Decisión de Juzgado de Protección del Niño y del Adolescente de Lara (Extensión Barquisimeto), de 18 de Julio de 2007

El artículo 358 de la Ley Orgánica Para la Protección del Niño y del Adolescente establece que “La Guarda comprende la custodia, la asistencia material, la vigilancia y la orientación moral y educativa de los hijos, así como la facultad de imponerle correcciones adecuadas a su edad y desarrollo físico y mental. Para su ejercicio se requiere el contacto directo con los hijos y, por tanto la facultad para decidir acerca del lugar de la residencia o habitación de estos”. Por otra parte, establece el artículo 361 de la Ley in comento que “El Juez podrá revisar y modificar las decisiones en materia de guarda, a solicitud de quien este sometido a la misma, si tiene doce años o más, o del padre o de la madre, o del Ministerio Público”…

En el caso de marras, el debido proceso se verifico mediante la Notificación del Fiscal del Ministerio Público, tal y como se evidencia en la Boleta de Notificación obrante en autos a los folios 18 y 19 de este expediente, quien en cumplimiento de lo definido en la Ley Orgánica Para la Protección del Niño y del Adolescente en su articulo 172, debe hacerse participe en todas aquellas causas que interesen al bien de la familia. A la demandada se le cito personalmente mediante boleta de citación que fue debidamente practicada y consignada en autos en fecha 16 de noviembre de 2006, lo cual lo hace estar a derecho en la presente causa. (Folios 45 y 46). Se destaca que en fecha 21 de noviembre de 2006, acudió solo la parte actora ciudadano R.A.F., a este Tribunal a los fines de celebrar acto conciliatorio de conformidad con lo previsto en el artículo 516 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, dejándose constancia de la no comparecencia de la ciudadana A.B.. Igualmente la ciudadana A.B. no dio contestación a la demanda incoada en su contra ni por si ni por apoderado judicial.

En relación a las pruebas aportadas por las partes en el presente juicio, esta Juzgadora en atención a lo establecido en la sentencia de N° 336, de fecha 9-08-2000, emanada de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del magistrado Omar Alfredo Mora Díaz, la cual hace mención a el deber que tiene todo Juzgador de valorar de forma exhaustiva cada uno de los medios probatorios aportados en el proceso, en aras de evitar el vicio de inmotivación de la sentencia también llamado vicio de silencio de pruebas, procede a valorar y analizar una a una las pruebas obrantes en autos.

De las Pruebas del Demandante:

En relación a la copia simple de la partida de nacimiento expedida por la Jefatura Civil de la Parroquia J.d.V., Municipio Iribarren del Estado Lara, esta Juzgadora le concede pleno valor probatorio, por cuanto de ella se evidencia el vinculo que une a la niña de autos con las partes en juicio, en consecuencia la valora de conformidad con lo previsto en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil.

En el informe psiquiátrico realizado por el Dr. J.I.J., miembro del Equipo Multidisciplinario de este Juzgado, se detalla en la parte diagnostica y de comentarios que la expareja presentan cada uno posiciones distintas y opuestas para acordar la crianza compartida de sus hijos, ejerciendo mayor control de dominio la figura paterna. Igualmente indico que existe reacción de angustia y nostalgia de la madre por la situación contradictoria en que se encuentra ante la crianza y contacto físico con sus hijos debido a las posiciones unipersonales que observa en el padre de sus hijos. Por otra parte observo que existe un alejamiento físico y afectivo cruzado de los progenitores hacia cada uno de sus hijos( el padre alejado de la niña y la madre del niño). Por su parte la niña identidad omitida de conformidad con el articulo 65 de la Ley Organica de Proteccion del Niño y Adolescente ha permanecido con la madre desde siempre, expresando nostalgia por no contactar con su hermanito y por el alejamiento de su padre. El n.A.F. posee mala imagen de la madre, la describe maltratadora y no desea convivir con ella. Finalmente el Psiquiatra en sus conclusiones recomendó a los progenitores que deben recibir mayor orientación en su roles parentales y buscar el acercamiento por igual hacia sus hijos, por cuanto ese distanciamiento afectivo perjudica la salud y el desarrollo de los niños. Por ultimo observo que es la madre la mas necesitada de contactar a su hijos, además mostró mayor capacidad maternal e igualmente acepta la crianza compartida de sus hijos, si no existiera el impedimento del acercamiento físico hacia su hijo Alejandro.

En la evaluación psicológica efectuada por la Licenciada María Leonor Cortés, a las partes en juicio se destaca que la pareja estuvo casada durante 8 años desarrollándose una dinámica afectiva y comunicacional de conflicto al haber distintos objetivos y visiones de vida diferentes como persona, padres y familia que repercuten en el desarrollo evolutivo psíquico, afectivo, educativo y cultural de los niños. Observo en la ciudadana A.M. una estructura afectiva emocional inestable con episodios de irritación y manifestación de hetero-agresividad, poco desarrollo educativo-cultural que le impide instrumentar estrategias y metodologías adecuadas para la dinámica familiar que le permita dar a los niños estabilidad, hábitos, rutinas, valores, introyección de normas. Nutrición y guía en los diferentes estadios de su evolución. En el área laboral no ha desarrollado permanencia en una actividad que le permita obtener una entrada estable en dinero para sus necesidades y las de sus hijos. Señala que el ciudadano R.A. presenta un arquetipo masculino paterno activo y desarrollado, cubriendo a sus hijos en protección afectiva física, brindándoles una estructura estable donde existen hábitos, rutinas, disciplina, guía, estabilidad física, preocupación y presencia en sus actividades educativas y culturales. Presenta un buen manejo de sus impulsos agresivos, sabiendo posponer su gratificación. Tiene un nivel de autocrítica adecuado, pudiendo asumir sus conductas y responsabilizarse por las consecuencias de las mismas. Por su parte la beneficiaria de autos manifestó preferir vivir con su padre, de darse esta posibilidad, se recomienda tratamiento y orientación para la ciudadana A.M., con el fin de brindarle herramientas para su proceso de concientizacion y cambio para poder acercarse a sus hijos física y afectivamente en forma estable y armónica. Por ultimo recomendó para ambos padres acudir a instituciones donde el tema sea el desarrollo y aprendizaje en el ser padres.

En relación al informe social elaborado por la Licenciada Daniela Sánchez, se evidencia que la ciudadana A.B. convivió durante 8 años con el demandante, es madre de tres hijos de 2 padres diferentes y actualmente tiene 3 años separada del ciudadano R.F. debido a maltratos físicos por parte del demandante. La demandada abandonó el hogar llevándose a la niña mientras que el niño se queda en la casa de la familia materna. Posteriormente la ciudadana A.B. decidió regresar al hogar junto con su hija presentándose conflictos entre la pareja. Posteriormente se introduce la demanda de divorcio donde el niño quedo bajo la Guarda del padre y la niña bajo la Guarda de la madre. En la actualidad el padre proporciona 25.000 Bs semanales y se mantiene pendiente de la niña pero introduce la demanda de Guarda manifestando que la madre deja sola a la niña mientras trabaja y que adicionalmente a ello mantiene una conducta censurable. Por su parte la niña identidad omitida de conformidad con el articulo 65 de la Ley Organica de Proteccion del Niño y Adolescente expreso el deseo de vivir junto a su papa por que su mama ingiere alcohol a diario y que tiene muchos amigos que a veces duermen con ella, tanto así que en una ocasión llegaron 2 amigos de su mama, y la niña y su hermanito durmieron en una colchoneta en el piso mientras que los 2 amigos permanecieron en la cama. Al respecto la trabajadora social informa que la vivienda de la demandada es de tipo rancho, construida en la lata, constante de un solo ambiente, es decir tipo habitación con una cama matrimonial. Por ultimo en sus observaciones informo al tribunal haber realizado una exhaustiva investigación vecinal en la cual expresaron que en dicha vivienda se observa la recepción diaria de diferentes hombres y la pernocta de estos, así mismo manifestaron haberle reclamado en una oportunidad tener al niño de 1 año de edad, enfermo y desnudo en la calle en horas de la noche, mientras esta atendía la visita de varios hombres en su hogar, acompañada de la ingesta de alcohol. Otros vecinos expresaron que a la demandada poco le importa el ejemplo que pueda recibir la niña y menos la situación de peligro a la que la expone, cuando arriesga la integridad física de su hija al ingerir alcohol a diario y en compañía constante de diferentes hombres dentro del hogar.

Los informes en referencias, se aprecian conforme a la Libre Convicción Razonada, correlativamente con lo definido en el artículo 450 literales a y j de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, en concordancia con los Principios de Máximas de Experiencia y Sana Crítica.

Es un derecho humano y universal de los niños, niñas y adolescentes, opinar libremente sin presiones, injerencias o coacción de ningún tipo sobre todos los asuntos en que tengan interés y, a que sus opiniones sean debidamente oídas y tomadas en cuenta para adoptar cualesquiera decisiones que recaigan sobre ellos, derecho este contemplado en el artículo 12 de la Convención sobre Derechos del Niño y el artículo 80 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, el cual tiene sus raíces en el reconocimiento de su condición como sujetos plenos de derecho.

Así las cosas, en fechas 21 de noviembre de 2006 y 02 de julio de 2007 fueron escuchadas por esta Juzgadora las opiniones de la niña beneficiaria de autos, quien manifestó:

Yo me llamo C.F. , tengo 8 años de edad, estudio 2do grado sección E, en el colegio J.M.C., vivo con mi papá. Mi papá es cariñoso conmigo, el juega mucho conmigo, me trata bien. Mi mamá me pega mucho cuando me porto mal. Mi hermano dice que mi mamá bebe. Mi mamá esta enferma tiene dolor en el riñón. Yo me quiero vivir con mi papá, porque mi mamá me pega y no me gusta como ella me pega. Yo solo quiero ir a visitarla en las tardes, ella me pega mucho. Yo le pido a la Juez que me deje vivir con mi papá

.

Seguidamente en fecha 02 de julio de 2007 se escucho nuevamente la opinión de la beneficiaria de autos en la cual expuso “Yo me llamo identidad omitida de conformidad con el articulo 65 de la Ley Organica de Proteccion del Niño y Adolescente, tengo 09 años de edad, estudio 2do grado y acabo de pasar para tercero, vivo con mi papá. Yo quiero vivir con mi papá, porque mi mamá nos trata mal. Un día mi hermanito estaba llorando y yo le prepare un tetero, pero el no quiso y siguió llorando, porque el estaba enfermito y mama nos regaño y nos mando a bañar a los dos. Mi papá es bueno, el me quiere mucho y a mis hermanos los trata bien, el no nos pega para nada. Yo estoy viviendo con mi papá desde que el Tribunal le dio una constancia de que yo iba a vivir con él. Yo no Quero vivir con mi mamá, a veces se porta bien con nosotros y otros días no. Mis papas cubren todos mis gastos. Cuando yo vivía con ella mi mamá me llevaba a la escuela, esos días ella se portaba bien conmigo, ella me hacia la comida y todo”.

En virtud de los hechos antes narrados corresponde a esta sentenciadora hacer las siguientes consideraciones a los fines de emitir el fallo correspondiente:

La Guarda como atributo de la P.P., implica un deber y un Derecho de convivencia del padre en ejercicio de la Guarda, hacia ella sometido, como un medio para facultar el cumplimiento de otros deberes paternos comprendidos dentro de este mismo atributo de la P.P.; dentro de la Guarda existen cuatro derechos-deberes de orden fundamental. Ellos son: alimentación, convivencia, educación y la corrección.

En el sentido antes expresado se debe señalar que esta Institución esta regulada en la Ley Orgánica Para la Protección del Niño y del Adolescente (en adelante LOPNA) y siguientes de la prenombrada Ley. Conforme lo establecido en el artículo 358 de la LOPNA:

La Guarda comprende la custodia, la asistencia material, la vigilancia y la orientación moral, y educativa de los hijos, así como la facultad de imponerles correcciones adecuadas a su edad y desarrollo físico y mental. Para su ejercicio se requiere el contacto directo con los hijos y, por tanto, facultad para decidir acerca del lugar de la residencia o habitación de éstos.

De dicho atributo se derivan como fue expresado anteriormente cuatro deberes-derecho fundamentales: La Alimentación: este deber de alimentar a los hijos viene impuesto por la propia naturaleza; y por consecuencia ha sido recogido como exigencia a los progenitores por las legislaciones positivas, tal y como esta establecido en la LOPNA desde el artículo 365 y siguientes; lo que corresponde al progenitor que ejerce la Guarda es la Facultad de crear y dirigir los hábitos alimenticios del hijos en orden a la preservación de su salud integral, de vigilar constantemente que reciba una alimentación adecuada y conveniente a sus necesidades y limitaciones, así como desde otro ángulo, proveer todo lo conducente para que se cumplan cabalmente las prestaciones alimentarías, que legal o convencionalmente le sean debidas a otras personas. La Convivencia: el deber de los padres de convivir con los hijos, que como los restantes elementos de la P.P., es al mismo tiempo un derecho, es natural consecuencia de ella, y se encuentra contenido dentro de lo que se entiende como Guarda del hijo. Educación: esta comprende la vigilancia y la orientación moral y educativa dentro de las facultades y deberes del padre o de la madre guardadores; vale decir, que esta se divide en educación formal, la cual esta constituida por todas aquellas actividades que se despliegan en orden a lo que se conoce como instrucción, esto es, a la comunicación sistemática de ideas, conocimientos o doctrinas dirigidas a preparar profesionalmente al individuo en una vida útil; y la que se ha denominado educación no formal, la cual estaría constituida por la enseñanza continua de una serie de comportamientos, hábitos, modales, en fin, de normas de conducta acordes con el nivel que dentro del grupo social ocupa la familia a la cual pertenece el educando, englobando por tanto la educación física, moral, Jurídica, religiosa, cívica, profesional etc. Establecido dicho derecho en el artículo 53 de la LOPNA el cual reza: “Todos los niños y adolescentes tiene derecho a la educación. Asimismo tienen derecho a ser inscritos y recibir educación en una escuela, plantel, o instituto oficial de carácter gratuito y cercano a su residencia”. Y por último La Corrección: obligación que encierra el deber de los progenitores de conducir y orientar el comportamiento social y la formación integral del hijo, requiere en su ejecución práctica, de la facultad de tomar medidas correctivas de la conducta y desenvolvimiento del niño y/o adolescente, referido también a la importancia de la inserción eficaz del niño del adolescente en grupo social donde se desarrolla su vida diaria y de la consecuente connotación que tiene el comportamiento individual del menor de edad en el ámbito de la sociedad, el legislador define este concepto como la facultad de imponer correcciones adecuadas a la edad del niño y/o adolescente, así como a su desarrollo físico y mental.

Al respecto es oportuno citar a la Dra. G.M., quien en su libro “FAMILIA. Intervenciones Protectoras y Mediación Familiar”, expone lo siguiente:

El principio de que los hermanos deben mantenerse juntos luego de la ruptura de los progenitores ya ha sido consagrado legalmente en otras legislaciones, entre nosotros la LOPNA solamente ha hecho una referencia aproximada en el artículo 412 en materia de adopción cuando pone al juez en alerta, caso de que un cónyuge pretenda adoptar un solo hijo del otro cónyuge, habiendo varios hermanos que queden excluidos.

La sugerencia de este principio la podremos asumir como un deseo o consejo de buen sentido que parte de la misma convivencia familiar. Efectivamente, durante la minoridad los hermanos conviven todos juntos a sus padres, luego, cuando una crisis afecta y quiebra la vida familiar, la salvaguarda de los hijos unidos es la garantía de que no se produzca la atomización de la familia, por lo menos que se mantenga el grupo de hermanos que refleje una identidad familiar o un sentido de pertenencia una garantía mínima y consoladora para la fratría

. (pag. 69, Ob. Cit.)

De acuerdo con la cita anterior no es conveniente la separación de los hermanos identidad omitida de conformidad con el articulo 65 de la Ley Organica de Proteccion del Niño y Adolescente, es decir, que la primera viva con la madre y el segundo con el padre.

En ese sentido cabe destacar la sentencia de fecha 09 de agosto de 2006 de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo De Justicia con ponencia del Magistrado Omar Alfredo Mora Díaz a lo cual estima esta sentenciadora pertinente reproducir parcialmente lo decidido en el citado fallo en los términos que siguen:

...PRINCIPIO DE LA UNIDAD DE LA FRATRIA: ‘Es el principio de que los hermanos deben de mantenerse juntos luego de la ruptura de los progenitores...

entre otros la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente ha hecho referencia a este principio una en el artículo 412 en materia de adopción cuando pone al juez en alerta, caso de que un cónyuge pretenda adoptar un solo hijo de otro cónyuge habiendo varios hermanos que quedan excluidos; también ha sido considerado como uno de los principios a los cuales deben someterse las entidades de atención, cuando en el artículo 183 literal “b” de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente indica “...no separación de grupos de hermanos...’.

En ese sentido los artículos 412 y 183 ordinal “b”, de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, establecen lo siguiente:

Artículo 412. Adopción de Uno entre Varios Hijos del Cónyuge. Cuando un cónyuge solicita la adopción de un solo hijo, entre varios, del otro cónyuge, el juez debe considerar la conveniencia o no de acordar la adopción, sobre la base de un informe elaborado, para tal fin, por el equipo multidisciplinario del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente, teniendo en cuenta, también, el interés de los otros hijos si estos son niños o adolescentes.

Artículo 183. Principios. Las entidades de atención, teniendo en cuenta el principio del interés superior del niño, de acuerdo al contenido del programa que desarrollen, deben ajustar su funcionamiento a lo siguiente:

(Omissis)

b) No separación de grupos de hermanos

.

El artículo 76 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela establece: “El padre y la madre tienen el deber compartido e irrenunciable de criar, educar, formar mantener y asistir a sus hijos e hijas…” (Subrayado y negrillas nuestra). Se extrae del artículo in comento las obligaciones naturales, primarias, supremas y constitucionales que tienen los padres; y en especial el padre o la madre que ejerce la guarda; en consecuencia son ellos quienes deben cuidar, educar formar, velar y proteger a sus hijos, ello significa que los progenitores tienen responsabilidades y obligaciones comunes y en igualdad de condiciones respecto a ellos.

Por su parte, el artículo 360 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente dispone: …“Los hijos que tengan siete o menos años de edad, deben permanecer con la madre, excepto el caso de que esta no sea titular de la P.P. o que, por razones de salud o de seguridad, resulte conveniente que se separen temporal o indefinidamente de ella”…

Decisión

En mérito de las anteriores consideraciones, este Juzgado de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Lara, Administrando Justicia en Nombre de la República y por Autoridad de la Ley, por la competencia establecida en el Artículo 177 Literal “ C “ de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños y Adolescente y a tenor de lo previsto en los artículos 358 y 360, primer aparte ejusdem, declara CON LUGAR la demanda de Guarda interpuesta por el ciudadano R.A.F. . Y en consecuencia, se ordena la entrega inmediata de la niña identidad omitida de conformidad con el articulo 65 de la Ley Organica de Proteccion del Niño y Adolescente al ciudadano R.A.F., por cuanto es el precitado ciudadano quien ejercerá la guarda con todos los atributos concernientes a la misma, sean a los cuidados, vigilancia y orientación moral y educativa de su hija, así como la facultad de imponerles las correcciones adecuadas a su edad, desarrollo físico y mental. Se deja a salvo el Derecho de Visitas que asiste a la ciudadana A.M.B., y demás familiares maternos en aras a la preservación y consolidación del vinculo afectivo materno filial con su hija, atendiendo a los derechos consagrados en la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente y en la Convención Internacional Sobre los Derechos del Niño.

Notifíquese a las partes.

Regístrese y Publíquese.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado de Protección del Niño y Adolescente, en Barquisimeto a los Dieciocho (18) días del mes de j.d.D.M.S.. Años: 196° y 148°.

La Juez de Juicio Nro 3,

Dra. Alida M Villasana de Andueza.

La Secretaria

Abog. I.B.

Seguidamente se publicó en esta misma fecha siendo las 02:05 p.m.

La Secretaria.

Abog. I.B.

AMVA/IB/Rene.-