “con el objeto de acreditar que nuestra mandante tuvo que presentar una acción autónoma de restitución sobre su hijo” pieza II folio 78, a la precitada prueba que riela en la pieza N° 4 en el folio 310 al 328, es una prueba de informe conforme a lo previsto en el artículo 81 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en concordancia con el artículo 433 del Código de Procedimiento Civil, observa esta juzgadora que la misma solo es demostrativa de los procedimientos que se siguen las partes del presente expediente en favor del niño de marras. y así se declara.

  26. Solicitó a este mismo Tribunal que compulse desde el cuaderno de medidas (AH52-X-2011-000074) del presente Juicio de divorcio, copia del escrito de oposición, para que sea agregado al principal, solicitada: “con el fin de acreditar que el señor J.A.O. procedió a diluir la participación nominal que la comunidad conyugal ostentaba en el BANCO ACTIVO, C.A. BANCO UNIVERSAL, para llevarla del 56,22 % al 36,75 %, lo cual configura un acto que ataca el deber de socorro” pieza 2 folio 78 y 79, es desestimada por este Tribunal por cuanto no aporta elemento para resolver la litis planteada, y así se declara.

  27. Solicitaron se oficiara al Juzgado Quinto de Violencia contra la Mujer en Funciones de Control, Audiencia y Medida del Área Metropolitana de Caracas, copia certificada del expediente AP01-S-2010-024770, a la precitada prueba que riela en la pieza N° 4 en los folios 362 al 375, es una prueba de informe conforme a lo previsto en el artículo 81 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en concordancia con el artículo 433 del Código de Procedimiento Civil, así mismo, observa este Tribunal que dicha probanza, no hace prueba de las causales de divorcio alegadas, pues no existe una sentencia condenatoria recaída sobre el mencionado ciudadano, que permita corroborar la participación en los hechos denunciados, por el contrario, se evidencia un sobreseimiento de la causa. y así se declara.

    PRUEBAS AUDIOVISUALES:

  28. Con base a los CD 1 y 2, que contiene una grabación y el audio donde consta presuntos hechos ocurridos en fecha 01/11/2010, en la que ha sido la residencia conyugal. cursante en el folio 287, de la Pza Nº 3 del cuaderno principal, este Tribunal ratifica el contenido expuesto en el punto previo del particular SEGUNDO de la presente sentencia, en consecuencia no se pronunciara de los mismos por haber sido desestimada.

  29. Con respecto a las fotografías que cursan en un sobre en el folio 288 de la pieza N° 4 del cuaderno principal, este Tribunal evidenció que la mismas fueron impugnadas, mas no se dio cumplimiento a lo establecido en la última parte del 429 del Código de Procedimiento Civil, por lo que este Tribunal la desestima por no haber sido materializada la prueba.

  30. Con base en el articulo 502 del Código de Procedimiento Civil, en conexión con el articulo 395 aiusdem promovemos CD, identificado como disco3, que contiene catorce (14) grabaciones audiovisuales realizadas por la parte apelante con su teléfono móvil, donde se observan presuntos actos de acoso y hostigamiento, a los cuales se hicieron referencia anteriormente. cursante en el folio 287, de la Pza Nº 3 del cuaderno principal, esta probanza es desechada por ser manifiestamente ilegal, del mismo modo, no es demostrativa de causal de divorcio alguna, y así se declara.

    PRUEBA DE EXPERTICIAS:

    Con base en el artículo 451 del Código de Procedimiento Civil, promovieron prueba de experticia a realizarse a los medios audiovisuales consignados; ahora bien, se evidencia de autos que tal prueba de experticia no fue materializada por causas imputable a la parte accionante, por tanto se desestima, y así se declara.

    PRUEBA DE INSPECION JUDICIAL:

    Con base en el articulo 472 del Código de Procedimiento Civil, promovieron inspección judicial a realizarse en el apartamento 1-A del Edificio Parque Residencial Vista de Oro, ubicado en la calle Buen Aire de la Urbanización Lomas de San Román, Municipio Baruta del Estado Miranda y las áreas sociales y de esparcimiento del mencionado edificio, se evidencia de autos que tal prueba no fue materializada, por lo que se desecha, y así se declara.

    PRUEBAS TESTIMONIALES:

    Se evidencia del registro audiovisual de la audiencia de juicio, que no fueron evacuadas testimoniales por la parte actora, por lo cual no pueden ser valoradas por quien suscribe, y así se declara.

    DE LAS PRUEBAS APORTADAS POR LA PARTE DEMANDADA

    Celebrada la audiencia de juicio en fecha 14/11/2011, la parte demandada evacuó las pruebas promovidas en la oportunidad legal.

    PRUEBAS PROMOVIDAS POR LA PARTE DEMANDADA, CIUDADANO JOSE ANTONIO OLIVEROS FEBRES-CORDERO, CON EL ESCRITO DE CONTESTACION DE LA DEMANDA, PROMOVIDA EN FECHA 03/08/2011. (Folio 101 al 128, Pza 3).

    PRUEBAS DOCUMENTALES:

  31. Copia certificada del documento de propiedad de un inmueble identificado como Residencia RIO ARAUCA, marcado con la letra A. cursante desde el folio 129 al 136, de la Pza Nº 3 del cuaderno principal. Es un documento publico de conformidad con lo establecido en el artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en concordancia con los artículos 1357, 1359 y 1360, del Código Civil, y el encabezamiento del artículo 429 del Código de Procedimiento Civil no obstante; con respecto a la causa controvertida nada dice ni a favor, ni en contra de las partes, y así se declara.

  32. Estado de cuenta obtenido electrónicamente de la cuenta corriente perteneciente al ciudadano JOSE ANTONIO OLIVEROS FEBRES-CORDERO, número 0134-0120991201016734, de la entidad financiera Banesco Banco Universal, desde el mes de Enero 2010 al 05 Julio 2011, marcado con la letra B. cursante desde el folio 137 y 138, de la Pza Nº 3 del cuaderno principal, dicha prueba es desechada por tratarse de un documento privado emanado de terceros que no son parte en el presente procedimiento y que no fue debidamente ratificada mediante prueba testimonial, tal como prevé el artículo 79 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y 431 del Código de Procedimiento Civil, y así se declara.

  33. Copia del estado de cuenta emitido por la Sociedad Financiera BROKERAGE, a nombre de la titular de la cuenta distinguida con las siglas JTR-001014, ciudadana K.C.M., correspondiente al periodo del 01 de Julio 2010 al 30 de Septiembre de 2010, marcado con la letra C. cursante desde el folio 139 al 142, de la Pza Nº 3 del cuaderno principal, dicha prueba es desechada por tratarse de un documento privado emanado de terceros que no son parte en el presente procedimiento y que no fue debidamente ratificada mediante prueba testimonial, tal como prevé el artículo 79 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y 431 del Código de Procedimiento Civil y no se encuentra debidamente traducido por interprete público, y así se declara.

  34. Estado de Cuenta emitido por el Banco Activo C.A Banco Universal, perteneciente a la cuenta corriente de la ciudadana K.C.M., distinguida con el número 4000000079, correspondiente al año 2010, marcado con la letra D1. cursante desde el folio 143 al 152, de la Pza Nº 3 del cuaderno principal, dicha prueba es desechada por tratarse de un documento privado emanado de terceros que no son parte en el presente procedimiento y que no fue debidamente ratificada mediante prueba testimonial, tal como prevé el artículo 79 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y 431 del Código de Procedimiento Civil, y así se declara.

  35. Estado de cuenta emitido por el mismo Banco y de la misma cuenta desde el mes de Enero 2011 al 01 de Agosto de 2011, marcado con la letra D2 y consignamos los distintos comprobantes de depósito marcados como D3, D4, D5, D6, D7, D8, D9, D10, D11, D12, D13, D14, D15, D16, D17. cursante desde el folio 153 al 191, de la Pza Nº 3 del cuaderno principal, dicha prueba es desechada por tratarse de un documento privado emanado de terceros que no son parte en el presente procedimiento y que no fue debidamente ratificada mediante prueba testimonial, tal como prevé el artículo 79 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y 431 del Código de Procedimiento Civil, y así se declara.

  36. Comprobantes de pagos correspondientes a la tarjeta de crédito N ° 5466290112000529, master card, del Banco Activo C.A. Banco Universal, cuyo titular es la ciudadana demandante, así como comprobantes de pago de la tarjeta de crédito visa N ° 4744990122000164, marcados con la letra E. cursante desde el folio 192 al 197, de la Pza Nº 3 del cuaderno principal, dicha prueba es desechada por tratarse de un documento privado emanado de terceros que no son partes en el presente procedimiento y que no fue debidamente ratificada mediante prueba testimonial, tal como prevé el artículo 79 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y 431 del Código de Procedimiento Civil, y así se declara.

  37. Solicitud de domiciliación de su tarjeta de Crédito visa N ° 4544990122000164, efectuada por J.A.O., en el mes de Marzo de 2011 para el pago mensual de la ASOCIACIÓN CIVIL VALLE ARRIBA ATHLETIC CENTER, marcada con la letra F. cursante en el folio 198, de la Pza Nº 3 del cuaderno principal, dicha prueba es desechada por tratarse de un documento privado emanado de terceros que no son parte en el presente procedimiento y que no fue debidamente ratificada mediante prueba testimonial, tal como prevé el artículo 79 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y 431 del Código de Procedimiento Civil,, y así se declara.

  38. Copia de los estados de cuenta correspondiente a la tarjeta de crédito Visa N ° 4544990122000164 del Banco Activo Banco Universal efectuado por JOSE ANTONIO OLIVEROS FEBRES-CORDERO, de los meses de Marzo a J. del 2011, marcado con la letra G. cursante desde el folio 199 al 201, de la Pza Nº 3 del cuaderno principal, dicha prueba es desechada por tratarse de un documento privado emanado de tercero que no son parte en el presente procedimiento y que no fue debidamente ratificada mediante prueba testimonial, tal como prevé el artículo 79 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y 431 del Código de Procedimiento Civil, y así se declara.

  39. Depósitos bancarios de los pagos efectuados a favor del Jardín de Infancia “EDUCENTER, C.A.” (EDUKID CENTER), correspondiente a los meses de Abril 2011 – Agosto 201, marcados con las letras H1, H2, H3, H4 y H5, así como los recibos de pago de cada uno de los gastos de la matricula escolar del niño de auto y demás gastos de colegio correspondiente al periodo 2011-2012, marcado con las letras H6, H7, H8, H9, H10, H11. cursante desde el folio 202 al 209 y su Vto., de la Pza Nº 3 del cuaderno principal, dicha prueba es desechada por tratarse de un documento privado emanado de terceros que no son parte en el presente procedimiento y que no fue debidamente ratificada mediante prueba testimonial, tal como prevé el artículo 79 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y 431 del Código de Procedimiento Civil,, y así se declara.

  40. Recibos de pago de condominio mensual correspondiente al apartamento del edificio “RESIDENCIAS VISTA DE ORO” de los meses de Agosto de 2010 a junio de 2011, residencia de la cónyuge y su niño (Se omite el nombre de conformidad con el Articulo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescente), por un monto mensual aproximado de la suma de SEIS MIL BOLIVARES (Bs. 6000,00), aproximadamente, marcados con las letras I1, I2, I3, I4, I5, I6, I7, I8, I9, I10 e I11. cursante desde el folio 210 al 220, de la Pza Nº 3 del cuaderno principal, dicha prueba es desechada por tratarse de un documento privado emanado de tercero que no son parte en el presente procedimiento y que no fue debidamente ratificada mediante prueba testimonial, tal como prevé el artículo 79 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y 431 del Código de Procedimiento Civil, y así se declara.

  41. Cartas electrónicas, mediante la cual la parte actora y demandada se remiten correos entre las fechas 29 de marzo de 2011 al 25 de abril de 2011, marcados con la nomenclatura “A-I” a la “A-43”, cursante desde el folio 221 al 263, de la Pza N° 3 signada con el N° AP51-V-2011-001589, dicha prueba es desechada por cuanto no cumple los requisitos del artículo 4 de la Ley sobre Mensajes de Datos y Firmas Electrónicas, y así se declara.

    PRUEBAS DE INFORMES:

  42. Las Instituciones bancarias, cuentas bancarias y los movimientos de dichas cuentas donde la ciudadana K.C.M., titular de la cedula de identidad N° 11.742.771, sea titular, si posee títulos valores a su solo nombre o en forma conjunta con cualquier otra persona natural o jurídica, así como los movimientos de los dos (2) últimos años, se evidencia de autos que tal prueba no fue materializada por lo cual no es valorada por quien suscribe ya que en la audiencia de sustanciación la misma no fue incorporada por parte de la jueza de Mediación y Sustanciación (folio 255), y así se declara.

  43. oficiar a la Comisión Nacional de valores, a los fines que informe a este tribunal, si la ciudadana K.C.M., titular de la cedula de identidad N° 11.742.771, posee títulos valores a su solo nombre o en forma conjunta con cualquier otra persona natural o jurídica, y en caso de ser afirmativo, indicar si ha realizado operaciones de compras y/o venta de títulos valores, (tics, Dpn, t-bills) entre otros, así como sus montos durante los últimos tres (03) años, se evidencia de autos que tal prueba no fue materializada por lo cual no es valorada por quien suscribe ya que en la audiencia de sustanciación la misma no fue incorporada por parte de la jueza de Mediación y Sustanciación (folio 255), y así se declara.

  44. Oficiar al Banco Activo, Banco universal, para que informe si la ciudadana K.C.M., titular de la cedula de identidad N° 11.742.771, a través de la sociedad de corretaje de la mencionada Institución financiera, ha realizado bien personalmente, o bien a través de empresas en las cuales figura como accionista, las cuales son INVERSIONES VC, 7474, C.A e INVERSIONES PINK 48, C.A, en los últimos dos (02) años, operaciones de compra y venta de bonos del Estado Venezolano de cualquier categoría. El monto de dichos bonos y la forma en que fueron comprados y vendidos, así como la utilidad obtenida de tales operaciones. De igual forma informe si la ciudadana antes identificada es titular de la cuenta corriente N° 4000000079; del saldo promedio mensual de dichas cuentas y remitan estado de cuentas de los movimientos efectuados en ella desde el 01 de enero de 2010 hasta el 30 de julio 2011. se evidencia de autos que tal prueba no fue materializada por lo cual no es valorada por quien suscribe, y así se declara.

  45. Oficiar al Servicio Nacional integrado de administración Tributaria (SENIAT), Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Capital, a los fines de solicitarles envié a este Tribunal las ultimas dos declaraciones de Impuestos sobre la renta de la ciudadana K.C.M., titula de la cedula de identidad N° 11.742.771. a la precitada prueba que riela en la pieza N° 5 en los folios 13 al 32, esta prueba no aporta elemento alguno que permita comprobar los hechos alegados por las partes, pues no es demostrativa del incumplimiento de los deberes conyugales por el demandado, en consecuencia, es desestimada por esta Juzgadora; y así se declara.

  46. Oficio al Banco, Banesco Banco Universal, que riela en la pieza 5 en los folios 2 al 9, a los fines que informe a este Tribunal, si el ciudadano J.A.O.F.C., titular de la cedula de identidad Nº 11.307.248, es titular de la cuenta corriente N° 0134-012099201016734, de los cargos que se efectúan directamente y en forma mensual en dicha cuenta, de igual forma deberán remitir los estados de cuenta y movimientos de dicha cuenta, desde el 01 de enero de 2010 hasta el 30 de julio de 2011. a la precitada prueba que riela en la pieza N° 5 en los folios 3 al 9, se le otorga el valor probatorio que merece conforme a lo previsto en el artículo 81 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en concordancia con el artículo 433 del Código de Procedimiento Civil, sin embargo esta prueba no aporta elemento alguno que permita comprobar los hechos alegados por las partes, pues no es demostrativa del incumplimiento de los deberes conyugales por el demandado, en consecuencia, es desechada por esta Juzgadora; y así se declara.

  47. Oficiar al Jardín de Infancia “EDUCENTER, C.A” (EDUKID CENTER), ubicada en: Av. Panorama, El Mirador, Parcela N° 1161103, Caracas. A los fines que informe, si se encuentra inscrito en dicho centro educativo el niño (Se omite el nombre de conformidad con el Articulo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescente), y quien es la persona que realiza los pagos por la educación del mismo, así como la relación de los pagos que pudieran haber sido cancelados por el ciudadano J.A.O.F.C., titular de la cédula de identidad N° 11.307.248, se evidencia de autos que la prueba en referencia no fue materializada por lo cual no es valorada por quien suscribe, y así se declara.

  48. Oficiar a la Inmobiliaria AVANT-HOUSE, C.A, Ubicada en la: Av. C., Quinta Guaraní, Urbanización El Rosal, Caracas, a los fines que informen el nombre de la persona que efectúa los pagos correspondientes al condominio del Inmueble Apartamento A-01 del edificio Parque Residencial Vista de Oro, Urb. Lomas de San Román, se evidencia de autos que tal prueba no fue materializada por lo cual no es valorada por quien suscribe, y así se declara.

    PRUEBAS TESTIMONIALES.

    Con relación a las testimoniales promovidas, el Tribunal deja constancia expresa que la misma será analizada de conformidad con lo establecido en el artículo 480 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en concordancia con el artículo 508 del Código de Procedimiento Civil y se acoge al criterio sostenido por la Sala de Casación Social, con Ponencia del D.J.R.P. de fecha 18 de diciembre de 2006, caso A.P. vsG.W.I., la cual estableció lo siguiente:

    ….Son importantes estas normas sobre la intervención del juez en el proceso y la apreciación de las pruebas, porque se corresponden con la naturaleza de los conflictos que se debaten en esta materia, conflictos personales y familiares que involucran a la familia con niños o adolescentes, donde debe prevalecer la verdad sobre las formas y el interés superior del niño para asegurar el desarrollo integral de los niños, niñas y adolescentes así como el disfrute de sus derechos y garantías.

    En muchos casos la demostración de los hechos depende de la declaración de personas muy cercanas a la familia las cuales son las únicas que pueden haber presenciado las relaciones familiares que interesan para la solución del conflicto. Por esta razón, las normas arriba referidas ordenan al juez apartarse del derecho común respecto a la apreciación de las pruebas y extraer de ellas la mayor información posible, aplicando el criterio de la libre convicción razonada, con lo cual se persigue la búsqueda de la verdad respetando el debido proceso y el derecho a la defensa. Destacado nuestro.

    1).- Ciudadano H.C., titular de la cedula de identidad N° V-3.396.564.

    PREGUNTA LA APODERADA DE LA PARTE DEMANDADA

    DOCTOR:

    Diga el testigo de que manera y con ocasión de que conoció a la señora K. y al señor J.A.: Responde: conocí a la señora K. en una primera cita en octubre del año 2006, por un tiempo corto, tenían problemas matrimoniales, yo le sugerí que le dijera a su esposo y el accedió a venir; y llegue a conocer al señor O. el 4 de abril de 2010, cuando volvió la señora K. a consulta; yo soy psiquiatra, me especializo en terapias de pareja y al igual que usted, trato de poner un poquito de orden para crear vínculos de confianza, para que el paciente pueda decir lo que quiera, y ver a partir de allí como podemos solucionar los conflictos que se presentan; vinieron entre juntos y separados a setenta y un cesiones; las cesiones varían e el tiempo; pregunta la Juez: ¿Cuales fueron las resultas de esas cesiones? Los pacientes por lo general viene con sus apreciaciones, y uno trata de buscar terrenos de negociación y ve que tan difícil es negociar, porque desde el principio pude darme cuenta que la señora K. y el señor O. eran personas altamente instruidas, profesionales del Sector Financiero y pensé que sería fácil que entendieran de que se trataba. Primeramente vi a la señora O. y manifestó entre otras cosas que ella había logrado que por una prueba de amor el señor renunciara a casarse con separación de bienes, eso y muchas otras cosas que son secretos profesionales; pregunta la apoderada del demandado: Diga el testigo cual era el comportamiento de la señora K. durante las visitas y como era la del señor J.A.? Responde: bueno, cada persona tien su forma muy particular de expresar sus problemas, la señora de O. es más extrovertida, acostumbra levantarse, camina, habla en un tono alto, gesticula mucho, y tenia que esperar que se bajara un poco el ánimo para poder entrar en un diálogo; el señor J.A. lo conocí después que venía su esposa, el tenía una situación muy tranquila, algunas veces respondía, pero por lo general se mantenía quieto, esperando que yo le hiciera las preguntas a el; pregunta la Juez: ¿de esas sesiones se pudo determinar que el señor J.A. incurría en violencia contra su esposa? Respondió: No, el señor J.A.O. no incurría en violencia contra su cónyuge, lo que cambia es la interpretación que cada uno tiene acerca de lo que significa violencia; para mi puede ser violento que una persona me hable duro, pero obviamente si fuera por expresión corporal la señora O. tenía una actitud mucho más violenta que el señor O.; ahora no se si había violencia fuera del consultorio; Pregunta la representación judicial de la parte demandada: diga, respetando el secreto profesional, ¿que esperaba la señora K. de su esposo? Respondió: aprecio a la señora K. y al señor O., pero dentro de las expectativas que tenía la señora K. estaba la exclusión total de miembros de la familia del señor O. de la vida conyugal y del niño, que no visitaran el apartamento donde ella moraba, que ella no, estuviera en ningún evento social donde estuvieran los familiares de el; ella aspiraba que los vuelos de los aviones que prestaban servios a la corporación, no hubiera ningún miembro de la familia el cónyuge; ella quería igualmente participar en algunas decisiones del Banco; el señor O. la invitó a ser parte de un evento musical, y la señora no se integró a esa actividad social, como decir la primera dama del Banco, (subrayado nuestro) desde el punto de vista de la sociabilidad de los dos, la señora K. es mucho más privada, tienen un grupo reducido de amistades, y el señor O. conoce mucho más gente, la señora K. pretendía que la vida se fuera reduciendo a un embudo donde la mayoría del tiempo estuvieran el señor O., ella y el niño como una unidad de tres, esa era más o menos la pretensión Pregunta la representación judicial de la parte demandada: Diga el testigo ¿cuanto tiempo estuvo tratando a la señora K. y si ella dejó sus servicios y las razones por las cuales lo dejó? Responde: yo los vi por separado y en conjunto por diez (10) meses, por diferentes razones, la señora K. no venía porque tenía alguna consulta con su hijo, o el señor O. tenía un compromiso, pero la señora K. se fue distanciando progresivamente en la medida en que yo trataba de crear un terreno de negociación, entonces comenzó a faltar a las consultas, el señor O. siguió asistiendo a las consultas; R. la representación judicial de la parte demandante: ¿En alguna de las sesiones usted le dijo a la pareja que se sentía incompetente para seguir con la terapia? en ese estado se opone la representación judicial de la parte demandada y la Juez solicita al abogado reformule la pregunta; pregunta el apoderado demandante ¿si sintió que podía lograr puntos de encuentro para recuperar el matrimonio? Yo tengo una alta estadística de éxitos cuando parece que van a fracasar, pero esta coyuntura no tiene nada que ver con mi competitividad; pregunta el apoderado demandante ¿Podría señalar al tribunal la viabilidad que el matrimonio siga junto? Respuesta: Cuando yo veo gente capacitada, yo asumo que también van a tener la capacidad de negociar, porque el matrimonio es un área de negociación permanente, estas son personas que viene de negociar todos los días producto de su trabajo, otra cosa es la inteligencia emocional, donde la gente pierde ciertos criterios de control, por falta de inteligencia emocional para negociar y no pueden negociar en su área privada y se atrinchera en posiciones como las que pude escuchar ahora; Interviene la Juez: E. a la Audiencia lo que significa inteligencia emocional: Responde el testigo: hay tres (3) tipos de inteligencia, académica, emocional y social; la académica tiene que ver con el coeficiente intelectual profesional y con logros académicos que la gente al final llama currículum vitae, es una secuencia de lo académicos entender que todos gana y todos pierden inteligencia emocional tiene que ver en como la persona pueden establecer empatía de entendimiento, reconocimiento de necesidades del otro y de entender que todos ganan y todos pierden porque de esto se trata una relación permanente, la persona que piense que en un matrimonio no va a tener conflictos sería bueno que lo considerara, la inteligencia emocional es lo que mas brillaba en el caso que me están preguntando, yo creo que el señor J.A. hizo varias sesiones inclusive bajo el aspecto de un documento que redactara su abogado, la otra cosa de la señora K. era la preocupación permanente que tenía el señor J.A. por la seguridad de su hijo y la seguridad de ella y cualquier emergencia que pudieran tener nocturna tenían a su disposición dos (2) custodios o guardaespaldas, y un vehículo permanentemente para cualquier eventualidad pero no para la vigilancia de la señora O., yo le hice entender esto por el nivel delictivo en la ciudad donde hay un alto índice de delincuentes; ¿pregunta la representación judicial de la parte demandante: Alguna vez en alguna de las sesiones se hablo de un infortunado incidente que se presentó en Aruba? la razón de lo que pasó en Aruba es que la señora K. había convenido con su esposo en reunirse a una hora en el área del casino, para irse a comer juntos, el señor llegó más tarde, ella se molestó y camino al recinto, al cuarto el esposo la siguió y se formó una trifulca de alta voz y todo eso que llamó la atención de la gente de seguridad del hotel por el tono de voz; yo creo que los dos son grandes y fuertes; pregunta el apoderado judicial de la parte demandante: Es usted amigo de la doctora S.O.? En ese estado la representación judicial de la parte demandada se opone a la pregunta; la Juez dice: la pregunta es impertinente, las preguntas tienen que se ser formuladas en relación a los hechos de la causa; dice el testigo: yo quería agregar una cosa, nosotros en psiquiatría, yo pensé que si ambas partes, hubieran podido ceder, sobre todo la señora K. en algunas cosas relacionadas con la familia del cónyuge no se hubiera perdido tanto tiempo en estas discusiones; pregunta la Juez: por el conocimiento que usted tuvo de las partes en esas sesiones, usted en algún momento llegó a la conclusión que esa relación podía ser recuperada; Responde: todas las relaciones pueden ser recuperadas, hay muchas cosas que la vida trae como reto que recuperan y fortalecen la relación, los obstáculos no son garantía de fracaso, los fracasos son ofertas al crecimiento personal, de cada quien; yo si creo que si son recuperables y he tenido varios casos donde los parientes vuelve y se han recasado, han decidido pasar la página sobre las cosas irrelevantes y si creo que la relación siempre se puede salvar dejando nuevas condiciones y también nuevas expectativas en la medida en que la gente madura, porque si no maduran las expectativas con la edad, tenemos un problema de edad cronológica y edad biológica…

    Observa esta Juzgadora que el testigo conoce ampliamente el panorama familiar por haber sido terapeuta en la relación de los cónyuges, su testimonio es valorado en el sentido que han puesto en conocimiento a esta juzgadora las verdaderas razones que produjeron los desacuerdos entre los cónyuges, no quedando demostrado que el demandado haya proferido injurias graves a su esposa, o que la haya abandonado, muy por el contrario, de acuerdo a la declaración del testigo ambas partes han tratado de salvar la relación matrimonial, sobre todo el demandado quien siguió asistiendo a las terapias, más sin embargo su esposa se fue distanciando en las terapias y fue difícil lograr acuerdos para mejorar la relación; en este orden de ideas, lo si ha quedado demostrado fehacientemente con el testimonio que analizamos es, por una parte, que el cónyuge demandado ha tratado de salvar la relación, tanto así, que invitó a su esposa a participar en las actividades del banco específicamente de la Fundación Morzartheumen y ante tal invitación la cónyuge no aceptó o no mostró interés; así las cosas, el ánimo de la parte demandada es de continuar con el matrimonio, a pesar de las dificultades que presenta la actora para negociar situaciones que obviamente afectaron la vida conyugal, siendo congruente y consonante en su declaración, consigue desvirtuar las causales invocadas, y así se declara.

    2).- Ciudadana M.T.J., titular de la cedula de identidad N° V-25.284.302.

    …¿Desde cuando comenzó a usted a ser enfermera del niño y cual fue el trato que le despertaba los esposos? Comencé a trabar desde el 30 de junio y la relación de verdad que se llevaban bien me parece un hogar bonito, había unas discusiones, la señora siempre alzaba la voz, me llevaba al niño, lo llevaba afuera. Adicionalmente diga el testigo ¿como era el trato que ella observó a la S.C. tanto al cónyuge y al niño? En lo que yo observaba el será era muy cariñoso muy amable en cuanto al niño brindaba como mama, ella no me aceptaba alguna mención con respecto al niño, por ejemplo si darle a un jugo natural y darle a otro de tienda siempre me objetaba y me decía que ella era la que decidía, al principio veía que era una relación muy bonita tenían muchos pleitos y discusiones. Diga la testigo en el mismo orden de ideas ¿de lo que estaba sucediendo si la Sra atendía directamente tanto al niño como a su cónyuge? Nunca observe un hogar como llega el cónyuge, nunca observe era la Sra. que cocinaba que le preguntaba, una atención al sr. D. sabe que es así. Diga el testigo hasta ¿cuando presto sus servicios a la Sra. C.? hasta agosto de 2010, solamente por estar cumpliendo con mi deber, yo como responsable del niño nos fuimos al club, ella no acepto al comienzo y yo iba preocupada porque el niño no llevaba sus escoltas yo agarro quien es V., como es posible estamos aquí en la casa la Sra. me agarro el teléfono con ira a mi también me insulto y me dijo que tenia que irme, y le dije que no me iba a ir, y ella me dijo que me iba por las buenas o por las buenas. Me insulto y así yo Salí de ese hogar, el sr. Me dijo que yo seguiría cuidando al niño. REPREGUNTAS

    ¿Presenció usted la discusión de aruba en el año 2010? La Sra. no respetaba que el niño estaba presente, si presencie el pleito de aruba, ellos primero bajaron ellos después subieron el Sr. le dijo y ella quería irse y el sr. Le dijo que charlaran, puso la mano y el Sr. le dijo vamos a hablar fue ella que tanto alzaba la voz, y vino la gente, y formo un escándalo de padre y Sr. mió. El pleito según lo que yo podía entender el quería dialogar con la Sra., y ella quería ir a jugar al casino, y el Sr. le dijo que quería dialogar. El sr. J. la encerró en su cuarto ese día, el pleito fue en la puerta de la habitación me asome preocupado, y el le decía vamos a dialogar y en ningún momento presenciaron que el sr. La presenciaba a ella. Que paso en Cartagena La misma discusión la sra. Siempre cuando decía que era rojo tenía que ser rojo. Luego de la discusión de Cartagena abrazo a la señora K. y le dijo que se calmara. Muchas veces yo le deje a decir que era un hogar muy bonito que no había necesidad de esos pleitos y no se respetaba nada, yo nunca le escuche al sr. O. lo que escuche los escándalos que formo a esa hora. Lo único que escuchaba era baja la voz, esas eran las palabras que en comparación yo veía que iba a escuchar yo nunca presencie que el sr. Le pegara cachetadas que la maltratara.

    Observa esta juzgadora que la testigo conoce ampliamente el panorama familiar, no incurrió en contradicciones, de su testimonio se desprende que en varias oportunidades presenció discusiones de la pareja, hasta agosto de 2010, fecha en la cual culmina su relaciones de trabajo en cuanto al cuido del niño, se valora su testimonio en el sentido que compartió con la pareja en un tiempo determinado hasta que culmina su relación de trabajo; de sus afirmaciones queda claro que existieron desavenencias, también se desprende que dichas desavenencias solo revelan discusiones ante situaciones que se pueden apreciar dentro del rango normal dentro de la convivencia de una pareja, su testimonio no contiene elementos de convicción que permite desvirtuar que él cónyuge demandado haya incurrido en la causales 2° y 3° del artículo 185 del Código Civil, por lo cual su testimonio es valorado plenamente en el presente proceso, y así se establece.

    3).- Ciudadana J.M.P., de nacionalidad Peruana, titular del pasaporte N° 1312778903.

    Cual era la actitud del Sr. J.A. con la S.K., y viceversa. Nunca llegue a ver una actitud grosera de él, en cambio ella siempre estaba de mal humor nunca lo atendía, el Sr. a veces lo trataba de calmar, siempre discutían dentro de su cuarto, pero los gritos se escuchaban afuera. Diga el testigo las razones por las cuales dejo de prestar servicio a la S.C., y cual fue la propuesta. El sr. Llego una vez de visita a ver al bebé y le digo a la Sra. que la policía estaba abajo llego a decir que el sr. Quería secuestrar al bebé y el Sr. estaba bañando al bebé, ella nos propuso a ella y a mi esposa y me dijo que tu me vas a entender porque yo era mamá, ella me hizo una propuesta me dijo que iba a traer un papel para decirnos que el maltrataba a ella, y nos iba a dar dinero por un año, juro dos veces por su hijo, porque cuando utilizara ese papel, el nos iba a tratar de hacernos daño.

    REPREGUNTAS

    Fue una propuesta que la trato de sobornar. Entre a trabajar con ellos en Febrero de 2009 En algún momento la Sra. K.C. siempre me maltrato que el mercado de ella y nos decía que cociéramos pasta con salsa de tomate. Observa esta juzgadora que la testigo manifiesta que dejó de prestar servicios a la parte actora, porque ella le hizo una propuesta donde le dijo que iba a traer un papel para que la testigo dijera que el demandado la maltrataba, y que le iba a dar dinero por un año; manifiesta que trabajó con la pareja hasta febrero de 2009…

    Esta juzgadora no le merece plena fe la declaración de la testigo, pues hace afirmaciones que son consideradas juicios de valor que nada aportan en relación al tema controvertido, por lo cual su testimonio se desecha en el presente proceso.

    4).- Ciudadana A.E.O.F.-CORDERO, titular de la cedula de identidad N° V-13.286.900.

    Como era la actitud de su hermano hacia K. y viceversa. Era una pareja normal cariñosa como cualquier pareja normal, antes de su separación, a veces si había algún roce si estaban de mal humor el siempre ha sido conciliador para calmar sus ánimos, mas todavía cuando nació el bebé lo que se buscaba era calmar al niño un buen ambiente familiar, aún cuando no hubo el sacramento del matrimonio porque K. era divorciada pero ese era el fin. Cual era la actitud del Sr. J.A. para la conciliación. Cuando ellos se separaron en febrero de 2003, el inclusive trato, la dejo en su casa antes de casarse, incluso ella tiene un apartamento que es de ella en bello monte que alquila intento en varias oportunidades de acercarse hubo días que estuvo allá paso allá inclusive cuando K. cumplía años se fueron de viaje. El lo que he visto es que siempre ha sido responsable ha sido buen proveedor. Usted fue al viaje de 2010, donde hizo alusión. No me consta porque no hubo es mi único hermano y muchas cosas el me consulta y en cosas personales yo lo asisto.

    Observa esta juzgadora que la testigo conoce ampliamente el panorama familiar por ser hermana del cónyuge demandado le consta que era una pareja cariñosa y normal, su testimonio merece plena fe en el sentido que manifiesta que la parte demandada siempre ha sido un buen proveedor lo cual adminiculado con los alegatos esgrimidos por la representación judicial de la parte demandada en la audiencia de juicio cuando afirmó que pagaba condominio, directv, hipoteca etc, con lo cual queda demostrado que el cónyuge demandado no ha desasistido económicamente, ni a su hijo ni a su esposa, y así se establece.

    5).- Ciudadano W.J.M.O., titular de la cédula de identidad N° V-10.807.492.

    …Siempre vi de parte de la sra K. una persona que siempre peleaba discutía con el sr. Que demostrara ningún tipo de gesto. Por parte del sr. Hacia ella atenta agradable con su persona, yo me encargaba de muchas cosas que le hicieran falta ni a su esposa ni a su hijo. Diga el testigo de las funciones de escolta que usted desempeñaba a la sra K.. Yo me encargaba del mercado de la casa, material de uso personal a su casa, de chofer de escolta, cosas que faltaran en la casa. Diga si el sr. J.A. estuvo pendiente de que el hogar funcionara. Mira cómprale 100 rosas rojas a la Sra., siempre me daba instrucciones me decía que le comprara cosas para dárselas de sorpresa. Diga usted si se entero en febrero de 2010, el sr. J.A. habitaba la casa. Si el siempre iba a veces se quedaba a dormir allá, nosotros pernoctábamos en la parte de afuera, hasta que dictan la medida de alejamiento de su casa. Sr. W. puede explicarnos cual es su función. Yo soy jefe de seguridad y escolta de la sra K. y Escoltas del niño. Me indica de cuanto es el equipo que trabajan a su mando, son tres personas una guardia 24 horas que están pendientes de custodiar al niño (Se omite el nombre de conformidad con el Articulo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescente). El equipo que usted comanda tienes instrucciones de seguir al niño inclusive si esta con su mamá inclusive a margarita. Me corresponde a nivel nacional donde va el niño van a ir los escoltas….

    Observa esta juzgadora, que el testigo según sus propias afirmaciones forma parte del personal de seguridad y escolta de la señora K. y del niño, se encargaba del mercado de la casa y tiene conocimiento cercano de la dinámica familiar precisamente por ser personal de seguridad de la parte demandante y del niño, refiere que el cónyuge era atento con su esposa; de su testimonio se desprende que el grupo familiar se desarrollaba de una manera aparentemente normal, y su testimonio sirve para afianzar los dichos de la ciudadana A.E.O., en el sentido, que se trata de un esposo afectivo y cumplidor de sus obligaciones, arrojando este testimonio elementos que permiten determinar que el demandado no incurrió en las causales 2° y 3° del artículo 185 del Código Civil, por lo cual su testimonio es valorado plenamente en el presente proceso, y así se establece

    PRUEBAS DE INSPECCIÓN OCULAR.

    1) Inmueble identificado como el apartamento distinguido con las siglas 1-A, ubicado en la planta primera del Edf. “Parque Residencial Vista de Oro”, situado en la antigua Sección Santa Maria de la Urb. El Cafetal. se evidencia de autos que tal prueba no fue materializada por lo cual se desecha, y así se declara.

    2) Inmueble, identificado como el apartamento destinado a vivienda distinguido con el numero TRECE RAYA C2 (13-C), situado en el Primer piso de la torre “C” del edificio Residencias Vista Arauca, ubicado en la Urb. Colinas de Bello Monte, se evidencia de autos que tal prueba no fue materializada, y así se declara.

    PRUEBA DE INFORME ULTRA MARINA:

  49. Se oficie a la empresa “BROKERAGE, Tridewire”, filial de las empresa PERSHINGLLC, subsidiaria del BANK OF NEW YORK MELLON CORPORATION, la cual maneja el portafolio de inversiones de la cónyuge ciudadana K.C.M., venezolana, mayor de edad y titular de la cédula de identidad N° V-11.742.771, ubicada en la ciudad de Miami, Estados de la Florida, Estados Unidos de América, en la siguiente dirección: Tour Season Tower, 1441, brickell, Suite 1210, Miami, Florida, USA, 33131, se evidencia de autos que tal prueba no fue materializada en tal sentido se desecha (folio 255 pieza 4), y así se declara.

  50. De la existencia de la cuenta distinguida con la nomenclatura JTR-001014, a nombre de la ciudadana K.C.M., y la fecha en que la misma fue aperturada. se evidencia de autos que tal prueba no fue materializada, por lo que se desecha, y así se declara.

  51. El monto de los depósitos efectuados desde el momento de su apertura hasta el 31 de junio de 2011 y del saldo actual de la cuenta, se evidencia de autos que tal prueba no fue materializada por lo que nada dice, ni a favor ni en contra de las partes, y así se declara.

    DE LAS CONCLUSIONES Y RECOMENDACIONES DEL INFORME DEL EQUIPO MULTIDISCIPLINARIO:

    Este Tribunal Superior Primero le otorga pleno valor probatorio, por ser una experticia privilegiada, realizado por el Equipo Multidisciplinario en su función de órgano auxiliar de justicia y por consiguiente parte integrante del Sistema de Protección de los Niños, Niñas y Adolescentes, de conformidad con lo establecido en el artículo 481 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en consecuencia este Tribunal tomará en cuenta las conclusiones y recomendaciones del presente informe a los fines del establecimiento de las Instituciones familiares, y así se establece.

    Es importante establecer, analizados los instrumentos con los cuales pretendió la accionante demostrar sus afirmaciones y los presentados por el demandado para desvirtuar las alegaciones de la accionante ante este Tribunal Superior la naturaleza jurídica del divorcio y la configuración de las causales alegadas, por ello resulta importante destacar lo que la doctrina ha dicho al respecto y debido a ello, la profesora M.C.D., en el texto “Manual de Derecho de Familia”, indica lo siguiente:

    …omissis… el divorcio precisa de una decisión jurisdiccional que se pronuncia en función de algunos de los supuestos taxativos en que el legislador permita la disolución del vinculo matrimonial contraído válidamente. …omissis… De allí que el divorcio se traduce en la disolución legal del matrimonio en razón de una sentencia por las causas taxativas consagradas en la ley. …omissis… si bien desde el punto de vista práctico, no existe poder humano ni jurídico que logre mantener unidas a dos personas contra su voluntad, el legislador en función de un sentido de preservación del vínculo conyugal y por ende familiar, dada la importancia social de esta última, trata de dificultar la disolución del vinculo conyugal. O si se quiere, más precisamente tal disolución del matrimonio no procede libremente a voluntad de los interesados, por tratarse de una materia de orden público, impregnada de normas imperativas y por tal razón, sustraída del principio de autonomía de la voluntad…omissis…

    . Destacado del Superior Primero.

    De lo Ut supra indicado señala la doctrina con respecto a las causales taxativas en materia de divorcio que establece el artículo 185 del Código Civil, que para disolverse el vínculo matrimonial entre los cónyuges tiene que ser mediante sentencia judicial, no dejando de un lado nuestra Carta Magna en su artículo 75, que corresponde al estado la obligación del estado de proteger a los integrantes de las familias, ya que faculta al estado para esa protección, por ello esta materia es de estricto orden público, debido a su naturaleza.

    Por lo que el Estado como garante de la protección de la familia, frente a la perpetuidad del matrimonio destaca la excepcionalidad del divorcio, el cual sólo opera por las causales enumeradas por la Ley, lo cual quiere decir, “que no es suficiente la voluntad de los cónyuges, o de uno de ellos, para lograr la disolución del vínculo matrimonial, sino que es necesaria la preexistencia de hechos o actos específicamente determinados, que constituyan prueba de las causales de divorcio; (subrayado nuestro) así, únicamente podrá declararse el divorcio cuando haya sido invocada y demostrada la ocurrencia de alguna o algunas de las causales previstas en el artículo 185 del Código Civil –incluyendo el transcurso de un año una vez declarada judicialmente la separación de cuerpos y la prolongada ruptura de la vida en común, contempladas en el primer aparte del artículo 185, y en el artículo 185-A….”

    En el presente caso, la parte actora recurrente invoca la causal segunda y tercera del enunciado artículo 185 del Código Civil, y por ello pasamos a explicar el sentido y significado de las mismas de la siguiente manera:

    El abandono voluntario, consiste en el incumplimiento grave, intencional e injustificado de los deberes conyugales, a saber, los deberes de cohabitación, asistencia, socorro o protección que impone el matrimonio. Comprende un elemento material, que viene a ser el ánimo o propósito de poner fin a la vida en común con respecto al otro cónyuge; ello incluye desde el desamparo económico hasta el desvío sentimental, incluyendo el abandono materializado en la ausencia del hogar común; o en la negativa a satisfacer el débito conyugal.

    Por otra parte, el abandono voluntario como falta cometida por alguno de los cónyuges debe cumplir tres condiciones, esto es, que sea grave, intencional e injustificado. La gravedad debe constituir una actitud definitiva que adopte el cónyuge culpable de abandono, no una actitud pasajera y causal de disgustos o pleitos normales y comunes entre esposos; por su parte la intencionalidad, viene dada por el hecho que sea asumida de manera discrecional y consciente, no producto de circunstancias que hayan obligado al cónyuge culpable del abandono a tomar esa actitud e injustificada, cabe decir, que dicho cónyuge no tenía justificación para incumplir sus obligaciones matrimoniales, de allí nace el que el legislador aluda al termino abandono “voluntario”, pues necesariamente tiene que existir el elemento volitivo por parte de quien lo ejecuta. En doctrina, el abandono no sólo comprende la dejación material de un cónyuge por el otro, seguida del elemento intencional caracterizante de la causal en estudio, sino además, todos aquellos casos en los cuales uno de los cónyuges falta a los deberes de protección, asistencia recíproca y ayuda mutua provenientes del matrimonio (Vid. Cadenas, supra 77, p.26. Código Civil de Venezuela, Art.184 al 196. Universidad Central de Venezuela. Facultad de Derecho. Pág.110). Sobre este particular la profesora M.C.D., señala lo siguiente:

    Ahora bien, en cuanto al deber de “vivir juntos” al que refiere el artículo 137 del CC, vale aclarar según señala doctrina y la jurisprudencia que tal obligación no puede entenderse en un sentido estricto y por ende pretender que existe abandono por el simple alejamiento del hogar en común, sino que precisa adicionalmente –como es la esencia de su noción- el incumplimiento de los deberes conyugales. Significa bien pudiera tener un alejamiento material o físico del hogar común, aun cuando no medie autorización judicial, y no obstante seguirse cumpliendo con los deberes materiales y morales implícitos en la relación marital. Esto ultimo por ejemplo, porque no obstante la separación física que bien pudiera ser justificada por razones laborales, familiares o de otro orden, se tuvo contacto periódico y efectivo (físico, telefónico, electrónicos, etc.); se cumplió el deber de socorro, de auxilio económico, etc. Igualmente, y como contrapartida, podría configurarse como causal de abandono sin mediar alejamiento material del hogar común, porque el concepto no gira en torno a un determinado espacio físico sino que está en directa relación con la satisfacción de las necesidades conyugales. De tal suerte, que una pareja de esposos podría convivir bajo el mismo techo y sin embargo, mediar un evidente incumplimiento de las obligaciones maritales…”. Destacado del Superior Primero.

    En relación a la prueba del abandono voluntario A.G. sostiene en su obra MATRIMONIO Y DIVORCIO:

    La voluntad es facultad que caracteriza al ser humano, este no se concibe sin que tenga voluntad, es decir, aptitud para hacer o no hacer, de actuar o no actuar en determinado sentido, para realizar lo que quiere o abstenerse de lo que no quiere. Todos sus actos son pues voluntarios, son sentidos por la voluntad, digamos. Más puede ocurrir que esa voluntad no sea libre, que se le haya obligado, presionado, obtenido por violencias físicas morales, por fuerza mayor.

    Pero quien lo alega debe probarlo, no solo por ser excepcional, contrario al orden natural de las cosas, sino porque es principio que rige todas las actividades del hombre, especialmente las relacionadas con el derecho, toda acción y omisión se presume voluntaria….. Destacado del Superior Primero.

    En relación a la separación material y el abandono voluntario el mismo autor señala:

    La separación material de los cónyuges no es siempre prueba suficiente del abandono voluntario. Dos cónyuges pueden vivir en casa hasta en poblaciones distintas, y sin embargo, no haber incurrido ninguno de ellos en abandono voluntario; y a la inversa vivir bajo un mismo techo, un hotel o una posesión y estar realmente separados de cuerpo y espíritu.

    …(Omissis)…

    No basta pues, que se compruebe la ausencia temporal o definitiva, larga o corta, del hogar común para dejar demostrada legalmente la causal de divorcio analizada, pues el hecho material de la separación no equivalente al acto o hecho jurídico del abandono voluntario.

    En esta misma materia de indiscutible orden publico, que atañe directamente a la familia y al Estado, no basta que se demuestre el alejamiento del hogar, sino que debe adquirirse, en lo posible, causas motivos, circunstancia diversas que lleven al animo del Juez, la convicción de que el abandono ha sido libre, caprichoso, deliberado y no hijo de circunstancias contrarias al querer del cónyuge aparentemente culpable, fruto de necesidades inevitables, de fuerza mayor

    Vale destacar con respecto a la tercera causal de divorcio, la doctrina y la jurisprudencia han fijado parámetros para determinar que debe entenderse por cada uno de los conceptos planteados en el ordinal 3º del artículo 185 del Código Civil de la manera siguiente:

    Se entiende por excesos, conforme a la jurisprudencia nacional, los actos de violencia o crueldad realizados por un cónyuge en contra del otro y que comprometan la salud y hasta la vida de estos.

    Sevicia es el maltrato material que, aunque no hace peligrar la vida de las víctimas, hace imposible la convivencia entre los esposos

    Injuria es el agravio, la ofensa, el ultraje inferido mediante expresión proferida o acción ejecutada por un cónyuge en deshonra, desprestigio o menosprecio del otro cónyuge. Injuria, como causal de divorcio es lo que un cónyuge dice, hace o escribe con la intención de deshonrar, afectar, desacreditar o envilecer al otro cónyuge

    . (Destacado de este Tribunal)

    Por su parte el autor F.L.H. en relación a la causal tercera (3º) del artículo 185 del Código Civil venezolano, apunta:

    Tal circunstancia significa que cuando el divorcio pretende basarse en alguna de ellas, corresponde al Juez analizar detenidamente los hechos alegados y comprobados al respecto, tanto en su género como en su especie, para determinar si en el caso concreto sometido a consideración, pueden o ser ellos calificados como infracción grave de los deberes conyugales

    . (Destacado de este Tribunal)

    Es por ello que en relación con la citada causal, la Ley establece un parámetro legal para así poder el Juez determinar si los citados hechos componen una infracción grave a los deberes conyugales, hasta el punto de hacer imposible la vida en común. Los excesos, la sevicia y las injurias graves, contravienen los deberes de asistencia y de protección recíproca que imponen a los cónyuges los artículos 137 y 139 del Código Civil, siendo necesario que produzcan la imposibilidad de la vida en común.

    La jurisprudencia y la doctrina patria (Vid. F.L.H., I.G.A. de L., entre otros) han señalado que no todo exceso, sevicia o injuria constituye causal de divorcio, puesto que para serlo, es necesario que reúna varias condiciones: Graves: El o los hechos han de ser importantes o graves; dependiendo esta gravedad de las circunstancias en las cuales se produjo o produjeron, sin necesidad de que estén tipificados como delitos. No obstante, la gravedad no se puede determinar a priori, pues debe tomarse en cuenta las circunstancias que ocurren en cada caso particular. En este sentido, la ley no exige la habitualidad, por lo que no es requisito su reiteración o repetición, lo que sí es determinante es que el hecho haga imposible la continuación de la vida en común; Voluntarios, pues deben provenir de la causa voluntaria del esposo demandado, quien debe haber actuado con intención de agraviar, de desprestigiar a su cónyuge, en plenitud de sus facultades; e; I., ya que si provinieron de legítima defensa o de cualquier otra causa que lo justifique no hay lugar a esta causal.

    El autor F.L.H. (2006), señala que cuando se demanda el divorcio por la causal tercera (3era:

    …es preciso que la parte actora determine en su libelo –y luego compruebe oportunamente los hechos o actos constitutivos de los excesos, de las sevicias o de las injurias graves. No basta alegarlos de forma genérica… que la parte se limite a señalar que la demandada incurrió en “excesos”, o que cometió actos de “sevicia” o que “injurió gravemente” a la parte demandante, sin precisar cuáles fueron esos actos”. Refiere, además, que por las “simples palabras vulgares” no cabe válidamente alegar esta causal de divorcio.

    En cuanto a la causal tercera sevicias e injurias que hacen imposible la vida en común, alegó la representación judicial de la parte demandante que su representada lejos de encontrar apoyo de su consorte lo que encontró fue dos demandas las cuales hicieron sufrir a su mandante por constituir estas acciones judiciales, un verdadero ataque al lazo afectivo entre la progenitora y su hijo. En cuanto a las acciones judiciales intentadas por la parte demandada relativas a manutención, régimen de convivencia familiar se trata de un derecho que asiste a la parte demandada de interponer tales acciones cuando a bien lo tenga en caso que considere que sus derechos parentales o los de su hijo esté siendo vulnerados, en consecuencia, interponer tales acciones judiciales en materia de instituciones familiares forman parte de la esfera de derechos tanto del progenitor como del hijo sin que esto constituyan excesos o sevicias que hagan imposible la vida en común, y así se declara.

    De otro lado, en cuanto al tema de los guardaespaldas considera esta juzgadora que los servicios contratados por parte del progenitor para resguardar la seguridad de su hijo en modo alguno pueden catalogarse como excesos o sevicias contra la esposa por cuanto los derechos a la seguridad y a la integridad personal del niño de autos prevalecen y están muy por encima de los derechos alegados por la cónyuge aunado afirma que es perseguida a toda hora y en todo momento por los guardaespaldas, quienes a todas luces y de acuerdo a la testimonial del médico psiquiatra y de uno de los guardaespaldas trabajan en función de resguardar la seguridad del niño de autos, y así se establece.

    En el caso que se analiza, la parte actora solicita –como ya se dijo- el divorcio contencioso con base en las causales previstas en los ordinales segundo y tercero del artículo 185 del Código Civil, pues alega que tras la suscripción de un documento entre los cónyuges mediante el cual, el ciudadano J.A.O.F.-CORDERO, se compromete a retirarse del hogar a fin de solucionar las desavenencias que venían presentando en su relación, al respecto, llama a esta Juzgadora poderosamente la atención, como las partes pretendieron en algún momento hacer valer dicho documento, y esto es precisamente porque el contenido del mismo es totalmente ilegal, al violentar las normas de orden público que regulan la institución del matrimonio; bajo ningún concepto es aceptable que los cónyuges aduciendo la autonomía de la voluntad acuerden vivir en residencias separadas, tal cuestión es inadmisible, pues es el Juez de Primera Instancia quien está facultado por el ordenamiento jurídico, en el artículo 138 del Código Civil, para autorizar la separación de uno de los cónyuges del hogar común, pues este valorara los requisitos de procedencia y dictara el fallo correspondiente autorizando o negando la solicitud. No obstante, al hacerlo solo logran que decaiga la posibilidad de invocar la causal 2da del Artículo 185 del Código Civil, pues únicamente se desprende del mismo la declaración de las partes donde aseveran los conflictos y obstáculos que poseen en detenido momento con respecto a su relación, pero también deriva del mismo, el deseo de las partes de realizar todas las gestiones para solucionar dicha conflictividad; lo anterior se ve reforzado, ante el hecho que ambos cónyuges buscaron ayuda profesional (Médico Psiquiatra) a los fines de solventar sus diferencias; debe destacar este Tribunal que en la testimonial del médico psiquiatra, este manifiesta, tener conocimiento de la existencia del documento en referencia y manifestó también que ambas partes acudieron a su consultorio para buscar una salida a la crisis matrimonial, cuestión que en ese momento no se logró dado que la cónyuge se fue retirando paulatinamente de la consulta por una u otra razón, y finalmente, solo acudía el cónyuge demandado, con lo cual quedó demostrado que la crisis que dio lugar a la existencia del mencionado documento, fue debidamente tratada por un terapeuta que al momento de rendir su testimonio establece que toda relación es recuperable siempre y cuando exista la intención de ambas partes de recuperar la relación. Y así se declara.

    Ahora bien, la parte actora pretende con el anterior instrumento pretende demostrar que el cónyuge J.A.O.F.-CORDERO, ha incumplido los deberes que impone el artículo 137 del Código Civil, sobre este alegato es oportuno señalar, que la parte actora no trajo a juicio probanzas que indiquen circunstancias de modo, tiempo y lugar donde el referido ciudadano se retiró del domicilio conyugal e incumplió con los deberes conyugales, pues de la misma declaración de las partes y del dicho de los testigos promovidos por la parte demandada, el referido ciudadano continuaba habitando el inmueble en fechas posteriores a la indicada en el documento suscrito por los cónyuges, sustenta también este hecho, el que la parte actora haya presentado en juicio pretendidas pruebas audiovisuales, de unos presuntos hechos ocurridos en el inmueble que ha servido de asiento a la comunidad conyugal y que sustentaron la denuncia que efectuara la hoy accionante ante el Ministerio Público, y que dio lugar a que se dictaran Medidas de Protección y Seguridad que entre otras cosas ordenaron la prohibición del cónyuge demandado de acercarse al lugar de residencia de la ciudadana K.C., nos preguntamos entonces, si el cónyuge se había separado con anterioridad a los hechos de presunta violencia, por qué el Ministerio Público dicta tales medidas de protección, tal razonamiento, solo permite concluir que efectivamente el ciudadano J.A.O.F.-CORDERO, continuaba habitando el referido inmueble asiento de la comunidad, hasta el momento en que se dictan tales medidas de protección y seguridad.

    Así pues, considera esta Juzgadora que el abandono material referido por la accionante, no tiene asidero jurídico pues no puede imputarse al cónyuge demandado el abandono, si la separación del hogar se produce por una orden del Ministerio Público en el marco de sus atribuciones derivadas de la Ley Orgánica para la Protección de la Mujer a una Vida Libre de Violencia; y así se decide.

    En relación al abandono moral, es pertinente señalar, que tal como se desprende de la declaración de los testigos promovidos por la parte demandada, entre ellos el ciudadano H.C.C.G., los cónyuges asistían a terapia de pareja, refiriendo más de setenta (70), a fin de realizar las gestiones para solventar las diferencias suscitadas en el matrimonio, sin embargo, estas cesaron por la actitud contumaz de la hoy accionante, al no aceptar las recomendaciones que el referido profesional de la psiquiatría efectuada sobre como retomar la relación; del mismo modo, en cuanto al deber de socorro, es pertinente señalar que la parte actora reside actualmente en compañía de su hijo, en un inmueble propiedad del hoy demandado, y que este suministra obligación de manutención al niño de marras, paga también la hipoteca del domicilio conyugal, el directv, colegio del niño, viajes de recreación para madre e hijo; es pertinente destacar en este punto, que en la audiencia de juicio la representación judicial de la parte demandada manifestó que la cónyuge posee un apartamento alquilado, sobre el cual el demandado pagó la hipoteca para que el inmueble quedara en propiedad absoluta de la esposa, este argumento tampoco fue desmentido por la representación judicial de la parte demandante con lo cual el alegato relativo a que la parte demandante cayó en orfandad económica y espiritual, y consta del dicho de la testigo: “era una pareja muy bonita…el la abrazo” lo cual no fue impugnado, no fue desvirtuado, por lo que queda claro aunado al apoyo psicológico buscado por el demandado el argumento relacionado al hecho que su cónyuge no le prestó el socorro debido, pierde validez, aunado al hecho que la parte actora no trajo a juicio elemento probatorio alguno que permita crear convicción en esta Juzgadora, sobre el supuesto incumplimiento de los deberes conyugales por parte del ciudadano JOSE ANTONIO OLIVARES, y así se declara.

    En la audiencia de formalización la representación judicial de la parte actora alegó que la parte demandada la dejó en un estado de orfandad afectiva, lo que quedó desvirtuado en el presente proceso, por cuanto se desprende de la testimonial evacuada por el doctor H.C.G. médico psiquiatra, que el ciudadana J.A.O., en su ánimo de hacer participar a su esposa en las actividades inherentes a su profesión le propuso a la ciudadana K.C.M., participar conjuntamente en las actividades de la Fundación Morzartheum como primera dama del banco, propuesta no aceptada por la hoy demandante. En resumen ha constatado este Tribunal que las afirmaciones de la representación judicial de la parte demandante no fueron probadas, en el sentido que el ciudadano J.A.O., desasistiera a su esposa en lo espiritual y en lo económico, y así se declara.

    SOBRE LA PETICIÓN DEL DIVORCIO COMO SOLUCIÓN

    En este orden de ideas, y visto que la parte actora solicita en parte de su escrito una decisión basada en la concepción del divorcio como una solución, y no como una sanción, éste tribunal en atención al planteamiento realizado por la parte actora recurrente, considera conveniente realizar las siguientes precisiones:

    La doctrina patria distingue dos corrientes en relación al fundamento jurídico del divorcio, a saber: i) el divorcio sanción, en el cual el cónyuge inocente pide que se castigue –mediante la declaratoria de la disolución del matrimonio– al cónyuge culpable, en virtud de haber transgredido en forma grave, intencional e injustificada sus deberes matrimoniales; y ii) el divorcio remedio, que lo concibe como una solución al problema de la subsistencia del matrimonio, cuando éste –de hecho– ha devenido intolerable, independientemente de que pueda atribuirse tal situación a uno de los cónyuges, de modo que no hay un culpable y un inocente (Vid. F.L.H.: Derecho de Familia, Tomo II, 2ª edición. Banco Exterior - Universidad Católica Andrés Bello, Caracas, 2008, pp. 180-181; I.G.A. de Luigi: Lecciones de Derecho de Familia, 11ª edición. V.H.E., Caracas, 2002, pp. 283-284).

    La tesis del divorcio solución alegada por la demandante, fue acogida por la Sala Social del Máximo Tribunal en decisión N° 192 del 26 de julio de 2001 (caso: V.J.H.O. contra I.Y.C.R., y ratificada por el M.J.R.P., en fecha 30 de abril de 2009, al sostener que:

    El antiguo divorcio-sanción, que tiene sus orígenes en el Código Napoleón ha dado paso en la interpretación, a la concepción del divorcio como solución, que no necesariamente es el resultado de la culpa del cónyuge demandado, sino que constituye un remedio que da el Estado a una situación que de mantenerse, resulta perjudicial para los cónyuges, los hijos y la sociedad en general.

    Esto se evidencia de la inclusión, como causal de divorcio, de la interdicción por causa de perturbaciones psiquiátricas graves que imposibiliten la vida en común, pues en tal situación no puede pensarse en culpa, sino en una aflicción que necesita ser resuelta; e igualmente incide en la interpretación de las otras causas de divorcio establecidas por la ley.

    La existencia de previas o contemporáneas injurias en las cuales pueda haber incurrido el cónyuge demandante, darían derecho a la demandada a reconvenir en la pretensión de divorcio, pero de manera alguna pueden desvirtuar la calificación de injuriosa dada por el Juez a las expresiones y actos de la demandada; por el contrario, hacen más evidente la necesidad de declarar la disolución del vínculo conyugal.

    Los motivos de la conducta del cónyuge demandado, por las razones antes indicadas, no pueden desvirtuar la procedencia del divorcio (…).

    Por el contrario, cumpliendo con el deber de hacer justicia efectiva, el Estado debe disolver el vínculo conyugal cuando demostrada la existencia de una causal de divorcio, se haga evidente la ruptura del lazo matrimonial.

    No debe ser el matrimonio un vínculo que ate a los ciudadanos en represalia por su conducta, sino por el común afecto; por tanto, las razones que haya podido tener un cónyuge para proferir injurias contra el otro, sólo demuestran lo hondo de la ruptura y la imposibilidad de una futura vida común. En estas circunstancias, en protección de los hijos y de ambos cónyuges, la única solución posible es el divorcio.

    Nótese que la Sala dejó sentado que la corriente del divorcio remedio incide en la interpretación de todas las causales de divorcio –y no sólo la interdicción por causa de perturbaciones psiquiátricas graves que imposibiliten la vida en común–, pese a que la doctrina señala algunas causales como inspiradas en la idea del divorcio sanción, en especial las previstas en los ordinales 1° al 6° del artículo 185 del Código Civil (Vid. L.H., op. cit., p. 181; G., op. cit., p. 284).

    Ahora bien, es indispensable aclarar que en todo caso, y con independencia de la posición doctrinaria que se asuma, debe estar demostrada la causal de divorcio que haya sido alegada, como condición sine qua non de la procedencia de la disolución del vínculo matrimonial, tal y como se dejó sentado en la citada sentencia al afirmarse que:

    (…) el Estado debe disolver el vínculo conyugal cuando demostrada la existencia de una causal de divorcio, se haga evidente la ruptura del lazo matrimonial.

    En el marco del interés del Estado por la protección de la familia, frente a la perpetuidad del matrimonio destaca la excepcionalidad del divorcio, el cual sólo opera por las causales taxativamente enumeradas por la ley. En consecuencia, no es suficiente la voluntad de los cónyuges, o de uno de ellos, para lograr la disolución del vínculo matrimonial, sino que es necesaria la preexistencia de hechos o actos específicamente determinados por la ley, y que constituyen las causales de divorcio; así, el juez únicamente podrá declarar el divorcio cuando haya sido invocada y demostrada la ocurrencia de alguna o algunas de las causales previstas en el Código Civil –incluyendo el transcurso de un año una vez declarada judicialmente la separación de cuerpos y la prolongada ruptura de la vida en común, contempladas en el primer aparte del artículo 185, y en el artículo 185-A del referido Código“.

    Igualmente la Sala de Casación Social con ponencia del Magistrado L.E.F.G., mediante sentencia de fecha 20 de abril de 2012 con respecto a la tesis del divorcio solución expuso lo siguiente:

    …Efectivamente, esta sala ha procedido a casar de oficio distintos fallos, por haber incurrido el juez de alzada en el vicio de incongruencia positiva, por haber declarado el divorcio con base en la tesis del divorcio solución, y a pesar de no estar demostrada alguna de las causales de disolución del matrimonio legalmente previstas; así se evidencia de las sentencias N° 1.174 del 17 de julio de 2008, 107 del 10 de febrero de 2009, y 610 de 30 de abril de 2009 (casos: A.R.P.B. contra G.W.I. de Passamai, C.A.N.O. contra C.S.S.V. y G.E.U. contra A.J.A. cepeda, respectivamente)…

    . Destacado del Superior Primero.

    En este orden de ideas, es de suma importancia destacar, como lo refiere la sala “la doctrina del divorcio solución no constituye una nueva causal de disolución del vínculo conyugal que modifique el elenco contenido en la ley, sino tan solo una concepción o explicación del divorcio como causa excepcional de extinción del matrimonio”.

    En tal virtud; apegada quien decide a las pautas para juzgar y al principio rector del proceso civil, como el dispositivo, el cual constriñe al juez a someterse a la demanda, puesto que no existe proceso sin demanda, de allí que son las partes las que establecen el objeto litigioso, y el juez con las facultades procesales, está sometido a lo alegado y probado por las partes partiendo del principio de exhaustividad de la decisión y no puede separarse de lo que ellas han convenido en someter a su consideración.

    En consecuencia, este Tribunal Superior Primero no puede declarar algo diferente a lo límites de la controversia, dado que incurriría en uno de los vicios de la sentencia, como es la incongruencia, por no haber probado la parte actora las causales de divorcio alegadas. Así se establece.

    De modo que el juez, debe decidir conforme a lo alegado y probado en autos, sin poder cambiar las causas de la pretensión, esto es el hecho generador del derecho que se hizo valer en el juicio, en este asunto, como fueron las causales 2da “El abandono voluntario y la causal 3ra del divorcio: “excesos, sevicia, injuria, graves que hagan imposible la vida en común.

    En definitiva, no podría declarar la acción de divorcio basado en un hecho no previsto en la ley, pues tal criterio no está previsto en la ley sustantiva como causal de divorcio. Así se establece.

    En fuerza de las consideraciones expuestas, al no constar plenamente el abandono y los excesos de sevicia e injuria grave que hacen imposible la vida en común por parte del ciudadano J.A.O.F.C., hacia la ciudadana K.C., no deben prosperar las causales 2da y 3ra del 185 del Código Civil alegadas por la ciudadana K.C.M. contra el ciudadano J.A.O.F.C., ya que no puede declararse el divorcio sin que conste en autos la previa demostración de la existencia de las causales de divorcio alegadas, por una sensibilidad jurídica que se aparte del principio de legalidad y atente contra la seguridad jurídica. así se decide.

    INSTITUCIONES FAMILIARES

    De conformidad con los artículos 359 y 351 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, deben establecerse las instituciones familiares a favor del niño (Se omite el nombre de conformidad con el Articulo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescente), quedando establecida en los siguientes términos:

    RESPONSABILIDAD DE CRIANZA Y CUSTODIA

    En lo relativo a la Responsabilidad de C. del niño (Se omite el nombre de conformidad con el Articulo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescente), la misma seguirá siendo ejercida por ambos progenitores.

    CUSTODIA

    En relación a la custodia la sentencia N° 1953 de veinticinco de julio de 2005 con ponencia del Dr. J.E.C.R. establece:

    A juicio de esta Sala, el artículo 76 constitucional coloca en principio en un plan de igualdad al padre y a la madre, cuando reza: “El padre y la madre tienen el deber compartido e irrenunciable de criar, formar, educar, mantener y asistir a sus hijos e hijas...”.

    …Omissis

    Luego, las responsabilidades y obligaciones de los padres con los hijos, están en un plano de igualdad, sin predominio de uno sobre otro. Pero cuando los padres se separan, y cesa la vida en común, la legislación crea medidas, siempre teniendo en cuenta el interés superior del menor, fundadas en razones biológicas, sociológicas, culturales, afectivas, etc, que marcan el paso en la distribución de los derechos y deberes de los padres, pero que atienden a una justificada desigualdad en el trato que la ley dé a los padres, debido a que cada uno habita en casas distintas, y al hecho real que los hijos del matrimonio o de la unión, pasan a habitar con uno de los cónyuges, lo que se traduce en una nueva realidad para los hijos que necesariamente coloca a los padres en situaciones concretas diferentes, conforme a quien habite o deba vivir con el menor.

    ..omissis…-

    El legislador ha considerado que en estos casos la madre debe tener la guarda del menor, indudablemente porque razones sociológicas, psicológicas, culturales, etc., le han convencido a que el menor de siete años se encuentra mejor bajo la guarda de su madre que de su padre, dada la particular situación en que se encuentra cada cónyuge fuera del hogar común, y esta previsión, fundada en el interés superior del menor, en la realidad que conoce esta S. por máximas de experiencia, cual es la responsabilidad de la mujer venezolana, conduce a que en casos muy particulares -como éste- se le dé a la mujer un trato distinto al de los hombres, con relación a los menores y en materia muy puntual, lo que no constituye una discriminación para con el hombre.

    …Omissis…

    Todo esto conduce a la necesidad de que el menor pueda ser ubicado, y al acceso a él de sus padres, como deber de Estado de protección de la familia como asociación natural de la sociedad y como espacio fundamental para el desarrollo integral de las personas, tal como lo señala el artículo 75 constitucional; y ese deber del Estado se ejerce por medio de sus diversos poderes entre los cuales se encuentra el judicial, quien interviene en las autorizaciones para viajar, conforme a artículo 393 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente y así se interpreta.

    En este mismo orden de ideas G.M. en recopilación de la IV Jornada sobre la LOPNA sostuvo los criterios para la determinación de la guarda con base al artículo 360 de nuestra Ley especial, en este sentido manifestó:

    Al producirse el desmembramiento de la guarda como consecuencia del cese de la convivencia parental, el legislador ha previsto una única disposición dirigida a orientar a los progenitores y al juez en la determinación de la persona adecuada para ejercer la guarda del hijo. “… En efecto, la desunión parental generará dos figuras propias de ese estado: un progenitor, en lo habitual, detentará exclusivamente la llamada tenencia – seré el padre guardador o progenitor continuo- y gozará con su hijo del tiempo principal; el otro, se convertirá en el padre no custodio o excluido de la sentencia; vale decir, que en el progenitor discontinuo, puesto que permanecerá con su vástago sólo el denominado tiempo secundario….”

    Con base en la jurisprudencia y los criterios parcialmente transcritos este Tribunal Superior Primero considera que la Custodia del niño (Se omite el nombre de conformidad con el Articulo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescente), debe ser establecida judicialmente a su progenitora, ciudadana K.C.M., por tratarse de un niño que apenas cuenta con tres años, razón por la cual debate permanecer bajo la custodia de su madre ciudadana K.C.M., y así se establece.

    Ahora bien, debe destacar este Tribunal que la doctrina con relación a la dinámica familiar en los nuevos tiempos no tiene las atribuciones de los roles masculinos y femeninos de los tiempos de otrora, de manera que en la actualidad los comportamientos en el seno de la familia nuclear no depende necesariamente de los géneros. De otro lado la atribución preferente a la progenitora en algunos casos ha contribuido a desarrollar en la progenitora, luego que se produce una ruptura con la pareja, una sensación de ser “la dueña” del hijo, y depender de su criterio exclusivo el “prestarlo” o no al progenitor, “el informar o no” al progenitor sobre los hechos y situaciones por las que atraviesa el hijo, esta postura afecta perjudicialmente la relación de coparentalidad que tiene el hijo respecto de su progenitor no custodio.

    Debido a la variedad de situaciones familiares que pueden presentarse con el cuidado del niño pequeño, el legislador consagró en el artículo 360 de nuestra Ley especial, establece que “los hijos e hijas de los 7 años o menos deben permanecer con la madre salvo que su interes superior aconseje que sea con el padre”( negrita y subrayado nuestro).

    Se exhorta a los ciudadanos: K.C.M. y A.O.F.C., en su carácter de progenitores del niño a dar fiel y estricto cumplimiento al Régimen de Convivencia Familiar convenido, sin colocar obstáculos que generen agudizar el conflicto y de consecuencia la afectación psicológica y perturbación del desarrollo integral del niño de lo cual ambos padres serán.

    OBLIGACIÓN DE MANUTENCIÓN

    En lo que corresponde a la Obligación de Manutención, se desprende del mismo que la Jueza del Tribunal Décimo de Mediación y Sustanciación del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes del Área Metropolitana de Caracas, dictó sentencia en fecha 15/03/2012, en este sentido este Tribunal la ratifica en todas y cada una de sus partes en consecuencia, quedando establecida la obligación de manutención en los siguientes términos: el ciudadano J.A.O.F.C., titular de la cédula de identidad N° V-11.307.248, deberá depositar en la cuenta de ahorros aperturada por este Tribunal en el Banco Industrial de Venezuela, los cinco (5) primeros días de cada mes la cantidad de OCHO MIL SETECIENTOS NOVENTA Y OCHO BOLIVARES CON UN CENTIMO ( Bs. 8.798,01 ), mas

    dos bonificaciones especiales una en el mes de agosto por la suma de SEIS MIL QUINIENTOS BOLIVARES (Bs. 6.500,00), y la otra en el mes de Diciembre por la suma de OCHO MIL SETECIENTOS NOVENTA Y OCHO BOLIVARES CON UN CENTIMO (Bs.8.798,01).

    Debe destacar este Tribunal que en la audiencia de juicio la representación judicial de la parte demandada manifestó que el ciudadano J.A.O., pagaba los gastos del hogar inherente a Hipoteca del domicilio conyugal, directv, colegio del niño, viajes y recreación de la esposa e hijo, incluyendo viáticos en dólares, y aunado a ello, que pagaba una obligación de manutención por la cantidad de OCHO MIL SETECIENTOS NOVENTA Y OCHO BOLIVARES CON UN CENTIMO (Bs. 8.798,01), esta afirmación no fue refutada por la representación judicial de la parte demandante. Pues bien, este Tribunal dispone en consecuencia, que la parte demandada deberá seguir pagando tales conceptos tal como lo ha venido haciendo hasta la presente fecha, y así se decide.-

    RÉGIMEN DE CONVIVENCIA FAMILIAR

    Este Tribunal Superior Primero le da cumplimiento estricto a lo decidido por la sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, signada con el Nº 1472, expediente Nº 12-0705, con ponencia de la M.L.E.M.L., donde se mantiene el régimen de convivencia familiar convenido el 8 de noviembre de 2010 entre los ciudadanos K.C.M. y J.A.O.F.-Cordero.

    Ahora bien analizadas como han sido las pruebas promovidas por ambas partes, así como todo lo relacionado con las instituciones familiares, este Tribunal Superior Primero evidenció que los apoderados judiciales de la parte actora recurrente no demostraron las causales 2da y 3ra del artículo 185 del Código Civil, por lo que este recurso no debe prosperar, y se decide.

    III

    DISPOSITIVO

    ESTE TRIBUNAL SUPERIOR PRIMERO DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL TRIBUNAL DE PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS Y NACIONAL DE ADOPCIÓN INTERNACIONAL, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, de conformidad con lo establecido en el artículo 488-D de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, declara: PRIMERO: SIN LUGAR la apelación interpuesta por los Abogados J.C.T., MARIO EDUARDO TRIVELLA y R.M.W., abogados en ejercicio e inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números 14.823, 55.456 y 97.713, respectivamente, en su carácter de apoderados judiciales de la ciudadana K.C.M., venezolana, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad Nº V-11.472.771, contra la decisión de Divorcio de fecha 10 de mayo de 2012, dictada por la Jueza del Tribunal Tercero de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de esta Circunscripción Judicial, contra el ciudadano J.A.O.F.C., venezolano, mayor de edad y titular de la cédula de identidad Nº V-11.307.248, con base en las causales previstas en los ordinales segundo (2°) y tercero (3°) del artículo 185 del Código Civil venezolano. SEGUNDO: Se CONFIRMA la sentencia de fecha 10 de mayo de 2012, por la Jueza del Tribunal Tercero de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de esta Circunscripción Judicial, en consecuencia, se mantiene el vínculo matrimonial entre los ciudadanos: K.C.M. y J.A.O.F.C., venezolanos, mayores de edad, de este domicilio y titulares de las cédulas de identidad Nos: V-11.742.771 y V-11.307.248 respectivamente y por efecto la comunidad conyugal. TERCERO: De conformidad con los artículos 359 y 351 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, deben establecerse las instituciones familiares a favor del niño (Se omite el nombre de conformidad con el Articulo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescente), quedando fijadas en los siguientes términos: RESPONSABILIDAD DE CRIANZA Y CUSTODIA En lo relativo a la Responsabilidad de C. del niño (Se omite el nombre de conformidad con el Articulo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescente), la misma seguirá siendo ejercida por ambos progenitores, correspondiendo el atributo Custodia a la ciudadana K.C.M.. OBLIGACIÓN DE MANUTENCIÓN: En lo que corresponde a la Obligación de Manutención, se desprende de las actas, que la Jueza del Tribunal Décimo de Mediación y Sustanciación del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes del Área Metropolitana de Caracas, dictó sentencia en fecha 15/03/2012, lo que constituye cosa juzgada; en consecuencia, el ciudadano J.A.O.F.C., titular de la cédula de identidad Nº V-11.307.248, deberá depositar en la cuenta de ahorros aperturada por este Tribunal en el Banco Industrial de Venezuela, los cinco (5) primeros días de cada mes la cantidad de OCHO MIL SETECIENTOS NOVENTA Y OCHO BOLIVARES CON UN CENTIMO (Bs. 8.798,01), mas dos bonificaciones especiales una en el mes de agosto por la suma de SEIS MIL QUINIENTOS BOLIVARES (Bs. 6.500,00), y la otra en el mes de Diciembre por la suma de OCHO MIL SETECIENTOS NOVENTA Y OCHO BOLIVARES CON UN CENTIMO (Bs.8.798,01). RÉGIMEN DE CONVIVENCIA FAMILIAR: Este Tribunal Superior Primero le da cumplimiento estricto a lo decidido por la sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, signada con el Nº 1472, expediente Nº 12-0705, con ponencia de la M.L.E.M.L., donde se mantiene el régimen de convivencia familiar convenido el 8 de noviembre de 2010 entre los ciudadanos K.C.M. y J.A.O.F.-Cordero. CUARTO: Se ordena a los ciudadanos K.C.M. y J.A.O.F.C., asistir a terapia de pareja individual y conjunta, con el fin de solventar las diferencias que dieron lugar a que se intentara la presente demanda de divorcio. QUINTO: Se ordena a los ciudadanos K.C.M. y J.A.O.F.C., asistir a terapia familiar, a objeto de mejorar los canales de comunicación necesarios, para un sano desarrollo de sus relaciones como madre y padre del niño (Se omite el nombre de conformidad con el articulo 65 de la Ley Orgánica para la protección de Niños, Niñas y Adolescentes) , que les permita alcanzar las herramientas necesarias para mediar y alcanzar acuerdos con respecto a la vida del infante, la institución fijada para tal fin, será definida por el Tribunal de Ejecución correspondiente. SEXTO: La negativa injustificada de asistir a las terapias antes descritas, acarrean un desacato a la autoridad judicial, previsto y sancionado en el artículo 270 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, por lo cual, en el caso de verificarse el incumplimiento de los intervinientes a someterse a las mismas, dará lugar a que el Tribunal de Ejecución, remita las actas al F. Superior correspondiente, para que dé inició a la investigación respectiva. SEPTIMO: Por cuanto la parte actora fue completamente vencida en juicio, es condenada expresamente en costas, de conformidad con el artículo 274 del Código de Procedimiento Civil.

    REGÍSTRESE Y PUBLÍQUESE

    Dada, firmada y sellada en la sede de este despacho del Tribunal Superior Primero del Circuito Judicial del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y Nacional de Adopción Internacional. En Caracas, a los dieciséis (16) días del mes de enero de dos mil trece (2013). Años: 202° de la Independencia y 153° de la Federación.

    LA JUEZA,

    R.I.R.R..

    LA SECRETARIA,

    N.G.M.

    En esta misma fecha se publicó y registró la anterior sentencia en la hora indicada en el Juris 2000.

    LA SECRETARIA,

    NELLY GEDLER MENDOZA

    AP51-R-2012-009836

    RIRR/NMG/AD

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