Decisión nº 100-11 de Tribunal Superior de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes. Sede Maracaibo. de Zulia, de 9 de Agosto de 2011

EXP. 0150-11

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

TRIBUNAL SUPERIOR DE PROTECCION DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES

CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA

SEDE MARACAIBO

RECURRENTE: H.J.G.C., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° 13.624.382, domiciliado en el municipio Mara del estado Zulia.

APODERADOS JUDICIALES: H.V., R.M. y A.P.S., Inpreabogados Nos. 29.500, 52.919 y 25.331, respectivamente.

CONTRARRECURRENTE: KATHINA E.V.G., venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° 14.370.091, domiciliada en el municipio Mara del estado Zulia.

ABOGADA ASISTENTE: A.O.d.C., Inpreabogado No. 65.253.

MOTIVO: DIVORCIO ORDINARIO.

Recibidas las presentes actuaciones se le dio entrada en fecha 15 de junio de 2011, a recurso de apelación interpuesto por el ciudadano H.J.G.C., contra auto de fecha 27 de abril de 2011 dictado por la Sala de Juicio del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, a cargo del Juez Unipersonal N° 3, en pieza de medidas formada en juicio de divorcio ordinario seguido por la ciudadana KATHINA E.V.G., contra el mencionado ciudadano.

En fecha 22 de junio de 2011, este Tribunal Superior actuando de conformidad con lo previsto en el artículo 488-A de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, fijó día y hora para llevar a efecto la audiencia de apelación. Consta que el recurrente presentó escrito de formalización del recurso, luego, celebrada audiencia oral y pública, concluido el debate oral, se pronunció este Tribunal Superior y dictó el dispositivo del fallo; estando dentro del lapso previsto en el artículo 488-D de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, se reproduce el fallo en extenso en los siguientes términos:

I

DE LA COMPETENCIA

La competencia para conocer del presente recurso está atribuida a este Tribunal Superior, de conformidad con los artículos 175 y 177, parágrafo primero de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, por constituir la alzada de la Sala de Juicio del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, cuyo Juez Unipersonal N° 3 dictó el auto recurrido en juicio de divorcio. Así se declara.

II

ACTUACIONES REALIZADAS EN PRIMERA INSTANCIA

Consta en actas que con ocasión del juicio de divorcio seguido por la ciudadana KATHINA E.V.G., contra el ciudadano H.J.G.C., en fecha 5 de abril de 2011 la parte actora presentó escrito de solicitud de medida de embargo preventivo sobre el cincuenta por ciento (50%) de los siguientes conceptos: 1) sueldo o salario; 2) caja de ahorros; 3) bonificación de fin de año o utilidades; 4) horas extras; 5) tarifa eléctrica; 6) ayuda familiar o bono o prima por hogar; 7) bono vacacional; 8) fideicomiso, intereses de fideicomiso; 9) retroactivos; 10) bonos ordinarios y extraordinarios; 11) prestaciones sociales y adelanto de prestaciones; 12) cualquier cantidad de dinero que pudiera corresponder al ciudadano H.J.G.C.. En la misma fecha el a quo le dio entrada a la referida solicitud e instó a la parte actora a indicar el lugar donde labora el demandado de autos, a los fines legales que se pretenden.

Mediante diligencia presentada en fecha 13 de abril de 2011, la parte demandante indicó el lugar donde labora el demandado de autos, y por auto dictado en fecha 27 de abril de 2011, el a quo, resolvió lo siguiente:

Dado cumplimiento a lo ordenado por este Tribunal mediante auto de fecha 5 de abril de 2011, es por lo que se procede a resolver el escrito de medidas de embargo preventivo por concepto de comunidad conyugal solicitado por la ciudadana Kathina E.V.G., (…), en contra del ciudadano H.J.G.C., (…), en el cual solicita se decrete medida de embargo preventivo por comunidad conyugal sobre los siguientes conceptos:

El cincuenta por ciento (50%) de 1. Sueldo o Salario, 2. Caja de ahorros, 3. Utilidades o bonificación especial de fin de año, 4. Horas extras, 5. Tarifa eléctrica, 6. Ayuda familiar o prima por hogar, 7. Vacaciones y/o bono vacacional, 8. Fideicomiso e intereses, 9. Retroactivos, 10. Bonos Ordinarios y extraordinarios, 11. Prestaciones sociales y adelanto de prestaciones sociales, y 12. Cualquier otra cantidad de dinero que le que (sic) pueda corresponder al demandado en ocasión a la relación laboral que mantiene con la empresa Energía Eléctrica de Venezuela (ENELVEN).

Con estos antecedentes este Tribunal para a pronunciarse sobre el derecho de las medidas de embargo que han sido solicitadas por la parte actora, previa las siguientes consideraciones:

A tal efecto, establece el Código de Procedimiento Civil (en adelante CPC) los requisitos exigidos para la procedencia del decreto de las medidas preventivas, en sus artículos 585 y 588, a saber:

1. - Que exista un juicio pendiente y la presunción grave del Derecho que se reclama (fomus boni iuris), que no es más que la apariencia de buen derecho, y no es más que cálculo o juicio de probabilidad y verosimilitud sobre la pretensión del demandante.

2. - Que exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora).

3. - Periculum in damni, como otro temor o riesgo; de que una de las partes puedan causar una lesión grave y definitivamente irreparable o de difícil reparación al Derecho de la otra.

   En el caso de autos, en relación con la presunción del Derecho y la apariencia de buen derecho, de la copia del acta de matrimonio que se acompañaron al libelo de la demanda, este Juzgador las aprecia como indicios preliminares sujetos a prueba en contrario; de que existe una comunidad de gananciales entre los interesados, cumpliéndose así con el extremo de la presunción grave del derecho reclamado y la apariencia del buen derecho para intentar la demanda, en los casos en los cuales se acompaño la documentación respectiva y se aportaron las pruebas necesarias para el decreto de las medidas. Así se Aprecia.

   Considera este Juzgador que actuando de conformidad con lo establecido en los artículos 148 del CC (sic), el cual establece: “Entre marido y mujer, si no hubiere convención en contrario, son comunes, de por mitad, las ganancias o beneficios que se obtengan durante el matrimonio”, en concordancia con lo establecido en el artículo 191, y lo establecido en el articulo 466 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente las medidas solicitadas deben ser decretadas, por haber sido solicitadas conforme a derecho y por la necesidad planteada por la parte actora de evitar la dilapidación o gravamen de los bienes que pertenecen a la comunidad conyugal, por lo cual este Juzgador DECRETA:

   1) MEDIDA DE EMBARGO PREVENTIVO POR COMUNIDAD CONYUGAL, a favor de la cónyuge Kathina E.V.G. portadora de la cédula de identidad N° V-14.370.091, sobre el cincuenta por ciento (50%) de los siguiente conceptos:

1. Sueldo o Salario,

2. Caja de Ahorros,

3. Utilidades o bonificación de fin de año,

4. Horas extras,

5. Tarifa Eléctrica,

6. Ayuda familiar o prima de hogar,

7. Vacaciones y/o bono vacacional,

8. Fideicomiso e intereses,

9. Retroactivos,

10. Prestaciones sociales y adelanto de prestaciones sociales, que le pudiera corresponder al ciudadano H.J.G.C., portador de la cédula de identidad N° V- 13.624.382, como empleado de la empresa Energía Eléctrica de Venezuela (ENELVEN).

    En fecha 19 de mayo de 2011, la parte demandada ejerció recurso de apelación, el cual fue oído en un solo efecto.

    III

    DE LA FORMALIZACIÓN DEL RECURSO

    En su escrito de formalización el recurrente expuso, que en fecha 27 de abril de 2011, el a quo a solicitud de la parte actora, y con fundamento en los artículos 148 y 191 de la Constitución, en concordancia con el artículo 446 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, decretó medida de embargo preventivo en su contra, sobre el cincuenta por ciento (50%) de su: 1) sueldo o salario; 2) caja de ahorros; 3) utilidades o bonificación de fin de año; 4) horas extras; 5) tarifa eléctrica; 6) ayuda familiar o bono o prima por hogar; 7) vacaciones y/o bono vacacional; 8) fideicomiso, intereses de fideicomiso; 9) retroactivos; y, 10) prestaciones sociales y adelantos de prestaciones; siendo ejecutada en fecha 6 de mayo de 2011, por el Juzgado Cuarto Ejecutor de Medidas de esta Circunscripción Judicial.

    Alega que con fundamento en normas de rango legal se decretó el embargo de conceptos laborales que gozan del privilegio constitucional de la inembargabilidad, tales como sueldos y salarios, horas extras, caja de ahorros, utilidades, bono vacacional y prestaciones sociales; embargo que sólo es admisible en el supuesto único y excepcional, de reclamos alimentarios minoriles; que la recurrida incurre en la violación del derecho constitucional a la inembargabilidad que le otorga el artículo 91 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

    Continua haciendo referencia a la inembargabilidad absoluta del salario, cita jurisprudencia emanada del Tribunal Supremo de Justicia; alega que el régimen de inembargabilidad del salario y de prestaciones sociales que rige en Venezuela actualmente, es: 1) de inembargabilidad absoluta del salario, incluido en este concepto las prestaciones sociales, por su naturaleza de salario diferido, y por aplicación directa e inmediata de la Constitución, salvo las acciones alimentarias minoriles; 2) que la presente causa no es de naturaleza alimentaria; 3) que el decreto sobre conceptos salariales constitucionalmente inembargables, causa lesión a sus derechos constitucionales e irrenunciables; 4) el régimen de inembargabilidad relativa y proporcional del salario y de las prestaciones sociales establecido por el artículo 87 de la Constitución de 1961, 589 del Código de Procedimiento Civil y 162, 163 y 164 de la Ley Orgánica del Trabajo, están expresamente derogados por los artículos 91, 334, disposición derogatoria única de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Motivos por los cuales, con fundamento en los artículos 89 ordinal 1° y 2°, 91, 334 de la disposición derogatoria única de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, los artículos 59 y 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, solicita a esta alzada, que en un uso de la facultad que le confiere el control difuso de la Constitución, desaplique, por inconstitucionales, los artículos preconstitucionales: 87 de la Constitución Nacional de 1961, 598 de Código de Procedimiento Civil, y los artículos 162, 163 y 164 de la Ley Orgánica del Trabajo; y parcialmente el 466 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, el artículo 191, ordinal 3° del Código Civil, que sustenta la medida de embargo decretada en su contra; y en consecuencia se revoque total y absolutamente la medida de embargo decretada por la recurrida, por haber recaído sobre el salario, prestaciones sociales y demás conceptos laborales constitucionalmente inembargables devengados por el demandado, y se ordene el reintegro de los mismos.

    IV

    CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

    Vista la fundamentación del presente recurso, mediante el cual el recurrente alega que el régimen de inembargabilidad del salario y de prestaciones sociales que rige en Venezuela actualmente, es la inembargabilidad del salario, incluidas las prestaciones sociales, por su naturaleza de salario diferido, y por aplicación directa e inmediata de la Constitución, salvo las acciones alimentarias, siendo que la presente causa no es de naturaleza alimentaria; el decreto sobre conceptos constitucionalmente inembargables, causa lesión a sus derechos constitucionales e irrenunciables; ya que lo establecido por el artículo 87 de la Constitución de 1961, 589 del Código de Procedimiento Civil y 162, 163 y 164 de la Ley Orgánica del Trabajo, están expresamente derogados por el artículo 91, y la disposición derogatoria única del artículo 334 la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, motivos por los cuales, con fundamento en los artículos 89 ordinal 1° y 2°, 91, 334 de la disposición derogatoria única de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, los artículos 59 y 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, solicita a esta alzada, que en un uso de la facultad que le confiere el control difuso de la Constitución, desaplique, por inconstitucionales, los artículos preconstitucionales: 87 de la Constitución Nacional de 1961, 598 de Código de Procedimiento Civil, y los artículos 162, 163 y 164 de la Ley Orgánica del Trabajo; y parcialmente el 466 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, el artículo 191, ordinal 3° del Código Civil, que sustenta la medida de embargo decretada en su contra; y se revoque totalmente la medida de embargo decretada por la recurrida, este Tribunal Superior pasa a resolver en los términos siguientes:

    En primer lugar, la Constitución de 1961 disponía en el artículo 87 -hoy artículo 91 de la Constitución República Bolivariana de Venezuela-, el carácter inembargable de las prestaciones sociales, al señalar que la ley “protegerá el salario y las prestaciones sociales con la inembargabilidad en la proporción y casos que se fijen y con los demás privilegios y garantías que ella misma establezca”.

    Al respecto, la Sala Constitucional en sentencia N° 90 del 15 de marzo de 2000, estableció lo siguiente:

    La sentencia sometida a consulta declaró con lugar la acción de amparo interpuesta por el accionante, en contra de la decisión del Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Penal y de Salvaguarda antes mencionado, mediante la cual éste ordenó al Director de Personal del Ministerio de Relaciones Exteriores, que “retenga las cantidades que correspondan -al actor- por prestaciones sociales u otros emolumentos a fin de que sean ingresados al Tesoro Nacional”. (entre guiones de la Sala).

    Al respecto, observa este m.T., que tal y como lo dispone la sentencia consultada, la Constitución de 1961 –vigente para el momento en que se dictó la sentencia consultada- disponía en su artículo 87( hoy artículo 91 de la Constitución República Bolivariana de Venezuela), el carácter inembargable de las prestaciones sociales, y que en atención a ello la ley “protegerá el salario y las prestaciones sociales con la inembargabilidad en la proporción y casos que se fijen y con los demás privilegios y garantías que ella misma establezca”.

    En atención a lo antes expuesto, la Ley Orgánica del Trabajo del dispuso en su artículo 163 las proporciones de los salarios y prestaciones sociales que deben ser estimados inembargables.

    Ahora bien, en el caso de autos, se configuró la lesión del derecho constitucional del accionante a la inembargabilidad de sus sueldos y prestaciones sociales, que puede verificar esta Sala sin necesidad de entrar a determinar las proporciones establecidas en la ley, ya que el acto impugnado ordenó la retención de -todas- las prestaciones sociales y demás emolumentos a favor del actor.

    Así las cosas, debe este m.T. confirmar la sentencia objeto de la consulta, visto que, tal y como se señala ut supra, fue lesionado el derecho constitucional del actor a la inembargabilidad del salario y prestaciones sociales, y así se declara.

    Como se aprecia, en el citado fallo, el máxima intérprete de la Constitución de 1.999, no precisa que la norma constitucional contenida en el artículo 92 proclamó la inembargabilidad absoluta de los salarios y prestaciones sociales, pues se está refiriendo a la Constitución de 1.961 ya derogada, y deja claro que tal derecho constitucional debe ser desarrollado por vía legislativa, a través de la imposición de límites racionales que ponderen el derecho del trabajador a gozar de su salario y vivir con dignidad, frente al derecho de quien lo demanda de poder hacer cumplir un eventual fallo en su contra.

    Asimismo, en sentencia N° 550 de fecha 22 de marzo de 2002, la Sala Constitucional, sin prejuzgar sobre el fondo del asunto debatido, observa:

    (…) que el artículo 91 de la Constitución, otorga carácter inembargable al salario, por su condición de derecho indispensable, como mínimo vital para asegurar las necesidades básicas (materiales, sociales e intelectuales), tanto personales como familiares. Estableciendo como única excepción ex lege a dicho carácter, la obligación alimentaria. De manera que, la condición inembargable de los salarios de los trabajadores (empleados u obreros, públicos o privados), solo cedería ante las obligaciones de índole alimentario, que se sustentan en el interés superior del niño y del adolescente, como bien jurídico constitucionalmente tutelado.

    En tal sentido, colige esta Sala del Texto Fundamental, que no existe excepción alguna (salvo la obligación alimentaria), a la inembargabilidad del salario, y por identidad de razón (eadem ratio) de las pensiones, jubilaciones y demás emolumentos o remuneraciones que tengan como finalidad garantizar un mínimo vital, debe extenderse tal privilegio a los señalados ingresos.

    Posteriormente, mediante sentencia N° 537 del 6 de abril de 2004, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, amplió los criterios antes expuestos, en los términos siguientes:

    (…) La accionante opina que ello configura una violación a la inembargabilidad del salario y las prestaciones sociales establecida en los artículos 91 y 92 de la Constitución de la República y que, por ende, la restitución de la situación jurídica infringida implica que se deje sin efecto tal medida. Además, para reforzar su argumento, trajo a colación lo establecido por esta Sala en la sentencia N° 90 del 15 de marzo de 2000, pues tal fallo ‘estableció el carácter inembargable de los sueldos y prestaciones sociales de conformidad con lo estipulado en el artículo 91 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela’, y que dicho fallo tiene carácter vinculante.

    Al respecto, observa la Sala que el fallo citado por la accionante no proclamó la inembargabilidad absoluta de los salarios y prestaciones sociales, sino que dejó muy en claro que dicho derecho constitucional debe ser desarrollado por vía legislativa, a través de la imposición de límites racionales que ponderen el derecho del trabajador a gozar de su salario y vivir con dignidad, frente al derecho de quien lo demanda de poder hacer cumplir un eventual fallo en su contra o, más aún, del Estado de poder hacer exigible el cumplimiento de obligaciones concretas derivadas de un hecho delictivo. Así, la Ley Orgánica del Trabajo establece criterios que regulan la protección del salario y las prestaciones sociales en los artículos 158 y subsiguientes, dejando claro que sí es posible tal embargo sobre las prestaciones sociales, pero de acuerdo a los parámetros de proporción que en los artículos 162, 163 y 164 de la referida Ley Orgánica (…).

    Con respecto al punto debatido, se observa que los artículos 91 y 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, establece:

    Artículo 91. Todo trabajador o trabajadora tiene derecho a un salario suficiente que le permita vivir con dignidad y cubrir para sí y su familia las necesidades básicas materiales, sociales e intelectuales. Se garantizará el pago de igual salario por igual trabajo y se fijará la participación que debe corresponder a los trabajadores y trabajadoras en el beneficio de la empresa. El salario es inembargable y se pagará periódica y oportunamente en moneda de curso legal, salvo la excepción de la obligación alimentaria, de conformidad con la ley (…).

    Artículo 92. Todos los trabajadores y trabajadoras tienen derecho a prestaciones sociales que les recompensen la antigüedad en el servicio y los amparen en caso de cesantía. El salario y las prestaciones sociales son créditos laborales de exigibilidad inmediata. Toda mora en su pago genera intereses, los cuales constituyen deudas de valor y gozarán de los mismos privilegios y garantías de la deuda principal.

    Al respecto, conforme a lo preceptuado en los artículos que anteceden y lo establecido por la Sala Constitucional del M.T. en los fallos antes citados, la inembargabilidad del salario y prestaciones sociales no es absoluta, toda vez que el derecho constitucional debe ser desarrollado por vía legislativa, a través de la imposición de límites racionales que ponderen el derecho del trabajador a gozar de su salario y vivir con dignidad, como en efecto ocurre bajo el amparo de la Ley Orgánica del Trabajo.

    En tal sentido, debe esta alzada señalar que la Sala Constitucional en sentencia dictada en fecha 6 de marzo de 2002 en el expediente N° 01-2636, sobre las medidas en este tipo de juicios señaló: “en los juicios por divorcio el Juez goza de un amplio margen de discrecionalidad para acordar las medidas cautelares nominadas e innominadas que considere pertinentes y necesarias para evitar la dilapidación, disposición y ocultamiento fraudulento de los bienes comunes. Efectivamente, este poder cautelar está previsto en los artículos 171, 174 y 191, ordinal 3, del Código Civil, en concordancia con el artículo 466 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente”.

    Igualmente, solicita el recurrente la desaplicación por inconstitucionalidad de los artículos 598 de Código de Procedimiento Civil, y los artículos 162,163 y 164 de la Ley Orgánica del Trabajo.

    Ahora bien, dispone el artículo 598 del Código de Procedimiento Civil:

    Salvo en los juicios o incidentes sobre alimentos, el embargo de sueldos, salarios y remuneraciones de cualquiera especie se efectuará de acuerdo con la siguiente escala:

    (…).

    3. ) La porción de los sueldos, salarios y remuneraciones que exceda del doble del salario mínimo nacional obligatorio es embargable hasta la tercera parte. Lo dispuesto en este artículo deja a salvo también lo previsto en los artículos 125, 171 y 191 del Código Civil y en leyes especiales.

       Respecto al primer artículo citado por el recurrente, no se aprecia de la recurrida que el artículo 598 del Texto adjetivo Civil, haya sido invocado por el Juez de la causa para el decreto de medidas dictadas con ocasión del juicio de divorcio, que se impugnan por este medio. Sin embargo, es necesario precisar que la Sala Constitucional en sentencia N° 94 de fecha 15 de marzo de 2000, al sentar criterio respecto al artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, estableció que: “El artículo 171 del Código Civil, para enervar el peligro que un cónyuge se exceda en la administración o arriesgue con imprudencia los bienes comunes que está administrando, permite al Juez dictar las providencias que estime conducentes a evitar aquel peligro, con lo que se le otorga total arbitrio en cuanto a los caracteres de la medida; y para decretarla, la ley no pide requisito específico alguno (…).”

       Por su parte la Sala de Casación Social, en sentencia N° 304 de fecha 13 de noviembre de 2001, estableció lo siguiente:

       Es ciertamente muy amplia la facultad que otorga el ordinal 3º del artículo 191 del Código de Procedimiento Civil al Juez del divorcio y la separación de cuerpos, para decretar las medidas que estime conducentes, entre ellas las innominadas que las circunstancias particulares de cada caso puedan exigir o aconsejar, a los fines de evitar la dilapidación, disposición u ocultamiento fraudulento de los bienes comunes, de modo que el alcance de la norma no debe interpretarse restrictivamente dando preeminencia a consideraciones generales que restringen la actuación cautelar en el procedimiento civil ordinario.

       En efecto, en los juicios de divorcio el Juez goza de las más amplias facultades para el decreto de las medidas cautelares que considere conveniente, todo con objeto de la salvaguarda de los bienes de la comunidad conyugal y de evitar la disposición y ocultamiento fraudulento de los mismos.

       En consonancia con la inembargabilidad del sueldo o salario, también la Sala Político Administrativa, en sentencia N° 01024 de fecha 21 de octubre de 2010, se pronunció en los términos siguientes:

       (…) Del análisis concatenado de los artículos trascritos [91 de la Constitución, 162 y 164 de la Ley Orgánica del Trabajo] se desprende que el salario goza de una protección especial dada su naturaleza alimentaria (destinado a satisfacer las necesidades de alimentación, vestido, recreación, etc.), en razón de lo cual se considera inembargable dentro de los parámetros establecidos por la Constitución y la Ley Orgánica del Trabajo.

       Ahora bien, tal inembargabilidad no es absoluta, pues todo aquél que tenga acreencias contra el trabajador (salvo el patrono, quien dispone de condiciones especiales para el cobro, de conformidad con lo establecido en el artículo 165 eiusdem) debe acudir a la vía jurisdiccional para cobrar sus créditos, a través de los procedimientos legalmente establecidos, quedando vedada la posibilidad de que se efectúen cobros automáticos, por ejemplo, por parte de las entidades bancarias (…).

       Más recientemente, la misma Sala en sentencia N° 00055 de fecha 18 de enero de 2011, señaló que conforme a los artículos 87 y 91 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, “garantizan que el salario quede incólume por no estar afectado al cumplimiento de las obligaciones contraídas por el trabajador, con lo cual no estarán menguadas sus posibilidades de vivir con dignidad y cubrir para sí y su familia las necesidades básicas materiales, sociales e intelectuales.” En cuanto a la interpretación de las citadas normas, el mismo fallo, citando a la Sala Constitucional según fallos N° 90 del 15 de marzo de 2000 y N° 537 de fecha 6 de abril de 2004, se pronunció en los términos que siguen:

       Conforme a lo establecido por la Sala Constitucional de este Alto Tribunal en los fallos antes citados, la inembargabilidad del salario y prestaciones sociales no es absoluta, toda vez que dicho derecho constitucional debe ser desarrollado por vía legislativa, a través de la imposición de límites racionales que ponderen el derecho del trabajador a gozar de su salario y vivir con dignidad, como en efecto ocurre bajo el amparo de la Ley Orgánica del Trabajo.

       (…).

       De acuerdo al criterio antes transcrito, la inembargabilidad del salario no es absoluta, en el sentido de que cualquier acreencia contra el trabajador (con la excepción prevista en el artículo 165 de la Ley Orgánica del Trabajo), debe ser exigida a través de la vía jurisdiccional, quedando vedada la posibilidad de que se efectúen cobros automáticos a través de las cuentas “nóminas”.

       En el mismo orden, el recurrente pide la declaratoria de desaplicación por control difuso, parcialmente del artículo 446 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, y el artículo 191, ordinal 3° del Código Civil que sustenta la medida de embargo decretada en su contra y solicita se revoque el embargo decretado en la recurrida. Respecto al punto en cuestión, los precitados artículos, establecen lo siguiente:

       Artículo 466. Medidas cautelares. (LOPNA 2000).

       Las medidas cautelares podrán decretarse a solicitud de parte y su plazo será establecido por el juzgador en la resolución que las decrete. La parte que solicite una medida cautelar debe señalar el derecho reclamado y la legitimación del sujeto que la solicita. En juicio de privación de patria potestad, si se presenta un medio de prueba de constituya presunción grave de la causal invocada por el demandante, el juez decretará las medidas que considere necesarias para garantizar la protección y seguridad del niño o adolescente, mientras dure el juicio. En todo caso y siempre que se estime indispensable, el juez puede ordenar, de manera previa, la prueba tendente a acreditar los presupuestos indicados.

       La resolución que decreta o deniega una medida cautelar será apelable en un solo efecto.

       Artículo 191. (C.C.).

       La acción de divorcio y la de separación de cuerpos, corresponde exclusivamente a los cónyuges, siéndoles potestativo optar entre una u otra; pero no podrán intentarse sino por el cónyuge que no haya dado causa a ellas.

       Admitida la demanda de divorcio o de separación de cuerpos, el Juez podrá dictar provisionalmente las medidas siguientes:

       (…).

    3. Ordenar que se haga un inventario de los bienes comunes y dictar cualesquiera otras medidas que estime conducentes para evitar la dilapidación, disposición u ocultamiento fraudulento de dichos bienes.

       A los fines de las medidas señaladas en este artículo el Juez podrá solicitar todas las informaciones que considere convenientes.

       En el presente caso, de acuerdo con las precitadas normas, es evidente, que con respecto a las indemnizaciones por concepto de sueldo o salario provenientes de la relación laboral y de las prestaciones sociales que correspondan al finalizar la relación laboral del cónyuge demandado, no existe otra posibilidad en el caso de autos, que citar las disposiciones de ley que rigen esta materia, siendo preciso transcribir lo dispuesto en el Código Civil en los siguientes artículos:

       Artículo 148.

       Entre marido y mujer, si no hubiere convención en contrario, son comunes, de por mitad, las ganancias o beneficios que se obtengan durante el matrimonio.

       Artículo 149.

       Esta comunidad de los bienes gananciales comienza precisamente el día de la celebración del matrimonio; cualquiera estipulación contraria será nula.

       Artículo 156.

       Son bienes de la comunidad:

       (…)

2. Los obtenidos por la industria, profesión, oficio, sueldo o trabajo de alguno de los cónyuges.

3. Los frutos, rentas o intereses devengados durante el matrimonio, procedentes de los bienes comunes o de los peculiadores de cada uno de los cónyuges.

   Artículo 164.

   Se presume que pertenecen a la comunidad todos los bienes existentes mientras no se pruebe que son propios de alguno de los cónyuges.

   Artículo 168.

   Cada uno de los cónyuges podrá administrar por si solo los bienes de la comunidad que hubiere adquirido con su trabajo personal o por cualquier título legítimo; la legitimación en juicio, para los actos relativos a la misma corresponderá al que los haya realizado. Se requerirá del consentimiento de ambos para enajenar a título gratuito u oneroso o para gravar los bienes muebles sometidos a régimen de publicidad, acciones, obligaciones y cuotas de compañías, fondos de comercio, así como aportes de dichos bienes a sociedades. En estos casos la legitimación en juicio para las respectivas acciones corresponderá a los dos en forma conjunta.

   El Juez podrá autorizar a uno de los cónyuges para que realice por sí solo, sobre bienes de la comunidad, alguno de los actos para cuya validez se requiere el consentimiento del otro, cuando éste se encuentre imposibilitado para manifestar su voluntad y los intereses del matrimonio y de la familia así lo impongan. Igualmente el Juez podrá acordar que el acto lo realice uno de los cónyuges cuando la negativa del otro fuere injustificada y los mismos intereses matrimoniales y familiares así lo exijan. En estos casos el Juez decidirá con conocimiento de causa y previa audiencia del otro cónyuge, si éste no estuviere imposibilitado, tomando en consideración la inversión que haya de darse a los fondos provenientes de dichos actos.

   Ahora bien, respecto a las prestaciones sociales, de acuerdo con los autos, el demandado continúa prestando servicios en la empresa Energía Eléctrica de Venezuela (ENELVEN); por tanto, percibe un sueldo o salario y demás beneficios laborales con ocasión de la labor que realiza, siendo un trabajador que permanece activo, ninguna suma de dinero ha entrado a su patrimonio por razón de una supuesta finalización de la relación de trabajo.

   En efecto, para la hipótesis de que en el futuro el cónyuge demandado quedare cesante de su relación laboral, tal hecho tendría fundamento legal para reclamar la liquidación de bienes de la comunidad que ha obtenido el cónyuge demandado, si el divorcio se materializara en sentencia definitivamente firme, pues la relación laboral podría estar paralelamente a la de la sociedad conyugal y ésta debe beneficiarse de tal componente, por cuanto de acuerdo con el artículo 148 del Código Civil, “Entre marido y mujer, si no hubiere convención en contrario, son comunes de por mitad, las ganancias o beneficios que se obtengan durante el matrimonio” y esta comunidad se inicia desde el día de la celebración del matrimonio.

   Es evidente y no ofrece dudas de acuerdo a lo previsto en el artículo 156.2 del Código Civil, que son bienes de la comunidad, los obtenidos por la industria, profesión, oficio, sueldo o trabajo de alguno de los cónyuges, y de acuerdo con el artículo 164 eiusdem, se presume que pertenecen a la comunidad todos los bienes existentes mientras no se pruebe que son propios de alguno de los cónyuges, por tanto, el sueldo o salario, resulta embargable por ser un bien que corresponde por mitad a ambos cónyuges; resulta igual con respecto a las prestaciones sociales, pues éstas son tomadas en cuenta a los fines de fijar el quantum que puede ser reconocido como bienes de la comunidad conyugal, derivado de las indemnizaciones que perciba el trabajador al término de la relación laboral; de modo que, no está excluido que durante la vigencia de la comunidad conyugal, cada uno de los cónyuges ejercite contra el otro, una acción dirigida a preservar la masa común de gananciales y, obtener por medio de medidas cautelares o de carácter provisional, la efectiva integración y preservación de tal patrimonio.

   En este sentido, ha sido criterio pacífico y reiterado de nuestro M.T., que se presume que pertenecen y son a cargo de la comunidad, conforme al artículo 164 del Código Civil, todos los bienes existentes, mientras no se pruebe que son propios de alguno de los contrayentes, de modo que la pretensión del recurrente, en la desaplicación de las normas referidas, de acuerdo con los criterios vinculantes que han sido reflejados de la Sala Constitucional, y del conjunto de disposiciones que preceden en el presente fallo, salta a la vista que no resulta inconstitucional, el embargo sobre una porción del sueldo o salario y demás conceptos laborales, así como sobre el 50% de las prestaciones sociales que puedan corresponder al cónyuge demandado, por no estar en colisión con ningún precepto constitucional ni resultar contraria a derecho, ya que por virtud de la comunidad conyugal existente, los bienes habidos durante el matrimonio, en los que se encuentran el sueldo o salario y demás conceptos laborales, así como las prestaciones sociales, pertenecen por partes iguales a cada uno de los cónyuges litigantes por divorcio, derivados de la comunidad conyugal existente entre ellos, hasta que se declare disuelto el matrimonio, en la proporción señalada, pues es de advertir, que la presunción de comunidad conyugal es diferente al cobro de obligaciones dinerarias y éste no es el caso.

   Ahora bien, en cuanto al contenido del artículo 191 del Código Civil, la Sala de Casación Social del M.T., en sentencia Nº 499, de fecha 4 de junio de 2004, expresó lo siguiente:

   La citada disposición legal no define límites, sino que por el contrario, contempla un régimen abierto, con gran amplitud. En efecto, este poder cautelar general no tiene las limitaciones del procedimiento civil ordinario, por estar interesado el orden público y la protección a la familia. Se constata del artículo 199 eiusdem, la intención del legislador de otorgarle al Juez que conoce de los procesos de separación de cuerpos y divorcio, un amplio poder tutelar para preservar los bienes de la comunidad, y los derechos de los hijos, incluso durante el desarrollo de este procedimiento especial, se preserva los derechos del cónyuge inocente que no ha dado motivo al divorcio, sin descuidar los derechos del otro. En estos casos, el Juez en uso de ese poder tutelar y discrecional, podrá dictar cualquiera de las medidas provisionales establecidas en el citado artículo 191, cuando la parte interesada así lo requiera o cuando las circunstancias así lo adviertan (…).

   De igual manera, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 6 de mayo de 2005, señaló que:

   En interpretación del artículo 191 del Código Civil se establece: Este artículo confiere al Juez especial de la materia un amplio poder cautelar en los juicios relativos al divorcio y a la separación de cuerpos, incluso referidos a la nulidad de matrimonio (art. 125). En efecto de la norma se evidencia un catálogo de medidas que pueden ser solicitadas por cualquiera de los cónyuges durante la pendencia del proceso y que pueden ser otorgadas por el juzgador a su arbitrio. Tal potestad viene confirmada por el artículo 763 del CPC que establece que durante el lapso de separación el Juez podrá dictar las disposiciones a que se refiere el art. 191 del CCV (...).

   Cabe resaltar que las medidas provisionales o cautelares, derivan del poder cautelar general del Juez, en los juicios de divorcio, son para asegurar que los bienes de la comunidad conyugal permanezca incólume, es decir, sin lesiones a ninguno de los cónyuges, mientras dure el proceso de divorcio, las cuales según lo previsto en el artículo 761 del Código de Procedimiento Civil, no se suspenderán después de declarado el divorcio o la separación de cuerpos, sino por acuerdo de las partes o por haber quedado liquidada la comunidad de bienes; por lo que dada la facultad que otorga el Código Civil (art. 191), el Código de Procedimiento Civil (art. 761) y la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, al igual que la reforma de ésta última (art. 466), a los jueces para decretar medidas preventivas, este Tribunal considera que en uso de la facultad contenida en el artículo 334 de la Constitución Nacional, no encuentra motivos para desaplicar en el presente caso, el contenido de los artículos 598 de Código de Procedimiento Civil, artículos 162,163 y 164 de la Ley Orgánica del Trabajo; y parcialmente el 466 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, y el artículo 191, ordinal 3° del Código Civil, invocados por el recurrente, al no resultar los artículos invocados por la parte demandada, incompatibles con el artículo 91 de la Constitución Nacional, que establece la inembargabilidad del sueldo o salario, estableciendo como única excepción para la prestación de alimentos. Así se declara.

   En efecto, asumiendo lo dispuesto por la Sala Constitucional en los fallos antes citados los cuales tienen carácter vinculante, en los que dejó sentado que “no proclamó la inembargabilidad absoluta de los salarios y prestaciones sociales, sino que dejó muy en claro que dicho derecho constitucional debe ser desarrollado por vía legislativa, a través de la imposición de límites racionales que ponderen el derecho del trabajador a gozar de su salario y vivir con dignidad, frente al derecho de quien lo demanda de poder hacer cumplir un eventual fallo en su contra o, más aún, del Estado de poder hacer exigible el cumplimiento de obligaciones concretas derivadas de un hecho delictivo”; siendo evidente que legalmente, “Los bienes comunes corresponden a los cónyuges exactamente de por mitad, independientemente de la forma o de la eficacia como cada uno de ellos, haya contribuido a su adquisición;” también puede suceder, “que el conjunto de los bienes comunes haya sido adquirido por el solo esfuerzo del marido (o de la mujer); o que provenga de la colaboración mancomunada de ambos” bien sea igual o en diferentes proporciones, en todo caso, “la titularidad de dichos bienes corresponde siempre a los dos esposos y por partes iguales.” Así pues, la medida de embargo sobre sueldo o salario y demás, así como las prestaciones sociales del demandado, decretada para garantizar la cuota parte de la comunidad de bienes existentes entre él y ella, en el caso de autos no resulta inconstitucional. Así se declara. (López Herrera, Francisco. Anotaciones sobre Derecho de Familia. Manuales de derecho. UCAB, Caracas, 1979, p. 442).

   En consecuencia, de la revisión de las actas que conforman el expediente y realizado en el caso un análisis y exhaustivo estudio de las normas invocadas para ser desaplicadas por control difuso de la Constitución, revisada la doctrina jurisprudencial se llegó a la conclusión que ninguno de los artículos indicados por el recurrente, contrarían con el artículo 91 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, ni de ningún otro precepto constitucional como alega el recurrente, por cuanto “la inembargabilidad del salario y prestaciones sociales no es absoluta”. Así se declara.

   Sin embargo, evidenciado de autos que sobre el sueldo o salario del demandado-recurrente, recae el embargo preventivo sobre el 50% para garantizar la comunidad conyugal, dictado por la Sala de Juicio del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, a cargo del Juez Unipersonal N° 3; es de advertir que en el caso de marras no se dictó la medida para asegurar pensión de alimentos a favor de la cónyuge, ni de hijo alguno, sino los derechos de comunera que asisten sobre los conceptos señalados a favor de la demandante.

   Ahora bien, se evidencia de actas que por ante el Juzgado de los Municipios Mara, Almirante Padilla y Páez de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, cursa procedimiento de obligación de manutención incoado por la ciudadana KATHINA E.V.G., en beneficio de la hija común de los cónyuges en divorcio, asunto en el cual recayó medida provisional de embargo sobre el 25% del sueldo o salario que devenga el progenitor de la niña, es evidente que existe un exceso de medidas sobre el patrimonio del obligado, por lo que esta alzada al ponderar y fijar límites racionales al derecho del trabajador a gozar de su salario y vivir con dignidad, la medida de embargo sobre el 50% del sueldo o salario decretada en el juicio de divorcio, para garantizar bienes de la comunidad conyugal, debe ser suspendida y las cantidades retenidas por este concepto, deben ser reintegradas al ciudadano H.J.F.C.. Así se decide.

   V

   DECISION

   Por los fundamentos expuestos, este TRIBUNAL SUPERIOR DE PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, SEDE MARACAIBO, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, considera que en uso de la facultad contenida en el artículo 334 de la Constitución Nacional que le confiere el control difuso de la Constitución, no encuentra motivos para desaplicar en el presente caso, el contenido de los artículos 598 de Código de Procedimiento Civil, artículos 162, 163 y 164 de la Ley Orgánica del Trabajo; y parcialmente el 466 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, y el artículo 191, ordinal 3° del Código Civil, invocados por el recurrente, al no resultar los artículos invocados por la parte demandada, incompatibles con el artículo 91 de la Constitución, y DECLARA: 1) PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación formulado por la parte demandada. 2) CONFIRMA PARCIALMENTE el auto de fecha 27 de abril de 2011 en la pieza de medidas del juicio de divorcio incoado por la ciudadana KATHINA E.V.G., contra el ciudadano H.J.F.C.. 3) MANTIENE el embargo sobre el 50% sobre prestaciones sociales y adelanto de ellas, que correspondan al término de la relación laboral, al ciudadano H.J.G.C., como empleado de la empresa Energía Eléctrica de Venezuela (ENELVEN), para garantizar la comunidad conyugal. 4) SUSPENDE la medida de embargo preventivo sobre el 50% del sueldo o salario, caja de ahorro, utilidades o bonificación especial de fin de año, horas extras, tarifa eléctrica, ayuda familiar o prima por hogar, vacaciones y/o bono vacacional, fideicomiso e intereses y retroactivo, que correspondan al ciudadano H.J.G.C., como empleado de la empresa Energía Eléctrica de Venezuela (ENELVEN). 5) NO HAY CONDENATORIA EN COSTAS por haber recurrido de un fallo que se revoca parcialmente.

   PUBLIQUESE Y REGISTRESE.

   Déjese copia para el archivo de este Tribunal.

   Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Tribunal Superior de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, sede Maracaibo, a los nueve (9) días del mes de agosto de dos mil once (2011). Años: 201º de la Independencia y 152º de la Federación.

   La Juez Superior,

   O.M.R.A.

   La Secretaria,

   M.V.L.H.

   En la misma fecha se publicó el anterior fallo quedando registrado bajo el No. “100” en el libro de Sentencias Interlocutorias llevado por este Tribunal Superior en el presente año 2011. La Secretaria,