Sentencia nº 371 de Tribunal Supremo de Justicia - Sala de Casación Penal de 15 de Julio de 2008

Ponencia de la Magistrada Doctora MIRIAM MORANDY MIJARES.

Este juicio se inició con el hecho ocurrido el 17 de diciembre de 2006, en la circunvalación 2, frente al centro comercial “Circunvalación 2”, ubicado en la ciudad de Maracaibo, Estado Zulia, donde se encontraba el ciudadano J.L.R.M., cuando un individuo desconocido hasta ese momento le pidió que le regalara dinero, ante la negativa del ciudadano J.R., le pidió prestado el teléfono móvil y como tampoco se lo dio sacó un “cuchillo” y bajo amenaza de muerte lo conminó a entregarle el referido teléfono, forcejearon, pero logró despojar al ciudadano J.R. de su teléfono y posteriormente huyó.

En ese momento, el funcionario policial M.C., adscrito a la policía regional del Estado Zulia y que se encontraba en labores de patrullaje, observó la persecución que le hacía el ciudadano J.R. a otro ciudadano, quien según información de los habitantes de la comunidad se introdujo en una casa de color azul y, ante la presencia policial, salió de ésta, fue aprehendido y al realizársele la revisión corporal se le incautó un arma blanca (cuchillo) y un teléfono celular marca UTSTARRCOM, modelo GPRS779 3.7V, serial 066678. Este ciudadano quedó identificado como KENDRY DE J.N.C..

El Tribunal Cuarto (Mixto) de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado ZULIA, a cargo de la ciudadana juez abogada RUBIS G.V. y de las ciudadanas escabinas D.C.P.T. y J.J.R. (voto salvado), el 8 de octubre de 2007, por mayoría condenó al ciudadano acusado KENDRY DE J.N.C., venezolano e identificado con la cédula de identidad V-14.657.931, a cumplir la pena de TRECE AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN, más las accesorias correspondientes, por el delito de ROBO AGRAVADO, tipificado en el artículo 458 del Código Penal. Dicha decisión se fundamentó en lo siguiente:

… FUNDAMENTOS DE HECHO Y DE DERECHO

A. y valoradas las pruebas ofrecidas tanto por el Ministerio Público como por la Defensa, las cuales fueron debatidas en el presente Juicio Oral y Público, este Tribunal constituido en forma Mixta, por Mayoría valorando las pruebas de acuerdo a las máximas de experiencia, la lógica, los conocimientos científicos, de conformidad con lo previsto en el artículo 22 del Código Orgánico Procesal Penal, ha podido constatar y determinar que el día 17 de diciembre del 2006, aproximadamente a las 9:30 de la mañana el hoy acusado KENDRY DE J.N., despojo (sic) a la victima (sic) ciudadano J.L.R. (sic) MORALES, de su teléfono celular bajo la amenaza de un cuchillo de los comúnmente utilizado para el arte culinario, emprendiendo veloz huida, optando la victima (sic) por perseguirlo cuando es observado por un funcionario adscrito la policía Regional quien al observarlo corriendo a la altura de la ferretería La Campesina, en la Circunvalación 2 de esta Ciudad de Maracaibo, procedió a preguntarle por que corría, contándole éste (sic) lo sucedido, por lo que opto (sic) por subirlo en la patrulla, logrando darle alcance al hoy acusado en una casa diagonal a (sic) conjunto residencial Villa el Araguaney, ubicado en el sector (sic) amparo calle 57, de esta ciudad de Maracaibo, Estado Zulia, resultando acreditada la comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO , previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, cometido en perjuicio del ciudadano J.L.R. (sic) MORALES, con el testimonio de la victima (sic) J.L.R., (sic) quien fue conteste al afirmar de manera segura sin duda alguna al acusado KENDRY NÚÑEZ como la persona que el día 17-12-2006, cuando se dirigía a su trabajo lo interceptó y le pidió dinero y él le manifestó que no tenia, luego le pidió que le prestara el celular y le dijo que no, comenzaron a forcejear y en ese momento saco (sic) el arma (cuchillo) y lo amenazo, (sic) logrando huir del sitio llevándose el celular, optando por perseguirlo cuando es observado por el funcionario M.C. adscrito a la Policía Regional a quien la victima (sic) manifestó (sic) lo sucedido, procediendo la victima (sic) a bordar (sic) la patrulla haciendo un recorrido, logrando detener al hoy acusado cuando se introdujo en una vivienda color verde en la cual se habia (sic) introducido como fuera señalado por varios vecinos del lugar, y el acusado al observar la patrulla policial trato (sic) de huir siendo detenido en el frente de la vivienda por el funcionario Castrillón, en posesión del celular y del cuchillo, lo cual es corroborado por el testimonio del funcionario C.C., quien si bien es cierto difieren en varios detalles como el color de la casa lo cual a criterio de estos juzgadores es factible que pudiera existir una confusión ya que ambos son colores pasteles muy parecidos como son el azul celeste y el verde, lo cual pudo dar origen a que la victima (sic) refiera que la vivienda es verde en lugar de celeste como lo manifiesta el funcionario Castrillón, así como que la victima (sic) refiere que el celular se encontraba en las manos del acusado y el funcionario Castrillón refirió que los tenia(sic) en el pantalón, diferencias que puede deberse a que han trascurrido más de nueve meses, y a la rapidez con que se realiza la detención y consiguiente registro del acusado, no es menos cierto que son contestes en que el acusado era perseguido por la hoy victima, (sic) por haber sido despojada de su celular minutos antes y es lograda la detención del hoy acusado a poca distancia de donde se produjo el hecho, con la vestimenta descrita por la victima, (sic) y portaba blue jean y sweater negro manga larga, en posesión del teléfono celular y el arma blanca (cuchillo), cuchillo este que coincide con las características del cuchillo que describe la victima (sic) quien manifestó que era un cuchillo de cacha negra, como se evidencia del testimonio de la funcionaria M.P., quien explico (sic) la experticia tanto del cuchillo incautado al acusado como al teléfono celular despojado a la victima, (sic) y con la cual quedo demostrada la existencia del cuchillo, quedando claro que el mismo era de cacha negra y del teléfono celular Marca UTSTARCOM, Modelo GPR5759, color negro valorado en Trescientos Mil Bolívares (Bs.300.000,oo) el cual le fuera despojado a la victima (sic) del presente proceso. Con la declaración Y del testimonio del funcionario E.G., quien realizo la inspección del sitio del suceso quedado demostrado con la misma la existencia del sitio del suceso. Con todos estos elementos probatorios queda demostrada la responsabilidad penal del hoy acusado KENDRY DE JESUS (sic) NUÑEZ (sic) CUBILLAN, (sic) toda vez que el acusado es detenido a escasos minutos y distancia del sitio del suceso, en posesión del teléfono celular y del cuchillo, y aun cuando el acusado desmiente haber participado en el delito que se le imputa, el mismo no aporto (sic) ninguna prueba que pudiese demostrar lo alegado por él en cuanto a que es detenido cuando iba saliendo de una panadería, así como tampoco quedo demostrado del debate que existiese un interés por parte de la victima (sic) y el funcionario policial de involucrar al acusado en el hecho punible objeto del presente proceso, así como tampoco que los mismo tuvieran enemistad manifiesta con el acusado, adminiculado a que al momento de ser detenido, además de encontrarle en su poder el teléfono celular y el cuchillo, el acusado es detenido con la vestimenta descrita por la victima (sic) quien venían en persecución del acusado, logrando el funcionario policial darle alcance al sujeto una vez que los vecinos del sector le señalan donde se acababa de introducir el acusado, quien trato de huir al observa (sic) la presencia policial, viéndose el funcionario Castrillo (sic) obligado a detenerlo. El acusado en la presente causa logro su objetivo: llevarse el Teléfono Celular, bajo amenazas de inminente daño a la victima (sic) ciudadano J.R.; la conducta del funcionario estuvo adecuada a la situación de comisión actual de un delito de acción pública y que tiene señalada pena corporal privativa de libertad con una pena mayor a diez años de privación en cuanto a aprehender a sujeto que encontró con el Teléfono Celular objeto del presente delito.

De todo lo debatido, se concluye que la actuación policial fue bajo una situación de flagrancia, toda vez que el hoy acusado se vio perseguido por la victima (sic) y la autoridad Policial, inmediatamente ocurrido el hecho aun en posesión del celular despojado a la victima (sic) así como con el cuchillo utilizado por el acusado para despojarlo del teléfono celular bajo amenaza. Encontrándose, en consecuencia, debidamente probado que el delito de Robo Agravado se cometió con amenaza a la vida por un arma y del cual el acusado es autor.

Por cuanto los hechos encuadran en el tipo del ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, cometido en perjuicio de J.L.R. (sic) MORALES, y demostrado que la conducta penal del acusado encuadra en este tipo penal por el cual fue presentada la Acusación por el Ministerio Publico, razón esta por la cual este Tribunal MIXTO, por mayoría, con el voto salvado de la escabina titular II, considera que existen pruebas suficientes para declarar al acusado KENDRY DE JESUS (sic) NUÑEZ, (sic) antes identificado, CULPABLE del delito ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código penal, cometido en perjuicio del ciudadano J.L.R. (sic) MORALES, esta sentencia es condenatoria de conformidad con lo establecido en el artículo 363 del Código Orgánico Procesal Penal …

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El ciudadano abogado D.G.T., Defensor privado del ciudadano acusado KENDRY DE J.N.C., interpuso recurso de apelación. Al respecto, denunció la inmotivación de la sentencia y la errónea aplicación de lo dispuesto en el artículo 364 del Código Orgánico Procesal Penal.

La ciudadana abogada E.P.A., Fiscal Novena del Ministerio Público del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, contestó el recurso interpuesto y solicitó que fuera declarado sin lugar.

La Sala Uno de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, a cargo de los ciudadanos jueces abogados LEANY BEATRIZ ARAUJO RUBIO (Presidenta), NINOSKA B.Q.B. (Ponente) y L.M.G.C., el 26 de febrero de 2008 declaró SIN LUGAR el recurso de apelación y confirmó el fallo del tribunal de juicio.

La Corte de Apelaciones fundamentó su fallo así:

… En lo que respecta al primer considerando de apelación, referido a la inmotivación de la sentencia, ejercido de conformidad con lo establecido en el numeral 2 del artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal; el recurrente procede a su formalización señalando indiscriminadamente los vicios de contradicción e ilogicidad en la motivación de la sentencia impugnada.

Ante tal circunstancia, precisa esta Alzada que, cuando el numeral 2 del artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal, establece como motivo de apelación de sentencia ‘La falta, contradicción o ilogicidad manifiesta en la motivación de la sentencia...’, está haciendo referencia a tres supuestos diferentes que atacan de manera distinta la motivación de la sentencia, como lo son: en primer lugar, la ausencia total de motivación o de motivación suficiente (falta); en segundo lugar, la existencia de argumentos, que en principio pudieran parecer los fundamentos de hecho y de derecho que constituyen la motivación de la sentencia, no obstante luego de un análisis de los mismos, se puede apreciar que la sentencia se encuentra inmotivada, por cuanto los motivos expuestos en la decisión se contradicen los unos a los otros, al punto que unos niegan lo que otros afirman (contradicción); y finalmente la existencia de argumentos, que al igual que en el supuesto anterior, pudieran ab initio parecer los fundamentos sobre los cuales descansa la motiva de la sentencia, no obstante luego de un análisis de los mismos, se observa que la misma se encuentra inmotivada, ya no en este caso por argumentos contradictorios -como ocurre en el supuestos anterior-, sino porque los razonamientos y fundamentos expuestos por el juez para apoyar el dispositivo de su sentencia, resultan a todas luces incoherentes y contrarios a las reglas más comunes que rigen el pensamiento humano (ilogicidad).

Por ello, dilucidados como han sido, los supuestos que pueden dar lugar a la inmotivación de una sentencia, como son los anteriormente señalados, resulta evidente que los mismos (falta, contradicción o ilogicidad), no pueden aparecer, ni alegarse de manera simultánea, como vicios de un mismo punto de impugnación, pues no puede haber contradicción en la sentencia que simultáneamente se ha reprochado de ilógica, pues la ilogicidad presupone la existencia de razonamientos incoherentes contrarios a las reglas mínimas que rigen el pensamiento humano; en tanto la contradicción presupone la existencia de motivos, sólo que éstos se hallan soportados en argumentos que se excluyen mutuamente, es decir, en una serie de razonamientos en los que unos vienen a negar lo que otros ya han afirmado.

No obstante lo anterior, esta Sala de Alzada, en aras de mantener incólume la garantía constitucional de la tutela judicial efectiva, procede a resolver los diferentes puntos constitutivos del presente motivo de apelación, entendiendo que el mismo se fundamenta en la falta de motivación de la recurrida.

Ahora bien, precisado como ha sido lo anterior, observa esta Sala, que en el caso bajo examen el recurrente denuncia la inmotivación de la sentencia, toda vez que a su juicio existe una falta total y absoluta de análisis, por cuanto el ciudadano J.L.R.M., supuesta víctima, mintió y se contradijo con lo declarado por el funcionario M.A.C.F.; en este sentido, procede a señalar que el ciudadano J.L.R.M. era amigo de trato y comunicación de su defendido, lo cual se observa, cuando en su declaración expresó que: ‘… Kendry me detuvo…’ y luego afirmó que: ‘y allí le dieron arresto a Kendry …’.

Al respecto, estima esta Sala, que en autos, más allá de la afirmación hecha por el recurrente, no existe ningún elemento de prueba que permita evidenciar la aludida amistad que entre víctima y victimario hace referencia el apelante. Sin embargo, debe precisar esta Sala, que de existir tal situación afectiva; la misma, en nada excluye la responsabilidad penal que fue dilucidada y acreditada al acusado de autos durante el juicio oral y público, respecto del delito de Robo Agravado que le imputara el Ministerio Público, pues la amistad no constituye en nuestro ordenamiento jurídico penal una causa de inimputabilidad, no punibilidad, atipicidad o cualquier otra circunstancia jurídico penal, que como se ha dicho excluya la responsabilidad penal de quien comete el hecho delictivo, por el contrario la misma puede constituir en algunos casos una circunstancia agravante cuando por medio de la amistad el sujeto activo obra sobre seguro, con abuso de confianza, o simplemente por ser discípulo, amigo intimo o bienhechor, conforme lo dispuesto en los artículos 77.1.9.17 del Código Penal.

En lo atinente a la denuncia referida a que de la sola declaración del ciudadano J.L.R.M., se observaba la violación de dos normas procesales, como lo eran la prevista en el artículo 307 del Código Orgánico Procesal Penal, pues éste había reconocido en juicio a su representado lo cual estaba prohibido, en razón que el reconocimiento constituye una prueba anticipada que no se practicaba en juicio; ya que se conculcó el artículo 355 de la Ley Adjetiva Penal, pues al momento en que el ciudadano J.L.R.M. rindió su declaración el funcionario policial M.A.C.F., se encontraba en Sala lo cual, no era permitido, dada la prohibición de incomunicación que establece el citado artículo 355 ejusdem.

Esta Sala observa lo siguiente:

Argumenta el recurrente que la víctima durante el desarrollo del debate reconoció al imputado, lo cual conculcaba el artículo 307 del Código Orgánico Procesal Penal; en tal sentido precisa esta Sala, que ciertamente del contenido de las actas del debate, el ciudadano J.L.R.M., a una de las preguntas formuladas por el Ministerio Público, respondió:

‘… ¿Esa persona se encuentra en esta Sala y lo podrías señalar? RESPONDIÓ si el ciudadano aquí sentando. El tribunal deja constancia que señalo (sic) al acusado…’.

Ahora bien, de la trascripción anterior, debe señalar que a diferencia de lo sostenido por el recurrente, la conducta asumida por la víctima cuando precisó que el acusado de autos presente en Sala, fue quien cometió el hecho delictivo ejecutado en su perjuicio, no constituye una lesión a los artículos 230 y 231 del Código Orgánico Procesal Penal, referido al reconocimiento de personas, ni mucho menos al artículo 307 ejusdem, referido a la prueba anticipada a que hace referencia el recurrente, pues el reconocimiento constituye una (sic) acto de procedimiento practicado en fase de investigación a solicitud del Ministerio Público o de la Defensa, a los fines de esclarecer la participación o no del procesado en el hecho que se investiga, siguiendo para ello las prescripciones que señalan los artículos 230 y 231 de la Ley Adjetiva Penal, cuyo resultado contenido en el acta levantada al efecto, puede ser incorporado a juicio como una prueba documental, a tenor de los dispuesto en el artículo 339.2 del Código Orgánico Procesal Penal. Por su parte, el señalamiento que haga en Sala un testigo o la víctima –como ocurrió en el presente caso–, no constituye un reconocimiento en los términos ut supra indicados, sino simplemente de un señalamiento sobre quién fue la persona que cometió el hecho punible que está siendo objeto de dilucidación, por lo que resulta inútil señalar que en el presente caso exista una violación de los artículos 230 y 231 o del artículo 307 que señala el recurrente, conforme lo prevé el Código Orgánico Procesal Penal.

De otra parte, en lo que respecta a la denuncia relativa a la violación del artículo 355 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto el funcionario M.A.C.F., se encontraba presente en Sala, para el momento en que rindió su declaración el ciudadano J.L.R.M., lo cual conculcaba la prohibición de incomunicabilidad establecida en el mencionado dispositivo, esta Sala observa:

Ciertamente, el primer aparte del artículo 355 del Código Orgánico Procesal Penal, establece como regla general la prohibición de comunicación entre testigos que no han rendido su declaración en la audiencia de juicio, disponiendo lo siguiente: ‘…Antes de declarar, los testigos no podrán comunicarse entre sí, ni con otras personas, ni ver, oír o ser informados de lo que ocurra en el debate. Después de hacerlo, el juez presidente dispondrá si continúan en la antesala o se retiran…’.

En el caso puesto a la consideración de esta Sala, el quebrantamiento de la aludida norma obedece a que la víctima en una de las preguntas formuladas por el Ministerio Público respondió:

‘… OTRA ¿El celular era del funcionario que se encuentra en esta Sala? RESPONDIO (sic) No el Teléfono era mío y se lo quita a Kendri…’.

Tal situación, a criterio de esta Sala, debe ser desestimada, habida cuenta, que del contenido de la pregunta formulada, así como de su respuesta, no se evidencia prueba suficiente que demuestre que efectivamente, el funcionario M.A.C.F. se encontraba en el lugar específico de la Sala, donde se hallaba la víctima para el momento en que ésta rendía su declaración. Aunado a lo anterior debe igualmente precisar esta Sala, que si bien es cierto el artículo 355 del Código Orgánico Procesal Penal, prevé la prohibición de verse u oírse o ser informado de lo que ocurra en el debate, el incumplimiento de tal situación no vicia ipso iure la prueba, sino que el legislador deja tal situación, a la consideración y apreciación del Juzgador. Tampoco se verifica si el funcionario ya había prestado declaración, ya que sui fue así, no existe gravamen. De igual manera tampoco se interpreta con la denuncia de que forma concreta se causó un gravamen, aunado al hecho de que el ciudadano J.L.R. no es un testigo sino la víctima en la presente causa.

En tal sentido, el último aparte del artículo 355 del Código Orgánico Procesal Penal dispone:

Artículo 355. Testigos.

‘No obstante, el incumplimiento de la incomunicación no impedirá la declaración del testigo, pero el tribunal apreciará esta circunstancia al valorar la prueba’.

Así las cosas, estiman quienes aquí deciden, que de las actas de debate no se evidencia que el defensor realizara observación alguna al respecto, sin embargo, tal y como expresamente lo señala el último aparte del artículo 355 del Código Orgánico Procesal Penal ut supra transcrito, el incumplimiento de la incomunicación no impide la declaración del testigo, en este caso del funcionario M.A.C.F., quedando su apreciación al Tribunal de Instancia, quien tomando en cuenta esta circunstancia, tienen la potestad de apreciar y valorar la prueba, como efectivamente lo hizo; situación que en definitiva no conlleva a la anulación del juicio.

En relación, a la denuncia de contradicción que refiere el recurrente, incurrió el funcionario M.A.C.F., por cuanto en un primer momento manifiesta que no había testigos al momento de la detención del acusado y luego señala que en el lugar se encontraba un ciudadano de nombre L.G.; estima esta Sala que tal argumento de contradicción debe ser desestimado, pues el ciudadano al que se refiere el funcionario actuante cuyo nombre manifiesta que es L.G., no fungió como testigo del procedimiento, ello no obsta para que luego haya indicado que en el lugar donde se efectuó la detención del acusado se encontrara otra persona como lo fue el ciudadano mencionado, sencillamente que el mismo no intervino como testigo de la aprehensión; sin embargo su presencia resulta un hecho verificable y concordante con la declaración de la propia víctima quien respecto de este particular, al momento de rendir su declaración señaló:

‘…OTRA ¿Había otras personas que presenciaron el hecho? RESPONDIÓ El Vigilante y me negó ayuda (...) Acto seguido la juez Escabino realizar (sic) las siguientes preguntas OTRA ¿Había alguien más cerca? RESPONDIÓ Si el vigilante es privado y el oficial sabe cual era y me negó ayuda…’.

De manera tal, que como se acaba de ver la presencia de otra persona en el procedimiento de aprehensión, que no fungió como testigo, fue un hecho concordante y corroborado de la declaración rendida tanto por la víctima como por el funcionario actuante, por lo que no se verifica la contradicción que en relación a este particular alega la defensa del acusado de autos. Y ASÍ SE DECIDE.

Por otra parte, en lo que respecta a la denuncia referida a la supuesta contradicción en que incurrió la víctima, y el funcionario M.A.C.F., en relación al color de la vivienda donde se practicó la detención del acusado, el lugar donde le fue hallado a éste el celular y el arma empleada para amenazar a la víctima, el hecho de que la víctima haya corrido o no detrás del acusado al momento en que se cometió el hecho y finalmente el lugar específico de la detención; esta Sala considera que las discrepancias existentes entre las declaraciones rendidas por el ciudadano J.L.R.M. y el funcionario M.A.C.F., no poseen peso suficiente para desvirtuar la culpabilidad y responsabilidad del acusado Kendry de J.N.C., quien conforme se evidencia de las declaraciones de ambos testigos fue aprehendido inmediatamente después que despojara a la víctima de un teléfono celular que le fue encontrado en su poder y le fue además incautada el arma empleada para amenazar de muerte a la víctima y reducir su posible resistencia física.

En este sentido, resulta necesario destacar, que no obstante las diferencias en las que pudieron haber incurrido la víctima y el funcionario actuante en relación a los puntos señalados en el párrafo anterior, tal situación no puede, ni debe constituirse en un motivo suficiente de anulación de la sentencia impugnada; pues tratándose de diferencias respecto de puntos superfluos, en nada desvirtúan la responsabilidad penal del representado de la recurrente y su participación en el delito imputado, por lo que los mismos son insuficientes para dar lugar a la anulación de la decisión recurrida, pues de no ser así, se estaría contrariando la garantía constitucional de la tutela judicial efectiva que entre otros aspectos, garantiza la existencia de una justicia expedita, sin dilaciones indebidas, sin formalismos o reposiciones inútiles; y de un proceso que constituye en todo momento un instrumento fundamental para la realización de la justicia, el cual no puede ser sacrificado por la omisión de formalidades no esenciales.

En relación a las pruebas documentales, presentadas por el Ministerio Público referidas a la Denuncia verbal No. 163-06, el acta policial No. 4147 suscrita por el funcionario M.A.C.F., en la cual consta la aprehensión del imputado, el Acta de Inspección Técnica, y finalmente la experticia de reconocimiento Legal y Avalúo Real, esta Sala en cuanto a la denuncia verbal, que la recurrida dice que se encuentra suscrita por un funcionario policial; cuando en realidad, ésta jamás podría ser suscrita por nadie, pues el funcionario que la firma no señala que éste la tomó, ni de quien la recibe, ni contra quien iba dirigida, ni cuál era su fin y propósito; que el contenido de tal denuncia debe ser desestimado, pues el mismo se soporta en una serie de conjeturas y afirmaciones contrarias a las reglas del criterio racional y del conocimiento científico, por cuanto mal puede afirmarse que el funcionario que suscribe la denuncia, en calidad de órgano receptor, no podía hacerlo, (…)

Con relación al acta policial, en la cual consta la aprehensión del imputado, señala el recurrente, que los informes policiales tienen autenticidad, certeza legal, en cuanto a los autores del hecho, las fechas y lo allí señalado; sin embargo de manera contradictoria afirman que los mismos no hacen prueba, ni tienen valor probatorio.

Al respecto debe precisar esta Alzada, que tal argumento de impugnación debe ser desestimado, por cuanto el mismo pretende quitarle el valor probatorio que corresponde a la referida prueba documental, sobre la base de un criterio de tarifa legal, que en nuestro sistema de juzgamiento penal, no tiene asidero legal, dado que en él, rige el principio de libertad de prueba, conforme al cual, salvo previsión expresa la ley, se pueden probar todos los hechos y circunstancias de interés para la correcta solución del caso, por cualquier medio de prueba, que no esté expresamente prohibido por la ley (Art. 198 del Código Orgánico Procesal Penal).

Por ello, la valoración de un medio de prueba documental, como lo fue en este caso, el acta policial en la que consta la aprehensión del acusado; la cual además fuera promovida y admitida en su correspondiente oportunidad legal como un medio de prueba documental, a tenor de lo previsto en el artículo 339.2 del Código Orgánico Procesal Penal; no puede ser desechado como así lo pretende el recurrente sobre la base de un criterio que apunta a una tarifa legal, cuando señala que el mismo da fe y certeza de su contenido pero no tienen valor probatorio; pues ello constituye una situación sujeta a la apreciación del Juez de la causa, amén de que fue ratificado en juicio por su firmante.

Los anteriores planteamientos son susceptibles de ser aplicados, mutatis mutandi, a las consideraciones expuestas por el recurrente, cuando quien discrepa de la valoración hecha por la Instancia a otro medio de prueba documental, como lo era la inspección técnica, no establece un criterio jurídico razonado que evidencie una lesión real y efectiva de los derechos de su representado por infracción de formas constitucionales o legales, lo cual no puede ser suplido por esta Alzada.

En relación al argumento referido a que la Jueza de instancia no le dio fe probatoria, a lo declarado por el acusado, con el único fin y propósito de condenar a su defendido, poniendo de manifiesto su inocultable parcialidad; precisa esta Sala lo siguiente:

Ciertamente, conforme lo establece el artículo 188 del Código Orgánico Procesal Penal, la declaración del imputado constituye un medio para el ejercicio de su derecho a la defensa, cuyo contenido, en el caso de así solicitarlo espontánea y libremente, debe ser objeto de valoración y apreciación por parte del respectivo Juez, quien establecerá su mérito probatorio de acuerdo a lo que crítica y racionalmente arroje el contenido de la declaración y su comparación con los demás medios de prueba practicados en juicio, son pena de incurrir la decisión en el vicio de inmotivación.

En el caso de autos, observan estas juzgadoras que tal labor fue perfectamente cumplida por la Jueza de instancia, quien de manera soberana y jurisdiccional apreció la declaración rendida por el acusado, sin embargo no le otorgó valor probatorio por estimar que la misma no merecía credibilidad en atención a lo expuesto por la víctima el ciudadano J.L.R.M. y el funcionario M.A.C.F., (…)

Siendo ello así, consideran estas Juzgadoras, que la desestimación de lo expuesto por el acusado de autos, constituye una apreciación jurisdiccional y soberana de la instancia, que no habiendo conculcado los derechos que constitucional y legalmente le otorga el ordenamiento jurídico, no puede ser considerada a priori, como un signo evidente de parcialidad por parte de la juzgadora como así desacertadamente lo afirma el apelante. Razones en atención a las cuales lo ajustado a derecho es declarar sin lugar el presente considerando de apelación. Y ASÍ SE DECIDE.

Así las cosas, estima esta Sala, que en el presente caso contrariamente a lo expuesto por el recurrente no ha existido violación de los derechos a la defensa, igualdad, principio de finalidad del proceso y el derecho al debido proceso consagrado en los artículos 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y artículos 1, 12 y 13 del Código Orgánico Procesal Penal, pues conforme se ha discriminado ut supra en la resolución de cada considerando del presente motivo de apelación, no han existido actos concretos por parte del Órgano Jurisdiccional, que lesionen derechos y garantías establecidos en el marco de nuestro ordenamiento jurídico. En tal sentido, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión No. 2679 de fecha 08 de octubre del año 2003, estableció lo siguiente:

Finalmente, debe precisar esta Sala, que en el caso sub-examine, con fundamento a lo anteriormente señalado, ha verificado que la decisión objeto del presente recurso, a diferencia de lo erradamente señalado por el recurrente, no presenta vicio alguno ni por contradicción, ni por falta de motivación; pues de su simple lectura se puede apreciar que la misma se encuentra debidamente soportada en un cúmulo de razonamientos mediante los cuales se sentaron los fundamentos de hecho y de derecho que ofrecieron una base seria, cierta y segura de su parte dispositiva, mediante, una enumeración, congruente, y armónica de razonamientos y apreciaciones que individual y colectivamente fue realizada, sobre los diversos elementos de prueba aportadas por las partes durante el contradictorio llevado a cabo en fase de Juicio Oral y Público.

En relación al segundo motivo de apelación, referido a la violación de la ley por inobservancia y errónea aplicación de una norma jurídica, por cuanto la jueza de instancia condena de conformidad con lo dispuesto en el artículo 363 del Código Orgánico Procesal Penal, produciéndose una errónea aplicación del artículo 364 del Ley Adjetiva Penal, esta Sala precisa lo siguiente:

La violación de la ley, en este caso como ha sido denunciado, por errónea aplicación de una norma jurídica (Artículo 364), constituye un error in judicando, que tiene lugar cuando el juzgador a la hora de aplicar el derecho a los hechos que son expuestos a su consideración, yerra en la aplicación de la norma, otorgándole al hecho las consecuencias jurídicas de una norma que no le corresponde.

Violación de ley por errónea aplicación de una norma jurídica. Se trata de un yerro o incorrección jurídica en que incurre la sentencia. Podemos mencionar casos como los siguientes: a) violación por incumplimiento o interpretación equivocada del sistema de apreciación de pruebas del art. 22 del COPP. Como cuando el sentenciador no conoce los principios lógicos y no los aplica, o cuando no entiende lo que es una máxima de experiencia. b) Una admisión de hechos en juicio oral. c) Cuando la sentencia afirma apoyarse en una disposición legal que ciertamente no corresponde…

. (Año 2000, Pág. 254 ).

Ahora bien, en el caso sub examine, estiman estas juzgadoras, que la presente denuncia resulta infundada y ajena a la hermenéutica jurídica que ha previsto el propio Código Orgánico Procesal Penal, en los casoS (sic) de las normas aplicables en la sentencia de condena; ello se afirma así, por cuanto mal puede señalar el recurrente que hubo una errónea aplicación de lo dispuesto en el artículo 364 del Código Orgánico Procesal Penal que va referido a los requisitos de carácter general que debe contener toda sentencia dentro de su contexto, sea esta absolutoria o condenatoria, -los cuales conforme lo ha verificado esta Sala, se encuentran presente en la decisión recurrida-; de la afirmación que haga la Jueza, en relación a la perfecta congruencia, que existe entre los hechos que fueron objeto de acusación en relación de los que fueron objeto del juicio de la sentencia de condena, que es precisamente a lo que se refiere al (sic) juzgadora cuando señala que:

‘…esta sentencia es condenatoria de conformidad con lo dispuesto en el artículo 363 del Código Orgánico Procesal Penal…’.

Consideraciones en atención a las cuales, esta Sala estima que lo ajustado a derecho es declarar sin lugar el segundo motivo de impugnación. Y ASÍ SE DECIDE.

En mérito de las razones de hecho y de derecho que anteceden, esta Sala de Alzada considera que lo procedente y ajustado en derecho es declarar SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el profesional del Derecho D.G.T., actuando en su carácter de Defensor Privado del ciudadano Kendry de J.N.C., …”. (Negrillas y subrayado de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia).

Contra ese fallo, el ciudadano abogado D.F.S., Defensor del ciudadano acusado KENDRY DE J.N.C., interpuso recurso de casación.

El 8 de mayo de 2008, fue remitido el expediente a la Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia. El 16 de mayo de 2008, se dio cuenta en Sala y fue designada ponente la Magistrada Doctora MIRIAM MORANDY MIJARES.

Cumplidos los trámites procedimentales la Sala pasa a dictar sentencia en los términos siguientes.

RECURSO DE CASACIÓN

PRIMERA DENUNCIA

Con base en el artículo 139 del Código Orgánico Procesal Penal, la Defensa denunció la infracción del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y del artículo 1 del Código Orgánico Procesal Penal, por parte de la Juez Sexta de Control. Al respecto alegó que el día en que fue presentado su defendido como imputado ante el juez de control, éste le designó un defensor público y que el referido defensor no fue debidamente juramentado.

Adujo que la Defensora Pública sólo expuso: “… Asumo la Defensa del Imputado de Autos y me doy por notificada del nombramiento recaído en mi persona …”. Por ello y según su criterio, hubo violación del derecho a la defensa y el debido proceso, porque según el artículo 139 del Código Orgánico Procesal Penal, el defensor deberá aceptar el cargo y jurar desempeñarlo fielmente.

La Sala, para decidir, observa:

El recurrente está denunciando, mediante el recurso de casación, la supuesta falta de juramentación del defensor público que asistió a su defendido el día en que fue presentado ante el juez de control. Al respecto se advierte que tal funcionario, una vez que es designado como Defensor Público procede a juramentarse ante la autoridad competente.

Al no tener relevancia el presente alegato, se declara desestimado por manifiestamente infundado el recurso de casación, en cuanto a esta denuncia se refiere, presentado por la Defensa del ciudadano acusado KENDRY DE J.N.C., según lo expuesto en el artículo 465 del Código Orgánico Procesal Penal en relación con el artículo 459 “eiusdem”. Así se decide.

SEGUNDA DENUNCIA

El recurrente expresó que durante el debate, cuando la víctima fue interrogada por el Ministerio Público, se notó un trato de familiaridad o de íntima amistad entre ellos. Asimismo señaló que el funcionario M.A.C., durante el juicio, ratificó el informe policial que suscribió en relación con la aprehensión de su representado. También expresó que ello constituye una violación del artículo 355 del Código Orgánico Procesal Penal, que estipula que el testigo no deberá ver ni escuchar o ser informado lo que ocurra en el debate, así como tampoco, los testigos, podrán comunicarse entre sí.

La Defensa alega que el funcionario M.A.C. vio y oyó lo expresado durante el debate por el ciudadano J.L.R.M. y que por ello, tanto el juez de juicio como el Ministerio Público, infringieron lo dispuesto en el artículo 355 del Código Orgánico Procesal Penal.

Asimismo señaló que existe contradicción entre la declaración de la víctima y la del funcionario policial, pues la víctima señaló que el celular lo tenía su defendido en las manos y el funcionario policial dijo que se lo encontró en el bolsillo del pantalón.

Posteriormente realizó un análisis de la sentencia dictada por el tribunal de juicio y expuso que el juez presidente violó normas constitucionales y procesales cuando adecuó pruebas contradictorias, con el fin de condenar a su representado. Pues la víctima había dicho que la casa donde se escondió su defendido era verde y el funcionario dijo azul y que el juez le preguntó a este último, si era fuerte o claro, y que por ello obligó al policía a decir celeste, para después afirmar que la víctima confundió el verde con el azul celeste que manifestó el funcionario.

Que también hubo contradicción cuando la víctima declaró: “ME AMENAZA CON UN CUCHILLO Y CORRE, YO DEJO QUE CORRA …”. Y el juez de juicio señaló: “… el acusado era perseguido por la victima (sic) …”. Al respecto, la Defensa alegó que ello no puede ser cierto porque de lo contrario la víctima no hubiese estado en el lugar donde fue vista por el policía.

Que todos estos alegatos fueron expuestos en el recurso de apelación y la Corte de Apelaciones no los respondió. Para finalizar esta denuncia expuso:

… dictó una lacónica como desatinada Decisión que declaro (sic) SIN LUGAR, el Recurso de Apelación, mediante una pobre argumentación y caprichosa Decisión, con argumentos de critica (sic) contra los Fundamentos de Derecho con los cuales se centró dicho recurso, el cual fue objeto de total critica (sic) vulnerando tanto el Debido Proceso como el Derecho a la Defensa de nuestro Defendido, vulneración esta tan patente que de haber leído de manera imparcial como concienzudamente las juezas, los Fundamentos de la Defensa, ha debido realizar un pronunciamiento conforme a Derecho sobre las Nulidades propuestas por la Defensa, cuyos fundamentos quedaron plenamente demostrados y probados …

.

La Sala, para decidir, observa:

De la anterior denuncia se evidencia que la Defensa pretende, mediante el recurso de casación, que la Sala Penal examine la decisión dictada por el tribunal de juicio, en relación con el valor probatorio que le dio a las declaraciones rendidas por el funcionario aprehensor y la víctima de los hechos que dieron inicio a esta causa.

Como quedó expuesto en la resolución de la primera denuncia, las decisiones dictadas por los tribunales de juicio no son susceptibles de ser revisadas mediante el recurso de casación.

Por consiguiente, lo procedente es desestimar, por manifiestamente infundada, la segunda denuncia del recurso de casación alegada por la Defensa del ciudadano acusado, según las previsiones del artículo 465 del Código Orgánico Procesal Penal en concordancia con el artículo 459 “eiusdem”. Así se decide.

TERCERA DENUNCIA

Sobre la base del artículo 460 del Código Orgánico Procesal Penal, la Defensa denunció la violación de los artículos 1, 16 y 452 “eiusdem”. Igualmente denunció la violación del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Para fundamentar su denuncia señaló que en el recurso de apelación la defensa denunció la infracción del numeral 2 del artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal, porque el juez de juicio dictó una decisión por mayoría sin estar debidamente motivada, además de ser contradictoria.

También denunció la infracción del artículo 455 del Código Orgánico Procesal Penal y alegó que la Corte de Apelaciones admitió el recurso de apelación y realizó la audiencia, a que se refiere este artículo, fuera del lapso allí previsto.

Asimismo transcribió un extracto de la solución dada por la Corte de Apelaciones, en relación con el primer punto de impugnación contenido en el recurso de apelación y posteriormente adujo que la recurrida mantuvo la condena de su defendido a la vez que defendió el criterio expuesto por el juez de juicio, quien, según su parecer, no expuso las razones de hecho y Derecho para condenar a su defendido y que no discriminó, ni valoró, ni comparó cada una de las pruebas y que sólo se limitó a copiarlas.

También señaló que su defendido afirmó: “… ESTE NO ES EL POLICIA, ÉL EN NINGÚN MOMENTO ESTABA EN LA PATRULLA, EL NEGRITO ALTO, PORQUE EL SE ESTABA REPORTANDO …”. Y que por esa afirmación, hecha por su defendido, tanto el juez de juicio como el Ministerio Público, llevaron al debate al ciudadano M.A.C., para que se impusiera de las actas, porque y según su criterio no existía testigo que desvirtuara la inocencia de su representado.

Para finalizar esta denuncia, alegó que la declaración del ciudadano M.A.C., es “…NULA DE PLENO DERECHO …” porque escuchó la declaración de la víctima antes de rendir su declaración.

La Sala, para decidir, observa:

El recurrente denunció la infracción de los artículos 1, 16 y 452 del Código Orgánico Procesal Penal. El artículo 1, está referido al debido proceso; el 16 se refiere a la inmediación, en este sentido estipula que los jueces presenciarán ininterrumpidamente el debate y la incorporación de las pruebas de las cuales obtienen su convicción acerca de la culpabilidad o inocencia del acusado. Y el artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal, estipula los motivos que hacen procedente el recurso de apelación contra las sentencias definitivas. Es decir, su contenido no es susceptible de ser infringido por las C. deA. cuando resuelven el recurso de apelación, pues se refiere a las causales que hacen procedente el recurso de apelación contra las sentencias de los tribunales de juicio.

Por lo expuesto, lo procedente es desestimar este alegato por manifiestamente infundado, según las previsiones del artículo 465 del Código Orgánico Procesal Penal. Así se decide.

En relación con la denuncia, acerca de que la Corte de Apelaciones realizó la audiencia oral a que se refiere el artículo 455 del Código Orgánico Procesal Penal fuera del lapso allí indicado, esta denuncia no es procedente mediante el recurso de casación, según las previsiones del artículo 459 del Código Orgánico Procesal Penal.

Asimismo la Defensa, incluyó en esta denuncia supuestos vicios cometidos por el Juzgado Cuarto de Juicio, en cuanto a la valoración de las declaraciones rendidas por la víctima en esta causa y el funcionario aprehensor. Igualmente señaló que el funcionario M.A.C., rindió su declaración después de haber escuchado la declaración de la víctima.

Advierte la Sala, que nuevamente el recurrente se refiere a los supuestos vicios cometidos por el tribunal de juicio en cuanto a la valoración de las pruebas y a si estaba o no presente el funcionario aprehensor cuando la víctima rindió su declaración.

Por todo lo expuesto, lo procedente y ajustado a Derecho es desestimar por manifiestamente infundada la tercera denuncia del recurso de casación interpuesto por la Defensa del ciudadano acusado KENDRY DE J.N.C., de acuerdo a lo estipulado en el artículo 465 del Código Orgánico Procesal Penal. Así se decide.

CUARTA DENUNCIA

Denunció la errónea aplicación de los numerales 3 y 4 del artículo 364 del Código Orgánico Procesal Penal, porque no expresó las razones de hecho y Derecho en que se fundó. Asimismo señaló que la recurrida no resolvió el recurso de apelación porque (en su opinión) no indicó los motivos por los cuales declaró sin lugar tal recurso.

También indicó que la Corte de Apelaciones citó y transcribió doctrina y jurisprudencia para justificar las violaciones de que fue víctima su defendido por parte del tribunal de juicio, especialmente lo relacionado con la declaración del funcionario aprehensor después de haber escuchado a la víctima.

Para finalizar expresó lo siguiente:

… Con fundamento en el Artículo 459 del Código Orgánico Procesal Penal, ésta (sic) Defensa denuncia la violación del os Artículos 1 del C.O.P.P., y 49 de la Constitución Nacional, referidos al Debido Proceso y del Artículo 460 del C.O.P.P., referido a las múltiples violaciones tanto de leyes como de Derechos Constitucionales en contra de mi Defendido KENDRY DE J.N. (sic) CUBILLAN, (sic) por haber incurrido la Sala Primera de la Corte de Apelaciones en la INOBSERVANCIA y omisión de señalamiento y aplicación del precepto legal, que supuesta y negadamente que la faculta a Declarar SIN LUGAR, EL RECURSO DE APELACIÓN, (…)

A sabiendas de que el recurso interpuesto por la Defensa fue debidamente fundado, indicando todas y cada una de las violaciones, además fundando cada motivo por separado.

Además de que las violaciones que se produjeron por parte de la Juez Cuarta de Juicio son tan evidentes, especialmente la o su evidente parcialidad al haber permitido al policía M.C. (…) estar presente en la Sala de Juicio al momento de declarar la supuesta víctima (…)

Con base en las razones expuestas, es por lo que he de concluir que no está probada la existencia de delito alguno y en consecuencia es obvio que mi Defendido KENDRY DE J.N. (sic) CUBILLAN, (sic) no pudo cometer un delito que no existe, que fue tratado de hacer ver como existente pese a las múltiples contradicciones que se produjeron entre la supuesta victima (sic) en si misma consideradas y con la ilegal y violatoria testimonial rendida por el supuesto y negado policía actuante, la cual es nula de toda nulidad (…)

Juro la verdad de todo lo expuesto y denunciado en el presente Recurso y solicito EL SOBRESEIMIENTO de la presente causa, por estar demostrada la inexistencia de un delito…

. (Mayúsculas y negrillas del recurrente).

La Sala, para decidir, observa:

En relación con la infracción del numeral 3 del artículo 364 del Código Orgánico Procesal Penal, la Sala de Casación Penal ha señalado lo siguiente:

…la impugnante alegó la falta de aplicación del artículo 364 (numeral 3) del Código Orgánico Procesal Penal. Necesario es ratificar el criterio de la Sala, que la mencionada disposición no puede ser infringida por la Corte de Apelaciones, pues esta no está obligada a establecer hechos, ni a valorarlos, pues violaría el principio de inmediación…

. (Sentencia 074, del 12 de febrero de 2008).

No obstante, la Sala Penal observa que de los argumentos expuestos posteriormente, se desprende suficientemente la pretensión del impugnante, en cuanto a la denuncia por inmotivación de la sentencia recurrida y, siendo esta un vicio de orden público, lo procedente y ajustado a Derecho es admitir la cuarta denuncia, solamente en cuanto al supuesto vicio de inmotivación de la sentencia recurrida.

En consecuencia, se convoca a una audiencia pública que deberá celebrarse dentro de un plazo no menor de quince ni mayor de treinta días.

DECISIÓN

Por las razones expuestas, el Tribunal Supremo de Justicia en Sala de Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, emite los pronunciamientos siguientes:

1) Desestima por manifiestamente infundadas la primera, segunda y tercera denuncia del recurso de casación interpuesto por la Defensa del ciudadano acusado KENDRY DE J.N.C., contra el fallo dictado el 26 de febrero de 2008, por la Sala Uno de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia.

2) ADMITE la cuarta denuncia del recurso de casación, sólo en cuanto al supuesto vicio de inmotivación, interpuesto por el Defensor del ciudadano acusado KENDRY DE J.N.C., contra la decisión dictada el 26 de febrero de 2008, por la Sala Uno de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia. Por consiguiente, CONVOCA a las partes a una AUDIENCIA ORAL Y PÚBLICA, de acuerdo con lo preceptuado en el artículo 466 del Código Orgánico Procesal Penal, que ha de celebrarse en un lapso no menor de quince días ni mayor de treinta días.

Publíquese, regístrese, notifíquese y convóquese a las partes.

Dada, firmada y sellada en el Salón de Audiencias del Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Penal, en Caracas, a los QUINCE días del mes de JULIO de dos mil ocho. Años 198° de la Independencia y 149° de la Federación.

La Magistrada Presidenta,

D.N. BASTIDAS

El Magistrado Vicepresidente,

E.R. APONTE APONTE

La Magistrada,

B.R. MÁRMOL DE LEÓN

El Magistrado,

H.M.C.F.

La Magistrada,

MIRIAM MORANDY MIJARES

Ponente

La Secretaria,

G.H.G.

Exp. 08-211

MMM.