Decisión de Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo. de Caracas, de 18 de Noviembre de 2010

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

JUZGADO SUPERIOR CUARTO EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO

ADMINISTRATIVO DE LA REGIÓN CAPITAL

Exp. Nº 06347.

Mediante escrito presentado en fecha cinco (05) de octubre del año dos mil nueve (2009) ante el Juzgado Superior de lo Contencioso Administrativo (Distribuidor) y recibido por este Tribunal el día siete (07) del mismo mes y año, la ciudadana KEIRA E.H.D.D., titular de la cédula de identidad Nº V- 7.925.604, debidamente asistida por el abogado L.O. TÉLLEZ CÁRDENAS, debidamente inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 33.370, interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial contra la CONTRALORÍA DEL MUNICIPIO BOLIVARIANO LIBERTADOR DEL DISTRITO CAPITAL.

En fecha trece (13) de octubre de dos mil nueve (2009), este Juzgado admitió la querella interpuesta cuanto ha lugar en derecho, de conformidad con el artículo 98 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. Así mismo, se declaró improcedente la medida cautelar solicitada.

En fechas veintiséis (26) de octubre y cuatro (04) y de noviembre del año dos mil nueve (2009), se ordenó emplazar al Contralor Municipal del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital, para que procediera a dar contestación a la presente querella, de conformidad con el artículo 99 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. Asimismo, se le solicitó la remisión de los antecedentes administrativos del caso. Igualmente se ordenó notificar Síndico Procurador Municipal del Municipio Libertador del Distrito.

Cumplidas las fases procesales y celebrada la audiencia definitiva en fecha diecisiete (17) de mayo de dos mil diez (2010), la causa entra en estado de sentencia de conformidad con lo dispuesto en el artículo 107 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, la cual será dictada sin narrativa por exigirlo así el artículo 108 eiusdem.

I

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Siendo la oportunidad para dictar sentencia, corresponde a este Juzgado pronunciarse sobre el fondo del asunto planteado y a tal efecto observa, que el objeto de la presente querella versa sobre la declaración de nulidad de los actos administrativos contenidos en la Resolución Nº 101-2009, de fecha 10 de agosto de 2009, notificada en fecha 13 de agosto de 2009, Resolución Nº 006-2009 de fecha 14 de enero de 2009, así como la Resolución Nº 055-2008, publicada en la Gaceta Municipal del Municipio Bolivariano Libertador Nº 3085, de fecha 29 de diciembre de 2008.

A tal efecto, la representación judicial de la querellante fundamenta el presente recurso contencioso administrativo funcionarial en los artículos 19, 23, 25, 26, 27, 93, y 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con los artículos 2, 30, 93 y 94 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, demandando la existencia de los vicios de falso supuesto, ausencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido, así como desviación de poder.

Alega en cuanto al falso supuesto, que la pretensión del Contralor Municipal era eliminar la estabilidad de los funcionarios públicos de esa Institución, de conformidad a lo establecido en el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, desarrollado en el artículo 30 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, para evadir los concursos de ingreso a la Administración Pública, presionando así a los actuales funcionarios con la finalidad de que obedezcan ciegamente los lineamientos de la Directiva, toda vez que la Resolución Nº 006-2009 de fecha 14 de enero de 2009, establece: “los cargos desempeñados por los funcionarios que laboran en la Contraloría Municipal del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital, son de carrera, salvo los que por la naturaleza de las funciones que ejercen de fiscalización, inspección y vigilancia, en las cuales prevalece el manejo y procesamiento de información confidencial, son de libre nombramiento y remoción, entre estos los de Alto Nivel y de Confianza, al igual que aquellos cuyos titulares están adscritos al despacho del Contralor, a las Direcciones, a las Oficinas y a las Coordinaciones, como se indica”, desprendiéndose de la misma, el contrasentido de declarar que todos los cargos son de carrera, a excepción de los que ejercen funciones de fiscalización, inspección y vigilancia, sin determinar las actividades en el Registro de Información de Cargos (RIC), sin desarrollar las verdaderas actividades que realicen los funcionarios, estableciendo además como una supuesta excepción, los que están adscritos al Despacho del Contralor, Direcciones, Oficinas y a la Coordinaciones, mencionando absolutamente toda la estructura organizativa de la Contraloría.

Aduce la representación judicial de la querellante, que en la Resolución Nº 055-2008 publicada en Gaceta Municipal del Municipio Libertador del Distrito Capital Nº 3095-25 de fecha 29 de diciembre de 2008, se dictó: “EL MANUAL DESCRIPTIVO DE CLASES DE CARGOS CORRESPONDIENTES A LA TABLA I: PROFESIONAL DE APOYO ADMINISTRATIVO Y TABLA II: GRUPO DE PROFESIONALES Y TÉCNICOS DE LA CONTRALORÍA MUNICIPAL DEL MUNICIPIO BOLIVARIANO LIBERTADOR DEL DISTRITO CAPITAL”, el cual a su decir, fue dictado sin tener facultad para ello, en razón a que la reserva legal no le corresponde, por no ser éste el poder legislativo nacional o municipal. Asimismo señala, que no basta que un determinado cargo, por capricho del máximo jerarca de la Contraloría Municipal haya sido calificado como de confianza, sino que a su decir, resulta necesario, que el acto de remoción no solo pretenda sostenerse sobre esa calificación, sino que también debe demostrar que las funciones y actividades son efectivamente de confianza, la cual no fue demostrada.

Arguye, que el vicio de falso supuesto se configura, por cuanto en su opinión el Contralor Municipal no puede bajo ningún concepto catalogar a todos los cargos como de confianza y en consecuencia como de libre nombramiento y remoción, siendo que la Administración pretende darle una forma o apariencia inexistente a las funciones que realizan la gran mayoría de los funcionarios, en especial al cargo de Auditor Fiscal VI, al pretender aportarle un alto grado de confidencialidad en el manejo de la información, solo en el manual y no en la realidad.

Alega la parte querellante, la prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido, toda vez que la Contraloría obvió el procedimiento disciplinario de destitución establecido en la Ley del Estatuto de la Función Pública, al declarar que todos los funcionarios adscritos a la Contraloría Municipal, son de libre nombramiento y remoción, siendo suficiente para tal fin el retiro.

Señala, que la Contraloría del Municipio Bolivariano Libertador incurrió en el vicio de desviación de poder, toda vez que la misma se particulariza fundamentalmente por trasuntar un contenido o elemento subjetivo, psicológico, caracterizado por la voluntad generalmente encubierta o disimulada, de lograr determinado fin, distinto a la verdadera finalidad que persigue la norma, toda vez que la Administración falseando la realidad y utilizando un procedimiento legalmente (aparentemente) establecido, en forma acomodaticia presentó los supuestos legales que dieron origen a las Resoluciones Nros. 101-2009 de fecha 29 de junio de 2009 y 112-2009 de fecha 10 de agosto de 2009, al pretender calificar como de confianza y alto nivel una serie de cargos, los cuales evidentemente no pueden ser encuadrados bajo esa calificación, por cuanto el ejercicio de los mismos son actividades de simple trámite, violando de manera flagrante según sus dichos, derechos fundamentales establecidos en la Constitución, como la igualdad de los ciudadanos, el derecho a la estabilidad, derecho a la carrera funcionarial, la irrenunciabilidad de los derechos laborales y en general el derecho al trabajo, así como el hecho de que no es posible saber que cargos cuya actividad son de mero tramite y desempeñados estrictamente bajo supervisión y dirección, son considerados como cargos de confianza o de libre nombramiento y remoción; evidenciándose a su decir que el Contralor Municipal al dictar las Resoluciones 006-09 y 055-08, invadió la esfera de competencia al sustituir al C.M. en la función legislativa, órgano del Municipio que tendría la reserva legal para dictar la Ordenanza que regule la función pública, de acuerdo al artículo 78 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, el cual se encuentra suspendido de la Asamblea Nacional, por lo tanto la reserva legal que a ésta le corresponde en materia de funcionamiento de las distintas ramas del Poder Público, por lo que a su decir, el recurso de nulidad interpuesto contra los actos de efectos generales objeto de esta impugnación, resulta sin lugar a dudas procedente, mientras que los actos de efectos particulares contenidos en las Resoluciones Nros. 101-2009, de fecha 29 de junio de 2009 y 112-2009 de fecha 10 de agosto de 2009.

Para concluir señala la representación judicial de la querellante, que la norma impugnada vulnera el artículo 89 de la Carta Magna, conforme la cual ninguna ley podrá establecer disposiciones que alteren la intangibilidad y progresividad de los derechos y beneficios laborales, toda vez que sería claramente inconstitucional una declaración erga omnes de funcionarios de libre nombramiento y remoción, como la supuestamente contenida en la norma impugnada, toda vez que no puede declararse en forma simplista y sin fundamento axiológico ni teleológico, que todos los cargos de los empleados de la Contraloría Municipal sean catalogados de libre nombramiento y remoción, implicando tal violación a su decir, la infracción de los artículos 93 y 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, según el cual en principio todos los cargos en la Administración son de carrera, siendo la excepción los cargos de libre nombramiento y remoción. Asimismo señala la desviación de poder, toda vez que la norma impugnada no hace distingo de jerarquía ni responsabilidades, asumiendo que cualquiera de las funciones típicas, normales y primarias de los cargos existentes en la Contraloría Municipal, entrañan de suyos la libertad de remoción de tales empleados que lo ejercen, sin justificar la confianza, produciéndose de igual modo una violación al principio de la racionalidad.

Por último solicita: La nulidad de los actos administrativos de efectos particulares, contenidos en la Resolución Nº 101-2009 de fecha 29 de junio de 2009 la cual acordó su remoción, así como la Resolución Nº 112-2009 de fecha 10 de agosto de 2009, mediante la cual se acordó su retiro y en consecuencia se ordene su reincorporación al cargo de Auditor Fiscal IV, adscrito a la Dirección de Control de la Administración Municipal Descentralizada de la Contraloría Municipal del Municipio Libertador del Distrito Capital. Asimismo, solicita el pago de los sueldos dejados de percibir desde el 10 de agosto de 2009, hasta la fecha de su efectiva reincorporación, así como el pago de los siguientes conceptos: bonos vacacionales, bonificación de fin de año, bonos especiales que se otorguen a los funcionarios de esa Administración conforme a su jerarquía, bonos especiales que se otorguen por economía al presupuesto, prima por antigüedad, asignación mensual por cesta ticket, de acuerdo al contrato colectivo y la P.d.M.d.P.P. para el Trabajo, aporte a la caja de ahorro y cualquier otra reivindicación derivada de la contratación colectiva.

Por su parte, la representación judicial del ente querellado, niega, rechaza y contradice que la hoy querellante tenga derecho a las pretensiones pecuniarias accionadas.

Asimismo señala, que las Resoluciones Nº 101-2009, de fecha 29 de junio de 2009 y la Resolución Nº 112-2009, de fecha 10 de agosto de 2009, fueron dictadas por el Contralor Municipal en manifestación de la autonomía orgánica, funcionarial y administrativa que al órgano de Control Fiscal le confiere el artículo 101 y 104 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, así como el artículo 44 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal, artículos 1 y 5 numerales 5 y 21 de la Ley del estatuto de la Función Pública, siendo a su decir que una de las competencias del Contralor Municipal es la Administración del personal a su cargo, igualmente destaca que las Resoluciones Nros. 006-2009 de fecha 14 de enero de 2009 y 055-2008 publicadas en Gaceta Municipal Nº 3095, de fecha 29 de diciembre de 2008 fueron dictadas bajo el marco legal que le confiere la Ley al Contralor Municipal.

Explana, que en cuanto al desconocimiento de la estabilidad alegado por la querellante, es importante señalar que la misma es una funcionaria de libre nombramiento y remoción en la categoría de confianza de conformidad a lo establecido en los artículos 19, 20 y 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, asimismo señala que por ser funcionaria de carrera se le concedió el mes de disponibilidad en el cual se practicaron las gestiones reubicatorias, resultando las mismas infructuosas, quedando así desvirtuada la supuesta inconstitucionalidad alegada por la querellante.

Niegan, rechazan y contradicen que la Resolución Nº 101-2009, de fecha 29 de junio de 2009 y la Resolución Nº 112-2009, de fecha 10 de agosto de 2009, así como las Resoluciones Nros. 006-2009 de fecha 14 de enero de 2009 y 055-2008 publicada en Gaceta Municipal Nº 3095-25, de fecha 29 de diciembre de 2008 dictada por la Contraloría Municipal del Municipio Libertador del Distrito Capital, se encuentren viciadas del vicio de falso supuesto, toda vez que es competencia del Contralor Municipal la gestión y administración del personal de dicha Contraloría, en manifestación de la autonomía orgánica, funcional y administrativa que le es conferida por Ley, por lo que puede dictar resoluciones de carácter normativo, así como remover y posteriormente cumplido el mes de disponibilidad, retirar de la Administración a la ciudadana Keira E.H.D.D., toda vez que la misma realizaba funciones de confianza, tal y como consta en el Manual descriptivo de Clase de Cargos, quedando que la hoy querellante ejercía funciones de fiscalización e inspección y por lo tanto de confianza, desprendiéndose que la Resolución recurrida se encuentra plenamente ajustada a derecho, quedando como ciertos los hechos que dieron origen a la remoción y posterior retiro.

Niegan, rechazan y contradicen, lo denunciando por la querellante, en cuanto a que no se realizaron las gestiones reubicatorias, así como que la Administración incurrió en el vicio de prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido, toda vez que en el mes de disponibilidad otorgado en la Resolución Nº 101-2009, se practicaron las gestiones reubicatrias pertinentes, resultando las mismas infructuosas, quedando de esta manera desvirtuado en toda forma de hecho y de derecho el supuesto vicio de prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido, toda vez que se respetó la condición de funcionario de carrera de la hoy querellante, ejerciendo funciones de confianza, otorgándomele el mes de disponibilidad, en el que se practicaron las gestiones reubicatorias, las cuales fueron infructuosas, y se procedió a su retiro.

Asimismo niegan, rechazan y contradicen, la existencia de un supuesto vicio de desviación de poder contenido en la Resolución Nº 006-2009, por cuanto la misma fue dictada por el Contralor Municipal, tomando en consideración el criterio de la Contraloría General de la República, en cuanto a que los funcionarios adscritos a la Contraloría Municipal, son de confianza debido a las funciones de fiscalización, inspección y vigilancia, razón por la cual solicita que la presente querella funcionarial sea declarada sin lugar.

Con fundamento en los argumentos de las partes y las pruebas contenidas en el expediente judicial y administrativo, este Tribunal, previa las consideraciones que se exponen, dicta sentencia en los siguientes términos:

En primer lugar, pasa quien decide a analizar el vicio de desviación de poder denunciado por la representación judicial de la parte querellante, y al respecto se indica que la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 21 de abril de 2005, argumentó en cuanto a la desviación de poder, lo siguiente:

(…) La desviación de poder es un vicio que afecta el elemento teleológico del acto y se configura cuando el autor de un proveimiento administrativo, en ejercicio de una potestad conferida por la norma legal, se aparta del espíritu y propósito de ésta, persiguiendo con su actuación una finalidad distinta de la contemplada en el dispositivo legal. Constatar la existencia de este vicio, requiere de una investigación profunda basada en hechos concretos, reveladores de las verdaderas intenciones que dieron lugar al acto administrativo, en la cual se verifique que el funcionario que dicta el acto administrativo tenía atribución legal para ello y que el acto dictado persigue un fin distinto al previsto por el legislador (…)

.

Desprendiéndose del texto supra transcrito, que el vicio de desviación de poder, es aquel que afecta un acto mediante el cual la Administración ha perseguido un fin distinto al que el derecho le asigna, desviando así, de su fin legal el poder conferido, por lo que la falta de adecuación del mismo a los fines de la norma traducirá, siempre la configuración del vicio de desviación de poder, siendo que éste corresponde totalmente a un elemento subjetivo, pues debe determinarse la verdadera intencionalidad de la Administración en la aplicación de la norma jurídica.

Siendo ello así, observa quien decide que en el caso de marras, la querellante alega la existencia del vicio de desviación de poder, toda vez que a su decir, la Administración consideró mediante Resolución Nº 006-2009 de fecha 14 de enero de 2009, que todos los cargos de los funcionarios de la Contraloría Municipal, son de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción, desconociendo así lo establecido en el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Al respecto, la Resolución Nº 006-2009 de fecha 14 de enero de 2009, publicada en Gaceta Municipal Nº 3101-2 de la misma fecha, cursante a los folios (33 y 34) del expediente judicial, emanada del Contralor Municipal, resolvió en su artículo único que:

(…) ARTÍCULO ÚNICO: Declarar con fundamento al análisis de los considerandos anteriores, que los cargos desempeñados por los funcionarios adscritos a la Contraloría Municipal del Municipio Libertador del Distrito Capital, son de carrera, salvo los que por la naturaleza de las funciones que ejercen de fiscalización, inspección y vigilancia, en las cuales prevalece el manejo y procesamiento de información confidencial, son de libre nombramiento y remoción, entre estos los de alto nivel y de confianza. Se consideran también cargos de confianza aquellos cuyos titulares estén adscritos al Despacho del Contralor, a las Direcciones, a las Oficinas y a las Coordinaciones.

Asimismo se desprende de la Resolución Nº 055-2008, de fecha 29 de diciembre de 2008, publicada en Gaceta Municipal en la misma fecha (ver folios 35 al 72) del expediente judicial, mediante la cual se encuentra establecido el Manual Descriptivo de Clases de Cargos, las características y condiciones de formación académica y experiencia profesional que debe ostentar el recurso humano, que como personal empleado conforman la estructura de cargos de dicho Órgano de Control Fiscal, correspondiente a la Tabla I, Personal de Apoyo Administrativo y Tabla II, Grupo de Profesionales y Técnicos de la Contraloría Municipal del Municipio Libertador del Distrito Capital, determinándose las funciones inherentes a los cargos adscritos a dicho ente.

En este mismo orden de ideas, observa este Sentenciador que la Contraloría Municipal del Municipio Libertador del Distrito Capital al dictar las Resoluciones 006-2009 de fecha 14 de enero de 2009 y 055-2008, de fecha 29 de diciembre de 2008, lo que hizo fue determinar la naturaleza de los cargos que se encuentran adscritos a dicha Contraloría Municipal, existiendo dentro de su estructura cargos de carrera y de libre nombramiento y remoción, por lo que mal puede alegar la parte actora que el ente querellado determinó que todos los cargos dentro de su estructura organizativa son de libre nombramiento y remoción, y mucho menos que esto obedece a fines que se alejan de la aplicación de una norma jurídica, motivo por el cual debe desecharse el presente alegato, y así se decide.-

Ahora bien, en cuanto a lo alegado por la ciudadana Keira E.H.D.D., en el sentido que la Administración violó el principio de reserva legal mediante la Resolución Nº 055-2008, de fecha 29 de diciembre de 2008, dictada por el Contralor Municipal del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital, ver folios (35 al 72) del expediente judicial, considera necesario quien decide, determinar la naturaleza de los cargos de la Administración Pública, por lo que el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, establece en cuanto a la clasificación de los cargos de la Administración Pública, lo siguiente:

Artículo 146.- Los cargos de los órganos de la Administración Pública son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los contratados y contratadas, los obreros y obreras al servicio de la Administración Pública y los demás que determine la Ley.

El ingreso de los funcionarios públicos y las funcionarias públicas a los cargos de carrera será por concurso público, fundamentado en principios de honestidad, idoneidad y eficiencia. El ascenso estará sometido a métodos científicos basados en el sistema de méritos, y el traslado, suspensión o retiro será de acuerdo con su desempeño.

(Resaltado del Tribunal).

De donde se desprende con meridiana claridad, que la regla general en cuanto a los cargos de los funcionarios de la Administración Pública, es que los mismo sean de carrera, esto en aras de garantizar el derecho a la estabilidad de los funcionarios públicos, en el ejercicio de sus funciones, pues es un derecho propio de un estado social de derecho y de justicia como el nuestro y una forma de garantizar la prestación de los servicios públicos. Siendo la excepción a esta regla, los cargos de libre nombramiento y remoción que pueden ser de alto nivel o de confianza, así como los de elección popular, entre otros. En este mismo sentido, debe advertirse que los cargos de confianza están determinados porque sus funciones comportan un alto grado de confidencialidad.

En este sentido, es menester señalar que la calificación de los cargos de libre nombramiento y remoción dentro de la Administración Pública es materia de reserva legal, en aras de proteger el principio de estabilidad de los funcionarios públicos, motivo por el cual se considera necesario realizar algunas precisiones sobre la potestad reglamentaria de la Administración, observando que la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en su artículo 156, numeral 32, reserva a la ley nacional la regulación de todo lo relacionado con el trabajo, la previsión y la seguridad social, lo que excluye a la Administración, en principio, de la posibilidad de normar directamente en tales campos. Así, la reserva legal se presenta como una limitación formal a la potestad reglamentaria y un mandato específico del Constituyente al Legislador para que sólo este último regule ciertas materias en sus aspectos fundamentales. Es decir, que la reserva legal no sólo limita a la Administración, sino también de manera relevante, al propio Legislador, toda vez que sujeta su actividad a la regulación de determinadas materias previstas en el Texto Fundamental como competencias exclusivas del Poder Nacional en función legislativa. En este orden de ideas, en la doctrina se ha venido afirmando que la reserva legal ha adquirido una nueva dimensión, pues no es tanto el deber del legislador de regular, él mismo, directamente, las materias reservadas a la ley, como el que tenga la posibilidad efectiva de hacerlo y decida si va a realizarlo él directamente o a facultárselo al Poder Ejecutivo. Es así, como se infiere que la reserva legal implica una prohibición al reglamento de entrar por iniciativa propia en el mencionado ámbito legislativo, pero no prohíbe al legislador autorizar al Poder Ejecutivo para que así lo haga. (Vid. Sentencia de la Sala Político Administrativa Nº 1947, de fecha 11 de diciembre de 2003).

Previas las consideraciones que antecede, advertirse quien decide que el organismo querellado es la Contraloría del Municipio Libertador del Distrito Capital, cuyo sistema funcionarial debe revisarse bajo la luz de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional del Control Fiscal, y a tal efecto el artículo 9 eiusdem, establece:

Artículo 9º.- Están sujetos a las disposiciones de la presente Ley y al control, vigilancia y fiscalización de la Contraloría General de la República:

(…)

4. Los órganos y entidades a los que incumbe el ejercicio del Poder Público Municipal y en las demás entidades locales previstas en la Ley Orgánica de Régimen Municipal.

(…)

En este sentido, los artículos 19 y 20 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional del Control Fiscal, señalan lo siguiente:

Artículo 19.- La administración de personal de la Contraloría General de la República se regirá por esta Ley, por el Estatuto de Personal y por las demás normas que a tal efecto dicte el Contralor General de la República.

En el Estatuto de Personal se establecerán los derechos y obligaciones de los funcionarios de la Contraloría General de la República, incluyendo lo relativo al ingreso, planificación de carrera, clasificación de cargos, capacitación, sistemas de evaluación y de remuneraciones, compensaciones y ascensos sobre la base de méritos, asistencias, traslados, licencias y régimen disciplinario, cese de funciones, estabilidad laboral, previsión y seguridad social. En ningún caso podrán desmejorarse los derechos y beneficios de que disfrutan los funcionarios de la Contraloría.

Artículo 20.- El estatuto de Personal determinará los cargos cuyos titulares serán de libre nombramiento y remoción en atención al nivel o naturaleza de sus funciones.” (Énfasis de este Tribunal).

Como se observa de las normas supra citadas, la Contraloría del Municipio Libertador del Distrito Capital, tiene la facultad de determinar mediante reglamento o estatuto como régimen especial a cuales cargos dentro de su estructura son de libre nombramiento y remoción y cuales son de carrera, en atención siempre con lo establecido en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal, en aras de garantizar el principio de reserva legal, esto es, sin contravenir con lo dispuesto en el marco legal ya expuesto y observando las funciones inherentes a los cargos a reclasificar.

En este mismo orden de ideas, se desprende del contenido del artículo 44 de la Ley de la Contraloría General de la República, lo siguiente:

Artículo 44.- Las Contralorías de los estados, de los distritos, distritos metropolitanos y de los municipios, ejercerán el control, vigilancia y fiscalización de los ingresos, gastos y bienes de los órganos y entidades centralizados y descentralizados sujetos a su control, de conformidad con la Ley, y a tales fines gozarán de autonomía orgánica, funcional y administrativa. (Resaltado del Tribunal)

De lo trascrito se observa, la intención del constituyente de otorgar a las Contralorías Municipales autonomía funcional y organizativa, que abarca una libertad de funcionamiento y de no adscripción con respecto a las demás ramas del Poder Público, pues resulta evidente la necesidad de que los órganos contralores sean independientes de las demás ramas, entes y órganos que se encuentran enmarcados dentro del control fiscal.

Dicha tesis se ve reforzada, de conformidad al criterio establecido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado Jesús Eduardo Cabrera, en Sentencia de fecha 26 de junio de 2007, en la cual establece que:

Ahora bien, la decisión dictada por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, fue el producto de haber concluido que en el p.d.R. de la Contraloría del Estado Monagas, debía aplicarse el procedimiento contenido en el Estatuto de la Función Pública; sin embargo tal afirmación no resulta cierta, toda vez que las contralorías estadales –como entes contralores- se encuentran sustraídos del ámbito de la Administración Pública y sujetos al Sistema Nacional de Control Fiscal; por tanto se deben observar las disposiciones que sobre el particular establece la propia Ley de la Contraloría General de la República (…)

De donde se colige que las Contralorías Municipales pertenecen al Sistema de Control Fiscal, tal y como lo establece la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Control Fiscal en el numeral 2º de su artículo 26.

Establecido lo anterior, pasa de seguidas quién decide a determinar si el cargo de Auditor Fiscal IV, adscrito a la Contraloría del Municipio Libertador del Distrito Capital, es un cargo de confianza. En este sentido, el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública como norma general para la función pública y fundamento legal del acto cuestionado, señala:

Artículo 21: Los cargos de confianza serán aquellos cuyas funciones requieren un alto grado de confidencialidad en los despachos de las máximas autoridades de la Administración Pública, de los viceministros o viceministras, de los directores o directoras generales y de los directores o directoras o sus equivalentes. También se considerarán cargos de confianza aquellos cuyas funciones comprendan principalmente actividades de seguridad del estado, de fiscalización e inspección, rentas, aduanas, control de extranjeros y fronteras, sin perjuicio de lo establecido en la ley.

Como se observa, la redacción del artículo 21 de la referida ley, a diferencia del artículo 20 ejusdem, constituye una enunciación de las funciones que debe desempeñar el funcionario para que el cargo que ocupe sea considerado como de confianza, en cuyo caso, aparte del desarrollo reglamentario, requiere igualmente que dichas funciones sean comprobadas en cada caso particular, dado que, cuando se refiere a cargos de confianza por tratarse de una limitación al derecho a la estabilidad, la Administración debe determinar de forma específica, clara y precisa todas las funciones que realiza quien detente dicho cargo, debiendo ésta demostrar que efectivamente las funciones ejercidas por el funcionario afectado por la calificación de su cargo como de confianza, requieren un alto grado de confidencialidad, o se encuentren dentro de las especificadas en la norma que le sirvió de fundamento para dictar el acto, por lo que no basta entonces señalar de manera genérica que el funcionario ejercía funciones consideradas por la Administración como de confianza, sin establecer en qué consiste tal confidencialidad.

No obstante lo anterior, dicha presunción no es suficiente para excluir la carrera administrativa y por ende la estabilidad, sino que efectivamente deben analizarse las funciones desplegadas por la funcionaria a los efectos de determinar su verdadera y justa naturaleza. Ahora bien, visto que el medio idóneo para demostrar las funciones atribuidas a ésta, es en principio el Registro de Información del Cargo (RIC), de conformidad con el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, pasa quien decide a analizar las funciones descritas en el Registro de Información de Cargos, cursante a los folios (35 al 72) del expediente judicial, específicamente el cargo de Auditor Fiscal VI, el cual es del siguiente tenor:

AUDITOR FISCAL VI

Objetivo General:

Bajo directrices generales, coordina, evalúa y a.l.a.d. control, inspección y fiscalización, mediante la programación, observación y registro de procesos contables; administrativos, presupuestarios y legales de los entes u organismos sujetos a control.

Funciones Principales:

• Efectúa inspecciones, fiscalizaciones y realiza estudios organizativos, estadísticos, económicos, financieros y análisis e investigaciones sobre los organismos, entidades y personas sujetas a control.

• Elabora informe final de la actuación de control fiscal, presentando las observaciones y recomendaciones a que hubiere lugar al ente u organismo sujeto a control.

• Verifica el cumplimiento de las normas y procedimientos de las operaciones contables y administrativas.

• Prepara y evalúa planes y programas de auditorías.

• Corrige informes de auditoría.

• Cualquier otra función que de acuerdo a la naturaleza del cargo, le sea asignada por su superior inmediato.

• Cualquier otra función que de acuerdo a la naturaleza del cargo, le sea asignada por su superior inmediato

Requisitos:

• Educación: Licenciado o Licenciada en Contaduría Pública, Administración y/o carrera a fin, según el área de especialización.

• Experiencia: Requiere de cuatro (04) años de experiencia.

• Conocimientos: Conocimiento amplio en materia de control fiscal, Leyes, reglamentos y Ordenanzas: Conocimiento del régimen jurídico, organizativo y funcional de la Administración Pública Municipal y Conocimiento en materia contable, financiera y presupuestaria.

De donde se desprende con meridiana claridad, que la querellante manejaba información confidencial, relacionada entre otras cosas, con la coordinación, evaluación y análisis de las actividades de control de inspección y fiscalización, así como, efectuar inspecciones, fiscalizaciones, estudios estadísticos, económicos y financieros e investigaciones sobre los organismos, entidades y personas sujetas a control, asimismo elabora informe final de actuación de control fiscal, verifica el cumplimiento de las normas y procedimientos de todas las operaciones contables y administrativas de la Contraloría Municipal, igualmente prepara y corrige informes y programas de auditoria, entre otras, funciones éstas que a juicio de quien decide comportar un alto grado de confidencialidad, de igual forma se observa que tales funciones revisten un carácter de fiscalización, requisito por el cual un cargo puede considerarse como de confianza dentro de los órganos de control fiscal; en virtud de la delicadeza y confiabilidad de las funciones inherentes a dicho cargo, por lo que debe declararse que el cargo de Auditor Fiscal VI, es un cargo de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción y así se establece.-

Ahora bien, en cuanto al vicio de falso supuesto de hecho y de derecho alegado por la querellante, por cuanto no puede pretenderse que bajo ningún supuesto el Contralor Municipal catalogue a todos los cargos de la Contraloría del Municipio Bolivariano Libertador, como de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción, toda vez que no basta la simple calificación, sino que habría que determinar las funciones propias del funcionario, en tal virtud, debe señalarse que el vicio de falso supuesto se manifiesta cuando la Administración se fundamenta en hechos inexistentes o que ocurrieron de manera distinta a la manera como fueron apreciados por ésta, al dictar un acto administrativo, así como la Administración se fundamenta en una norma jurídica que no es aplicable al caso concreto. De igual manera, debe indicarse que el vicio de falso supuesto se manifiesta en dos modalidades distintas, así la primera de ellas denominada falso supuesto de hecho, se produce exclusivamente durante aquella fase de formación del acto administrativo donde la operación intelectual de la Administración está dirigida al estudio de los hechos que se pretenden subsumir en la norma, pues bien, durante ésta etapa el vicio puede ser el resultado de la inexistencia, calificación errónea o no comprobación de aquellos hechos que constituyen la causa del acto. Mientras la segunda modalidad denominada falso supuesto de derecho, se restringe a cualquier irregularidad que pueda producirse al momento de interpretar o aplicar la norma, es decir, cuando la base legal del acto administrativo es inexistente, calificada erróneamente o al negarse aplicar una norma a unas circunstancias que se corresponden con el supuesto de hecho abstracto que ésta regula por considerar que no tiene relación.

Fijado lo anterior, debe indicarse que una vez examinados los alegatos esgrimidos en el escrito libelar como fundamento del vicio señalado, se desprende de éstos que la parte actora procura establecer que el vicio de falso supuesto se manifiesta en sus dos modalidades, es decir, falso supuesto de hecho y de derecho, por lo que resulta necesario proceder a realizar un análisis con base en las razones expuestas para determinar la procedencia o no del mismo.

Siendo ello así, observa quien decide que la Contraloría del Municipio Bolivariano Libertador ciertamente calificó el cargo de Auditor Fiscal IV, ejercido por la ciudadana KEIRA E.H.D.D., como un cargo de libre nombramiento y remoción por cuanto sus funciones tenían un alto grado de responsabilidad de conformidad a lo establecido en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, tal y como se señaló en líneas precedentes; asimismo indicó que la ciudadana antes prenombrada, inviste la cualidad de funcionario público de carrera, por lo que de conformidad a lo establecido en el último aparte del artículo 84 y 86 del Reglamento General de la Ley de Carrera administrativa, se procedió a realizar las gestiones reubicatorias de la citada funcionaria, las cuales de ser infructuosas las mismas, se procederá a notificarla del retiro, por lo que quedando evidenciado que la hoy querellante ciertamente tiene la cualidad de funcionario público de carrera, en ejercicio de funciones de libre nombramiento y remoción, resulta forzoso para quien decide desestimar el alegato esgrimido al efecto, y así se declara.

En cuanto a la violación al derecho a la defensa y al debido proceso alegado por la querellante, por cuanto no se realizaron las respectivas gestiones reubicatorias, a las cuales se encontraba obligada la Administración a realizar, por ser funcionaria de carrera, debe indicarse, que cursa a los folios (19 al 21) del expediente judicial, Resolución Nº 101-2009 de fecha 29 de junio de 2009, mediante la cual se resolvió: “(…) Remover a la Ciudadana KEIRA E.H.D.D., (…) del cargo de Auditor Fiscal VI (…) adscrito a la Dirección de Control de la Administración Municipal Descentralizada de la Contraloría Municipal del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito capital, que venía desempeñando, y por cuanto de la revisión del expediente personal de la prenombrada ciudadana, se observa la existencia de Antecedentes de Servicios, prestados a nivel Nacional y Municipal que la califican como Funcionaria en Cargos de carrera en la Administración Pública, de conformidad con lo establecido en el artículo 84 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, por lo que se otorga un (01) mes de disponibilidad y se procede a ejecutar las gestiones reubicatorias, señaladas en el artículo 86 del señalado Reglamento General; de resultar infructuosas las mismas se procederá a su retiro de la administración pública (…)”, por lo que de conformidad a lo establecido en los artículos 84 y 86 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, la Administración consideró, otorgar a la hoy querellante un mes de disponibilidad a los efectos de su reubicación, no obstante tal situación con la entrada en vigencia de la Ley del Estatuto de la Función Pública, para los casos de reducción de personal o reorganizaciones administrativas, por lo que la Administración podía proceder a retirarla del cargo que ejercía, desprendiéndose de la Resolución Nº 112-2009, de fecha 10 de agosto de 2009, que: “(…) este Órgano de control Fiscal Externo, ha efectuado las gestiones reubicatorias correspondiente a la precitada ciudadana H.D.D.K.E.. CONSIDERANDO: Que las gestiones de reubicación, practicadas durante el mes de disponibilidad, resultaron infructuosa. RESUELVE. ARTÍCULO PRIMERO: Retirar a la ciudadana H.D.D.K.E. (…) del cargo que venía desempeñando en la Contraloría Municipal del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital (…)”.

Siendo ello así, observa quien decide que la Administración por otra parte cumplió con un debido procedimiento de reubicación de la ciudadana KEIRA E.H.D.D. en protección a su estabilidad laboral, y a tales efectos tenemos:

A los folios (393 al 399) del expediente administrativo cursan, oficios Nros. DRH-120-0554-2009, DRH-120-0553-2009, DC-100-492-2009, DC-100-491-2009, DC-100-490-2009, DC-100-489 y DC-100-488-2009, de fechas 17 de julio de 2009, dirigidas a la Directora de Recursos Humanos de la Alcaldía del Municipio Bolivariano Libertador, a la Directora de Personal del Concejo Municipal Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital, al Contralor Municipal del Municipio Baruta del Estado Miranda, al Contralor Municipal del Municipio el Hatillo del Estado Miranda, al Contralor del Municipio Vargas, al Contralor Municipal del Municipio Chacao del Estado Miranda y al Contralor del Estado Vargas, respectivamente, mediante las cuales la Directora de Recursos Humanos de la Contraloría Municipal Municipio Bolivariano Libertador y el Contralor Municipal del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital, solicitaron a dichos organismos que le informaran si los mismos, poseen en su nómina actual el cargo de Revisor de Contraloría, grado 20 o uno de similar o superior jerarquía, toda vez que la ciudadana KEIRA E.H.D.D., fue removida de la Administración, y por cuanto era funcionaria de carrera, ocupando un cargo de libre nombramiento y remoción, le correspondía un mes de disponibilidad de conformidad a lo establecido en el artículo 86 del Reglamento de la ley de Carrera Administrativa, a los fines de su reubicación, situación que como se explicó en líneas que anteceden, es procedente en reorganizaciones administrativas, solo quedando obligada la Administración para casos como el de autos, si el cargo estuviese vacante.

Ahora bien, observa quien decide que si bien no se evidencia a los autos respuesta alguna por parte de los organismos anteriormente mencionados, sobre la existencia o no de cargos vacantes a los fines de la reubicación de la hoy querellante, no es menos cierto, que los mismos se encuentran debidamente recibidos por los organismos respectivos en fecha 20 de julio de 2009, por lo que no cabe dudas, que la Contraloría Municipal del Municipio Bolivariano Libertador realizó las gestiones reubicatorias a que se contraen los artículos 84 y 86 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, por lo que, al haber resultado infructuosas las gestiones reubicatorias realizadas, se procedió al retiro de la actora tal como lo mandan las normas anteriormente mencionadas, razón por la cual este Juzgado rechaza la denuncia presentada en el sentido que no se cumplió con las gestiones reubicatorias, y así se declara.

Previo el análisis precedente, este Sentenciador concluye que el cargo de Auditor Fiscal IV, es un cargo de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción, razón por lo cual no le era exigible a la Administración desplegar ningún tipo de conducta adicional a la desplegada para efectuar su remoción y posterior retiro, y así se decide.-

Así pues, con respecto al resto de las peticiones presentadas en la querella, relacionadas con el pago de diferentes conceptos como son los sueldos dejados de percibir, así como los bonos vacacionales, bonificación de fin de año, bonos especiales que se otorguen a los funcionarios de esa Administración conforme a su jerarquía, bonos especiales que se otorguen por economía al presupuesto, prima por antigüedad, asignación mensual por cesta ticket, de acuerdo al contrato colectivo, aporte a la caja de ahorro y cualquier otra reivindicación derivada de la contratación colectiva, dada la naturaleza de la decisión proferida, y la declarada legalidad de la remoción y posterior retiro efectuados por la Administración, es preciso para quien decide negar dichos conceptos por ser su pago manifiestamente improcedentes, y así se decide.-

Por todo lo antes expuesto, es por lo que este Tribunal declara SIN LUGAR el presente recurso. Así se establece.-

II

DECISIÓN

Por las consideraciones de hecho y de derecho precedentemente expuestas, este Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara SIN LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la ciudadana KEIRA E.H.D.D., titular de la cédula de identidad Nº V- 7.925.604, debidamente asistida por el abogado L.O. TÉLLEZ CÁRDENAS, debidamente inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 33.370, contra la CONTRALORÍA DEL MUNICIPIO BOLIVARIANO LIBERTADOR DEL DISTRITO CAPITAL.

Se ORDENA la publicación del presente fallo en la página web del Tribunal Supremo de Justicia.

PUBLÍQUESE, NOTIFIQUESE Y REGISTRESE.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, en Caracas, a los dieciocho (18) días del mes de noviembre del año dos mil diez (2010). Años 200° de la Independencia y 151° de la Federación.

DR. A.G.

EL JUEZ

ABG. NICOLINA RESTAINO

LA SECRETARIA ACC.

En la misma fecha, siendo las ______________ se publicó y registró la anterior decisión dando cumplimiento a lo ordenado

ABG. NICOLINA RESTAINO

LA SECRETARIA ACC.

EXP. Nº 06347

AG/NR/Nico.-